法庭辩论的概念篇（1）

所谓即席答辩，是指公诉人在法庭调查辩论阶段，针对辩护人当庭提出的辩护意见和理由，作出的回答和辩驳。也就是说，当辩护人发表辩护意见后，公诉人必须立即作出反应，即对辩护人的辩护意见和理由是赞同还是反对。即席答辩这一特点，反映了即席答辩的难度性。这种难度主要表现在“紧、高、严”三个字上。所谓“紧”，就是即席答辩的时间非常紧迫，没有更多的思考时间。辩护人发表辩护意见和理由之后，公诉人就要立即作出答辩，不允许迟疑。所谓“高”，就是对答辩的内容要求标准高。公诉人在法庭上即席答辩是有规范要求的，绝不是信口开河，随心所欲，愿说什么就说什么。公诉人的即席答辩，必须依据事实和法律，回答问题要入情入理，反驳对方要有确实证据。这样才体现出国家公诉人的形象和执法者的尊严。所谓“严”，就是对答辩的内容要求严谨，针对性强。也就是说，公诉人在进行答辩时，必须紧紧针对辩护人的辩护观点作出具体回答，要求答辩观点明确、理由充分、论证准确、语言精练、表述恰当。

即席答辩确实难度很大，但并非高不可攀。它有其自身的规律和特点，在实践中不断总结积累经验，就会逐步认识、熟练、掌握它。要搞好即席答辩，应当把握住以下几点：

一、即席答辩必须依据法律

在法庭辩论中，公诉人针对辩护人的辩护意见即席答辩，其根本目的是协助法庭查明案件性质和事实，依法对被告人作出正确判决。基于这一目的性，公诉人即席答辩的基本依据是我国的刑事法律。检察机关凭什么把被告人交付法院审判？凭的是国家刑事法律。比如：我们指控王某犯有抢劫罪，那么王某是否真的犯了抢劫罪？以什么作标尺呢？得依据我国刑法第263条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物……”的规定来确认王某的行为是否构成抢劫罪。在法庭辩论时，辩护人有可能就王某是否构成抢劫罪的问题提出与检察机关相反的意见。那么本案的公诉人在即席答辩时，就要依据我国刑法第263条的规定，详细论证王某抢劫罪的事实与证据。

怎样依法答辩呢？这是个实践性问题，尚无法定概念和规范。因为即席答辩的前提，取决于辩护人的即席辩护。由于案件不一，辩护水平不一，不能一概而论。但是即席答辩有其规律性。从广义上讲，依法即席答辩的含义是指公诉人在即席答辩时，必须在我国刑事法律规范内进行，不能超越法律，不能违背法律。从狭义上讲，依法即席答辩的含义是指围绕适用法律准确性问题进行答辩。也就是说，辩护人所提出的辩护意见，均属适用法律问题，公诉人的答辩必须依据具体法律规定予以答辩，阐明适用法律正确性的事实和根据。这里仅就狭义上的依法即席答辩问题，谈谈浅见。

对被告人适用法律是否正确，其实质是关系到被告人是否应负刑事责任，应负怎样的刑事责任问题。这种类型的辩护，常见的大体有以下五种情况：

1、对于罪与非罪比较接近的案件，或比罪与罪不易区分的案件，辩护人往往提出情节显著轻微不应认为是犯罪；或者提出认定罪名不准，引用法律条款不当。遇到这种辩护时，公诉人的即席答辩就要根据犯罪的概念和犯罪构成的理论，以及刑法分则中具体犯罪构成要件的规定，具体讲明犯罪的特征及此罪与被罪之间的界限，通过法律论证折服对方。所谓法律论证，就是通过深刻论述有关刑事法律规范，证明被告人犯罪事实所在。在论证时，切不可就法律谈法律，应与具体案情结合起来，论证要充分、透彻，有说明力。

2、对于斗殴导致故意伤害的案件，辩护人往往把被告人的伤害行为说成是防卫过当，以减轻被告人的罪过。对于这类辩护意见，公诉人在即席答辩时，就要从论证刑法第17条正当防卫的法律概念入手，联系案件实际，具体论证不是正当防卫的根据和理由。一般来讲，公诉人应从三个方面进行具体论证：（1）从起因上论证：正当防卫是由不法侵害行为引起，而不得不采取防卫行为；斗殴伤害案件，是由于双方为某一争执而引起的相互殴打造成的。（2）从目的性上论证：相互斗殴的双方，都有侵害对方身体的故意，以达到解决某一问题的目的；正当防卫则没有不法侵害的故意，是在正遭受不法侵害的紧急情况下的自卫行为。（3）从行为性质上论证：斗殴伤害，相互斗殴的双方都是主动进攻对方，借以制服对方；而正当防卫，防卫的一方对不法侵害的一方所实施的“伤害”行为是制止性的自我保护行为。如果能从上述几个方面依法答辩，就能有理有据地区分开正当防卫与斗殴伤害的界限，有力反驳辩护人的错误观点。

3、对于共同盗窃案件，辩护律师往往对各被告人盗窃数额的认定问题提出按个人分得数额适用法律条款，判处刑罚。对这类辩护意见的答辩就应按照刑法总则中共同犯罪的理论，和分则中第264条、第265条及最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》进行法律论证。重点抓住以下几点进行依法论证：一是从共同犯罪理论概念上具体论述清楚。共同盗窃犯罪案件，各被告人的行为是彼此联系，互为条件的，对于盗窃数额结果的发生，是各被告人行为总和造成的。二是从刑法第264条、第265条立法原意上具体论述清楚。“盗窃数额较大”、“盗窃数额巨大”的基本概念是“盗窃数额”，并非是“分得数额”。三是从两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》上具体论述清楚。对于盗窃集团的首要分子，按照集团盗窃的总数额依法处罚；其他共同犯罪的主、从犯，按照参与共同盗窃的总数额依法分别处罚。四是从刑法第61条对犯罪分子决定刑罚的规定上论述清楚。“应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度”决定刑罚。五是从

司法实践上严肃指出，若按分得数额适用刑法条款决定处罚，对于盗窃次数多、分赃数额少的就不易打击。如果公诉人能从上述五个方面作出论证，那么对辩护人的“按分得数额定罪处罚”的辩护意见，就是强有力的反驳。

4、在某些案件中，辩护人常好以“初犯、偶犯、一贯表现好”等，为被告人作从轻处罚的辩护。对这类型的辩护，公诉人要作具体分析。如果被告人确实是初次犯罪，犯罪情节并不严重，辩护人的从轻辩护理由又不过分，公诉人可以不予答辩；如果被告人虽然是初次犯罪，但属严重刑事犯罪，情节恶劣，危害后果严重，辩护人从轻辩护的理由又有些过分，那么公诉人就有依法答辩的必要。公诉人应从三方面进行论证：①从刑事立法上具体阐明。对被告人从轻、减轻处罚问题，我国刑法明确规定“表现好”、“初犯”不是法定从轻处罚情节。②从执法原则上具体阐明。“法律面前人人平等”，论证执法必严的重要性。③从治安形势上具体论证严惩严重刑事犯罪的必要性。如果公诉人把上述三个内容论证清楚，结合案情讲得适度，辩护人是难以对答的。

5、在共同犯罪案件中，辩护人经常将主犯往从犯上辩护。对这类辩护的答辩，公诉人应从详细论述我国刑法第26条、第27条主、从犯概念上入手，紧紧联系本案的事实，予以答辩。在论述从犯法律概念时，一定要把“次要作用”、“辅助作用”的具体含义分别论证清楚，不要就概念讲概念，也不要混为一谈。要分别展开，展得适度。所谓次要作用，一般是指在共同犯罪中，参与实施了部分犯罪活动，具体罪行较轻，情节不严重，没有直接造成严重后果的。所谓辅助作用，一般是指在共同犯罪中，没有直接参加具体犯罪，只是为共同犯罪提供方便，创造条件，排除犯罪障碍等。

在论述主犯法律概念时，对集团案件一定要把“组织”、“领导”的法律概念特征和事实论述清楚。对一般共同犯罪案件，要把“主要作用”论述清楚。在具体论证时，一定要把案件事实紧密地结合起来，用主犯的行为事实证明其在共同犯罪中的主要作用。在对这方面问题答辩时，注意讲法与讲事实不能脱节。

二、即席答辩必须把握证据

公诉人针对辩护人的辩护意见所进行的即席答辩，在一定意义上就是对犯罪证据的立与否的相互论战，从而澄清事实，明辨是非，保证公诉案件的正确审判。所以，公诉人的即席答辩，除了把握住法律这个准绳外，还要把握住犯罪证据。因为，犯罪事实是否成立，决定于犯罪证据。我国刑事诉讼法第46条对此作了明确规定。公诉人在即席答辩时，从运用犯罪证据角度，应当注意作好以下几点：

1、作好举证。检察机关指控被告人犯罪，靠的是已获取的确实、充分的证据。然而辩护人对案件事实、情节等方面，提出的全部否定或者部分否定、个别否定，均离不开检察机关认定犯罪的证据。面对这样的辩护，作为公诉人来说，就要理直气壮地列举各种证据论述犯罪事实、情节的客观存性。有的公诉人在法庭答辩中，之所以答辩的不够有力，甚至被律师牵着走，其中一条很重要的原因就在于此。在对方提出否定意见和理由的情况下，不敢于或不善于论述卷中客观存在的证据，放弃了主动权，丢掉了自己的优势，变主动为被动。所以，作为公诉人来讲，首先要有自信心。从战术上讲，辩护人是以点否面，公诉人就应当以面否点。有些案件，公诉人的答辩很不力，甚至被人认为法庭辩论我们“败了”，可判决结果我们“胜了”，其原因就在于公诉人没能把案件的客观真实的犯罪证据讲清楚。

2、作好质证。有的辩护人，由于种种原因，在为被告人进行辩护的时候，常常出现节外生枝，离开案件事实证据而自圆其说。对于这种以假乱真的无理辩护，公诉人就应采取质证的方法予以彻底揭露，进一步论述证据的客观性、相关性、合法性，揭露辩护理由的虚构性。

3、作好驳证。在一些较复杂的疑难案件中，由于多次查证或对被告人多次讯问，造成各种证据材料多、被告人口供多，从而出现证言材料之间及被告人口供不尽一致，存在一些差异。对这类案件，辩护人在辩护时，往往从卷中摘录有利于被告人的证言材料和口供作为反驳指控犯罪的证据。对辩护人这种以证据否证据的辩护手法、公诉人要认真做好驳证，从论述证据的“三性”入手，阐明检察机关认定被告人犯罪证据的客观性、相关性、合法性，具体剖析辩护人所列举的证据非客观性和不可使用性，彻底驳倒辩护证据的可证明性，对“以证否证”的辩护手法，如果公诉人在即席答辩中不彻底揭穿，指控被告人犯罪的证据就要受到冲击和干扰，特别是对旁听群众会产生错觉。就会形成各持己见，双方均有理的局面。公诉人应当清楚“不破不立”的道理，假的不揭穿，真的就立不起来。

综上所述，加强对诉讼证据的研究、充分运用法律理论是搞好公证即席答辩不可忽视的一个重要方面。

三、即席答辩要有良好的公诉素质

所谓公诉素质，就是公诉人在法庭上的心理条件和业务条件。公诉人的公诉素质如何，直接关系到公诉的成败。所以，加强对公诉素质的自我培养和提高，是搞好即席答辩不可缺少的重要条件。公诉人在法庭辩论中，应当切实作到以下几点：

1、有一个良好的心理状态。即公诉人必备的心理素质，概括来说就是：心不胆怯，有敢为真理而战的精神；胸有成竹，有敢于取胜的信心。这两个条件至关重要。有的公诉人在出庭之前，就患了“恐庭症”，一上庭就头发晕、眼发花、耳发鸣。这样一个心理状态，怎么能搞好即席答辩呢？有的虽未达到这种程度，但也是心情紧张。公诉人出庭心理状态不佳，就会影响对辩护意见的思考，难以作出有理有据的答辩。

2、头脑要清醒，思维要敏捷。因为法庭辩论中，公诉一方与辩护一方处于面对面的辩驳交锋之中，其特点是时间紧迫、答辩严谨。当辩护人发表辩护意见之后，公诉人需立即做出反映，而且要求所答辩的内容必须符合事实和法律。所以公诉人必须时刻保持清醒的头脑，敏锐洞察庭上各种动向，为即席答辩作好准备。

根据出庭公诉实践，公诉人在法庭上必须切实观察、掌握三种情况：一是掌握被告人的供述情况，看与审查时的供述有无变化，在什么地方发生了变化，什么性质的变化，及时考虑采取应变措施；二是掌握辩护人询问被告人情况，分析辩护人的辩护意图，为即席答辩作好准备；三是细心静听辩护人发表辩护词，掌握其辩护的基本观点和内容。公诉人如能切实观察、掌握上述三个方面情况，就为即席答辩赢得了主动权。有的公诉人即席答辩之所以不够有力，原因之一就是不注意观察、掌握庭上情况，庭上信息没及时反馈于公诉人的头脑之中，因此当庭情况发生变化的时候就不知所措，造成被动。

3 、掌握答辩范围，注意答辩技巧。在即席答辩时，公诉人首先应明确和掌握答辩的范围，即什么问题应当答，什么问题不必答。这个问题最高人民检察院早有规定：即“对认定事实、证据、罪名、罪责及适用法律等方面有分歧时必须答辩；不影响定罪量刑的枝节问题可不予答辩。”根据这一点范围，一般有六种情形必须予以答辩。即：歪曲和否定事实的辩护；对罪名的确立提出异议的辩护；对适用法律条款提出分歧意见的辩护；曲解政策、法律和法令的辩护；不符合法律规定的从轻、减轻、免除刑罚的辩护；把客观条件说成是犯罪主要原因的辩护。那么，什么样的辩护意见可不予答辩呢？根据高检的原则规定，下列情形可不予答辩：与本案无关的辩护；与公诉人无原则性分歧的辩护；属于学述争论方面的辩护；对书提出正确批评意见的。

所谓答辩技巧，一般是指答辩的方式和方法。公诉人在即席答辩时，要注意以下几个技巧问题：

（1）突出答辩重点，抓住主要矛盾。在法庭上，被告人、辩护人围绕犯罪事实、证据、适用法律、定罪和量刑问题，提出许多辩解和辩护意见，其中有的是主要的，有的是次要的。如果公诉人能抓住这一关键性问题，予以有力答辩并取得成功，其它次要性问题就会迎刃而解。

（2）答辩论点要明确，论据要充分。公诉人确定答辩重点之后，就要确立好答辩论点：紧紧针对辩护人的辩护观点，不能偏离；清楚表明所要反驳的

法庭辩论的概念篇（2）

一、“诉辩式”审判方式的概念

审判方式是审判工作的一般方式或，除有的主要环节由直接规定外，大部分均属审判实践中长期形成的，具有普遍意义的经验规则，有一定程度的可选择性和创造性。

现行审判方式有不同提法，常见有“辩论式”、“控辩式”、“抗辩式”和“诉辩式”几种。“辩论式”强调当事人辩论权利，仅此一点，不能体现现行审判方式的概貌。“控辩式”常见于刑事审判方式，“控”是公诉机关职权，给人提起公诉前就已定性的感觉，有先入为主之嫌。对此，应把公诉机关理解为代表国家行使诉权的一方，只是“公诉”而己。“抗辩式”体现了审判方式的对抗性，主要用于刑事审判方式。“抗”不仅体现诉讼活动中双方的“对抗性”，更容易使人理解为检察机关的“抗诉”职能。因抗诉为法律监督权，体现的是强势部门权力的张扬，与“辩方”明显不平等。“诉辩式”将“诉”、“辩”对称并列，体现了诉讼关系中诉方与辩方的平等性，“诉”与“辩”的行为，体现了对立双方共同推动诉讼进程的主动性。比较而言，“诉辩式”审判方式的用语更贴切地表达了现代司法理念。具体地说，“诉辩式”审判方式要求在相关法律、制度的规范下，以诉讼参与人为主体，由法官引导，围绕案件事实进行陈述，对相关事实当庭举证、质证、辩论，并可提出适用法律的理由或建议，以明确双方的是非责任，在此基础上由法官认证，公开裁判理由和结果。“诉辩式”审判方式在民事诉讼中表现的现代法价值更充分，是整个诉讼程序完成所运用的审判方式总和，也包括各种审判经验和技巧运用。现行审判方式是以“诉辩式”为代表的审判方式，是现代司法理念的实证性载体。

二、“诉辩式”审判方式的发展回顾

传统的审判方式以“马锡伍审判方式”为代表，注重调查，深入基层携卷办案，作风亲民、便民、利民。马锡伍关心人民群众的疾苦，保护弱势群体，以平等的态度待人，是司法为民的最好注释，至今仍是当今法官楷模。但主动包揽诉讼的模式已不合时宜，法官实际上超出职权范围，代行了当事人的诉权，严重损害了司法中立、公正的理念，具有浓重的职权主义色彩。长期沿袭的“纠问式”审判方式就是坚持职权主义的典型。审判人员接受案件后，携卷调查，走村串巷，寻找知情人，收集证据。把证据材料综合起来后，向有关领导汇报，共同案情，接受指示，查漏补缺。有时一件离婚案反复研究多次，认为案情基本清楚了，才组织当事人调解。久调不成后，才决定正式通知开庭。审理时，还会整理一个详细的提纲，记录着要纠问当事人的具体。“纠问式”审判方式对审判工作行政化管理，审判人员无独立性，审而不判，判而不审，职责与权利错位，对裁判错误经常落实不到承担责任的人，错案追究形同虚设。由于无正当程序规范的有效约束，审判实践中滥权现象严重，案件审理无法保证公正与效率。

改革开放带来司法理念的进步。现代司法理念要求法官保持中立，司法公正，审判独立，诉讼活动公开、民主，且富有效率等，是对现代法的价值要求，推动了审判方式改革。现行三大诉讼法已形成体系，以法的形式，确立了现代司法理念，促进了探索具有中国特色的审判方式蓬勃发展。“诉辩式”审判方式的形成，以司法解释《关于民事审判方式改革问题的若干规定》的颁布为时间界点，标志着现行审判方式在现代司法理念的引导下，全面走向进步。

三、“诉辩式”审判方式中的现代司法理念

“诉辩式”审判方式要求当庭陈述、举证、质证、辩论，强调当庭认证，公开宣布裁判理由和结果，就是落实公开审判制度，将审判活动置于人民群众的监督之下，发挥司法民主，促使法官保持中立，保证司法公正。在此，“诉辩式”审判方式发散的理性是现代司法理念的结晶。

法庭辩论的概念篇（3）

一、民事诉讼中的辩论原则概述

（一） 辩论原则的基本定义

通常认为，辩论就是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的焦点事实和法律问题，在人民法院的主持和引导下进行辩论，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。

“当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能作为判决的依据。”这即是通常意义之上我们所说的辩论主义。辩论主义是由德国普通法的法学家肯纳首创，英美法系国家也普遍的接纳以及采用了辩论主义的精神实质内涵。但因文化和意识上的差异，并没有使用辩论主义这一概念。但辩论主义广泛的空间应用确是不争的事实。

在我国现行的《民事诉讼法》中，第12条如此规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”一般认为，该法条在立法上确立了辩论原则在民事诉讼中重要的基本原则地位。此外，辩论原则也是宪法赋予公民完整的民主权利在民事诉讼领域中的具体的体现。

正如孟德斯鸠所曾经谈到的：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”

辩论原则其根本实质亦是对人权和自由最大限度的尊崇。其必须是建立在双方当事人民事诉讼权利平等的基础之上，是社会主义平等原则在司法领域的重要表现形式。

而在大陆法系的其他国家，关于该原则的定义又与我们稍有差别。如日本学者所概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”

（二） 辩论原则的主要内容

1. 辩论原则应该贯穿于整个民事诉讼的过程之中

这其中有两层含义。其一辩论原则应该贯穿于一审，二审及再审整个阶段诉讼过程之中。只要当事人提出了自己的诉讼请求或者反诉请求，不论是在哪一个阶段，就都有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。

其二，在实体的程序之中，辩论原则不能仅仅体现在法庭辩论阶段。在整个案件的处理程序体系中，辩论原则应该是完整的贯穿的，法庭辩论只应该是其体现的最明显的阶段。但是当事人之间的辩论绝不仅仅局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。如提交起诉状，答辩状，法庭调查环节中的举证质证等等

2. 辩论原则的表现形式不应是单一的

辩论原则的表现形式不是绝对的单一的。它不仅有口头表达的方式，也可以用书面表达的形式来体现。例如，在辩论原则中体现最明显的法庭辩论阶段，双方人和当事人主要采取口头的言辞辩论。原告的起诉状，被告的答辩状则是书面行使辩论权的最好体现。

3. 辩论权是当事人享有的一项重要的民事诉讼权利

即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利，有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。辩论权的实施，其主观思维上的出发点是基于当事人及第三人对自我权益的保护意识基础之上的。尊重当事人及第三人的辩论权有很大的积极意义。更是对宪法和人权自由的最大尊崇，也可以说是我国法治建设进程之中必经的过程和环节。

4. 辩论的内容具有二元性。既可以是实体上的问题也可以是程序上的问题

辩论的内容主要应该是围绕双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身。如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据，某一方当事人提出的证据材料是否真实合法，是否存在免责事由等。

辩论的内容也可以是双方所争议的程序问题。如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权以及审级是否正确等等。

总而言之，不论双方的辩论内容是什么，辩论都应该紧紧围绕双方之间有争议和分歧的并对案件的处理有积极意义的问题。这就需要切实提高法官队伍的工作素质，增强法官的业务能力，在整个辩论的过程之中能够正确地引导双方开展辩论，行使权力。

5. 人民法院应充分的保障当事人辩论权的行使

简而言之，就是人民法院最后所做出的终局判决必须是经过并且是基于双方当事人的辩论权行使之后所产生的一个应然结果。从诉讼的终端目的角度出发，只有这样，当事人才能达到自己证明自我主张，维护自身合法权益的目标。也只有这样，才可以最大限度地保障人民法院切实了解事实真相及保证判决的公正性。人民法官应最大限度的发挥自身的高度专业性，引导和敦促当事人行使好自身的辩论权，正确而又充分的讲清事实，提出主张。

二、我国民诉中辩论原则的现状

1. 辩论原则实施的不完整性。

在我国的一些基层法院，存在片面追求裁判的效率性，并没有完整的履行法定的审判程序，甚至会限制庭审的时间。如任意打断当事人发言，压缩辩论时间，不传唤必要的证人以及鉴定人员的出庭发言等等。

在这样的现实情况之下，辩论原则存在并发挥的空间逐步被压缩且减少，完整性大大受到破坏，实施基础的残缺也导致辩论原则的现状令人堪忧。

2. 辩判分离，辩论原则的功能性没有得到充足的发挥。

在司法实务之中，常常有让法庭辩论流于形式化的现象存在。即“你辩你的，我判我的”，辩论权对最后的判决结果影响甚微。同时也助长了大量的庭前非正常化的私人活动，导致当事人以多样化的非正常手段影响整个司法裁判的正确走向。

另外，在辩论权行使的整个内在过程之中，也存在其不合理性。法庭庭审阶段中的法庭调查和法庭辩论环节最为重要。在法庭辩论阶段，当事人只能就事实进行一定的阐述。既不能加入自身的主观性比较强的意见，更不能对对方当事人的言辞提出反驳和质疑。而在法庭辩论环节，当事人则需根据自身提出的主张结合证据和法条规定进行分析论证，同时反驳对方的辩论意见。

可以看到，两个原应密切联系，相辅相成的环节脱节较为严重，这必然影响辩论原则积极效果的完整实现。

3. 存在着大量的“代位辩论”现象。

在基层的民事案件处理之中，越来越多的当事人开始委托律师或者法律工作者进行工作。限于自身有限的专业知识以及综合素养，很多当事人往往只简略地陈述案件的事实情况，便由人进行“代位辩论”。

泛滥的“代位辩论”现象往往出现两个极端。当事人可能因为各种原因，如个人私密性过强，配合度不高等，造成陈述给人的事实不清楚不完整，使得人在庭审之中常陷入困境，无法有利而又高效率地处理工作。也给整个民事诉讼过程造成了一定程度的诉累，以及拖缓了裁判的速度。

另外，也可能因当事人法律素养过低，放弃向法庭表达自我意思表示的机会。人在辩论环节过分的越俎代庖，更多的在案件处理过程之中加入自我的意思表示，使得整个辩论权行使的主体界限趋于模糊，当事人对案件的参与度不高，了解度较低，这并不符合辩论原则的立法原意。

4.在审理过程之中的阶段性残缺。

前文已经提到，辩论原则作为民事诉讼中的基础性原则，应完整的贯穿于整个诉讼过程之中，包括一审，二审，以及再审阶段。但是，应当注意到的是，我国的民诉法中还规定了在二审阶段，包括适用二审程序的再审，允许运用书面审理的方式。这就使得辩论原则在二审之中无法得到彻底的体现和应用。

三、对完善民诉辩论原则的一些意见

1. 吸收大陆和英美两大法系的理念精髓，构建一个架构完整的辩论原则体系。

相对于大陆法系国家所普遍适用的“约束性辩论原则”，我国现行的辩论权的范围和内容都稍显得空洞，当事人辩论的内容对法院也缺乏相应的约束性，当事人与法官之间的角色定位时常模糊不清。笔者建议可以吸收英美对抗式的辩论中的交叉问询制度以及大陆法系的当事人主导制度。

我国现行的“非约束性辩论原则”必须向“约束性辩论原则”逐步过渡，才能使整个民事诉讼的程序设计和运作更符合客观规律性。正如有的学者所指出，“无论是从诉讼的政治民主性，还是从诉讼的技术科学性的角度来看，辩论原则都有必要加以改造即借鉴辩论主义的精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系。”

可以说，中心体系的架构是辩论原则完善的先中之先，重中之重。

2. 进一步加强法官的释明权，正确把握辩论的导向。

结合我国公民法律素养偏低的切实国情来看，法官的正确引导和释明概括必不可少。

在当事人陈述事实不清楚不明确或者偏离争议的焦点，举证材料不足，诉求不当之时，法官应该严格地站在自己的中立角度进行正确的引导。这样做的积极意义显而易见，法官的适时发言完全可以使当事人的辩论效率性以及针对性更强。在尊重当事人诉讼权利和辩论权的基础之上，又有效地保证了司法的公正性和正当性。也非常有利于约束性的辩论原则架构的完成和发展。

3.规范司法审判的程序环节。

任何一个民事主体行使其辩论权都必须依托一个平台。在民事裁判之中，庭审程序正是这个平台。从我国的现实出发，司法审判的程序规范切不可失。在努力提高裁判效率的同时，更应注重裁判的质量。

任何一个程序存在的客观意义都在于可以有效的对本位主义强烈的主观意识性进行有效地控制引导，程序的严肃性不容许任何主观意识来进行挑战。如果说引入卓越的法律理念是整个体系架构的中心大脑的话，这个程序，就是整个体系的全身骨骼，它支撑着整个辩论原则的发展和完善。

建议应从人民法院内部入手，严格规范整个诉讼程序规范而又完整地终结，使这个行使辩论权的平台更加牢固和坚实。

4.完善现有民诉法中关于判决法条的漏洞。

在一个司法公信力较高的法治国家之中，作为所有民事纠纷和争议的终局司法裁判，理应具有不可抗拒性以及极强的公众信服力。在最终的判决文书中，应该有理有据，在事实、法条、法理和社会实践经验之中综合分析，从而力争做到四平八稳，公众信服力极强，

但是现实的司法裁判却存在着令人不可预料的现象，裁判的文书时常较为简洁，内容上只有事实和引用的法条，信服力相对来说比较弱。造成这种现象不仅仅是因为现阶段我国法官队伍素质的参差不齐，还因为民诉法在判决立法上存在着一定的实质漏洞。我国现行的民诉法只规定了判决的形式，并未对如何规范判决的合理性和正当性进行过深入的探究。建议应对相关的民诉法条进行相应的改进

与完善，从立法上充实简陋的判决法条。

5.对现行的民事诉讼程序结构进行一定的改动。

(1)建立开庭前的准备程序。根据我国现行的民事诉讼法德规定，庭前的准备活动排除了当事人的积极参与，更多的是以法院为主导的审判职能的履行。这样既不有利于案件审理的公开性，也与大陆法系一般所尊崇的当事人主导制度相悖。开庭前的准备程序，应在法院的引导和主持之下，组织当事人相互交换证据及信息，使得原、被告双方的辩论权都受到尊重。另外，准备程序同样应该根据案情的复杂程度，标的额度，当事人人数等因素设立多样化选择，尽最大的可能保障司法工作效率。

（2）增强法庭调查与法庭辩论的关联性。前文笔者已经谈到，在现行的制度之下，法庭调查与法庭辩论环节脱节严重，关联性不强，应该予以调整，将更多的发言辩论机会和空间自由度赋予当事人。

法庭辩论的概念篇（4）

我国刑事诉讼法明确规定，证据必须在法庭上公开出示并经公开质证才能予以采纳，这表明我国已在刑事诉讼立法上确定了质证是刑事庭审的必经程序。但从当前我国的刑事诉讼实践来看，公诉人提出的证据一般较少受到激烈的盘询和质疑，而法庭上公诉人对辩护方所举证据也鲜有高质量的质询，质证程序远未发挥其应有的作用。因此对刑事质证制度问题有加以讨论的必要。

一、刑事质证的概念目前我国法学界对刑事质证的概念尚未达成一致的看法，可谓众说纷纭。较早的法学词典对质证的定义是“指出问题，要求证人作进一步的陈述，以解除疑异，并确认证明作用的诉讼活动，是审查和核实证人证言的一种方式”，或是“在刑事审判的法庭调查阶段，公诉人、被害人、被告人和辩护人在法庭上对与证人证言有关疑难问题，以提问的方式进行核实查证的诉讼活动。”有的认为，“所谓质证，就是控辩双方对所举证据进行辩论和质对，对其证明的内容和可信性进行辩论。”

对质证概念的争议主要是关于质证对象范围方面的分歧，即在质证程序中“被质疑证据”的范围问题。大致可以分为三类观点：第一类认为质证对象仅限于证人证言；第二类认为质证对象为所有证据；第三类认为质证对象是与实物证据相对立的言词证据。近来越来越多的学者趋向于赞同质证对象应为一切证据的观点。

笔者以为，对证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等一类言词证据的盘询质疑仅仅是质证制度中较特殊的一部分内容。由于此类证据往往对案件事实有重要的直接证明作用，但同时又易受人的主观意志的影响，因此，需要设计专门的质证方式和规则，英美国家采用的交叉询问制就是一种较常规的方式，值得我们借鉴，但要注意相应配套制度的建设。

以上是对质证的“证”的含义的辨析，至于质证的“质”之含义，则应当包括两方面内容：一是质疑，指针对对方当庭出示的证据，予以置疑、异议乃至否定；二是质辩，指针对庭审各方对本方出示的证据所提出的疑问、异议进行辩驳。

基于上述的分析，笔者对刑事质证概念的界定是：指刑事庭审过程中，在法官的指挥下，控辩各方对当庭举出的所有证据相互进行质疑和辩驳，以此为法官的认证提供依据的诉讼活动。

二、刑事质证的模式

一般认为，刑事质证程序的模式从属于刑事诉讼程序的模式，当前世界各国刑事诉讼程序的模式主要有三种：法官主质型、控辩方主质型和兼容型。

（一）法官主质型质证模式

法官主质型模式主要在大陆法系国家适用。其主要特征是注重发挥法官在质证中的作用，而不强调当事人在质证中的积极作用。法官主质型模式的优点在于以法官为主开展询问，办案的效率较高。但是这一模式的弊端主要是庭审法官越俎代庖，削弱了公诉人的控诉职能，并且受起诉材料的影响，难以客观公正地听取辩护意见，从而查明案件真相，作出公正的判决。

（二）控辩方主质型质证模式

控辩方主质型质证模式主要在英美法系国家适用。其主要特征是注重控辩双方在质证程序中的主体地位，注重发挥控辩双方在质证程序中的主观能动作用，法官则处于超然的听证地位。这种模式的优点是：可以防止法官先入为主，在对案件进行审理之前作出预断，如何提供证据以及如何对证人进行询问由控辩双方自行决定，因而更加符合设立质证程序的本意。其缺陷是容易导致诉讼拖延，乃至降低诉讼效率。

（三）兼容型质证模式

兼容型质证模式主要在二战后的意大利、日本等国家被使用。其主要特征是控辩双方在法官的指挥下进行质证。具体而言，原则上由公诉人进行主询问，然后由被告人及其辩护人进行反询问。法官仅在控辩双方询问结束后才作补充性询问。兼容型质证模式的优点是吸取了前两种模式的长处，兼顾了公平和效率，具有可借鉴性。

（四）我国刑事庭审质证模式的确定

从我国现行刑诉法的规定可以看出，我国基本上采用的是兼容型质证模式。但司法实践中法官在法庭上对证据直接进行查问的仍然过多，法庭调查往往是以法官的职权询问为主。法官甚至在庭前的调查和阅卷中就形成了对实体问题的预断，从而使控辩双方的质证实际上成了印证其预断的表演。而且，法官在这种预断形成的“内心确信”的驱使下，往往会对控辩双方之间的质证活动持漠视态度，甚至对质证横加干涉。

笔者认为，法官在庭审质证程序中的定位应主要是质证程序的指挥者和秩序维持者，只有在例外的情况下才成为直接的质证主体。而为了限制法官的恣意，例外情况必须由法律明确规定。具体来说，法官在质证中的作用应体现为以下几个方面：首先，法官拥有对质证的引导权。在当事人双方或一方陷入案件枝节问题或偏离案件事实时，由法官加以引导，使询问紧紧围绕对裁决有决定和影响作用的事实和情节进行；其次，法官应该保障控辩双方具有均等的质疑、询问机会；再次，庭审质证禁止性规则中规定的禁止权应当由法官来行使。

综上所述，笔者认为应该在我国确定一种在法官的指挥下，对抗的控辩各方（包括被害人一方）进行主询问、反询问，法官补充询问的多元化质证模式。

三、刑事质证的基础规则

借鉴国外的有关立法规定，结合我国刑事司法的实际情况，笔者以为在我国的刑事庭审质证程序中应确立以下的基本规则。

1.充分质证规则。这是最重要的基本规则之一，也是实现控辩各方质证权利的根本保障。主要内容是：一是指所有证据材料都必须经过在庭审中控方（包括公诉人、被害人或被害人的法定人、近亲属等）、辩方（包括被告人及其辩护人）的辨认、质疑、说明、解释方能作为定案根据；二是指每个证据都应该给予控辩双方对其进行充分的辩论、驳斥的机会。

2.严格程序规则。这是保证质证活动顺利进行的基本规则。其内容包括：庭审质证程序必须实行“谁举证、谁主询、谁答疑”原则，质证主体每一项质证行为都应当遵循法官的指挥，询问必须经法官同意后才可进行，必须严格按照规定的询问顺序进行质疑等。如果一方违反规则，擅自询问，或打断对方的正常询问，法官应予以制止，以维护法庭程序和质证的顺利进行。

3.证据中心规则（也可以称为相关性规则）。这是保证质证效率和效果的基本规则，主要指质证必须围绕当庭出示的某些特定证据的真实性、关联性和合法性等问题进行质证，在质证环节中不允许随意地进行其他事实问题或法律适用等的辩论，质证必须对事不对人，严禁一切借质证之名进行人身攻击、恶意侮辱他人人格、侵犯他人隐私权的行为。

4.质证自愿规则。一般来说，控辩各方是否质证以及对哪些证据进行质证被认为是质证主体的权利。主持和指挥质证程序的法官不适合去干涉控辩各方行使这种权利的自由，以保障刑事质证依照控辩各方的意愿有序进行。当然，必须同时在立法上明确不质证和不能充分质证的程序后果，以促进质证主体积极有效地行使质证权。为防止故意的诉讼拖延，法官在必要的时候也可以对控辩双方的证据进行询问，但必须站在公正的立场上，而且必须严格限制。

5.禁止性规则。针对质证程序的特点，设计一些较具体的禁止性规则对于确保质证活动的顺利进行和高效地实现质证目的非常必要。这类规则主要应包括禁止诱导性询问、禁止质证己方证人和限制重复询问规则等。

四、刑事质证的制度保障

笔者认为，在诉讼制度建设中应该着重从以下几个方面来完善与刑事质证相关的制度保障。

1.设置审前准备程序

审前准备程序能够确保当事人各方在充分准备的基础上进入法庭，有利于辩论权的实现。在争议大、证据多的复杂案件中，若控辩各方庭审前对对方掌握的证据一无所知或知之甚少，当庭质证往往可能使庭审各方陷入措手不及的窘境。如对于对方的举证，本应予以反驳，但一时却提不出反驳证据和理由。由于刑事诉讼的特点，辩方在这个方面遇到的困难显然更多。这些情况都使得庭审各方难以进行公正、公平的质证，而且还导致了诉讼迟延。所以笔者以为，只有在我国刑事诉讼程序中设置一个科学合理的审前程序，才有可能实现真正意义上的当庭质证。当然，这个庭前程序必须切合我国的诉讼实际。

笔者认为我国审前准备程序的内容应包括：（1）确定必经审前程序的案件范围。为提高诉讼效率，程序应尽可能简化，因此并非所有的案件都必须进入审前准备程序。一般来说，对于那些简单明了、争议较少和证据不多的案件，可以直接开庭审理。（2）明确规定审前程序的方式、步骤。审前程序应由控辩一方申请，由专门的法官主持和监督。一般由双方约定开庭前某一时间在法院相互交换证据，并确定争点。（3）明确规定审前程序的法律效力。如果证据可以在庭审时随时提出，并可以被法官确认为定案根据，那么审前准备程序就失去了存在的意义。因此必须建立证据失效制度，即规定控辩各方必须在限定期限内提出证据，进行证据交换。超过期限，就失去了提供证据材料的权利。当然必须由法院调查的证据和因客观原因不能取得或交换的证据可以不受证据失效制度的限制。

2.完善证人出庭作证制度

法庭辩论的概念篇（5）

一、“诉辩式”审判方式的概念

审判方式是审判工作的一般方式或方法，除有的主要环节由法律直接规定外，大部分均属审判实践中长期形成的，具有普遍意义的经验规则，有一定程度的可选择性和创造性。

现行审判方式有不同提法，常见有“辩论式”、“控辩式”、“抗辩式”和“诉辩式”几种。“辩论式”强调当事人辩论权利，仅此一点，不能体现现行审判方式的概貌。“控辩式”常见于刑事审判方式，“控”是公诉机关职权，给人提起公诉前就已定性的感觉，有先入为主之嫌。对此，应把公诉机关理解为代表国家行使诉权的一方，只是“公诉”而己。“抗辩式”体现了审判方式的对抗性，主要用于刑事审判方式。“抗”不仅体现诉讼活动中双方的“对抗性”，更容易使人理解为检察机关的“抗诉”职能。因抗诉为法律监督权，体现的是强势部门权力的张扬，与“辩方”明显不平等。“诉辩式”将“诉”、“辩”对称并列，体现了诉讼关系中诉方与辩方的平等性，“诉”与“辩”的行为，体现了对立双方共同推动诉讼进程的主动性。比较而言，“诉辩式”审判方式的用语更贴切地表达了现代司法理念。具体地说，“诉辩式”审判方式要求在相关法律、制度的规范下，以诉讼参与人为主体，由法官引导，围绕案件事实进行陈述，对相关事实当庭举证、质证、辩论，并可提出适用法律的理由或建议，以明确双方的是非责任，在此基础上由法官认证，公开裁判理由和结果。“诉辩式”审判方式在民事诉讼中表现的现代法价值更充分，是整个诉讼程序完成所运用的审判方式总和，也包括各种审判经验和技巧运用。现行审判方式是以“诉辩式”为代表的审判方式，是现代司法理念的实证性载体。

二、“诉辩式”审判方式的发展回顾

传统的审判方式以“马锡伍审判方式”为代表，注重调查研究，深入基层携卷办案，作风亲民、便民、利民。马锡伍关心人民群众的疾苦，保护弱势群体，以平等的态度待人，是司法为民的最好注释，至今仍是当今法官学习楷模。但主动包揽诉讼的模式已不合时宜，法官实际上超出职权范围，代行了当事人的诉权，严重损害了司法中立、公正的理念，具有浓重的职权主义色彩。长期沿袭的“纠问式”审判方式就是坚持职权主义的典型。审判人员接受案件后，携卷调查，走村串巷，寻找知情人，收集证据。把证据材料综合起来后，向有关领导汇报，共同分析案情，接受指示，查漏补缺。有时一件离婚案反复研究多次，认为案情基本清楚了，才组织当事人调解。久调不成后，才决定正式通知开庭。审理时，还会整理一个详细的提纲，记录着要纠问当事人的具体问题。“纠问式”审判方式对审判工作行政化管理，审判人员无独立性，审而不判，判而不审，职责与权利错位，对裁判错误经常落实不到承担责任的人，错案追究形同虚设。由于无正当程序规范的有效约束，审判实践中滥权现象严重，案件审理无法保证公正与效率。

改革开放带来司法理念的进步。现代司法理念要求法官保持中立，司法公正，审判独立，诉讼活动公开、民主，且富有效率等，是对现代法的价值要求，推动了审判方式改革。现行三大诉讼法已形成体系，以法的形式，确立了现代司法理念，促进了探索具有中国特色的审判方式蓬勃发展。“诉辩式”审判方式的形成，以司法解释《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的颁布为时间界点，标志着现行审判方式在现代司法理念的引导下，全面走向进步。

三、“诉辩式”审判方式中的现代司法理念

“诉辩式”审判方式要求当庭陈述、举证、质证、辩论，强调当庭认证，公开宣布裁判理由和结果，就是落实公开审判制度，将审判活动置于人民群众的监督之下，发挥司法民主，促使法官保持中立，保证司法公正。在此，“诉辩式”审判方式发散的理性是现代司法理念的结晶。

“诉辩式”审判方式强调公开审判，改变了“法官携卷调查”的活动方式，实行直接开庭审理案件。当事人举证在法庭，道理讲在法庭，是非责任分清在法庭，使开庭审理不再完全流于形式。公开透明，打破了审判工作的神秘色彩。诉讼活动的公开性，使单独接触当事人成为不正当行为，阻断了对法官行为的“合理性怀疑”，保持司法中立是法官职业要求。公开审理是发挥庭审功能的重要保证，为落实审判活动公开制度，审判机关强化自身管理。有一种征询对法官意见的制度，在有些地方的审判工作中施行，将法官在诉讼活动中应该做到的工作或涉及违法违纪的事项制作出表格，在受理案件和通知当事人应诉时发给当事人。如果对法官有各种意见或建议，当事人或其它利害关系人都可以向指定的相关部门反应，由特定部门在必要时限内予以反馈。一方面，通过法官职业道德教育，提高法官自律能力，避免暗箱操作，保持审判活动的廉洁性；另一方面，坚持审判活动中公开透明，必须接受诉讼参加人和旁听公民监督，发扬司法民主，促成司法公正。

当庭陈述是查明案情的开始阶段，是整个庭审的基础。法官不再纠问，一问一答，而是让当事人围绕案情自主陈述。实行交叉询问方式，在各自陈述事实后，一方当事人还有不清楚的问题，如需要对方说明的事实，向审判人员请示后，可以向对方提问，要求如实回答。法官认为案情还有不明了的，也只能要相关当事人补充陈述。笔者亲临庭审现场，不再听到纠问的语词，先声夺人的语气。法官如是发问：有如下一些事实需要原告方（或被告方）补充陈述……，原告方（或被告方）听清楚没有？得知听明白，才告知“请你发言”。当然，被要求回答的人也可以保持沉默，或明确表示不回答。只要保证了当事人充分陈述的权利，法官不会再追问。实际上，法官也完全没有必要纠问，纠问会给人以压迫的感觉，尊重当事人的人格和诉讼权利，是司法民主的要求，法官对此并无难题。

当庭举证、质证、辩论是庭审功能发挥作用的关键。“诉辩式”审判方式与传统审判方式最明显的分野是举证要求的变化。现行民事诉讼法第六十四条规定了当事人举证原则，概括为“谁主张，谁举证”。法官越职代行诉权成为过去，携卷调查已是非常行为。回归审判的位置，法官不再以损害中立地位为代价，随意为一方当事人服务，司法观念的变化使陈旧的传统习惯不再视为当然。司法制度的发展，带来了审判资源的有效运用，坚持了私权自治的理念，符合司法民主化要求。同时，我国法律没有放弃对弱势群体的保护，对诉讼能力缺乏的弱势当事人可提供适当救济，以体现公平正义。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对依职权收集证据的条件和相关事项有明确规定，但设制在有限的范围，目的在于慎重地运用职权，以保证司法公正为限度。在此还特别规定依职权收集证据同样要经过庭审质证，法官为一方当事人提出的证据在法庭上没有特殊性，其证明力和有效性均面临着对方的质疑，举证不能的风险仍然存在，且为相关当事人承担。当事人不能因举证原因带来的诉讼风险，转嫁于法官调查不力或认为法官不公正，因为举证不再被错误地认为是法官的审判职能。弱化对法官职权的能动性，是保护当事人诉讼权利的必要，符合审判权行使时显被动性的规律，有利于限制职权滥用，保持司法中立。当庭举证就是要举证活动在开庭审理程序中公开进行，既使庭下进行证据交换后，也不能裁剪当庭公开证据的程序，这是证据合法使用的要求。当事人一般都比较重视举证，有句俗语：打官司，就是打证据。当事人依赖举证明确自己的事实和理由，是决定自己能否胜诉的关键。法官听证时，让当事人充分举证，这是审判工作中继承下来的好传统。当庭质证是当事人通过对对方证据质疑，试图否定对方的证据的有效性和证明力。法官引导诉方与辩方进行辩论质证，以明确双方是非责任。诉辩互动的质证方式改变了过去法官对诉讼证据提问，质问当事人以寻求案件真实的做法。现在由当事人互相质疑，说明自己对案件事实的认识和适用法律的理由所代替。只有通过当事人质证后的证据才是定案依据，不再由法官简单出示双方证据，作一些说明了事。辩论贯彻诉讼活动始终，但在诉讼程序的辩论阶段是当事人对案情带有终局性的观点和理由，将是当庭认证的出发点，法官更注重保护当事人充分辩论的权利，不会随意打断或限制当事人及其人发言的自由。在此，法官的作用在于推动诉方与辩方展开辩论，做引导工作，适度提示和启发当事人自行围绕争议焦点辩论。法官不再陷入辩论的泥潭，成为辩论的一方，失去中立地位。此举容纳了当事人在诉讼对抗中的主动性，使当事人感觉到程序权利被充分尊重，能够通过自己正当努力达成案件事实的明朗，有力地增强了人民群众对审判工作的自信心，正是“诉辩式”审判方式的精髓所在。

当庭认证、裁判是当庭举证、质证、辩论的必然要求；只有真正做到当庭认证、裁判，才能使当庭认证、质证、辩论有实际意义。“诉辩式”审判方式对当庭认证的肯定具有一定开创性，改变了过去法官只接收证据而忽视论证的做法。现在要求对认识一致的事实做到当庭确认；认识不一致的、否认一方的事实，要明确结论形成的依据，并进行适当的法理阐释。不便当庭认证的，宣判时也要在裁判中阐明理由，以确保当庭认证较好地落实。同时，“诉辩式”审判方式提高了当庭裁判的要求，不仅要向当事人宣判审理结果，还要宣判裁判理由，有必要时，还会向大众公布裁判文书。强调当庭裁判的目的在于落实独任庭和合议庭的职能，实现“审”与“判”的有效结合，促成“责”与“权”的统一，达到减少“暗箱操作”，改变“层层听汇报”的行政化管理模式，真正发挥庭审功能。在整个诉讼过程中，法官的职责是以保护当事人诉讼权利为己任，努力贯彻司法民主，实现司法公正。

“诉辩式”审判方式强调司法效率，审判工作坚持司法为民的宗旨，离不开司法效率的进步。迟到的正义，并非公平，司法理念的更新，带来了司法效率的提高。法官不再包揽诉讼，放弃了携卷调查，走村串户的旧习惯，直接开庭加强了庭审功能。查明事实在法庭，明辩是非在法庭，有效地使用审判资源。审判流程管理把诉讼活动保证在法定的期间完成，现代信息化管理使司法效率进一步跃上新台阶。“诉辩式”审判方式对法官素质提出了新要求，以人为本，法官业务水平和职业道德标准都在提高，促进了法官队伍职业化的发展，同样是司法效率提高的重要保证。

四、“诉辩式”审判方式与现代司法理念的三个关系问题

（一）、“诉辩式”审判方式的制度缺陷与现代司法理念中的司法独立

“诉辩式”审判方式是依托现行法律制度而创设的，诉讼活动中必须受法律制度的约束，但法制不键全，明显地影响着“诉辩式”审判方式的进步，象现代司法理念中所要求的司法独立就表现不充分。司法独立是一项宪法原则，三大诉讼法均明确了这一具有现代意义的司法理念。实际上，我国司法是不完全独立的，因审判机关人事、经费受制于地方权力，审判权在行使中常常成为地方势力的一种，即司法地方化。在审理案件中，如说情的问题，就是不好处理的难题。有事情找关系说情是一种社会习俗，在诉讼活动中谁都回避不了。少数涉入诉讼的说情者，确是担心案件处理会不公正。要公正而说情，动机只是让法官更了解自己的案情。司法为民要求我们告知说情者司法是公正的，使之增强对法官的信任和法律的信心，是法官应尽的释明义务。但大多数说情者是为了更多地获得利益，而寻求偏袒，他们的行为是不正当的。对此，法官要慎独，不能受说情者物质、情感诱惑，自觉维护法官中立地位。这要求法官有较高的职业道德，通过自律防范不正当干涉对司法独立的冲击。但在诉讼活动中对地方党政领导的说情，不是依靠法官自律就能够克服的，关键是司法独立制度不健全。地方党政个别领导的指示有时会成为审判工作的风向标，若有“说情”，法律准则能不脆弱。法律监督部门也是影响审判工作独立性的原因。事后监督不说，他们有时事前指示，事中监督，抓住“合理怀疑”的蜘丝马迹，以“保护干部”的名义行使他们的监督权。其实有个别人在居心滥权，大多是因为有隐情罢了，不惜干涉司法正常活动。“保护干部”一说，就够审判人员紧张了，法官要在诉讼活动中固守中立，坚持公正，就得以身殉法，是要足够的勇气和胆识的。

在法院内部同样有一个司法独立的问题。审判工作至今没有完全摆脱行政化的管理，审判人员“审而不判”的现象仍有存在，特别是党政领导关注的案件，被认为社会影响大，强调严格把关，至今保留着不同形式的汇报制度。主持庭审的法官知道当庭认证、裁判有困难时，便以“案情复杂”为托词，告知诉讼参与人，待合议后宣判，审理程序表面看来是合法的。审判工作中的不当汇报制度，使庭审功能弱化以致流产，违反了程序公正。案件审理久拖不决，有时是法官在公正与非公正对抗中的犹豫，隐含法官不惜损失效率而追求实体公正的良好愿望。

没有完备的司法独立制度是制约“诉辩式”审判方式不断进步的症结。司法不独立，法官在诉讼活动中必然受到各种不正当势力的干涉。法官要保持中立，维持司法独立必然步履艰难。司法不中立就会偏袒一方当事人，压制对方诉讼权利行使，造成司法不民主，违反程序的公正性，最终危害实体公正。现阶段，加强法官职业道德教育，要求法官严格自律，促成法官在诉讼活动中自觉抵制不正当干涉，保持中立，维护司法独立，仅为权宜选择。但关键是司法独立的理念在制度层面上的落实，使建立社会主义法治国家不会是一句空话，为此，任重道远。

（二）、“诉辩式”审判方式中法官释明行为的保留与现代司法理念中的司法中立

法官释明应作广义的理解，是法官对当事人进行应诉指导，救济当事人辩论能力上的不足，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据进行充分辩论。如代为书写困难的当事人笔录、答辩的事实理由，解释法律适用，也包括适当传授诉讼技巧，象如何举证，辩论等。

释明对法官不应是一种权利，其实表现为法官的职责，是法官对特定当事人及其它诉讼参与人的告知义务，对应的是当事人的知情权。释明行为的保留是对诉讼能力上处于弱势的当事人的特殊保护。把释明视为一种职权，法官的释明行为实有滥用之虞。在我国长期存在不受制约的权力，带给人们的记忆是太多的不平等，历史为此作了评注。人们期待着民主与法治，是中国司法的社会环境。慎权，提防权利的滥用，是现代司法理念应有之义。“纠问式”审判方式之所以被否定，主要原因是法官在诉讼活动中专权而擅断，剥夺了当事人诉讼权利，不符合司法民主要求。法官释明行为在程序制度上的适度保留，不能简单地理解为对传统的继承关系，而是我国特殊的社会环境决定的。注重司法实体公正是一项具有中国特色的、重要的司法价值。法官对当事人的释明义务的保留有着现实意义，在我国弱势群体普遍存在，他们社会生存能力差，法律意识淡薄，在维护自己权益上，往往处于劣势。救济弱者，是社会公平正义的本质要求。法官通过正确履行释明义务，启发、提醒当事人充分提供相关证据，清晰地陈述事实理由，最大程度地查明案件事实，使当事人的主张、请求得到了明确的表述。做到重视和保护当事人的合法请求，有利于减少当事人上诉、申诉，缩短了诉讼周期，避免诉累，也节约了有限的司法资源，提高了司法效率，是司法为民的现实需要。

法官的审判活动是被动的，不应随意地为一方当事人提供服务，是审判工作的客观规律。法官释明行为必须始终处在中立地位上，做到当庭公开、公正地释明，而不能搞“暗箱操作”。法官公开、中立地行使释明职责，保障了当事人双方平等地行使诉讼权利，从而保证了当事人能够充分地参与诉讼。但释明行为不能冲破司法中立的底线，违反程序的正义性。程序规范适用的主要任务是保障诉讼参与人的诉讼权利，达到有效地扼制法官滥权的目的。只有司法中立，保证程序公正，才能恪守正义。故此，法官释明应以保持司法中立为适度。

（三）、“诉辩式”审判方式中克服当庭认证的局限与现代司法理念中的程序公正

当庭认证是程序公正的要求，“诉辩式”审判方式强调当庭认证，但当庭认证在庭审活动中是有局限的。认证实际上是对证据的有效性和证明力进行分析判断的诉讼程序，要求当庭公开进行，将认证过程置于群众监督之下，有利于保护当事人诉讼权利，使举证、质证、辩论的过程具有法律意义。同时，当庭认证所形成的公开性的结论，是公开裁判的基础和要求，没有当庭认证就不会有真正意义上的公开裁判。但当庭认证难以操作，因当事人的辩论贯彻诉讼活动始终，其辩论的事实和理由往往会在对抗中发生变化，法官只能以当事人最后结论性辩论观点和理由为依据，分析案情，判断是非。要求法官对案情复杂、法律适用有争议的案件所涉及证据，在短时间内作出明确而理由充分的评断，确实需要较高的业务素质。排除非法干涉、徇私枉法等不正当因素，法官要保证实体公正，必须有较充分的思考分析时间和场所。庭审中简单交换意见，合议庭成员不可能充分阐明各自观点、理由，庄重的审判场所也不便过多地发表意见，使评议流于形式，结果是审判长独断专行。合议庭成员未充分参与评议，削弱了庭审功能，违反评议制度中少数服从多数的民主原则，不符合程序公正的本质要求，往往带来实体结果的不公正。

坚持当庭认证，保证程序公正，有赖于审判工作方法的运用。庭审中当庭举证、质证后，不急着对证据的实质结果表态，先做一些准备工作，对双方质证的观点进行归纳总结。法官可如是说：对原告及其人（或被告及其人）提供的某某证据，被告方（或原告方）有异议，认为怎么样……。将不同观点整理归类，并强调本庭记录在案，这一点不要忽视，表明法官对不同意见的尊重。接着逐一询问原告方（或被告方）法庭归纳是否正确。双方对归纳观点要补充或认为自己观点需更正，可再次发言。完毕后，可宣布休庭。在此期间，对己质证的有关证据的有效性和证明力进行充分地评议。待恢复庭审后，对证据当庭认证，即阐明对有关证据肯定的理由，说明不采信的原因。上述审判经验的运用，能够避免评议活动的随意和简单，同时做到了审判工作公开透明，保障了诉辩双方的诉讼权利，较好地反映了程序公正的现代司法理念。

五、结语

“诉辩式”审判方式在中国特定的法制环境中形成，具有普遍意义的审判工作方法，是对现行法的贯彻执行，也是审判实践中工作经验的凝聚，蕴含着丰富的司法理念，承载了现行审判方式进步的成果，是现行法的实然性反映。现代司法理念是人们期待法治的理想状态，要求审判独立，司法民主、公正，诉讼活动公开，法官保持中立，审判工作富有效率等。先进的理念为人们广泛接受，总是在前拉动着带惰性的制度走向进步。“诉辩式”的审判方式就是在现代司法理念推动下，对传统的审判方式“扬弃”的产物，是一种具中国特色的审判方式。

参阅书籍

法庭辩论的概念篇（6）

二、辩护词的内容和结构

辩护词的内容由三部分组成：即前言、辩论理由、结束语。

前言主要讲述三个内容：一是申明辩护人的合法地位，说明律师是接受谁的委托或哪个法院的指定，为谁辩护；二是简述律师在开庭前做了哪些工作；三是概括律师对案件的基本看法 。

辩论理由是辩护词的核心内容。律师应当从维护被告人合法权益的主旨出发，依据事实和证据，对照国家法律的有关规定，充分论证被告人无罪、罪轻或者应予从轻、减轻处罚甚至免除其刑事责任的意见和根据。因此，这部分内容通常是要围绕被告人的行为是否构成犯罪、书中指控的罪名是否正确、有无法定的或酌定的从轻处罚情节以及诉讼程序是否合法等问题展开辩驳和论述。

结束语是对辩护意见的归纳和小结，一般讲述两个内容：一是简单归纳辩护意见的中心观点；二是明了地向法庭提出对被告人的处理建议。

法庭辩论的概念篇（7）

二、“有专门知识的人”制度不足之处

（一）“有专门知识的人”诉讼地位没有法律依据

新刑诉法第192条第4款规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从字面上理解，“有专门知识的人”出庭应当与鉴定人一样，具有刑事诉讼参与人的资格。然而，却没有在诉讼参与人中增加“有专门知识的人”这一主体的规定，这就引发了一个新问题，鉴定人出具的鉴定意见与“有专门知识的人”的意见完全不一致，甚至相反的结果，法庭采信证据陷入两难。如采信鉴定人的意见，则没有必要“有专门知识的人”出庭陈述，如采信“有专门知识的人”，则不符合法律程序，鉴定人是名正言顺的诉讼参与人，其鉴定意见合法性、可靠性比较好。如果法庭同意“有专门知识的人”出庭作证，则意味着鉴定意见并不能查明案情，将导致鉴定意见与“有专门知识的人”出具的证言的证明力强弱问题。

（二）“有专门知识的人”的选任流程不规范

新刑诉法对“有专门知识的人”的规定也仅限于这一名词的出现，并没有规定概念、范围、专业要求、资格条件等的选任人员最基本的条件。仅仅规定适用鉴定人的规定，但这是完全不能套用的两个概念，不能通用和共用，鉴定人的选任条件有着明确的、规范的规定。如2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中有关可以申请登记从事司法鉴定业务人员条件的规定。司法部于2009年实施的《司法鉴定人登记管理办法》对其进行完善与具体化。“有专门知识的人”既没有法律的配套规定，也没有行业、专业领域的认证规范，更没有监督、监管、认证机关。新刑诉法对“有专门知识的人”的原则性规定使得这一制度在实践中难以操作，就如何认定“有专门知识的人”就已经是一个难题，会使得各地对选任“有专门知识的人”标准不一、资质不一，缺乏规范的选任制度，“有专门知识的人”的制度实施的效果难以保证，其立法的初衷也难以实现。

（三）选任“有专门知识的人”的主体不适合

新刑诉法第192条中仅规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭”。如案件涉及多个专业问题，公诉人、当事人、辩护人及诉讼人均对不同领域的专业性问题具有不同的意见，那么法庭是否准许全部的“有专门知识的人”出庭作证，又该如何取决多个“有专门知识的人”的证言，法庭依据何种标准确定。当然，“有专门知识的人”所出具的证言只是具有辅助的作用，并不能作为定案依据，那如果定案依据与“有专门知识的人”所出具的证言相矛盾，那定案依据就不能排除合理怀疑。

三、完善“有专门知识的人”制度的建议

（一）确定“有专门知识的人”的诉讼地位

鉴于“有专门知识的人”与鉴定人概念、范围有所区别，其选任的条件也有所不同，那么确定其诉讼地位，使其具有独立的诉讼地位，这既解决了相互的证据的证明力问题，也使得“有专门知识的人”承担起特有的诉讼任务，使得其在诉讼中发挥应有的作用。因此，对于“有专门知识的人”不能参照适用鉴定人的规则，否则与鉴定人没有区别。明确规定“有专门知识的人”的诉讼地位，使其具有明确的身份参加诉讼。“有专门知识的人”应该是与鉴定人、翻译人等并列为诉讼参与人，笔者认为应结合现行的法律和司法实践，明确规定这一诉讼参与人所承担的诉讼任务、协助的环节和规程等的可操作性的流程。由于鉴定意见和“有专门知识的人”所出具的证言都属于言辞证据，此类证据只是这类诉讼参与人的个人观点，那就要求“有专门知识的人”披露相关学历、经历、科研成果、行业资格、公开等情况，证明其观点得到的认可，并对作出鉴定意见的环境和方法、仪器设备等的推理过程是否正确，是否存在产生误差的概率，概率的大小是否可以忽略等的方面进行阐述。

（二）确认“有专门知识的人”的证言采信规则

我国的“有专门知识的人”在立法和实践中均没有成熟的做法，可以借鉴现行的科学专家证据的采信标准“道伯特标准”，毕竟美国实施此规定历史悠久，对于刚处于起步阶段的我国具有借鉴意义。“（1）该理论或技术是否已经得到或可以被检验；（2）该理论或技术是否得到同行的认可或已公开；（3）适用该理论或技术已知的或潜在的错误概率有多大；（4）该理论或技术是否已得到普遍的接受。”规范法庭采信“有专门知识的人”的证言可以解决此证言的证明力问题，更具有参考的意义，对“有专门知识的人”的观点的科学性具有更直观的规定，不至于使法官采信其证言无据可依。

（三）确定“有专门知识的人”的选任资格

法庭辩论的概念篇（8）

1873年初,马克思在为《资本论》第一卷第二版所写的那篇着名的《跋》中曾说:“将近三十年以的,当黑格尔辩证法还很流行的时候,我就批判过黑格尔辩证法的神秘方面……在他那里。辩证法是倒立着的。必须把它倒过来。以便发现神秘外壳中的合理内核。”马克思对黑格尔的唯心主义辩证法进行了唯物主义的批判。把它重新“颠倒”过来,拯救出其中的“合理由核”改造为科学的辩证法。

一

马克思写道:“将近三十年以前,当黑格尔辩证法还很流行的时候。我就批判过黑格尔辩证法的神秘方面。”这是马克思在1873年写的。推算起来,马克思指的是他在1843年夏天写作的《黑格尔法哲学批判》这部手稿。正是这部手稿标志着马克思在理论上自觉地对黑格尔唯心主义辩证法进行了深入的批判。在《莱茵报》时期,马克思对经济关系和社会关系进行仔细的研究。而这种研究使他日益高开批判哲学和黑格尔哲学。开始时他曾经和黑格尔一样,认为历史的发展是从属于精神的发展的,但很快把二者看成是相互影响的。现在则越来越明确地认识到,历史不是决定于观念、宇宙精神,相反地,是经济关系和社会关系在历史发展中起着巨大的作用,虽然还不是决定的作用。从这个观点出发,马克思解决了国家和社会的最重要问题。在《黑格尔法哲学批判》中,马克思批判了黑格尔在国家和市民社会的关系问题上的唯心主义观点,论证了市民社会决定国家的思想,使自己的观点沿着唯物主义的方向深化了。

法哲学是黑格尔对其“精神哲学”的第二部分“客观精神”的具体阐述。国家,在黑格尔看来,是“客观精神”发展的顶点和最高体现。是那个神秘而驾驭一切的绝对精神的直接实现。把它抬高为决定社会的形式和发展的创造性因素。从理性和伦理的观点替反动的普鲁士国家辩护。从而否认国家的阶级性质。黑格尔在《法哲学原理》中说:“国家是伦理理念的观念——是作为显示出来的,自知的实体性意志的伦理精神。”“国家是绝对自在自为的理性东西”。还说:“人们所必须希求于国家的,不外乎国家应是一种合理性的表现,国家是精神为自己所创造的世界,因此,国家是具有特定的,自在自为地存在的进程。”从这里我们可以看出,国家是社会生活各个领域的决定力量、家庭和市民社会都是它的从属物。黑格尔完全颠倒了家庭,市民社会和国家的关系,把国家这种上层建筑当作整个人类社会的基础,而把社会的经济关系当做派生的东西,马克思指出:“理念变成了独立的主体。而家庭和市民社会对国家的现实关系变成了理念所具有的想象的内部活动。实际上,家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者:而思辩的思维却把这一切头足倒置。”马克思认为,家庭和市民社会是国家的真正构成部分,是国家存在的方式,是市民社会决定国家。

矛盾的思想,是黑格尔在辩证法上做出的最重大贡献,他认为矛盾:“一切运动和生命力的根源;事物只因为自身具有矛盾,它才会运动,才具有动力和活动。”“矛盾是推动整个世界的原则,说矛盾不可设想,那是可笑的。”他甚至将内在矛盾及其否定性看作“辩证法的灵魂”。这些思想是伟大的杰出的。但他的辩证方法和唯心主义的形而上学体系是矛盾的。他认为绝对精神是理性的上帝,既是实体又是主体,它虽然推动个体的变化与发展。但它本身却是常住的、永恒的。所以它是一切矛盾的调和者与消融者,它的自我认识也就是它本身的终点,他经常用某种“中介”来消融国家和社会的各种矛盾范畴。

青年马克思肯定了黑格尔矛盾的思想,认为黑格尔的深刻之处在于他处处都承认矛盾的存在。其“主要错误在于把现象中的矛盾理解为本质中的理念中的统一”。因而主观任意地调和矛盾,取消对立面的斗争。例如,黑格尔把国家和市民社会的分裂看作一种矛盾,认为君主、行政、立法权、等级等。彼此也处于相互矛盾之中。但是黑格尔并没有说出对立的全部尖锐性。而是借助于“等级要素”“立法权”等中介,来调和市民社会和君主之间的对立。

根据辩证法,任何事物的矛盾必然是一个由量变到质变的过程。在社会历史领域也是这样!黑格尔在国家制度的发展问题上却背离了辩证法。他认为,现实的国家制度在不断变化,它向前运动着。但是“这种前进的运动是一种不可觉察的无形的变化”马克思指出这种观点是庸俗的。并且指出:“诚然,在许许多多国家里。制度改变的方式总是新的要求逐渐产生,旧的东西瓦解等等,但是要建立新的国家制度总要经过真正的革命”只有当:“人民成为国家制度的原则”进步本身也就成了国家制度的,才能避免通过革命来推翻旧的国家制度。

二

马克思在实现向唯物主义和共产主义的转变后,开始了建立新世界观科学体系的探索过程,继续深化其理论。马克思还不断地对黑格尔的辩证法进行批判和改造。在马克思哲学形成以前,这种工作最集中地体现在《1844年经济学一哲学手稿》之中。手稿中的异化劳动概念就是马克思批判地继承黑格尔辩证法的最重要成果之一,是马克思早期辩证法思想的最重要体现。

黑格尔第一次在他的《精神现象学》一书中把“异化”当作专门哲学概念引进哲学,并赋予它以丰富的内容。一方面,黑格尔把异化理解为主体向客体的转化,认为绝对精神在逻辑阶段达到顶点以后,就突破自身而异化为自然界。在认识领域也是这样。另一方面,在黑格尔哲学中,异化概念还包含有矛盾双方对立统一的思想。在黑格尔看来,主客体之间不仅存在着决定和适应的关系,而且他们之间存在着矛盾和对立的关系。客体一经从主体产生出来。就与主体相对立。并反作用于主体,而主体则总觉得客体与自己是格格不入的,极力想挣脱客体对自己的束缚。绝对精神在自然阶段就处于这种状态。正是由于主客体双方的矛盾对立,才促使绝对精神最终摆脱了自然界物质外壳的束缚,进入精神阶级,并在黑格尔哲学中认识自己。异化概念正是对主客体双方这种相互制约、相互作用关系的一种哲学概括、它深刻地体现了黑格尔的对立统一规律的基本内容,构成了马克思所说的“在异化这个规定之内——黑格尔辩证法的积极的环节。”但是,黑格尔的异化概念所包含的辩证法思想统统被禁锢在唯心主义的外壳中,为了拯救黑格尔辩证法的合理内核,必须对异化概念进行批判和改造。

法庭辩论的概念篇（9）

1873年初，马克思在为《资本论》第一卷第二版所写的那篇著名的《跋》中曾说：“将近三十年以的，当黑格尔辩证法还很流行的时候，我就批判过黑格尔辩证法的神秘方面……在他那里。辩证法是倒立着的。必须把它倒过来。以便发现神秘外壳中的合理内核。”马克思对黑格尔的唯心主义辩证法进行了唯物主义的批判。把它重新“颠倒”过来，拯救出其中的“合理由核”改造为科学的辩证法。

一

马克思写道：“将近三十年以前，当黑格尔辩证法还很流行的时候。我就批判过黑格尔辩证法的神秘方面。”这是马克思在1873年写的。推算起来，马克思指的是他在1843年夏天写作的《黑格尔法哲学批判》这部手稿。正是这部手稿标志着马克思在理论上自觉地对黑格尔唯心主义辩证法进行了深入的批判。在《莱茵报》时期，马克思对经济关系和社会关系进行仔细的研究。而这种研究使他日益高开批判哲学和黑格尔哲学。开始时他曾经和黑格尔一样，认为历史的发展是从属于精神的发展的，但很快把二者看成是相互影响的。现在则越来越明确地认识到，历史不是决定于观念、宇宙精神，相反地，是经济关系和社会关系在历史发展中起着巨大的作用，虽然还不是决定的作用。从这个观点出发，马克思解决了国家和社会的最重要问题。在《黑格尔法哲学批判》中，马克思批判了黑格尔在国家和市民社会的关系问题上的唯心主义观点，论证了市民社会决定国家的思想，使自己的观点沿着唯物主义的方向深化了。

法哲学是黑格尔对其“精神哲学”的第二部分“客观精神”的具体阐述。国家，在黑格尔看来，是“客观精神”发展的顶点和最高体现。是那个神秘而驾驭一切的绝对精神的直接实现。把它抬高为决定社会的形式和发展的创造性因素。从理性和伦理的观点替反动的普鲁士国家辩护。从而否认国家的阶级性质。黑格尔在《法哲学原理》中说：“国家是伦理理念的观念——是作为显示出来的，自知的实体性意志的伦理精神。”“国家是绝对自在自为的理性东西”。还说：“人们所必须希求于国家的，不外乎国家应是一种合理性的表现，国家是精神为自己所创造的世界，因此，国家是具有特定的，自在自为地存在的进程。”从这里我们可以看出，国家是社会生活各个领域的决定力量、家庭和市民社会都是它的从属物。黑格尔完全颠倒了家庭，市民社会和国家的关系，把国家这种上层建筑当作整个人类社会的基础，而把社会的经济关系当做派生的东西，马克思指出：“理念变成了独立的主体。而家庭和市民社会对国家的现实关系变成了理念所具有的想象的内部活动。实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者：而思辩的思维却把这一切头足倒置。”马克思认为，家庭和市民社会是国家的真正构成部分，是国家存在的方式，是市民社会决定国家。

矛盾的思想，是黑格尔在辩证法上做出的最重大贡献，他认为矛盾：“一切运动和生命力的根源；事物只因为自身具有矛盾，它才会运动，才具有动力和活动。”“矛盾是推动整个世界的原则，说矛盾不可设想，那是可笑的。”他甚至将内在矛盾及其否定性看作“辩证法的灵魂”。这些思想是伟大的杰出的。但他的辩证方法和唯心主义的形而上学体系是矛盾的。他认为绝对精神是理性的上帝，既是实体又是主体，它虽然推动个体的变化与发展。但它本身却是常住的、永恒的。所以它是一切矛盾的调和者与消融者，它的自我认识也就是它本身的终点，他经常用某种“中介”来消融国家和社会的各种矛盾范畴。

青年马克思肯定了黑格尔矛盾的思想，认为黑格尔的深刻之处在于他处处都承认矛盾的存在。其“主要错误在于把现象中的矛盾理解为本质中的理念中的统一”。因而主观任意地调和矛盾，取消对立面的斗争。例如，黑格尔把国家和市民社会的分裂看作一种矛盾，认为君主、行政、立法权、等级等。彼此也处于相互矛盾之中。但是黑格尔并没有说出对立的全部尖锐性。而是借助于“等级要素”“立法权”等中介，来调和市民社会和君主之间的对立。

根据辩证法，任何事物的矛盾必然是一个由量变到质变的过程。在社会历史领域也是这样!黑格尔在国家制度的发展问题上却背离了辩证法。他认为，现实的国家制度在不断变化，它向前运动着。但是“这种前进的运动是一种不可觉察的无形的变化”马克思指出这种观点是庸俗的。并且指出：“诚然，在许许多多国家里。制度改变的方式总是新的要求逐渐产生，旧的东西瓦解等等，但是要建立新的国家制度总要经过真正的革命”只有当：“人民成为国家制度的原则”进步本身也就成了国家制度的，才能避免通过革命来推翻旧的国家制度。

二

马克思在实现向唯物主义和共产主义的转变后，开始了建立新世界观科学体系的探索过程，继续深化其理论。马克思还不断地对黑格尔的辩证法进行批判和改造。在马克思哲学形成以前，这种工作最集中地体现在《1844年经济学一哲学手稿》之中。手稿中的异化劳动概念就是马克思批判地继承黑格尔辩证法的最重要成果之一，是马克思早期辩证法思想的最重要体现。

黑格尔第一次在他的《精神现象学》一书中把“异化”当作专门哲学概念引进哲学，并赋予它以丰富的内容。一方面，黑格尔把异化理解为主体向客体的转化，认为绝对精神在逻辑阶段达到顶点以后，就突破自身而异化为自然界。在认识领域也是这样。另一方面，在黑格尔哲学中，异化概念还包含有矛盾双方对立统一的思想。在黑格尔看来，主客体之间不仅存在着决定和适应的关系，而且他们之间存在着矛盾和对立的关系。客体一经从主体产生出来。就与主体相对立。并反作用于主体，而主体则总觉得客体与自己是格格不入的，极力想挣脱客体对自己的束缚。绝对精神在自然阶段就处于这种状态。正是由于主客体双方的矛盾对立，才促使绝对精神最终摆脱了自然界物质外壳的束缚，进入精神阶级，并在黑格尔哲学中认识自己。异化概念正是对主客体双方这种相互制约、相互作用关系的一种哲学概括、它深刻地体现了黑格尔的对立统一规律的基本内容，构成了马克思所说的“在异化这个规定之内——黑格尔辩证法的积极的环节。”但是，黑格尔的异化概念所包含的辩证法思想统统被禁锢在唯心主义的外壳中，为了拯救黑格尔辩证法的合理内核，必须对异化概念进行批判和改造。

法庭辩论的概念篇（10）

纵观整篇《书谱》的论证思路，既有破，又有立，在破与立的过程中紧紧围绕王羲之的艺术成就来追寻书法艺术最为核心的东西。其形而上者是确立了儒家的“中和”审美文化作为书法艺术的终极追求，并将这顶桂冠赋予了王羲之；其形而下的层面则是批评了汉魏以来的一些错误思想，并结合自己的艺术体验和思考，提出了书法理论中的一些基本原则和美学观念。如针对“今不逮古，古质而今妍”，提出“贵能古不乖时，今不同弊”的书法艺术发展观；针对“子敬之不及逸少，犹逸少之不及钟张”以及王献之“胜父论”提出了书法艺术兼通观；针对自我学书的体验提出了如“观夫悬针垂露之异”的书法审美意象观；针对“杨雄谓诗赋小道，壮夫不为，况复溺思毫厘，沦精翰墨者也”提出了“存精寓赏”的书法艺术正名观；针对东晋以来，斯道愈微，“徒见成功之美，不误所致之由”提出了“篆尚婉而通，隶欲精而密，草贵流而畅，章务简而便”的书体审美观；针对“五乖五合”提出了“得时不如得器，得器不如得志”的书法创作主体观；针对《笔阵图》和《与子敬笔势论》的真伪问题以及文献的流传，提出了“非训非经，宜从弃择”的书法文献取舍观；针对“贵使文约理赡，迹显心通；披卷可明，下笔无滞”提出了“执、使、转、用”的基本运笔原则；针对王羲之作品“历代孤绍”的现象，提出了“岂知情动形言，取会之意；阳舒阴惨，本乎天地之心”的书法审美情性观；针对老少关系，人书俱老的辩证关系，提出了以王羲之书法为标准的“志气平和，不激不厉，而风规自远”的“中和”审美境界观；针对运笔中的疾速、骨气与道丽、燥润、浓枯、显晦、行藏等关系，提出了“违而不犯、和而不同”的笔法辩证观；针对书法品鉴中的“其中巧丽，曾不留目；或有误失，翻被嗟赏”以及“竞赏亳末之奇，罕议峰端之失”的偏失现象，提出了“以其玄鉴精通，故不滞于耳目”的书法审美鉴赏观。可见孙过庭在撰写《书谱》时具有强烈的针对性、评判性和建构性，不仅仅是指出问题，还要给出自己的理解和答案。这其中关于笔法理论的总结与探讨尽管不占主要篇幅，且不如汉魏以及初唐时期有关笔法文献的论述那样细致入微，但是从笔意、用笔等角度而言，却给出了一些基本的理论原则，这些理论原则有大道至简之功效，不仅总结了汉魏以来的笔法成就，而且也影响到其后关于笔法理论的研究。可以说，孙过庭《书谱》对笔法理论的贡献具有承上启下的历史作用，具体内容大致有如下几点：一是提出了笔意的“中和”审美观和用笔的辩证观；二是提出了具体用笔的基本原则；三是提出了笔法审美的意象观。下面逐一说明之。

一、“中和”之美和辩证统一的笔法理论

笔法理论一般包括3个方面，即笔意、用笔法和执笔法，三者缺一不可。笔者曾对笔法下了一个定义，认为“笔法是指毛笔在行笔过程中为表现线条的美学属性而呈现出的姿态及其运行方式方法的总和”。并认为古代书论中，笔法往往和线条的美学属织在一起，笔法和线条的美学属性是一体两面的辩证关系。没有美学观念就没有笔法；没有笔法，美学观念也无处呈现。所谓“穷变态于亳端，合情调于纸上”，形式上的变化是和审美情调紧密联系在一起，不可分割的。所以“笔意”，也就是笔法的美学观念是笔法研究的重要组成部分。孙过庭《书谱》在笔意层面提出了符合儒家美学思想的“中和”审美观，并以此来统领用笔过程中各种要素的辩证统一，从而奠定了笔意审美的最高境界。尽管这一“中和审美境界说”在庄禅思想的影响下受到宋以后一些书法家和理论家的挑战与超越，但是纵观唐宋至明清的书法理论，儒家的“中和”审美观一直就占有主要地位，这不能不说，孙过庭对此有重要的理论贡献。但是，有一个重要的理论观点必须明确，否则我们就很难分析清楚孙过庭《书谱》中的“笔意”问题。这是一个什么问题呢？这就是“中和”审美观和用笔辩证法之间的关系。“中和”审美观不仅是笔法审美的一种状态和结果，也是创作主体或欣赏主体在心性层面上的一种状态和结果，同时也是风格和审美境界形成的一种状态和结果。也就是说“中和”审美观不仅仅包含用笔的共时性辩证表现，同时也包含主体心性、书法风格和审美境界形成的生命历时性过程。《书谱》对此有很清晰的分析和说明。

首先，我们来看一看书法风格和审美境界形成的历史性过程中所表现出来的“中和”审美观。《书谱》是通过生命时间发展过程中老少的辩证关系以及人与书的辩证关系来说明这一问题的。其论曰：“若思通楷则，少不如老；学成规矩，老不如少。思则老而逾妙，学乃少而可勉。勉之不已，抑有三时；时然一变，极其分矣。至如初学分布，但求平正；既知平正，务追险绝；既能险绝，复归平正。初谓未及，中则过之，后乃通会。通会之际，人书俱老。仲尼云：五十知命，七十从心。故以达夷险之情，体权变之道，亦犹谋而后动，动不失宜；时然后言，言必中理矣。”从这段文字我们可以看出，孙过庭认为，书法风格和审美境界的形成也就是人的生命的辩证发展过程，这一过程是通过自我的否定之否定来实现的。既有老与少的辩证关系，也有通过生命来体验书法艺术过程中所表现出来的辩证关系，即从“未及”到“过之”再到“通会”的否定之否定，其最后的“通会”即是一种“中和”境界。那么这种“中和”境界的代表人物是谁呢？毫无疑问，孙过庭认为是王羲之。所谓“是以右军之书，末年多妙，当缘思虑通审，志气和平，不激不厉，而风规自远”。显然，这句话是在“通会之际，人书俱老”的思想指导之下，将人的精神境界和书法的艺术境界紧密的联系在一起，从而将书法的艺术境界通向了人的心性境界。反过来，心性境界亦将影响艺术境界，亦必将落实到笔法的运用，从“未及”到“过之”再到“通会”，亦是笔法在历时性的生命过程中所必然表现出来的辩证关系。

其次，心性境界的最高层面是和儒家思想所倡导的“中和”境界是一致的，也就是王羲之的“志气平和，不激不厉”。那么确立了心性论上的这样一种“中和”境界，其他因心性不一而导致书法风格多样的审美效果，则只能是“好溺偏固，自阂通规”了。所谓“是知偏工易就，尽善难求。虽学宗一家，而变成多体，莫不随其，便以为姿。质直者则侄诞不道，刚恨者又掘强无润，矜敛者弊于拘束，脱易者失于规矩，温柔者伤于软缓，躁勇者过于剽迫，狐疑者溺于滞涩，迟重者终于蹇钝，轻琐者染于俗吏”。是也。至此，孙过庭在“中和”审美境界的理论基础上就树立起了王羲之的绝对历史地位，其他书家则很难超越。所以孙过庭根据当时书法艺术的实践得出了这样一个结论，即“子敬已下，莫不鼓努为力，标置成体，岂独工用不侔，亦乃神情悬隔者也”。心性不一，亦将落实到艺术风格和笔法上面来。

最后，是通过“中和”审美境界来统领用笔过程中各种美学要素的辩证关系，如疾速、骨气与道丽、燥润、枯浓、行藏等等，这些对立统一的用笔美学要素体现的是书法艺术实践中的共时性辩证关系。知道了这些关系并不一定就能创作出上乘的艺术作品，还需假以时日，在实践中不断体会处理这些辩证关系所表现出来的艺术美感，方可精察其妙，心手双畅，其结果则是做到两相对立要素的“中和”统一，所谓“违而不犯，和而不同”是也，也就是既要保证各种用笔要素的独立性，又要保持用笔要素之间的统一性。孙过庭正是在“中和”审美境界的统领之下来阐述这些不同用笔要素之间的共时辩证关系的。如关于“疾速”以及“骨气与道丽”的论述，无不体现了审美上的“中和”观。其论日：“至有未晤淹留，偏追劲疾，不能迅速，翻效迟重。夫劲速者，超逸之机；迟留者，赏会之致。将反其速，行臻会美之方；专溺于迟，终爽绝伦之妙。能速不速，所谓淹留；因迟就迟，讵名赏会！非夫心闲手敏，难以兼通者焉。假令众妙攸归，务存骨气；骨既存矣，而道润加之。亦犹枝干扶疏，凌霜雪而弥劲；花叶鲜茂，与云日而相晖。如其骨力偏多，道丽盖少，则若枯搓架险，巨石当路，虽妍媚云阙，而体质存焉。若道丽居优，骨气将劣，譬夫芳林落叶蘖，空照灼而无依；兰沼漂萍，徒青翠而奚托。”孙过庭不仅论述了这些用笔对立要素之间的辩证中和关系，而且还分析了有所偏侧所带来的审美失败。另有论述如“留不常迟，遣不恒疾；带燥方润，将浓遂枯；泯规矩于方圆，遁钩绳之曲直；乍显乍晦，若行若藏”，亦是一种用笔的辩证中和观。

以“中和“之美来阐释用笔的辩证关系，在唐朝实际上已经成为广大书法家的理论共识，孙过庭只不过进行了几种凝练的概括。比如欧阳询《八诀》论曰：“墨淡则伤神彩，绝浓必滞锋亳。肥则为钝，瘦则露骨，勿使伤于软弱，不须怒降为奇。四面停匀，八边具备，短长合度，粗细折中。心眼准程，疏密欹正。筋骨精神，随其大小。不可头轻尾重，无令左短右长，斜正如人，上称下载，东映西带，气宇融和，精神洒落，省此微言，孰为不可也。”虞世南《笔髓论》论曰：“太缓而无筋，太急而无骨，横亳侧管则钝慢而肉多，竖管直锋则干枯而露骨。终其悟也，粗而能锐，细而能壮，长者不为有余，短者不为不足。”张怀瑾《论用笔十法》中的“偃仰向背”“阴阳相应”“迟涩飞动”等。通过这样一些例子，我们发现，孙过庭所提出的“违而不犯，和而不同”的中和之美的笔法理论并不是孤例，而是唐代众多书法家在看待笔法上的理论共识。因此，把“中和”审美范畴提出来作为笔法理论的指导是完全恰当且合适的。

二、具体用笔原则

孙过庭针对书法理论上的繁杂问题，明确提出了笔法上“执”“使”“转”“用”四个基本原则。相对于蔡邕的“九势”，欧阳询的“八诀”而言，孙过庭的“四字诀”在理论上更加简洁，且具有笔法上的一般性。但是对其理解，特别是对“执”的理解可能会产生偏差。“执”一般有两种理解：一是执笔的深浅长短，二是行笔过程中的深浅长短。根据这四字诀的统一性，以及其提出的实践背景，后一种解释可能会更契合孙过庭的原意。因为“执”既有“握、持”之意，也有“掌握、控制”以及“执行、施行”之意。如果取“握、持”之意，则“执”指的是“执笔法”，如果取“掌握、控制”以及“执行、施行”之意，则指的是“用笔法”。即使采用“执笔法”之意，对“深浅长短”的理解也有存在歧义。朱建新《孙过庭书谱笺证》对此四字颇有感慨，认为“盖此四字术语，本为过庭所创，后人妄意推求，未必合其原旨”。并列举了徐渭《笔玄要旨》中关于执笔之“深浅长短”的分析，其论曰：“凡执管须识浅（去纸浅）、深（去纸深）、长（笔头长，以去纸深也）、短（笔头短，以去纸浅也）。”可见徐渭的解释也有模糊。马永强《书谱・书谱译注》中对“深浅长短”的解释是：“浅深：指执笔手指与纸面的距离，浅，即执笔较低；深，即执笔较高。长短：指执笔手指与笔尖的距离，长，即执笔较高；短，即执笔较低。”陈硕评注《书谱续书谱》中也沿用这一说法，认为“深浅：执笔时手指距离纸面的高低。长短：执笔时手指与笔尖距离的长短”。如果这样来解释“深浅长短”，那么“深浅”和“长短”的意义又有什么区别呢？若从执笔法的角度来理解“深浅长短”的含义，“深浅”和“长短”之间还是有所区别的。如果“长短”指执笔时手指与笔尖的距离，那么“深浅”则是指握笔时手指和笔管之间的关系。韩方明《授笔要说》对此有精妙的分析，其论日“执笔于大指中节前，居动转之际，以头指齐中指，兼助为力，指自然实，掌自然虚。虽执之使齐，必须用之自在。今人皆置笔当节，碍其转动，拳指塞掌，绝其力势”。从韩方明的这一段论述我们可以看出，执笔的“深浅”主要是指大拇指的“深浅”，执笔在大拇指中节前谓之“浅”，“置笔当节”谓之“深”。我们在书法实践中都会有这样的感受，如果执之深就会有拘束感，执之浅用笔就会灵活适意。可见，韩方明的解释才是执笔“深浅”的真实含义。但是，如果从用笔法的角度来解释“执”也是说的通的，因为从整体上来分析这四种基本的笔法原则，我们会发现其共同特点是均指向用笔的空间美学特征。