初级法律法规篇（1）

一、哈特对奥斯丁理论的批判

在哈特之前，英国的法理学界一直处于奥斯丁的法律命令理论的影响之下。直到哈特的《法律的概念》横空出世，英国的法理学界终于摆脱了"法理学已死"的梦魇，开启了法理学的一个新的纪元。

哈特认为，由于法律现象过于庞大复杂，想要给法律下一个能够囊括所有标准和非标准事例的定义是行不通的。我们所要做的就是找到作为基础架构的理论，通过这一理论能够优越地分析现在的法律体系，把可称为一国法律的社会现象全部纳入这一理论框架里。那么，奥斯丁的法律命令理论能否很好地解释所有的法律现象呢？

1.无法解释不同类型的法律的不同的社会功能

奥斯丁的法律命令理论带给人们的是这样一种社会情境：人们在法律面前处于一种消极、被动的地位。臣民在这样一种社会中只要按照法律的要求去作为或不作为即可。在这种社会情境下，法律的功能就在于通过给臣民的行为施加限制，保障臣民在者的意愿下行动或不行动，以达到者所欲达到的目的，而这个目的一般是整个社会的善。

但是，哈特认为现实的社会情境并非如此。在真实的社会情境中，私人为了自身的利益，可能会主动地与他人签订一项契约，在签订的时候，私人并不会觉得这是施加于他身上的一项义务。哈特认为，这种完全授予私人权力的法律所起到的功能是方便人们安排自己的生活，而不可能具有与刑法完全相同的社会功能。否则，人们在谈到这类法律的时候怎么可能与谈论刑法时抱有完全不同的态度呢？

相应地，有关授予立法机关立法权力的法律和有关授予司法机关审判管辖权的法律也发挥着各自不同的社会功能。若以法律命令理论去分析此类法律，必然掩盖其在社会生活中发挥作用的真实方式。

2.无法说明人们在遵守法律时表现出的不同态度

在真实的社会情境中，人们遵守法律会基于各种各样的理由。在奥斯丁的法律命令理论中，其所预设的是这样一种情境：人们基于害怕由于不遵守法律会遭致制裁而选择遵守法律。但这真得能涵盖所有的情境吗？难道没有一部分人可能仅仅希望自己的行为与他人保持一致？或者只是不加思考地遵守法律的规定？

当我们遵守"不得盗窃"的法律规定时，我们的想法极可能是"不得盗窃"是我们行为应当遵守的标准，当自己违反时，内心反而会认为违反的行为是应受谴责的；当别人违反时，我们就会对违反者提出批评，体现出我们和违反者势不两立的态度。这才是真实的情境中大部分民众对于法律的态度。

3.无法很好地说明现有的法律体系

在奥斯丁的法律命令理论里，能成为一国法体系的法律只能通过一种情况：者明示或默示的命令。既然这些法律同为者的命令，若无特殊说明，那它们就应该处于同一位阶。可以想象，若是宪法、民事法律、行政法规、地方性法律等所有法律处于同一位阶，我们面临将会是一个多么杂乱无章的法律体系。

再一步说，即使者在命令时规定某个法律处于最高的层级，某个法律较高，某个法律较低，某个法律最低。一方面，者所要做的工作是一个极其复杂庞大的工作；另一方面，即使他对每一项法律都作出说明，我们所面临的仍然将会是一个很混乱的法体系，毕竟，当我们比较两个法律的位阶高低，所要面对的可是浩如烟海的法律。

既然奥斯丁法律命令理论无法解释现实的法律现象，也不能建构一个成功的法律体系，那么，法律命令论是应该摒弃的。摒弃之后，哈特是怎样建构一个全新的理论，是怎样找到"真正的法律科学的关键"呢？

二、哈特对内在观点的引入

（一）揭示出规则的内在面向

在奥斯丁的法律命令理论下，臣民惯常地服从者，对者的命令也是习惯服从的。但是，能不能把遵守者的命令（奥斯丁意义下的法律）所表现出的行为的一致性当成一种习惯（habit）呢？习惯可以展现人们对于法律的态度的所有层面吗？

为此，哈特比较了两种从外部看来极其相似的社会现象：习惯和社会规则①（social rules②）。这里的习惯是指人们的习性和偏好，比如饭后散步的习惯。而社会规则是人们在长期的社会实践中形成的，这里既有人们行为的一致性，也包含着人们的态度在其中。比如，在我国农村，结婚前男方要向女方家庭送礼金，这就是一项社会规则。男方在送礼金时一般都会认为自己在遵守着社会的一般标准，当他们基于各种理由拒绝送礼金时，一方面，他们自身会认为自己的行为是不妥当的；另一方面，别人也会因此而谴责他们不送礼金的行为。

由此可以区分出习惯和社会规则的重要的不同：a.对社会规则的偏离会遭致批评或制裁，但对习惯偏离则不会；b.对社会规则的偏离行为本身即是对其批评或制裁的好理由，而对习惯的偏离行为显然不可能成为批评或制裁的理由；c.习惯只具有外在面向，即外在行为的一致性，但社会规则还具有内在面向。

社会规则的内在面向所展现出的便是处于社会规则之下的人们以内在观点来看待社会规则。这种内在观点即为人们接受社会规则成为指导他们行为的普遍标准，以批判反思的态度对待社会规则。这种批判反思的态度即为规范性态度。

从以上分析可知，把遵守法律视为人们对法律的习惯性服从显然不能解释人们对待法律的规范性态度（批判反思的态度）。而把法律视为规则体系或许能对法律现象进行更好地阐释，规则独有的内在面向，也暗示了内在观点很有可能成为打开法律科学大门的钥匙。

（二）内在观点对义务规则的说明

虽然说法律命令理论应该遭到摒弃，但它起码揭示了一个真理：法律存在之处，行为丧失了任意性，而具有了义务性。组成法体系的一部分法律必然是义务规则。因此，在社会生活中，当我们阐述对法律的见解时往往用应该（should）、应当（ought to）、必须（must）、义务（obligation）和责任（duty）等法律用语。这些用语在什么情况下被引入呢？

举一个例子：一方当事人甲因另一方当事人乙违反了契约上的义务向法院主张救济，此时他会把乙偏离《合同法》的规定的行为作为主张权利的理由；当他聘请了律师后，律师必然依次认为乙违反了一项义务，应当补偿对甲造成的损失；而法官也会把乙偏离法律规定的行为视为判决乙承担责任的法律依据。

在上述例子中，处于一国法律体系下的人们正是基于内在观点看待本国的法律，那些对义务规则的说明性词汇，如应该、应当、必须、正确、错误等等，才得以很好地解释和运用。

但一个仅仅存在着义务规则的法律体系将会是极不完善的，甚至不可能存在。正如哈特所说的，仅仅存在义务规则，我们便无法判定哪些是法律哪些不是法律；无法根据社会变化而引进新的法律、废除旧的不再具有存在意义的法律；也无法对违法义务规则的人进行集中的裁判和制裁。那么，究竟法律体系还会有哪些要素存在呢？

（三）承认规则（rules of recognition）的引出

如果把"者的明示或默示的命令是法律"作为建构法律体系的基础，那么，正如哈特所举的例子一样，法律将会面临连续性和持续性的问题。显然，在一个真实的社会情境中，这些问题并不存在。原因则是来自于人们这样的社会实践：当一位者去世后，人们都会有他的继任者是否正当的评判，经过判断后人们认为他是一个合格的继任者，那么继任者所的命令他们会将之视为法律，并把遵从行为视为正确的。

因此，即使在奥斯丁的法律命令理论中，"者的命令是法律"背后也存在着普遍的社会实践，这种社会实践对"者的命令是法律"进行证成。这种社会实践因为既具有外在面向和内在面向而被哈特视为一种社会规则。

这种社会规则的功能是识别被视为法律的社会现象，哈特称其为承认规则。哈特认为承认规则才是法律体系的基础，因为它是识别法律体系中所有其他规则效力的标准。引入了承认规则后，我们就可以对不同社会条件的法律体系进行说明。在绝对集权的社会条件下，承认规则既包含"者的命令是法律"，也包含着继承规则、限制规则等能够很好地解释真实的社会情境的规则。而在现在的大部分的民主社会中，承认规则不止一个，它们组合在一起将会很好地解释现实的法体系。

（四）法律体系的最小条件

哈特认为，为了补救义务规则/初级规则（primary rules）的缺陷，必须引进承认规则、改变规则（rules of change）和裁判规则（rules of adjudication）。后三种规则是针对义务规则的规则，合称为次级规则（secondary rules）。初级规则和次级规则的结合，才能建构一个完整的法律体系。

哈特在建设这一理论体系时是从义务规则开始，再往其中添加其他的要素。他在寻找一个临界点，这个临界点就是：当加到什么程度后，我们可以说一个法律体系是存在的。也就是说法律体系成立的最小条件是什么。

哈特认为，说一个法律体系存在往往隐含着这样的意思：民众对初级规则的服从（obedience）和官员对次级规则的接受（acceptance）。"服从"则意味着民众既可以采用外在观点也可以采用内在观点对待初级规则；而"接受"则意味着官员必须采用内在观点对待次级规则。在极端的情况下，可能只有官员还保有内在观点，但即使如此，我们依旧可以说这一法律体系是存在的。

通过对法律体系存在的最小条件进行说明，哈特成功地建立了自己的法律理论：初级规则和次级规则结合的法律。如果哈特的法律理论真得是"法律科学的关键"，那么，内在观点的引入则是打开法律科学大门的钥匙。

三、诠释性观点对内在观点的重要性的挑战

在哈特对内在观点和外在观点的区分中，他事实上是发现了三种观点的存在：a.极端的外在观点：关注行为的规律性以及对行为的偏离引发的敌对反应，而本身在规则之外或者拒绝接受规则；b.诠释性观点③：本身并未接受规则，但从外在指涉群体内部成员以内在观点对待规则的情形；c.内在观点：群体内部成员接受规则，把规则作为行为标准。

哈特只是将诠释性观点一笔带过，麦考密克认为这是哈特理论的一大缺憾。因为，被哈特忽视的诠释性观点才应该是哈特最可能会主张的观点。麦考密克通过对诠释性观点的深入分析，提出诠释性观点应当是法律理论家持有的观点，这一点笔者持赞成态度。只有在进行研究之前抛开对一国法律的支持和喜爱，内心中没有对不同法律体系间孰优孰劣的比较，法律理论家才更可能客观而精确地描述一国的法律体系。

虽然是这样，但在哈特建构初级规则和次级规则相结合的法律理论时，内在观点的引入绝对是给予哈特建构理论的灵感的源泉，也是贯穿于其对法律体系的说明始终的。其重要性是不言而喻的。

注释:

①对哈特所使用的术语的翻译参见【英】H・L・A・哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年第2版。下同。

初级法律法规篇（2）

初级法律产品是指处于准备阶段、尚未直接影响法律消费者生活的法律产品，即各类法律规范、法律机构、法律工作者和法律手段（实用设备和象征标识）。初级法律产品可以被称作法律制度。

作为初级法律产品的法律制度应具备以下三大要素：第一，有一整套体系化的法律规范；第二，有一个由内化了法律规范的特定角色集团（即主体体系）主持法律规范的生成和复现；第三，有一套按照法律规范生成、复现要求配置的手段（指实用设备和象征标识）。

法律制度不是这三大要素的简单相加，而是它们的有机构成，它们相互联系，缺一不可。法律规范是法律制度的灵魂，是法律制度主体体系行动的依据；法律制度主体体系主持法律制度从社会结构中分化（即生成），又主持法律制度复现于社会结构；主体体系和法律规范均离不开法律制度的手段，没有物质设备和象征标识，法律制度无法生成和延续，也无法协调活动，但手段体系只能依照法律规范配置，只能由承担特定角色的人及其机构（主体体系）管理、控制和使用。法律制度，就是国家根据维护和发展社会秩序的需要组织起来的一整套法律规范化的活动体系。

由此可见，初级法律产品还是不能直接消费的，它还是“半成品”。但这些“半成品”的质量将直接影响最终法律产品的质量，从而影响法律消费者的生活。

在非法治的社会中，国家不会认真地组织初级法律产品的生产-譬如及时制定基本法典和其他法规，设置各类、各级法律机构，培训和录用大批高素质的法律人才，科学设置实用设备和象征标识。我国实行改革开放政策以来，立法活动频仍，法律机构相继设立，法律工作者在数量与质量上均得到提高，法律制度所需的实用设备和象征标识也有明显改观，这是社会法治化程度提高的重要体现。

有法律制度，并不一定有法治。法治社会的法律制度，必然是人民参与并能反映人民意志和利益的法律制度。卢梭说：“确切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创造者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。”法治社会中初级法律产品的生产，应当符合民主、自由、公正等原则，这与人治社会的法律产品的生产方式是截然不同的。

要促进法治的进程，就必须提高社会个体、社会群体参与立法活动、接受法律教育以进入法律机构的程度。每当法律与社会需要之间的差距过大时，各社会个体、社会群体应当有提出制定、修改或废除法律的机会。法律在很大程度上决定社会利益和社会资源的分配，只要有畅通的表达和参与机制，各社会主体的积极性就能得到充分的发挥。

二、最终法律产品

最终法律产品是指已直接影响法律消费者生活的法律产品，即法院裁决、仲裁裁决、行政决定、公证及其他一切能直接影响法律消费者生活的法律措施。最终法律产品主要包括以下种类：各级权力机关就特别事项、对特定人所作出的决定；各级审判机关的裁判及其执行措施；各级检察机关的侦查、公诉等法律监督行为；各级公安机关的治安处罚决定和刑事侦查措施；各级行政执法机关的行政决定；仲裁机构（含劳动争议仲裁机构）的仲裁裁决；公证机关的公证行为；律师服务机构提供的服务。

初级法律产品实际上是生产最终法律产品的基本生产要素，但在实际生产中，非初级法律产品的社会资源也可以成为生产要素。周林彬认为法律的生产要素主要有：以立法者、执法者、司法者队伍为载体的立法、执法、司法劳动；立法、执法、司法技术；一定量的物质财富。

最终法律产品的品质主要受以下因素的影响：一是生产者即各类法律工作者的素质状况。高品质的法律产品只能由高素质的法律工作者生产出来。这里所说的素质包括基本素质和专业素质；二是生产原料的供应状况。这里的生产原料包括被应用的各类法律规范，各类法律工作者投入的专业劳动，各类法律活动所投入的经费、技术及其他手段等。无法可依或法律规范品质差，将影响最终法律产品的品质。倘若在国家机关的法律活动中投入了当事人（法律消费者）的经费，生产出来的法律产品也难免要变质；三是生产环境状况。生产环境是指法律机构和法律工作者从事法律活动时面临的各种外部影响，即所谓的执法环境、司法环境等；四是法律消费者的素质状况。最终法律产品的生产过程不完全是单向的，而往往是生产者与消费者双向互动的过程。所以，消费者的素质会影响最终法律产品的品质。

公正是法律产品的最大品质要求。在法治社会，最终法律产品应当是“消费者信得过”的产品，其品质应当能让社会大众感到满意。

法律产品是供全体社会主体消费的。社会个体是法律产品的消费者（用户），社会群体也是法律产品的消费者。国家既是法律产品的生产者，也是法律产品的消费者，因为不仅在国家内部管理过程中消费法律产品，同时在许多情形下就是法律后果的承受者。

三、非主流的法律产品：“活的法”

法律多元主义为法律社会学的研究开拓了更广阔的视野。法律社会学的研究者们或多或少有法律多元主义的倾向，并已有相当的研究。笔者在此强调以下几点。

1.“活的法”是法的重要组成部分。法律社会学的创始人埃利希认为，无论现在和过去，法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。国家制定和执行的法律-法律条文仅仅是法律中很少的一部分。与法律条文相对的是“活法”（living law），这种“活法”就是人类组织（商会、教会、学校、工会等）的内在秩序。它们支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。“活法”不仅是原始的法的形式，而且直到今天仍然是最基本的法的形式。

2.“活的法”主要是非国家社会主体创造的法律产品。在各社会个体、社会群体及其相互之间的长期互动（特别是冲突）中，行为规范（包括解决纠纷的规范）得以产生，从而在他们之间开始了新的生活方式。刘易斯？科塞非常明确地指出：“冲突不断创造新规范和改变旧规范。”国家在其政治生活中也创造出许多制定法中找不到的“活的法”。

3.在当今社会，“活的法”主要存在和应用于国家法（制定法）影响较弱的领域，主要在市民社会。田成有认为：“在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村-特别在偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有‘恶法’与‘善法’之分，而在民间法中也有‘优秀’的民间法和‘糟糕’的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系有可能出现多种互动的可能性……”不仅在农村地区，其实在各种社会群体中广泛地制定（或形成）规章制度并在其有效的范围内实施。这是市民社会必不可少的一种生活方式。

初级法律法规篇（3）

关键词：

三本院校；会计专业；《经济法》课程

一、《经济法》课程在会计专业人才培养体系中的重要性被忽视

《经济法》课程是会计专业的核心课程之一，其在会计专业人才培养体系中具有极其重要的地位和作用。首先，《经济法》课程是会计专业各类考试的必考课程之一。从学生选择会计专业开始，就注定了与《经济法》课程一生相伴；《经济法》课程贯穿会计专业学生会计职业生涯的始终，《经济法》课程能决定会计专业学生会计职业生涯的高度。会计专业的资格考试，从低到高，可以分为五个层次，分别是：会计从业资格考试、初级会计师考试、中级会计师考试、高级会计师考试、注册会计师考试。这五个层次中，目前有四个层次需要考试《经济法》课程，即：在会计从业资格考试、初级会计师考试、中级会计师考试、注册会计师考试中，《经济法》课程是必考科目，只是在不同层次的考试中，名称不一样而已。在会计从业资格考试中，名称为《财经法规与职业道德》；在初级会计师考试中，名称为《经济法基础》；在中级会计师考试、注册会计师考试中，名称为《经济法》。由此可见，《经济法》课程在会计专业人才培养体系中的地位和作用。

其次，《经济法》课程能决定会计职业人员的执业质量。会计职业的特点决定了会计职业是“在刀尖上跳舞”的职业，具有一定的风险性。会计岗位是社会上所有单位不可或缺的工作岗位，会计人员每天在与数字、金钱打交道。很多单位存在的违法乱纪现象，均需要通过会计岗位进行账面上的“合法化处理”。

众多会计从业人员，或者迫于单位领导的压力、或者出于法律观念淡薄，或提供虚假的会计证明、或疏于履行该有的监督之责，使得违法乱纪行为屡屡得逞。因此，会计岗位的特殊性要求会计专业的学生不仅具有娴熟的会计专业知识，还要有较强的法律观念。与《经济法》课程在人才培养体系中重要性形成鲜明对比的情形是：《经济法》课程的重要性却被实实在在地忽视了。《经济法》课程重要性被忽视的体现就是课时的缩减。笔者曾在多个三本院校做过调研，《经济法》课程的课时被缩减是众多三本院校会计专业共存的现象。以武昌工学院和武汉工商学院为例，这两个民办院校会计专业的《经济法》课程最初的课时均是64学时，后在修改人才培养方案时，分别将课时缩减至48学时和34学时。要想在短短的48学时和34学时内将《经济法》课程的重点内容讲授完毕，是对《经济法》课程任课教师的考验。

二、会计专业《经济法》课程的讲授内容需要厘清

当前，在会计专业《经济法》课程的讲授内容方面，存在着偏法律专业的倾向；没有面向会计专业有专针对性地拣选讲授内容。笔者认为，任课教师应当为会计专业有针对性地设计讲授内容，讲授内容的甄选应以会计领域的专业资格考试内容为基础。在会计从业资格考试的《财经法规与职业道德》中主要涉及的法律制度有：会计法律制度；支付结算法律制度；税收法律制度；财政法规制度等。在初级会计师考试的《经济法基础》中主要涉及的法律制度有：经济法概述；劳动法律制度；支付结算法律制度；税收法律制度等。在中级会计师考试的《经济法》课程中主要涉及的法律制度有：经济法概述；公司法律制度；个人独资企业法律制度；合伙企业法律制度；外商投资企业法律制度；证券法律制度；票据法律制度；商业银行法律制度；保险法律制度；外汇管理法律制度；合同法律制度；担保法律制度；税收法律制度；其他法律制度，如专利法律制度、商标法律制度等。在注册会计师考试的《经济法》课程中主要涉及的法律制度有：经济法概述；基本民事法律制度；物权法律制度；合同法律制度；合伙企业法律制度；公司法律制度；证券法律制度；企业破产法律制度；票据与支付法律制度；企业国有资产法律制度；反垄断法律制度；涉外经济法律制度等。鉴于会计专业已经专门开设有《财经法规与职业道德》、《税法》等课程，《经济法》课程的讲授内容就无需再涉及财经法规、税法的内容；《经济法》课程应以经济法概述、企业法律制度、合同法律制度、劳动法律制度、票据法律制度等为主要内容，适当兼顾初级会计师考试《经济法基础》以及中级会计师考试《经济法》的内容，以培养初级会计师为主要目标。

三、会计专业《经济法》课程的教学方法需要改进

会计专业《经济法》课程的教学方法需要重点从以下两个方面进行改进：

（一）任课教师须在《经济法》课程的第一堂课上对学生强调该课程的重要性。虽然每所三本院校均会在新生入学后对新生进行专业教育，但是入学专业教育的效果并不理想。众多三本院校将《经济法》课程开设在第三学期或者第四学期。经过一年多的大学生活，学生已经开始思考自己的专业出路、考虑自己的职业规划，很多学生也已经参加了会计从业资格考试，甚至有的学生已经开始筹划初级会计师以及中级会计师的备考事宜。此时再对学生强调《经济法》课程的重要性，相信学生会有切身的体会。更有甚者，不用任课教师强调，学生自己也会明白哪些课程是会计专业的核心课程。笔者从事三本院校会计专业《经济法》课程的教学工作已经5年有余。在笔者的《经济法》课堂上经常有学生带着初级会计师考试的复习资料，并在课间休息时间向任课教师咨询不懂的题目或者知识点。因此，任课教师在第一堂课上强调《经济法》课程的重要性，要比在入学专业教育时强调《经济法》课程的重要性，其效果更加明显。

（二）任课教师须注重培养和激发学生学习《经济法》课程的兴趣。兴趣是最好的老师。学生对该课程没有兴趣，学习效果会大打折扣。笔者曾经在武昌工学院和武汉工商学院做过问卷调查，学生对《经济法》课程的看法惊人的一致：《经济法》课程理论高深、内容枯燥，没有学习的兴趣。学生对《经济法》课程产生如此误解，责任在于任课教师。任课教师讲授的内容空洞，如何让学生产生兴趣？任课教师单一的教学方法，如何激发学生的兴趣？有的任课教师自己没有理解知识，又如何让学生理解知识？又如何向学生传授法律条文如何应用？有的任课教师上课就是念PPT，以至于学生戏言：《经济法》老师就是念经，《经济法》课程就是催眠。其实不然，法律是社会生活的反映，经济法亦然。社会生活丰富多彩，经济法也应该很精彩才对。因此，作为《经济法》课程的任课教师，提高自己的专业素质、专业技能是第一要务；运用自己的知识魅力、人格魅力吸引学生，让学生对《经济法》课程产生兴趣则是《经济法》课程任课教师的迫切现实。

参考文献：

初级法律法规篇（4）

亚里士多德说过，“法律能见成效，全靠民众的服从”，“邦国虽有良法……仍然不能法治”。可见，法治化就是逐步建立法律权威、树立法律信仰的过程。如果不了解法律知识和法律规范，就不会产生法律信仰。只有将外在的法律诉诸人性，才能使人们尊重、信仰法律，充分发挥法律的功用。基本法律知识的掌握，是培养初中生法律素养的必经阶段。初中生应掌握的法律知识分布在七、八、九三个年级《思想品德》的教材里，教师应整合这些散落于各年级和各课例的法律知识，利用好教材这个最基本的课程资源。

（一）用图表式，对教材进行逻辑整合

整合，就是把一些相关的要素，经过内部和外部的有机联系和链接，形成一个整体的、具有一定能系统的提炼过程，最终形成有价值、有效率的一个整体。图表形象而明了，可以让学生对知识框架进行宏观掌握。如：初中思想品德课程法律内容的分布整合图表。

（二）合理调整，对教材进行顺序整合

有些内容应该按照教材的编排顺序开展教学，因为教材的编写基本是按照学生的认知规律展开的。如八年级下册第二单元，按照书本的顺序教学容易让学生理解。

但有些规则属于并列关系，就可以根据教学的需要，进行顺序调整。如七年级上册第八课的《身边的诱惑》，第九课《遭遇险情的对策》，这些内容属于并列关系，就可以不分先后顺序地开展教学。

（三）纵横活化，对教材进行优化整合

如进行初三专题复习的时候，可以把三个年级的法律内容进行整合，优化活化教材，让学生对整个初中阶段所学的法律内容有个整体的把握。

例如：七、八、九年级法律内容的整合（如下表）

二、通过整合社会资源培养学生法律素养

社会课程资源是指图书馆、博物馆、现代建设的重大成果，国内外实时发生的重大新闻、社会热点，相关的思想观点、历史沉淀的文化底蕴等。培养初中生的法律素养，从个人本位上讲，是以培养其个人的法律行为鉴别能力、履行能力、维护能力为目标；从社会本位上讲，是以培养社会发展需要的合格公民为目标。因此，培养初中生法律素养，一方面必须适应个体发展规律，是以促进人的全面发展为目的；另一方面，必须适应社会发展要求，使其自己认同社会主义法治理念，自觉遵循社会主义法治规范，并用社会主义法律指导自己的日常行为。在思想品德课的教学中，要强调从这个维度来认识和组织法律知识的教学，遵循初中生的身心发展规律，采用学生乐于接受、容易接受的方式开展教学，同时要从推进法治国家建设的高度定位其课程价值和目标。因此进行法律教育的时候，必须坚持与社会取向相协调，优化教学实践环节，除了课堂上结合教材分析典型案例外，还应挖掘丰富多彩的社会资源，使学生受到切实、生动的法治教育，及时纠正学生日常行为的偏差。

（一）利用新闻热点，形成恰当的教学结合点

可运用的模式：收集―整理―运用。如：《侵害消费者权益行为处罚办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会审议通过，现予公布，自2015年3月15日起施行。目的是为了制止经营者对消费者权益的侵害，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序。（1）这项处罚办法出台，是为了保护消费者哪些权利？（列举三个）。具体依据哪部法律保障这些权利？（2）工商部门依法审议通过该办法，属于权利保障体制中的哪一保障？体现法律的什么特征？（3）国家机关依法行使职权时，要坚持什么原则？依法行使职权有什么意义？（该题整合了七年级第七课，八年级第一课、第八课，九年级第六课）

（二）筛选网络资源，使教学焕发生机

网上资源有视频素材、动画、图片等，是一个巨大的宝藏，对其合理挖掘与整合，将使整个课堂教学焕发生机与活力，利用好网络资源是从事思想品德教学的一个得力助手。如讲授八年级下册第二单元《我们的人身权利》，可以用图片等形象地对学生进行讲授，吸引学生的兴趣，让学生更好地了解。（见下页图）

初级法律法规篇（5）

习惯法是人类历史上最初的法律形态，经过历史演变在世界上大多数国家已不是主要的法律渊源，但在非洲大陆却得到普遍认可。这是非洲大陆最独特的法律现象之一。自1980年独立后，津巴布韦与其他非洲国家一样，对非洲习惯法进行了改革，非洲习惯法呈现新的发展趋势。本文试图以独立以来津巴布韦习惯法的现实为探讨对象，分析习惯法发展的新趋势。

习惯法得到津巴布韦宪法的确认

津巴布韦的现行宪法是独立时于1979年12月制定，并于1980年4月18日生效的《津巴布韦共和国宪法》，该部宪法后来共进行了11次修正。津巴布韦宪法第七十九条、第八十九条和第一百一十三条对习惯法作了规定。

津巴布韦宪法第七十九条规定，津巴布韦的司法体制为：(1)最高法院；(2)高等法院；(3)依据国会立法设立的从属于最高法院和高等法院的法院。其中该条第三款是概括性条款，为国会依据宪法设立其他法院提供了依据。从津巴布韦的司法实践来说，这种“从属于最高法院和高等法院的法院”就包括专门的习惯法法院。这是设立习惯法法院的宪法依据。

津巴布韦宪法第八十九条规定：津巴布韦最高法院、高等法院，以及其他从属于高等法院的任何法院适用的法律应该是从1891年6月10日好望角殖民地开始生效的法律。所谓1891年后在南非好望角殖民地生效的法律，主要是罗马—荷兰法和当地人的习惯法。1902年英布战争以后，英国法被移植到南非，逐步形成混合法特征的法律。津巴布韦当时是英国殖民地，称为“南罗得西亚”，适用英国在南非推行的法律。这些法律在津巴布韦独立以来得到继承和发展，成为津巴布韦的法律。独立以来，津巴布韦的法律就包括源于英国与荷兰的一般法和源于津巴布韦本土的习惯法。

津巴布韦宪法第一百一十三条更明确规定津巴布韦“法律”是指：(1)宪法或者国会颁布的法律；(2)其他成文法；(3)在津巴布韦生效的不成文法，包括习惯法。另外，该条也对“地方法院”作出了明确解释，规定地方法院为“适用非洲习惯法而根据成文法设立的法院”[1]。

从上述规定中可见，津巴布韦在宪法中明确规定了习惯法是该国法律的正式法律渊源，并规定设立适用习惯法的专门法院，从而使习惯法得到具有最高权威的宪法的认可。其他非洲国家也有类似规定。在白人种族主义统治时期，南非只把习惯法视为黑人的专用法律，没有得到宪法的认可。但1994年的南非共和国新宪法认可了习惯法，规定南非的各级法院可以适用习惯法。[2]

习惯法出现成文化趋势

习惯法一般是口头法，非洲的法律长期是通过口耳相传方式，将习惯法予以保留和发展。非洲国家独立后编撰、整理了习惯法，且以文字形式记录下来。独立后的非洲国家曾在坦桑尼亚首都达累斯萨拉姆举行了关于习惯法的专门会议，探讨非洲习惯法的改革与发展，其中一条重要途径是将非洲习惯法进行编撰整理，使其成文化。[3]

津巴布韦独立后，采取了类似做法，先后颁布了《习惯法和初级法院法》(Customary Law and PrimaryCourts Act)、《儿童保护和收养法》(Children's Protection and Adoption Act)、《扶养法》(Maintenance Act)、《非洲人婚姻法》(African Marriage Act)、《已婚者财产法》(Married Persons Property Act)、《非洲人遗嘱法》(African Wills Act)、《儿童保护和收养法》(Children's Protection and Adoption Act)，以及《传统领导人法》(The Traditional Leaders Act)等。

《习惯法和初级法院法》规定了习惯法法院的组成、运作方式及解决法律冲突的基本原则等。《儿童保护和收养法》规定了监护人的职责，建立了少年法庭，专门审理有关儿童的监护、福利、受侵害，以及收养问题的诉讼。津巴布韦《扶养法》规定了家庭成员间的扶养义务。成年子女有赡养父母的义务，父母有抚养子女的义务，即使是私生子也应得到抚养。津巴布韦《非洲人婚姻法》规定，如果非洲人根据《婚姻法》(Marriage Act)的相关条文，或按照宗教仪式在教堂举行婚礼，则离婚时适用制定法的规定离婚；如果按照习惯法举行婚礼，则离婚时适用习惯法。津巴布韦《已婚者财产法》规定结婚后的个人财产与社区财产分离。《非洲人遗嘱法》规定任何14周岁以上的人都可以立遗嘱，遗嘱具有优先的效力。[4]

但这种成文化趋势给非洲习惯法的适用带来新的困难。笔者在南非学习，上“非洲习惯法”一课时，开普敦大学的汉孟佳教授(Chuma Himonga)谈到了这一困境。她认为将习惯法加以整理编撰，方便了大家对习惯法的认识，也使法官更容易适用习惯法，但习惯法本身是不断发展变化的。那些经整理编撰的习惯法跟不上形势的发展，变成了“书本上的法”(Law-in-book)，成为“死法”，而与现实中的“活法”(Living-law)发生脱节。这便产生新的法律冲突。习惯法从本质上不是成文法，法官在判案时，如果遇到习惯法发生变化，应依据变化了的法判案，而不能拘泥于“书本上的法”。

适用习惯法的法院被纳入统一的法院体系

津巴布韦在独立之初，基本沿袭英国殖民者遗留下来的司法制度，实行三重体制：第一类为治安法院(Magistrates' Courts)和高等法院(High Court)，适用普通法和制定法；第二类为地区专员法院(District commissioners' Courts)，审理在城市生活的非洲人之间的民事纠纷；第三类为部族法院(Tribal Courts)，包括头人法院(Headmen's Courts)、酋长法院(Chief's Courts)和部族上诉法院(Tribal Appeal Court)，审理农村地区的民事纠纷和轻微的刑事案件。部落法院自成一体，与英式法院并行，部落上诉法院是适用习惯法的终审法院。[5]

1981年，津巴布韦颁布了《习惯法和初级法院法》，取消了三重体制的法院结构，开始建立统一的法院体系。津巴布韦法院分为高级法院和低级法院两大类。高级法院包括最高法院和高等法院；低级法院包括地区法院、治安法院和初级法院。[6]初级法院由原来的酋长法院、头人法院和地区专员法院改造而成，并改称为“村级法院”(Village Courts)和“社区法院”(Community Courts)。初级法院主要适用习惯法审理案件，所以也被称为习惯法法院或传统法院。[7]

村级法院是初级法院中最低级法院，没有职业执法人员，且主持审判的法官不一定是酋长或土著首领，而是由民众选举的并经过专业法律培训的人担任。[8]村级法院只管辖民事案件，无权管辖刑事案件，且只能适用习惯法，对于不能适用习惯法的案件没有管辖权。[9]村级法院的诉讼程序一般采取口头申诉。在管辖权方面已摈弃属人管辖原则，不以当事人的种族属性决定法院的管辖权，而是遵循地域管辖原则，即被告必须居住在或者诉因必须发生在法院的管辖权内，或者被告必须已同意该法院的管辖权。[10]

社区法院是村级法院的上一级法院，既审理一审案件，也审理不服村级法院的上诉案件。社区法院管辖轻微的刑事案件，即：(1)不超过50津巴布韦元的偷窃案件；(2)不超过50津巴布韦元的损坏财物案件；(3)不带武器的攻击，且没有对身体造成严重损伤的案件；(4)违反《地方法院法》行为的案件；(5)违反《部落托管土地法》行为的案件。社区法院也是采取属地管辖原则。对社区法院判决不服的案件可以再上诉至治安法院。

治安法院是按照英国法模式设置的法院，适用普通法和制定法，也适用习惯法。对于治安法院的判决不服，可以上诉到高等法院。[11]这样，“土著法律制度重新回到了津巴布韦政治和文化生活的中心”[12]，殖民时期建立的习惯法法院和三重法院体制被取消了，津巴布韦建立了统一的法院体制，实现了传统法与现代法的统一。

在《习惯法与初级法院法》基础上，1990年津巴布韦颁布了《习惯法与地方法院法》。该法包括7个部分，适用至今。第一部分是前言，规定了该法的一些基本条款，解释了一些基本法律术语。例如，该法将“习惯法”解释为“是指在1891年6月10日前，以及后来修改和发展的津巴布韦民族或者某个地区、社区的习惯法”[13]。第二部分规定了习惯法的适用、地位、确认、不同习惯法发生冲突时的解决原则等。第三部分规定了有关地方法院的构成，包括法院的基本组成和其内部人员的构成。第四部分规定了地方法院的管辖权，管辖权的限制，以及法院判决的执行问题。第五部分规定了有关地方法院的程序问题，包括审理程序、违反程序的制裁，以及案件的移送问题等。第六部分规定了各级法院间的级别管辖、上级法院对下级法院的监督，以及有关上诉和复审的程序。最后部分为附则，规定了法律适用中的一些相关问题。

1990年的津巴布韦《习惯法与地方法院法》进一步建立了由地方法院、治安法院、高等法院，以及最高法院组成的津巴布韦统一司法体系。地方法院包括“初级法院”(Primary Court)和“社区法院”(Community Court)。“初级法院”是地方法院中的最低级法院，“社区法院”是初级法院的上一级法院，既审理一审案件，也审理不服初级法院判决的上诉案件。初级法院和社区法院只能依据习惯法进行审理。地方法院由司法部长或者司法部长授权的官员任命的酋长或者其他人主持，但同时，在任命或者免除地方法院法官的职务之前，司法部长或者指派官员应该与公众服务委员会等部门商榷。地方法院的审判人员在审理案件时，应该从指派官员认可的人员名单中挑选3～5名陪审员辅助审判人员工作。而这些陪审员仅仅起到咨询作用而无权在法院审判时表决。另外，法院还应有负责执行和递送文书的信使，以及负责文书等工作的书记员，这些人的任免都须与主持法院工作的有关人员商量。

津巴布韦《习惯法与地方法院法》第十六条对于地方法院的管辖权作了如下规定：(1)诉讼请求属于习惯法适用范围；(2)诉讼标的额，在初级法院，不超过2万津元；在社区法院，不超过4万津元；(3)涉及遗嘱继承的案件；(4)依习惯法结婚的离婚案件；(5)未成年人的监护案件；(6)抚养案件；(7)涉及土地或其他不动产的案件。

对于第十六条第二款关于诉讼标的限额，如遇到特殊情况，可由司法部长进行调整。有人认为，该法不只是维护习惯法，而是为了满足部分民众的要求，因为习惯法法院可以为一直保持非洲传统和价值观念的农村地区的普通老百姓提供一个公平的司法制度。[14]《习惯法与地方法院法》赋予习惯法法院较大的自主权，该法规定，地方法院可以依法规定损害赔偿或补偿；规定合同的特别履行；在习惯法允许或要求的情况下规定刑事损害的支付；作出公正判决；作出其他案件所需公正的规定，同时也可以作出与其相关的规定。[15]

地方法院的程序和证据规则依据习惯法而不是依据津巴布韦普通法。在审理过程中，地方法院法官有权召集必要的证人或者当事人出庭，对于必须出庭而无故缺席者，法院可将其逮捕至法庭，且根据情况可对他处以一定数额的罚款。在庭审中扰乱法庭秩序者，法官可将其驱逐出法庭，并处以罚款。法院的审理应公开，但律师不能在地方法院当事人出庭。因为适用习惯法的案件本身比较简单，适用的社会也是传统的熟人社会，允许律师出庭会增加当事人的诉讼成本。

津巴布韦还通过上级法院对下级法院的监督程序，将习惯法法院纳入统一的法院体系中。治安法院有权对其辖区内地方法院的判决进行复审，如果发现地方法院的判决或者命令存在越权行为，治安法院可责令地方法院将案件，以及社区法院或者初级法院审判人员将要作出的判决报告一同移送给它。地方法院将根据不同情况作出决定：如果有关地方法院无管辖权，治安法院可指示另一法院将案件重新审理；如果原审地方法院有管辖权，而判决有误，则治安法院可要求该原审地方法院重审。

此外，地方法院对判决无执行权，如果一方当事人不自觉履行判决，另一方当事人只能在法定期限内，向地方法院所属的治安法院登记，申请执行。申请执行的期限为两年。申请执行时，申请人应同时将被地方法院的法官或书记员鉴定的判决副本递交给治安法院的书记员，由治安法院负责具体执行。通过执行程序的对接，津巴布韦将习惯法法院进一步纳入全国统一司法体系中。

传统的部落首领被纳入国家政府机构

如其他非洲国家一样，津巴布韦传统部落首领的产生及其职权遵从习惯法规定。津巴布韦独立后，颁布了《传统领导人法》(The Traditional Leaders Act)，将传统的领导人纳入国家政府体制中，成为津巴布韦地方政府领导人。该法规定了津巴布韦的村长(Village Heads)、酋长(Chiefs)和头人(Headmen)的产生，酋长委员会、村民大会、区议会和省议会的建立及其功能。

津巴布韦《传统领导人法》第三条规定了酋长的产生及其职权。酋长由津巴布韦总统任命。总统在任命酋长时应考虑传统的权威，以实现有效统治。第五条规定了酋长的职能是负责其辖区内的环境、土地和自然资源的管理，确保该地区的土地和自然资源依法使用与开发，特别是控制过度耕种、过度开采和破坏动植物生态链的行为，避免滥用、误用和损益该地区土地和自然资源。此外，酋长还可裁决该地区土地争议、自然资源和环境方面的争议；遇到疾病、洪水或其他自然或非自然灾害时，通知该地区的乡区自治会(Rural District Council)。酋长可将其职权委托给头人行使。

根据《传统领导人法》第八条规定，头人由酋长提名，由津巴布韦地方政府和公共工程部(Local Government and Public Works)部长任命。头人的主要任务是：管理环境问题；协助酋长工作；向警察报告其辖区内犯罪；执行酋长下达的任何合法合理的命令(lawful and reasonable orders)；施行环境保护和环境计划的法律。因此，头人的职责是协助酋长行使职权，也可以要求村长协助头人工作。在不设头人的地区，由酋长和村长行使职能。[16]

《传统领导人法》第十一条规定，村长由头人提名，酋长书面批准，报地方政府和广告工程部常务秘书(Permanent Secretary)任命。村长协助酋长和头人工作，特别是在保障所有土地依法利用；协助拘捕违法犯罪嫌疑人；主持村民大会工作等方面。[17]

《传统领导人法》第十四条规定，村民大会(Village Assemblies)由十周岁以上的全体村民组成，由村长主持工作。其主要职能是监管环境问题，包括：审议关系到全体村民利益的大事；审议和解决该地区有关土地、水和其他自然资源的争议，并审批村发展规划；就出现的与村民利益和福利有关的任何问题，向头人投诉；协助村长从各团体收集信息，以保证及时发现自然灾害，并报告给头人和酋长。村民大会每三个月举行一次。选举产生村发展委员会(Village Development Committee)。该委员会由村长领导，向村民大会负责。

《传统领导人法》第十八条规定，区议会(Ward Assembly)由头人、村长和区议员组成，监督村民大会的活动，每三个月召开一次。该法第二十条规定，村发展委员会由该区的议员主持工作。其职能是根据区议会的指示，审查和统一村发展计划。

《传统领导人法》第三十五条规定，每个省建立省会议(Provincial Assemblies)，省会议由该省所有酋长组成，每年召开两次会议，主要功能是选举酋长委员会(Council of Chiefs)。酋长会议的主要功能如下：向相关的部长反映居民的需求与意愿；审查由省议会作出的提议；监管区议会和村民大会的活动。因此，酋长会议是处理影响公共环境，其中包括自然环境的有关事务的最高机关。[18]

习惯法内容的修改

津巴布韦在编撰整理习惯法时，对其内容进行了修改，后来又根据形势的发展多次进行修改。例如1990年《习惯法与地方法院法》规定在当事人之间的习惯法发生冲突时，法院应该适用当事人双方协议选择适用的习惯法；如果当事人没有达成这种协议，则适用与案件和当事人最密切联系的习惯法；如果这种情况不确定，则应适用法院认为符合“正义和公平”的习惯法。另外，当出现对法院适用的习惯法内容及其是否存在有怀疑时，应为了当事人的利益和案件的公正进行审理。

津巴布韦《习惯法与地方法院法》第五条还规定：在涉及儿童保护和监护的案件中，无论适用何种法律和原则，应坚持“儿童利益优先原则”。这一条款突破了津巴布韦传统习惯法的规定：即只有父亲才有抚养孩子的权利和义务，母亲则不享有，现在则规定只要是符合儿童利益优先原则，不再局限于父亲单独的抚养权，母亲同样具有抚养权。这不仅有利于保护儿童利益，也是确立男女平等抚养权。

1990年《习惯法与地方法院法》与1981年《习惯法与初级法院法》相比，在关于夫妻扶养方面又有了新的发展。1981年法律规定，在夫妻关系存续期间以及离婚后，丈夫有扶养妻子的义务，直到妻子再婚，这种义务才解除；而1990年法规定夫妻双方负有相互扶养的义务。在抚养子女方面，1981年法律规定，只有丈夫有抚养子女的义务；而新法规定，夫妻双方都有抚养子女的义务。英国伦敦大学法学家科德汉姆(Coldham)认为，这些新规定反映了津巴布韦法律强调男女平等和妇女解放的原则，所以新建立的地方法院被人称为“女子法院”[19]。

1993年，津巴布韦政府在其白皮书中明确宣布：习惯婚姻法关于财产的规定“并不能完全适用现代城市生活”，尤其是难以接受妻子在家庭中遗产继承权的限制。故建议遗产应在法定继承人中平均分配，并特别强调女儿的继承权。[20]

从以上法律制度的改革内容来看，津巴布韦的习惯法正在向现代西方法律观念方向迈进。但这种趋势到底能走多远，目前尚难断定，而且一些非洲传统的与现代西方相去甚远的现象仍然存在，例如一夫多妻制仍在盛行，甚至一些在西方接受过高等教育的非洲人仍实行一夫多妻。然而，习惯法本身也有其独特价值。意大利非洲法专家沙尔瓦托·曼库索(Salvatore Mancuso)教授在湘潭大学非洲法律与社会研究中心作讲座时曾谈到，由于习惯法在非洲大陆普遍存在，并有许多共通性，可以通过习惯法的改造，实现非洲商法的统一。

注释:

[1]姜红池：《津巴布韦人际法律冲突的解决》，2006年硕士论文，第22～25页。

[2]See Dawid van Wyk， John Dugard & Bertus de Villiers， Rights and Constitution: The New South African Legal Order， Clarendon Press， 1995， pp. 131-136.

[3]参见洪永红等著：《非洲法导论》，湖南人民出版社，2000年版，第102～104页。

[4]See John Redgment， Introduction to the Legal System of Zimbabwe(2nd edition)， Automation Business Forms(PVT)Ltd， 1981， pp. 79-80.

[5]See Simon Coldham， "Customary Law and Local Courts Act， 1990 of Zimbabwe"， Journal of African Law， No. 2， 1990， p. 163.

[6]John Redgment， op. cit.， p. 101.

[7]参见洪永红、李琛：《津巴布韦的司法制度》，载《人民法院报》，2005年4月1日。

[8]See Andrew Ladley， "Changing the Courts in Zimbabwe: the Customary Law and Primary Courts Act"， Journal of African Law， No. 1， 1982， p. 95.

[9]See section 11(1)(a)and(2)(a)of the Customary Law and Primary Courts Act 1981.

[10]See section 10 of the Customary Law and Primary Courts Act 1981.

[11]See section 20 of the Customary Law and Primary Courts Act 1981.

[12]Andrew Ladley， op. cit.， p. 102.

[13]津巴布韦《习惯法与地方法院法》第二条。

[14]See Simon Coldham， op. cit.， pp. 163-165.

[15]参见津巴布韦《习惯法和地方法院法》第十七条。

[16]参见津巴布韦《传统领导人法》第九条。

[17]参见津巴布韦《传统领导人法》第十二条。

初级法律法规篇（6）

    【写作年份】2009年

    【正文】

    一、国际法自足制度的源与流

    在国际法中,“自足”(self-contained)这一措辞最早出现在1923年常设国际法院对温布尔登案的判决。[1]该案涉及德国基尔运河的地位问题,法院就该案适用的法律认为“基尔运河的各项规定是自足的”。其后,常设国际法院在1925年的一份咨询意见中指出,为了解释有关条约中的特定用语,不必参照外部资料来源:“在这一点上,公约是自足的,并且应当采用词语的自然含义”。[2]在1980年德黑兰人质案中,国际法院在判决中阐述外交法的特点时第一次使用了“自足制度”(self-contained regime)的措辞:“简言之,外交法规则构成了一个自足制度,该制度一方面规定了接受国应当给予外交使团便利、特权和豁免的义务,另一方面预见到外交使团滥用这种便利、特权和豁免的可能性,故指明了接受国在应对这种滥用时的处理手段。”国际法院指出,接受国不得采取对等行为而违反外交豁免的规定,只能采用外交法中规定的救济措施。法院假定这些救济措施“完全有效”。在1986年尼加拉瓜案中,法院对人权法也采取基本相同的态度:“有关条约具有其自身的责任追究制度,因此其他反应方式都是不宜采用的”。法院指出,使用武力不是“确保尊重人权的适当方法”,因为“当人权受到国际公约保护时,这种保护的形式是依据各公约本身规定的安排来监督或保证对人权的尊重”。

    如上所述,常设国际法院所使用“自足”措辞的本意,是强调条约这类国际法渊源在个案中的适用和解释,不应或者无需被其他国际法规则所补充。而国际法院所使用的“自足制度”,意在强调某些国际法制度所规定的排他的特别救济措施。按照法理学者哈特对“规则”的分类,[3]从“自足”到“自足制度”的提出,国际司法实践的重心也从初级规则转向了次级规则。

    国际司法实践的转向显然受到国际法委员会相关法律编撰的影响。在国际法委员会自1963年起对国家责任条款草案的编撰过程中,前后三任特别报告员都涉及到自足制度的问题,并提出了不同的主张。问题集中在自足制度与一般国际责任法的关系,以及自足制度如何影响当事国诉诸反措施的权利。

    1982年的特别报告员威廉·里普哈根(Willem Riphagen)认为,国际法应被视为是一种不同制度的集合体,这类制度共存而没有任何预先界定的等级。国际法体系是一种建立在各种不同次级体系(subsystem)基础上的秩序,在每个次级体系内初级规则和次级规则密切关联。国家往往对国家责任的内容、程度和形式制订某些特别规则,国家责任制度仅仅是这类次级体系中的一种。尽管里普哈根使用了“自足”一词,但他同时认为,这并不意味永远排除了任何一般国际责任法的适用,因为整个次级体系本身可能“失灵”,在这种情况下转而采用另一个次级体系可能是无可避免的。[4]1991年的特别报告员阿兰焦·鲁伊斯(Gaetano Arangio-Ruiz)更加关注后一问题,即反措施在这种制度中是否“对缔约国在法律上诉诸一般国际法规定的合法措施的可能性产生某种程度的影响”。他得出结论,没有任何体系可以设想为自足制度,从而排除国家责任规则的适用。同时,他承认国家有权就违反某些初级规则的特别后果做出规定:在一些国家之间缔结某项条约的情况下,它们可以就违反条约义务的行为规定特别的责任制度。2000年的特别报告员詹姆斯·克劳福德(James Crawford)采取了较为务实的立场,在关于委员会草案与外部法律关系的第37至39条草案的讨论中论述了自足制度,并形成了2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第55条“特别法”的规定,“在并且只在一国际不法行为的存在条件或一国国际责任的内容或履行应由国际法特别规则规定的情况下,不得适用本条款。”

    国际法委员会在自2000年起对国际法不成体系问题的研究中,进一步探讨了自足制度的可能含义。国际法不成体系研究小组指出,在国家责任法编撰中对自足制度的讨论并没有注意到各种“特别法”在规范意义上的区别,“关于某一问题的具体条约规定”不过是一种通常情况下的特别法。研究小组认为,自足制度可以是“一套确定违反某些初级规则的后果包括这种确定的程序的特别次级规则”,或者“关于某个有限问题的相互关联的规则组合(成套规则、制度、次级体系)以及这些规则的建立、解释、适用、修改或终止。”而后一种情况,即相互关联的建立制度、实施、修改和终止规则,可能更广泛地排除一般法。这套规则可能由特别解释原则加以制约,并应反映出该制度的目标和宗旨。

    如上所述,国际法委员会在不成体系问题的报告中进一步扩大了自足制度的内涵。国家责任法最终报告所指的国际法“次级规则”,主要指国家责任本身的规则,即根据国际法认定国家应对其违法的作为或不作为负责的一般条件,以及这种责任所引起的法律后果。自足制度也仅涉及到有特殊国家责任条款的制度可能影响到一般国家责任法的适用,这也是前述国际法院的用法。而在不成体系问题的研究报告中,研究小组所指的国际法次级规则,包括“相互关联的建立制度、实施、修改和终止规则”等,实际上全面体现了哈特所指“次级规则”的本意。因此,研究小组对自足制度的界定是,“国际不法行为的一套特别后果”或者“制约对某个问题的处理的一套国际法初级和次级规则”,从而使自足制度超出了国家责任法的范畴,具有更为广泛的解释意义。尽管如此,国际法不成体系研究小组2006年的最终报告认为,虽然国家能够通过特别责任制度或规则管理制度将诸多一般法搁置一边,但从总体排除适用一般国际法的意义上说,现有条约制度都不是自足制度。

    从国际法学的研究来看,在1985年的《荷兰国际法年鉴》上,布鲁诺·希马(Bruno Simma)首次较为系统地论述了自足制度。希马认为,外交法、欧共体法和人权法等,包含了涉及违反其相关初级规则后果的特别规则,有可能成为一种自治体系(autonomous systems)。这类自足制度可能使国际法过程的无序和任意情形有所缓和,对于国际义务的协调发展和实施,具有一定的作用。另一方面,对自足制度的实证分析表明,特定法律结果的自足性质,对相关初级规则的有效性具有消极影响。[6]20年后,已经是国际法院法官的希马在《欧洲国际法杂志》撰文指出:“一方面,这类特别的条约体系规定了新型的争端解决、监督和报告等程序,并导致先前在一般国际法尚未发展出的救济。另一方面,特殊体系的次级规则通常不如经过国际法委员会编撰的国家责任条款全面”。与国际法不成体系研究小组不同,希马认为对自足制度是否可行的争论,其关键是采取普遍主义还是特殊主义的立场。

    总体上看,在国际法的理论和实践中,对国际法自足制度的概念、特征及其影响尚没有定论,不同的领域或学者有不同的主张,甚至同一领域或学者的立场也漂浮不定。而有趣的是,近年来在诸如国际人权法、人道法、欧盟法和WTO法等领域的着述中,使用自足制度这一措辞的次数却在增多,而所指各有差异。[8]作为一种学理上的概念,自足制度应能够概括体现国际法相关的实践发展,并进而彰显对国际法问题的研究价值,而概念本身应具有一致性和确定性。为此,本文的目的在于提出一种对国际法相关问题具有较强解释力的自足制度概念。作为后续研究的基础,本文仅追问与这一概念的界定本身相关的四个问题:第一,国际法自足制度的可能外延。第二,自足制度的应有内涵。第三,其应有的法律特征。第四,这种界定与相关概念诸如国际法的次级体系、特别法(制度)、客观制度之间的区别,能否以后者代替。

    二、国际法自足制度的可能外延

    如上所述,并结合国际法的实践,可以按照从广义到狭义提出四种国际法“自足制度”的可能外延:

    首先,国际法自足制度可以广泛地指具有自己的原则、规则、机构和目的的国际法“次级体系”,诸如“海洋法”、“环境法”、“人权法”和“贸易法”等。具有示范意义的是1971年联合国秘书处向委员会提交的报告,将国际法划分为17个不同的“专题”或“部门”。由于“国际法的大多数行动已经转向依照专门制度行事”,[9]这种意义的自足制度涉及所有具有专门功能或目的倾向的整个领域:收集了管制若干问题领域的所有规则和原则,以便表示“专题自主”。

初级法律法规篇（7）

原国家土地管理局1995年12月28日颁布的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”按照该条规定，未办理登记(包括初始登记和变更登记)的土地按违法占地处理。笔者认为，这一规定明显不当，缺乏必要的法律依据。

土地登记是指国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。从政府管理的角度看，土地登记是国家依照法定程序将土地的权属关系、用途、面积、使用条件、等级、价值等情况记录于专门的簿册，以确定土地权属，加强政府对土地的有效管理，保护土地权利人的合法权益。从土地权利人的角度看，土地登记是指土地权利人或者土地权利变动当事人按照法律的规定，向国家主管机关提交申请书及有关产权证书、协议书、契证等资料，要求记录土地权利或者权利变动事项，经国家主管机关审查确认无误后，将土地的权利或者权利变动事项记载于国家土地登记册上。土地所有权和使用权均属于财产权，土地登记作为一项法律制度，从民法理论来看，其实质是对土地所有权人和使用权人的财产权利进行确认和保护，属于行政机关对民事权利和民事义务的确认。

《土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，从这一规定可以看出，土地权利非经登记不得生效，土地登记是土地权利生效的要件。但是，从初始土地登记和变更土地登记的实质来看，使用未进行登记的土地不一定就是违法用地。在办理初始土地登记时，如果土地权利人已取得了土地权属来源的合法证明文件，即使土地权利人未按期申请办理初始土地登记，我们也不可能就此认定其已取得的合法的土地权属来源证明文件没有法律效力。同样，如果当事人的土地权利发生了变动，只要变动属当事人双方意思一致(如签订了转让协议)，符合土地权利变化的法律规定，当事人不到土地登记机关办理变更登记，我们同样不能认定其行为违法。比如，甲把一块土地转让给乙，双方签订了土地使用权转让合同，且符合国家法律规定的转让土地条件，这其实已在法律上产生了土地权利变动的后果，即使不办理变更土地登记，我们也不能认定转让行为不合法，受让方取得的土地是违法的。所以《土地管理法》第82条规定：“不依照本法规定办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期办理。”至于“责令限期办理”后当事人仍未履行的，法律也没有规定可以“按非法占用土地处理”。

从以上分析可以得出结论，未按规定期限办理初始土地登记和变更土地登记，按违法用地处理是不恰当的。但从依法管理土地，严格实施土地用途管制，维护土地权利人合法权益，维护社会稳定的高度来看，对这种行为也不能放任不管。部分省市的土地登记地方性法规，如《云南省土地登记条例》就很好地解决了这个问题。2003年4月1日起实施的《云南省土地登记条例》第35条、第36条规定了对未按期办理初始土地登记和变更土地登记的行为，处理的办法是由县级以上土地行政主管部门责令限期办理；逾期仍不办理的，处以每平方米二元以上五元以下的罚款。

初级法律法规篇（8）

一、“国际不法行为”的含义

《国家责任条款》第1条规定：“一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任”。④ “国际不法行为”的英文为international wrongful acts。如何理解wrongful？为什么中文本将之译为“不法”？⑤ 国际法委员会的《国家责任条款评注》）（简称《评注》）⑥ 在解释该第1条中“国际不法行为”这一术语时，侧重于“行为”，而非“不法”，且比较了英文、法文和西班牙文，并不论及中文。据参与该条款起草的贺其治教授介绍，国际法委员会在二读《国家责任条款》征求各国意见时，曾有过是否要在第1条中增加“受害国”的争论，但是，对“不法”一词没有任何争论，且最终未对第1条作任何修改。⑦ 因此，不难理解国际社会已公认，以“wrongful”作为国家承担其国际责任的前提。可见，这是无可争议，且极其重要的措词。

在现代国际法的文献中，“wrongful”的用法至少可追溯到“国际法之父”格老秀斯于1604年秋至1605年春写就的《捕获法》。格老秀斯在谈到国际法上应有的法律和规则时，写道：“我们已明白何为‘权利（right）’［法（ius）］，由此概念而演绎出‘不法（wrong）’或‘损害（injury）’之定义，这种推论以如下基本信念为指导，即该术语是指任何与权利相悖的行为。相应地，根据许多规则（rules）和法律（laws），某一权利理应赋予一当事人，其行为则是正当（just）的，性质相反之行为则是不正当（unjust）的。”⑧ 这里所说的“权利”（right）与“法”（ius）同义，反映了一种根深蒂固的西方法理念——法（ius）源于正义（justice）；法与正义的观念导致各种规则和法律（lex，人定法）；法律赋予人们一定的权利；合法行使其权利的行为是正当的，损害他人合法权利的行为是不正当的。按照这样的推演，正当行为是符合权利的行为，当然也是合法的，反之，就是不法行为。“不法行为含有对他方造成‘损害’的意义”。⑨ 由于“损害”与“侵权”密切相关，因此，我国国际法学界前辈周鲠生教授在谈到国家之直接责任时，曾将违反国际义务的国家自身行为，称为“国际侵权行为”（internation al delinquency），⑩ 并认为“引起国家责任的国际侵权行为，首先是指国家的政府或其他机关或者被政府授权的个人侵害别国权利的不法行为”。(11)

根据《国家责任条款》第2条（b）款，就国家责任而言所涉“不法”（wrongful），泛指“对该国国际义务的违背”。这不仅指违背对该国有拘束力的条约义务之“不法”，而且包括违背依一般国际法强制性规范承担的义务之“不法”。可见，相对于本源意义上的“法”与“权利”而言的“不法”，在英文上以“wrongful”，而不是“unlawful”表示，显然说明《国家责任条款》所说的“法”，决不限于具体的条约法。事实上，《评注》引用了许多国际习惯法，而传统意义上的习惯法，又与当代国际法上的“强行法”（jus cogens），密切相关。

由此产生了一个极其重要的问题：《国家责任条款》的适用范围究竟有多大？这涉及“国家行为”（the acts of state）和“国际义务”（the international obligations）的两方面范围。相比《国家责任条款》第一部分第二章第4条至第11条对前者及其类别的较详尽界定，第一部分第三章第12条至第15条对后者的界定仅限于“时间性”，而且引人瞩目地通过第二部分第三章第40条单列“依一般国际法强制性规范承担的义务”，作为“违背国际义务”的特殊一类。根据《维也纳条约法公约》第53条，“条约在缔结时与一般国际法强制性规范相抵触者无效”。(12) 究竟什么是“一般国际法强制性规范”？该公约第53条仅规定：“就适用本公约而言，一般国际法强制性规范指国家之国际社会全体接受并认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范”。李浩培教授在评析了国际法学界对该公约之定义的不同见解后，认为：“一般国际法强制性规范”就是《国际法院规约》第38条一款（三）项规定之“各文明国家承认的一般法律原则”，并将当代的“各文明国家”解释为“联合国会员国”。(13) 但是，根据《联合国》第二条第六款，“在维持国际和平及安全之必要范围内”，非联合国会员国也必须恪守使用武力为非法之原则。如今，这已“成为对非会员国也具有约束力的习惯法，并具有了强行法的特点”。(14) 可见，作为强行法的“一般国际法强制性规范”产生的国际义务不限于成文的条约法。因此，本文认为，一旦《国家责任条款》成为公约，加入该公约的缔约国就必须承担包括已加入的条约法义务和强行法义务在内的国际义务，以及因其国家行为违背这些义务所产生的国家责任。这是我国政府在提供《国家责任条款》意见时，应高度关注的问题。

二、“国际不法行为”的条件

《国家责任条款》的基本前提是划分有关国家责任的国际法“初级规则”（primary rules）和“次级规则”（secondary rules）。(15) 《国家责任条款》本身并没有关于该划分的任何规定或解释，但是，《评注》前言解释了该划分对于起草该条款的至关重要意义，并指出，“初级规则”与“次级规则”分别涉及国家责任的国际法实质内容（content）和形式条件（condition），前者可能包括所有国家责任的习惯国际法或条约国际法，既不可能也无必要通过该条款加以编纂，后者仅假定在已有“初级规则”的前提下，如何认定国家责任的“一般条件”。(16)

这种划分，前人在不同的语境下已采用过。在现代国际法理论的形成初期，曾有过“初级自然法”（primary natural law）和“次级自然法”（secondary natural law），以及“初级国际法”（即“次级自然法”）和“次级国际法”（即实在国际法）的划分。格劳秀斯在《捕获法》中认为“神意之体现即法”是唯一的初级自然法，由此演绎出次级自然法，即初级国际法，如“公意所体现之人类共同同意即为法”、“每个人所作的意思表示就是关于他的法律”、“应当允许保护（人们自己的）生命并避免可能造成其伤害的威胁”和“应当允许为自己取得并保有那些对生存有用的东西”，等，然后是次级国际法，即国际社会为了普遍利益而共同接受的规则，包括“所有国家表示的意志，即为关于所有国家之法律”。(17)

但是，格劳秀斯在后来的《战争与和平法》扬弃了这种将国际法划分“初级”和“次级”的理论，而认为国际法由自然法的原则与意志法的规则（包括条约与习惯）所构成。(18) 这一基本观点为以后的国际法理论与实践所接受和证实。如联合国《国际法院规约》第38条第1款规定：解决当事国争端时可适用的国际法包括双方接受的国际条约法、国际习惯法和公认国际法原则及作为确定法律原则之补助资料等。(19) 在迄今为止的多边或双边的国际条约中，似乎还没有明确将国际法规则划分为“初级”、“次级”的先例，如上所说，即便《国家责任条款》本身也没有这一划分的任何规定。因此，可以认为这是一种法哲学的解释。

在第二次世界大战后的西方法哲学中，英国著名的新实证主义法学家哈特教授在1961年发表的《法律的概念》中，系统地阐述了法律体系中的“初级规则”与“次级规则”理论。他认为，法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。初级规则是设定义务的规则，要求或禁止人们做出某种行为，而不论人们希望如何。在任何法律制度中，这种义务性规则都是基本的或首要的。次级规则是关于初级规则本身的规则，包括提供法律渊源和赋予法律效力的标准的“承认规则”，授权某人或某机关提出或废除初级规则的“变化规则”，授权个人做出有关初级规则是否被破坏的权威性决定，并进一步授权法官依照一定的司法程序裁决个人之间的争端的“调整规则”。(20)

1962年继任联合国国际法委员会关于起草《国家责任条款》的特别报告员阿戈最初划分国际法中设置国家义务的“初级规则”和认定未履行国家义务的国际不法行为的“次级规则”时，是否明确地以哈特的规则分析说为理论基础，尚不清楚，(21) 但是，阿戈的划分与哈特所说设定义务的“初级规则”与认定某义务规则是否被破坏及做出司法裁决的“次级规则”是如此相同，以致可以推断其划分的理论渊源。

不过，应特别留意，哈特的规则分析说强调任何法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。然而，按照阿戈的划分，并为此后国际法委员会奉为“定律”，《国家责任条款》的制定严格区分设置国家义务的初级规则与认定犯下国际不法行为的条件的次级规则。这样近似“不越雷池半步”的做法已受到人们的质疑，“因为这太抽象而在现实国际生活中难以起到实际作用”。(22)

如今国际法委员会面临的现实是：一方面，在许多国家责任领域缺少设置国家义务的条约性初级规则，或者即使存在，也未被某些国家接受；至于无须接受而普遍设置国家义务的“强行法”仍是颇有争议的概念。因此，一般而言，在这样情况下，如果有相应的认定国际义务是否违反及构成国际不法行为的次级规则，也难以起到作用。另一方面，如果沿着原先制定关于国家对外国人的责任条款的路径，编纂某一方面或全面性的实体性国家责任条款，那么其难度之大，简直令国际法委员会根本无法从事这项工作。怀着关于国家责任的初级规则逐渐增多并为各国所接受的良好愿望，近40多年，国际法委员会根据阿戈的划分“定律”，持之以恒地起草《国家责任条款》，以期国际社会最终接受公认的关于认定国际不法行为的一般条件，为和平解决国际争端提供具有程序意义的次级规则。

本文认为，如果在《国家责任条款》现有起草基础上，循着“次级规则”的制定方向继续完善认定国际不法行为的一般条件，那么应该考虑主观条件。按照国际法委员会的目前解释，这种一般条件包括（括号内为本文的归纳）：

1.在考虑该行为不法性时，国际法区别该国家国内法的作用（国际法与国内法的关系）；

2.认定在什么情况下，该行为可归责于作为国际法主体的国家（行为的客观条件）；

3.具体确定何时、在什么时期内，发生或已存在某国已违反某国际义务（客观条件中的时间性）；

4.认定在什么情况下，某国可对另一国不符合该另一国的国际义务的行为负责（一国与另一国的关系）；

5.界定根据国际法可免除该行为不法性的条件（免责条件）；

6.具体确定国家责任的内容，即，由于某国的国际不法行为的实施而引起的新法律关系，也就是说，停止不法行为和任何所致损害赔偿的法律关系（补救条件）；

7.认定任何一国提起对另一国应负责任的程序上或实体性前提条件，以及提起追究责任的权利可能丧失的情况（补救的程序或实体前提条件）；

8.制定某国有权采取反措施应对违反国际义务，以使负有责任的国家根据这些条款履行其义务的条件（反措施的条件）。(23)

其中，显然缺少了通常在认定不法行为时的行为人主观条件。这是与国际法委员会起草《国家责任条款》的理论导向，尤其是严格区分“初级规则”与“次级规则”的教条主义，密切相关，因为按照这种区分，在什么条件下，国际不法行为具有恶意或疏忽的主观过错，均属于国际义务本身的内容，因而不在国家责任的“次级规则”范围。

如上所述，当代国际条约法或习惯法本身并没有“初级规则”与“次级规则”划分的规定或实践。一旦涉及国家责任的国际争端发生后，解决争端必然涉及国际义务的内容以及相应违反义务而产生的国家责任。负有国家责任的一方往往以其不法行为的非故意性作为免责的抗辩理由。譬如，1999年3月，以美国为首的北约盟国武装干预前南斯拉夫国内的民族冲突，炸毁我国驻前南大使馆，并造成我人员伤亡。北约盟国以使用地图陈旧导致“误炸”为由免除其违反外交公约法基本规则的国际不法行为之国家责任。2006年7月，以色列军队在与黎巴嫩真主党武装军事冲突中轰炸了联合国观察员驻地，炸死具有包括中国等国国籍在内的4名观察员，以色列也以非故意为由推卸其违反国际法公认规则的国际不法行为所必须承担的国家责任。诚然，《国家责任条款》包括免责条件，但是，作为国际不法行为的认定本身，首先涉及作为国际法主体的国家犯下国际不法行为的主观与客观条件。两者缺一不可，否则，某一不法行为就不可能成立。只有在确认了不法行为本身性质之后，才谈得上是否具有免责的条件。两者不可混为一谈。

既然《国家责任条款》按照“初级规则”与“次级规则”的划分，旨在有助于认定国际不法行为成立的一般条件，那么，将行为的主观条件作为形式要件加以明确，是完全必要的。譬如，《国家责任条款》可规定：“国际不法行为的性质取决于行为主体的故意或过失”。也就是说，不论国际不法行为是在故意或过失的主观条件下发生，该行为归责的国家必须承担相应国家责任。进而言之，既然该《国家责任条款》可以抽象地列出诸多一般客观条件，那么何尝不能抽象规定其一般主观条件呢？本文认为，现有《国家责任条款》回避国际不法行为的主观条件，不利于区分两者，不利于防止某些国家随意以非故意为由逃避其国家责任。

三、“国际不法行为”的归责 《国家责任条款》第2条（a）款规定：“由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国”，才可能是该国的国际不法行为。这与第2条（b）款规定的“该行为构成对该国国际义务的违背”，组成认定存在国际不法行为的两项基本条件。国际法委员会在解释“可归于”（attributable）这一术语时指出，这避免涉及任何有关“归咎”（imputation）与否的法律程序，而仅规定该国际不法行为“可归于”某国家。(24) 本文使用“归责（于）”一词试图更清晰地说明由某国家承担某国际不法行为的责任。

国际不法行为的归责是区分国家责任与非国家责任的关键。国家作为国际不法行为的主体，其本身是一个抽象的概念，或者说，是拟制政治实体。国家行为是通过其代表实施而体现，成为可证实的客观事件。国际法的“一般规则是只有国家政府的机关或作为国家人的行为才可归于国家”。(25) 《国家责任条款》第4条2款规定：“机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体”。因此，在决定哪个机关为承担国家责任的机关时，国内法及其实践具有首要的重要性。

譬如，按照我国宪法和法律法规，哪些机构有权实施可归责于国家的行为？首先是中央政府的组成机构，包括国务院以及所属各部委与直辖机构，同时，全国的立法机构（全国人大以及常委会与下属各机构）、政治协商机构（全国政协与下属各机构）、最高司法机关（最高人民法院与最高人民检察院）也行使不同的国家权力；其次是地方国家机构，其中以省一级为主和数量众多的区县一级乃至农村乡镇的国家机构，包括地方政府、人大、政协、法院和检察院或相应机构。(26) 对于地方国家机构可能引起的国家责任问题，国际法委员会根据已有国际法实践指出：《国家责任条款》第4条所说的国家机构“具有最宽泛的意义。这不限于中央政府的机构，也不限于高级官员或负责国家对外关系的官员。这种机构扩大到无论什么类别或范畴的政府机构，以及无论履行何种职能与处于什么层级的政府机构，包括省一级乃至地方的政府机构。”(27)

尽管那些机构是可归责的国家机构，首先由国内法决定，但是，《国家责任条款》原则上对这种国内法予以严格限制，该条款第3条规定：“在把一国行为定性为国际不法行为时须遵守国际法。这种定性不因国内法把同一行为定性为合法行为而受到影响。”这不仅指国际不法行为本身的性质由国际法决定（国际法优先于国内法），(28) 而且指不能以国内法所规定的不可归责国家机构为由不承担应负的国家责任。为此，《国家责任条款》对可归责的国家机构作了如下延伸规定，包括，但不局限于：（1）行使政府权力要素的个人或实体，(29) 即，不是国内法规定的政府机构，但从事了国际法上可归责国家行为的个人或实体，因为“这些实体履行着国家机构的政府权力要素，以及处于以前国家公司私人化后仍保留公共或管制职能的实体”，(30) 即便这些实体逾越权限实施了可归责国家的国际不法行为；(31)

（2）事实上在国家指示或控制下实施国际不法行为的个人或团体，(32) 包括具有法人地位的公司或企业；（3）在正式当官不存在或缺席时，事实上履行政府权力要素的个人或团体，(33) 尽管这是非常事件（如国内革命、武装冲突或外国占领）的情况下才会发生；（4）在实施行为时不可归责国家，但后来得到该国家认可或采纳而成为国际不法行为的个人或团体。(34)

由上可见，在我国，国有大中型企业的商业行为是否会引起国家责任的问题，值得我们高度重视。国际法委员会在解释“可归于”时，指出：国家机构的行为是否属于“商业的”，与归责问题无关，因为按照《国家责任条款》第4条，国家行为是指任何国家机构的行为，不论其立法、行政、司法或任何其它职能，包括商业职能。这并不仅仅是当代国际法才碰到的问题。十七世纪初，荷兰东印度公司作为私人股份公司从事海外贸易，但获得政府授权行使武力，其行为具有了国家行为的性质，从而引起了表面上是私人发动的战争，实质是以国家为主体的国与国之间的公战。

我国原先的国有企业直接隶属政府，政企不分，以致当年许多中外合资企业的合同中方是政府，而不是企业本身。如今，大中型国有企业仍是由国家授权管理资产运行的实体。(35) 其中，隶属中央与地方政府管辖的大中型国有企业分别受国家与地方的国有资产管理委员会领导，包括人事任命，资产处置等。随着全球经济一体化，我国骨干大型国有企业更多地在海外拓展市场，根据《国家责任条款》，其商业行为可能引起的国家责任，将影响、制约或阻碍其正常的商业运作，以及造成不利于我国的国家利益的政治、经济后果。

国际法委员会在解释国有企业实施的国际不法行为与国家责任的关系时所强调：“某实体可按某法律制度划分为公共或私人性，以及国家在该实体中拥有资本比例，或更一般而言，拥有该实体的资产所有权比例的事实，以及该实体不属于国家控制的事实，对于就该实体行为可归因于该国家这一目的而言，都不是决定性标准。”(36) “具有特别重要性的不是授权内容，而是授权该实体的方式，行使该授权的目的以及就实施而言，该实体可看作是政府的范围。这些才是将一般标准适用于各种情况的实质问题。”(37) 根据该解释，不论国家对某公司资本所有权如何，只要政府对该公司的授权方式、目的以及结果，该公司的行为可视为政府的范围内，其企业的商业行为就可能归责国家。上述我国国有企业在国家授权下从事资本的商业运行，其人事任命和资产处置权均由政府的国家资产管理机构行使。这样的授权方式，使该类国有企业置于政府控制下，因而其行为成为《国家责任条款》中延伸规定可归责的国家行为。

近年来，我国国有企业在海外的商业活动，包括企业购兼，常因有嫌政府背景而遭质疑，乃至其商业运作受挫。我们应研究在国家继续实质性地拥有大中型国有企业资产所有权的前提下，如何改善授权方式，尤其是采取市场经济运行方式，改变人事任命制度。企业的经理人员，包括总经理或首席执行官应通过人才市场，采取商业运行方式聘任，而不是传统的干部任命方式。(38) 在改进国内机制，尽可能避免企业行为导致国家责任的同时，我们应充分利用起草《国家责任条款》的机会，争取对我国有利的国际立法。就目前国际法委员会对国有企业的解释而言，似乎并没有考虑转型经济中的特殊体制问题。总体上，这对于我国，利大于弊。因此，本文认为，我们应继续抓紧国内体制改革，适应日益激烈的全球经济竞争，同时主张《国家责任条款》不涉及转型经济中的特殊体制问题。

结论

1.根据“国际不法行为”的含义，一旦《国家责任条约》成为公约，加入该公约的缔约国就必须承担包括已加入的条约法义务和强行法义务在内的国际义务，以及因其国家行为违背这些义务所产生的国家责任；2.既然《国家责任条款》按照“初级规则”与“次级规则”的划分，旨在有助于认定国际不法行为成立的一般条件，那么，将行为的主观条件作为形式要件加以明确，是完全必要的；3.我国国有企业在国家授权下从事资本的商业运行，其人事任命和资产处置权均由政府的国家资产管理机构行使。这样的授权方式，使该类国有企业置于政府控制下，因而其行为可能成为《国家责任条款》中延伸规定归责国家的行为。

注释：

① 自1949年联合国国际法委员会首次会议将国家责任列为其14个议题之一以来，国际社会对此一直十分关注。1953年联合国大会要求该委员会编纂国家责任条款，并先后任命garcia amador（古巴1956—1961年）、robert ago（意大利1962—1979年）、willem riphagen（荷兰1980—1987年）、arangio-ruiz（意大利1988—1996年）和james crawford（英国1997—）为该条款起草特别报告员，通过了条款草案（1996年一读、2001年二读）。参阅philip allot, “state responsibility and the unmaking of intemational law”, harvard international law journal, vol. 29, no.1(winter 1988), p.503; james crawford, the international law commission’s articles on state responsibility: introduction, text and commentaries, cambridge university press, 2002. pp. 1—4.

② 联合国大会决议［根据第六委员会的报告（a/56/589和corr. 1）通过］56/83《国家对国际不法行为的责任》。

③ 联合国大会决议［根据第六委员会的报告（a/56/505）通过］59/35。

④ 同前引联合国大会决议，附件《国家对国际不法行为的责任》，以下引用该附件条款，出处略。

⑤ 中文文本为《联合国》及联合国官方文件的作准文本，因此，“不法”一词的翻译，是毫无疑义的。该词的中文翻译，还可参见：［英］劳特派特：《奥本海国际法》，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1971年版，第253页。

⑥ draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001.

⑦ 贺其治：《国家责任法及案例浅析》，法律出版社2003年版，第57—59页。

⑧ hugo grotius, commentary on the law of prize and booty, oxford: at the calrendon press, 1950,p.30.《捕获法》中译本（张乃根等译），即将由上海人民出版社出版。

⑨ 同前引《国家责任法及案例浅析》，第59页。

⑩ 周鲠生：《国际法大纲》，周莉勘校，中国方正出版社2004年版，第49页。

(11) 周鲠生：《国际法》上册，商务印书馆1976年版，第234页。

(12) “一般国际法强制性规范”中的“规范”一词（英文norm，法文norme）的中文翻译，以《维也纳条约法公约》中文作准本，为“规律”；李浩培教授的译本则为“规则”。见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第505、545、583页。“一般国际法强制性规范”就是“强行法”（ius cogens），其中拉丁文“法”（ius）是指本源意义上的“法”，而不是具体意义上的“法律”。希腊文的“法”一词nomos（不仅指成文或不成文的法，而且还意及权威性习惯、方式、传统等，有时还包含道德规范）。见张乃根：《西方法哲学史纲》（增补本），中国政法大学出版社2002年，第29—30页。由此不难理解《维也纳条约法公约》采用“norm”一词，因为这不限于成文的条约法。

(13) 同前引《条约法概论》，第248页。

(14) ［美］路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第53页。

(15) 1962年，根据新任特别报告员robert ago的建议，国际法委员会决定废止早期限于制定关于国家对外国人的责任条款以及试图编纂实体性国家责任条款的“初级规则”的做法，改为起草认定犯下国际不法行为的条件，即所谓“次级规则”，并为以后起草工作所秉承。参阅rene provost, state responsibility in international law, rene provost ed. ashgate/dartmonth, 2002, introduction, xii.

(16) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001.77(1).

(17) 同前引hugo grotius, commentary on the law of prize and booty, pp.8—30.

(18) hugo grotius, de jure bell ac pacis libri tres, oxford: at the clarendon press, 1925, p.44.

(19) 参阅《国际法院规约》（1945年6月26日通过）。

(20) 参阅h. l. a. hart, the concept of law, oxford: at the clarendon press, 1961, pp.45—132；还可参阅前引《西方法哲学史纲》，第412—417页。

(21) 现任国际法委员会《国家责任条款》特别报告员james crawford也认为，不清楚该区别的理论来源是吸取哈特关于初级或次级规则的区分或大陆法理学，或是否自然地产生于未能具体制定有关国家责任的一般条约。参阅前引james crawford, the international law commission’s articles on state responsibility: introduction, text and commentaries, p.14.

(22) 参阅y. matsui,“the transformation of the law of state responsibility”，同前引rene provost, state responsibility in international law, p.3，原载institute of international public law and international relation, thesaurus acrosium 20, 1993.

(23) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001,77(3).

(24) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001, art. 3,(12).

(25) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001, part ⅱ,(2).

(26) 参阅《中华人民共和国宪法》第三章国家机构有关条款。

(27) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001, art. 4,(6).

(28) 这是指从国际法角度看待国际法与国内法的关系，因而某国不能以其任何国内法作为抗辩其国际不法行为的根据。在这个意义上，国际法优于国内法。参阅peter malanczuk, akehurst’s modern introduction to international law, 7th. ed. london: routledge, 1997,p.64.

(29) 《国家责任条款》第5条。

(30) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001, art. 5,(1).

(31) 《国家责任条款》第7条。

(32) 《国家责任条款》第8条。

(33) 《国家责任条款》第9条。

(34) 《国家责任条款》第11条。

(35) 国务院国有资产委员会（简称国资委）是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。目前国资委管理166户中央企业，资产总额10.6万亿元，大多分布在关系到国家安全和国家经济命脉的重要行业和关键领域，一批重要骨干企业在国家经济基础领域和支柱产业中，占有重要地位并发挥着关键作用。参阅/gzjg/zcfg/200607060138.htm（2006年8月16日访问）。

初级法律法规篇（9）

我国现行《法官法》第12条规定，“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。人民法院的院长、副院长应当从法官或者‘其他具备法官条件’的人员中择优提出人选”；与此同时，该法第51条规定，“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”。现行《检察官法》的第13条、第54条的相关规定和《法官法》完全相同。“其他具备条件”的变通规定，导致司法实践中仍然存在不具备法律职业资格的党政干部调任司法首长或者司法系统内干部规避司法考试获得法官、检察官资格的现象，尤以基层为盛。

我国数十年的司法改革，取得了不少有目共睹的成绩。同时，不可否认，在缺少多方位体制联动的境况下，已有的改革举措大多停留在工作机制层面上，较为敏感的深层次的体制改革尚未展开，步履维艰。总体上看，对于成熟法治社会与宣示依法治国的国家而言，法官、检察官资格的高准入门槛，是不成其为问题的定论，也是最容易取得社会共识的司法改革领域。“其他具备条件”无疑是对这种法治要义的违背，并产生了一些现实弊端。

笔者试在简略回顾我国法官、检察官资格准入的相关法律制度沿革的基础上，立足于不同审级司法机关的分工殊异，重新审视“其他具备条件”之变通规定的使用问题及其立法建议。需要说明的是，本文中的基层司法首长，是指市、县两级法院、检察院的正副院长、正副检察长。

一、我国法官、检察官职业资格准入的制度变迁和国外经验借鉴

新中国成立以后，国家对于法院、检察院工作人员的选任标准只是突出政治素质和纪律作风，对学历、文化以及专业知识没有明确要求，实践中偏重考察资历、级别，特殊调整时期又必须逢合政治运动和政策指令的需要。“”结束后的很长一段时间，随着检察机关的恢复设置，我国社会主义法制建设逐步走向正轨，但囿于培养基础薄弱、法律人才短缺以及公众法律意识匮乏等客观条件，1983年修订的《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》对审判人员、检察人员的任职资格侧重于政治思想方面的考察，没有对业务素质作出硬性要求，仅《人民法院组织法》规定了“人民法院审判人员必须具有法律专业知识”。复转军人、社会招干录用人员、教师等是法官、检察官的主要来源；其中，直至上世纪90年代中后期仍实际存在的大中专毕业生分配也使得一些有门路的关系人员获得法院、检察院的正式编制，部分随后晋升为法官、检察官。总之，在1995年2月通过的《法官法》、《检察官法》颁布实施之前，法官资格、检察官资格的取得基本上处于混乱无序的状态，法官、检察官群体的整体素质较低。

1995年的《法官法》、《检察官法》从法律上明确我国法官、检察官的条件及资格取得的途径、方式，初步奠定了职业资格准入制度的雏形。根据该两法的规定,司法机关开始分别建立起初任法官、初任检察官考试制度,即规定通过考试者方能提请人大任命为法官、检察官：法院系统分别于1995年、1997年、1999年进行了三次考试；检察系统亦举行了三次。但由于准备实施的时间仓促，缺少相应配套的制度和措施，其缺漏也很快暴露出来：选拔范围狭窄，资格考试仅限于司法系统内部，未向社会完全开放；学历和法律专业知识要求偏低，法官、检察官的学历资格起点是高等院校专科毕业，加上两年工作经历；全国范围的法官、检察官资格考试不规范、不统一，一般由各省级法院、检察院分别组织，考试内容、侧重点均有所不同,要求也各异。

初级法律法规篇（10）

党的十三大在理论上的一个突出贡献，就是提出我国社会正处在社会主义初级阶段。这个理论是对我国社会进行科学地再认识的结果，是符合我国的基本国情的，是对马克思主义的新发展。它是指导我国现阶段各项事业的理论基础，也是指导我们从事法学研究的理论基础。

运用社会主义初级阶段理论指导法学研究，就要求我们把社会主义看作一个长期发展的历史过程，看到这个过程的各个具体阶段的差别，从当前所处的这个初级阶段的实际出发，而不是超越初级阶段来研究法学理论，使法学理论成为能够反映和指导初级阶段法制建设的理论，成为具有现实客观基础而不是锐离现实客观基础的法学理论。在研究和规划法制建设的理论和实践时，要防止和克服把一般社会主义阶段或典型社会主义阶段所应具备的法学理论体系和法制建设的水平，作为初级阶段法学理论体系和法制建设所应达到的水平加以弦调，从而避免使我们的法学理论和法制建设的蓝图过于理想化，脱离现阶段的现实状况。运用社会主义初级阶段理沦指导法学理论研究，就要从社会主义初级阶段的实际情。况出发，确定当前法学理论研究的主攻方向，不宜四面出击，避免分散力量，社会主义初级阶么法料建设的理论和实践所面临的任务十分繁重复杂，需要全面、系统而又注意有步骤地、分别轻重缓急地规划和实施社会主义法制建设的工程，与此相对应，法学理论研究也应根据这种步骤和轻重缓急的程度，来确定研究的主攻方向、主妥课题。

以法律体系建设来说，社会主义法律体系应是由多层次的法律部门构成的门类齐全的、完备的法律体系。但在初级阶段，根据迫切性和可能性，应着重注意建设好第一层次的法律甜1亦即基本的、主要的法律部门;相应的，关于第一层次的法律部门的理论研究应着重加强，法学理论体系，特别是法学分支学科的体系，应着重地、主要地由对这些基本的、主要的法律部门的研究为基础构成体系。在各基本的、主要的法律部门的建设过程中，应着重制定一些基本的、主要的法律、法规;相应的，关于制‘定这些法律、法规的有关理论间题的研究应特别引起我们的注意。

再以法制系统来说，社会主义法制系统应是包括立法、执法、司法、守法、法律监督和与之相应的法制教育、宣传等方面在内的综合的系统，但在社会主义初级阶段，就地使这些方面都达到完备化的程度，是不可能的，也必须有步骤地、分别轻重缓急地进行。同这种情况相对应，·关于法制系统的理论研究也应有侧重。例如，在初级阶段法制系统建设中，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，应是重点;相应的，关于立法间题的研究，关于执法和司法何题的研究，也应是法学理论研究中的重点。但实践中，未能予以足够的重视，立法学和法律社会学的研究至今方才举步，并且由于远远没有普遍地为人们所重视，近期内，这些学科的发展，还可能是缓慢的。这种理沦不敷实际需要的状况，或者说理论脱离实际的状沉，是必须尽快予以转变的。

再以法学基础理论的研究来说，在目前整个法学处于振兴的发展过程的时刻，法学基础理论的研究任务更为繁重。但从现有的力量和其他条件来看，不可能同时对每个重要课题都展开深入研究。这就需要选择当前最需要研究的课题着重研究。例如，要研究如何进一步破除以阶级斗争为纲的观念，把法律的阶级性和社会性、阶级性和继承性统一塌邑来;要研究如何进一步反对封建特权思想，实现法律面前一律平等;要研究如何进一步理顺法律与经济体帝众交革、政体制制改革的关系，……等等。特别应当指出的是，在社会主义初级阶段的宏观背景下，如何进一步加强民主和法制建设，如柯巩固和发展安定团结的政治局面，如何适应社会主义商品经济发展的需要，如何解决徐制建设和政治体籽改革的关系问题，都是十分重要的课题。党的十三大政治报告中之所以把“法制完备”与“高度民主”、“富有效率”、“充满活力”列为政治体制改革的目标，而且把加强法料建设作为贯串于政治体制改革全部内容的基本任务，乃是因为法制与民主、效率和活力有着高度的内在统一性。只有完备法制，才能克服许多弊端，才能为克服官僚主义创造有利条件。上述一系列课题正是社会主义初级阶段法学理论研究的主攻方向.在集中力量解决主要间题方面，法学理论工作者是做了大量工作的。但也不是没有问题，例如，我们往往把主要的注意力不是放在目前最需要解决的间题上，而放在争论一些诸如原始社会、共产主义社会究竟有没有法律的间题上。

运用社会主义初级阶段理论指导法学理论研究，还要求我们不应安于现状，不能仅仅对现阶段法制实践作出某些论证和注释。社会主义初级阶段理论不是消极的、保守的理论，作为一种积极的理论，它要求我们必须特别注意社会主义初级阶段是个需要不断改革、不断进取的阶段，就法制来说，是需要通过不断变革现状使法制由不成熟逐步走向成熟的阶段。让会主义初级阶段的社会特征和法制建设的特征，决定了法学理论研究工作，需要分析和说明这一阶段祛制薄弱、落后的原因，找到根治的途径，提出向完备法制过渡的措施，而不是一味地对这一阶段法制现状作论证、注释。可以说，社会主义初级阶段法制发展泊方向就是小断为经济体制改一革丁{l议治体制改革服务的方向，就是实现自身改革，山不成熟向成熟过渡的方向。作为反映和指导这一阶段法制建设实践的法律理论，也就是不断为改革服务同时也不断实现自身改革、完沂泊理论。这就是说，如果企望从初级防段理论中伐到固守于去制实践和法学理论的现状从不思进取的根据;指望从初级阶段理论中找到为见存法律制度川法学理论中的欠缺和落后之处论证的根据，都是有害的。

二、关于如何处理法学理论研究中的几个关系的问题

近些年来的法学理论研究表明，要搞好法学理论研究，必须注意正确处理体系。

(一)要正确处理坚持和发展马克思主义法律祝同运用信息论、控制论、系统论来研究法学理论的关系。应当把两者统一起来。

马克思主义法律观是人类文明发展到一定阶段均产物，它作为科学的法律祝，应当并能够汲取人类文明发展过程中不断出现的新的、有益自成果。从历史上看，19世纪能紧守恒和转化定律、细胞学说、达尔文进化论这三大发现，是马克思、恩格斯创立辩证唯物主义的重要前提。今天，伴随着自然科学的发展，包括马克思主义法学理论在内的整个马克思主义理论体系也必然要汲取自然科学的新的、有益的成果而得到发展，耳中包括信息论、控制论和系统论。那种把坚持和发展马克思主义法律观同运用“三论”方法对立起来狗态度，那种把在法学理论研究领域引入“三论”的作法视为异端的态度，是同马克思主义相悖为。

另一方面，迄今为止的科学史向我们提供的最科学为认识世界f1l改造世界的理论武器仍然是马克思主义。建设社会主义法制也好，从事法学理论研究也好，仍然应当和能够用马克思主义法律观作指睁。那种所谓出了“三论”，马克思主义就不灵了的认识，那种以为可以用“三论”来代替马克思主义法律观的认识，是轻率的和完全错误的。必须指出，“三论”是现代生产力书;现代科学发展的产物，它的广泛运用和充分获得效益，是要以生产力和科学的普遍现代化为条件的，在我国处于社会主义初级阶段的厉史条件下，对“二二论”的作用寄予过高的期望，这本身就是不科学的。在过去某一时期中，马克思主义曾经被庸俗化、被歪曲，对经典作家关于法律的某些论述作教条式理解，一些错误观点也被强加到马克思主义法学理论中去。因此，社会主义初级阶段的法学理论工作者的一个重要任务，就是要恢复马克思主义法律观的本来面目，并根据新的实践发展马克思主义法学理论。

(二)要正确处理既有中国特色又符合社会主义法学理论一般规律，一般特征的关系。

建设有中国特色的社会主义法学理论体系，有两个基本均工作要做:一个是把社会主义法学理论与非社会主义法学理论作比较，从而概括出社会主义法学理论的基本特征，以作为我们建设社会主义法学理愈体系的基本标准，另一个是把中国社会主义法学理论同其他社会主义国家的祛学理论作比较，从而概括出中国社会主义法学理论应有的特殊性，以作为建设有中国特色的社会主义法学理论体系的标准。目前这两方面的工作都是非常薄弱的，后一方面的工作尤其薄弱，甚至可以说是空白。

对上述间题我们提出如下不成熟的看法:

同非社会主义法学理论相比，社会主义法学理论至少应有这样特征第一，它是为社会主义事业，首先是为社会主义法制建设和民主建设服务的理论，第二，它是建立在不断发展的马克思主义法律观的科学理论基础之上的理论，不是建立在狭隘的、或其他形左的非科学的理论基础之上的理论，第三，它是善于汲取和借鉴各种法律文化的优秀成果的、开放的、勇于自我更新和不断发展的理论，不是固步自封、以终极真理自居的理论;第四，它是一种新型的、内容丰富的、体系完整的、贯彻“双百”方针和学术民主的理论，不是一家独鸣的、排斥或全盘否定其他法学理论的理论。

同其他社会主义国家法学理论相比，处于初级阶段的中国社会主义法学理论的特殊性是:第一，它是逐步向上述一般的到典型的社会主义法学理论体系过渡的理论;第二，它是为中国社会主义现代化事业、经济和政治体制改革、民主政治建设服务的理论;第三:‘已是一个有悠久的法律文化传统作历史文化背景又必须摒除封建主义法律意识、发展民主的法律意识的理论;第四，它是必须符合中国国情的，近期目标不可过高却必须一步一个足迹地向前发展的理论。

就“中国特色”和“社会主义的基本特征”两者来说，任何时侯都不宜过于强调某一万面，从而失之偏颇。

(三)要正确处理理论和实践的关系。建设社会主义法制当然有必要强调积累实践经验，强调实践经验的作用。但如见把实践经验的作用绝对化，认为没有经验就一定不能立抉，就不能建立和实行某种法律制度，必然会否定理论的指导作用，也必然无视法制规划、预测的作用，必然难以做到在马克思主义指导下把社会主义法制作为系统工程来建设，在理论上、认识上、指导思想上就会陷入机械唯物论、狭隘经验主义。

由于科学的迅速发展，今天来强调理论指导作用的条件更加成熟，完全可以把马克思主义法学理论同先进的科学技术和方法论结合起来，从宏观上去规划我国所要建设的社会主义法制。

从社会主义初级阶段的社会特征和法制特征来看，这个阶段的经验带有过渡性和暂时性，因而过于强调经验的作用，是不适宜的。事实上，社会主义法制建设并不都是在取得实践经验的前提下展开的，例如，许多经济法律、法规便是在毫无实践经验的情况下制定和实施的。

认学理论当然要反映和服务于法制实践，但理论的价值不仅在这里，并且也在于它可以为实践指明道路并使实践避免盲目性。就法律建设实践和法学理论两者来说，前者当然是第一性的，但这里所说的第一性，不仅意味着理论来源于实践又应当复归于实践，也意味着如果实践本身有严重问题，理论是难以起到作用的。因此，要正确处理法学理论与法制实践的关系，既要使法学理论不断更新、发展、在更新、发展中摆脱长期的落后状态，也要注意发展法制建设的实践，使法制建设实践中的缺陷得以克服。

(四)要处理好面向经济建设与面向整个社会主义现代化建设的关系。我们的理论研究有一个弱点，就是历来都容易强调面向某一个方面，’而忽视了别的方面。例如，过去过于强调面向阶级斗争，现在则在强调面向经济建设的同时，对面向其他有关方面注意不够。实际上，社会生活、社会关系是个大系统，某一方面即使非常重要也只是一个方面，应当把马克思主义的重点论同系统论结合起来。许多讲系统工程的文章一方面强调系统工程如何重要，另方面又仅仅强调法学理论包括系统法学应面向经济建设，这实际上仍然是用所俐“传统理论”—“重点论”的方法来研究和论证问题。看来.在抓主要方面的同时又兼顾别的方面，在坚持马克思主义的同时又采取新方法，不仅对接受传统教育的人是必要的，对提倡新方法、新概念的人也是不可少的。

(五)要处理好法学理论研究既适应形势的需要，又保持相对稳定性的关系。以往的油学理论的体系和内容是否都属于应革应除的老化的知识，新概念、新思潮是否都要在法学理论中反映出来，应反映多少，都需要认真研究。

(六)要处理好法学基础理论教材编写工作中的百花齐放和以一家为主的关系问题。目前法学理论研究水平不高、法学理论体系的结构正在探索、法制实践和经济、政治体制改革日新月异的情况下，似应更多地强调百花齐放，发挥多方面积极性，多出教材和研究成果，在这个基础上再逐步形成统编教材，否则，过早地形成一家独尊的局面，既不利于全局的发展，处于独尊地位的教材实际上也难有真正的科学价值。

此外，在法学理论研究的更新工作中，还要处理好更新体系和更新内容的关系。目前较多的人主张首先注意体系的更新，设计出种种新的法学理论体系的框架，然后按照这个框架安排内容。另一些人则主张先不要轻易动体系，提出先在法学理论的内容上一点一滴地更新，待内容的更新达到一定的阶段，新的体系就自然出来了。这两种主张反映了主张骤变、全变的观点，同主张渐变和局部变革的观点的区别。如果这两种观点能各自针对不同学科提出，或是把这两种观点结合起来对某一学科实行更新，就更为合理。基础较好的分支学科实行渐变、局部变革较妥当;基础薄弱的分支学科一般可以先从体系更新开始，象法学基础理论这样的学科，似应把体系的更新和内容的变更结合起来同时进行。

三、关于正确评价昨天和今夭的法学理论研究的问题

这在理论上并不是没有解决的问题。按马克思主义观点看问题，昨天是今天的基础，今天和明天又分别是昨天和今天的发展结果。它们都必然地有可取之处和存在价值，又都必然地有缺点、错误和不足。人们的责任是摸清它们依次演变的规律，扬长避短，而不是今天一概否定昨天，明夭又一概地贬抑今天。按系统论的观点看问题，昨天、今天和明天不过望毒事物发展过程这个大系统中的三个不同的子系统，其地位和作用都不容忽视。