民法典问题探讨篇（1）

尹文称：“罗马法上，‘人格’具有公法性质。用现代的法律观念来表达，‘人格’是人的一种宪法地位。”能否从罗马法上的人格推导出现代宪法上的人格，进而否定人格与人格权的私法化？

古罗马的家庭是为社会的秩序与防卫的目的应运而生的，也就是说，它是一种政治组织。“家父”代表家族，对城邦享有市民权，参与城邦事务；对其他市民享有自由权，不受他人支配；对家族内享有家父权，管辖、支配其家族成员和财产。一个人必须同时具备这三种身份，才能拥有完整的人格。该人格结构体现了这一事实，即罗马的大部分历史是以发达的父权制大家族为特征的。罗马法的精神实质是家族自治，而非个人自治与权利本位，所谓“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱警戒之心”，系出自近代欧陆学者以“现代主义罗马观”对罗马法之诠释，不足为训。即便后来父权制家族的解体也并不具有个性解放的进步意义，相反却从小共同体自治转向了大共同体本位的“拜占庭化”专制主义。事实上，公法文化滥觞于中世纪，发达于近代。梁治平先生指出，在广泛的政治自由和民主得以实现以前，无论是在学说还是在制度层面，公法想要获得如私法一样的发展都是不可想像的。古罗马公法和私法分类的提出，与其说有助于这两个领域的平衡发展，倒不如说更多是单方面确立了私法的合法性。近代以降，社会变迁，发生了一个罗马法上人格分裂的进程：市民权为近代主权国家中的公民或国民身份所替代；家父权衰落、消亡；自由权普遍化。在此基础上，民事权利能力的概念作为私法领域的一个抽象的普遍的法律人格粉墨登场。罗马法上人格的分裂与权利能力的出现，隐含着近代社会的结构，即市民社会与政治国家的二元对峙。人分裂为公法领域的公民和私法领域的市民，从而获得了双重身份，以两种截然不同的面目，依照市民社会和政治国家的不同逻辑参与社会交往。

综上，罗马法上的人格与近代宪法上的公民的一般法律地位不具有可通约性。在公、私法二元对立的情景下，宪法上的公民法律地位与民法上权利能力的制度设计也不存在实质性的紧张关系。所谓由宪法上的人格降格为私法上的人格，无法全面表达人类尊严和人权思想，有失偏颇。民法作为市民社会的基本法，与政治国家的基本法之间的关系殊堪玩味。人权思想的始祖古典自然法理论认为，人定法的正当性源于自然法。人定法有三种：调整不同国家之间的关系的为国际法；调整治者与被治者关系的为政治法；调整一切公民间关系的为民法。政治法不得凌侵民法。宪法属于政治法，是政治国家的基本法。而生命、自由、财产等被称作自然权利的基本人权，悉为私法上的权利。马克思言道：“所谓人权，无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”所以，民法是当之无愧的基本人权保护法。近代宪法之所以被称之为市民宪法，是因为其正是以市民权利为基础构建起来的。政治权力是手段，而人权保障是目的，宪法至上，其精神实质并非国家至上，而是人权至上。故有法谚曰：“公法易逝，私法长存”，因此也就不难理解孟德斯鸠的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”

关于人格与人格权之不同，已为大多数学者所承认，毋庸详细论证。所谓私法上的法律人格，与民事权利能力系同义语，即人作为权利义务承受者的属性。而人格权保护的客体为生命、身体、姓名等利益，固然为主体所固有必备，但与主体资格不可混为一谈。拉伦茨即指出，能力不算是权利，它是法律关系以及法律关系要素的前提，是权利或对权利处分的前提条件，这种能力是决定权利的。

二、宪法权利抑或私法权利

尹文倡导“人格权根本不是来源于民法的授予”，“私权化的人格权从观念上向宪法性权利的回归”，从而反对民法典规定人格权。如何看待宪法规定的基本权利？宪法与民法的关系如何厘清？

其一，宪法的调整对象及其精神实质。宪法调整国家与公民之间的关系，不直接调整公民之间的关系。宪法提供“一个法治的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是制约绝对权力”。所以，宪法旨在约束政府，而非约束人民，宪法的精神实质是“限政”。在国家与公民的关系中，公民的基本权利即为国家所承担的义务，无论其基于“夜警国家”理念承担不侵害的消极义务，还是基于“福利国家”理念承担积极作为的义务，但归根结底都是国家的义务，而非公民之间承担的义务。人格权宪法化，将宪法的“限政”实质淹没于公私法不分的庞大架构之中，与宪法的精神背道而驰。

其二，宪法的适用。通说认为，宪法规范不是裁判规则，其条文不采“构成要件-法律效果”的逻辑结构，而仅是原则性规范，不能直接适用，只能通过其他部门法落实。即便我国将来建立违宪审查制度，宪法得直接适用，但无论是采取立法审查还是司法审查模式，宪法监督、违宪审查的对象也只限于政府和政府行为，历来只有政府违宪，而无所谓“公民违宪”。可见，回归宪法不利于人格权的救济。

其三，宪法的私法效力，学理亦称对第三人效力，即宪法规定的基本权利在私人之间，于何种范围、以何种方式具有拘束力的问题。主要有三种学说：无效力说；直接效力说；间接效力说。无效力说不承认宪法基本权利在私人之间的效力，认为基本权只是公民对抗政府的权利，是国家负担的义务，如私人权利出现基本权的空白或冲突，则应追究国家的立法不作为或立法违宪责任。直接效力说肯定宪法对私人的直接拘束力，法官得在裁判中直接适用。间接效力说认为，宪法权利不能直接调整民事关系，但可凭借价值补充的方法，以私法中的概括性条款为通道，介入私人生活。现今日、德诸国均以间接效力说为通说。晚近，德国史瓦伯所倡的新无效力说有渐趋抬头之势。

其实，宪法私法化问题在我国是个老问题了，远有1988年天津“工伤免责”案，近有1999年齐玉苓案。学者以为，所谓宪法适用只是合宪性解释，而非赋予宪法以私法效力。该问题早已阐明，“正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体，不是该他人依据宪法所享有的财产权，而是该他人依据与银行之间储蓄合同所享有的债权性权益”。

人格权宪法化须以宪法私法化为前提。宪法的直接私法效力说本来业已式微，在我国目前违宪审查尚未完善的初级阶段，更不值得提倡。否定人格权的私权性及其在民法典中的地位，将其宪法化并赋予直接适用的效力，将导致公、私法混同，法部门分工紊乱，以及宪法的不合理膨胀。退言之，即便在直接效力说的背景之下，也不意味着宪法基本权对私法权利的完全取代，而是以基本权补充私法权利的疏漏，宪法权利与私法权利不是非此即彼的关系。如果以人格权宪法化为依据否定其在民法典中的地位，依此逻辑推而广之，任何私法权利皆不复存在。例如财产权也在宪法中有所规定，那么财产权岂不是也不属于民事权利了？当这些权利回归宪法之后，可想而知，宪法将成为诸法合体的国法大全。人格权宪法化将面临一个两难选择：要么是被虚置的人格权；要么是诸法合体、公私不分的大宪法。

若论及人格权是宪法赋予的基本权利，而非民法所能赋予，那老百姓的生命权难道是因为1986年民法通则的确认才开始享有的？该问题饶有趣味，同样亦可反施诸己，难道在宪法没有规定之前，公民就不享有生命权了吗？翻开历史，1787年美国宪法中居然没有包含一个权利法案，直到1791年人权法案成为美国宪法前10条修正案，方由宪法规定了美国公民的基本权利。难道1791年之前美国人民就不享有生命权了？宪法史上，公民基本权真正获得重视，大规模地纳入宪法并赋予其实质效力，其实不过是魏玛宪法之后的事情。纵观历史，私法先于宪法乃不争的事实，在各国立宪之前，生命等人格权又是如何受到保护的呢？

三、原权利抑或救济权

尹文指出：“民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。”人格权是否在民法上仅由侵权法保护即可？该问题涉及原权利与救济权之关系。所谓救济权，是由权利侵害发生的原状回复、损害赔偿请求权；其原来之权利为原权利。不同的模式选择与各法系的历史传统、法律观念密切相关。

英美法奉行判例法传统，救济先于权利，无救济则无权利。法官造法，诉讼具有创设权利的功能，所谓“汝给吾事实，吾予汝法律”。故英美法传统，程序法先于实体法，判例法先于成文法，诉权先于实体权，救济权先于原权利。无须实体法设定人格权作为原权利，当事人人格利益遭受侵害，申请侵权令状，即可获得救济，所以由侵权法保护足矣，有救济即有权利。

大陆法奉行法典法传统，权利先于救济，实体权利由法典立法设定，其诉讼仅为权利行使之手段，不具有创设实体权利的造法功能。法官适用法律，其推理采三段论模式：大前提是“找法”；小前提是确定案件事实；最后将抽象规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。故大陆法传统，程序法仅为实体法之助法，法官受成文法规范拘束，实体权先于诉权，原权利先于救济权。大陆法系国家大都将“权利受侵害”作为侵权行为要件之一，为无权利则无救济的典型特征。以德国为例，其侵权法一般条款第823条第1款即确定保护权利的范围，所谓一般人格权，其实质功能是将其纳入第823条第1款的“其他权利”，从而填补法律疏漏。总之，无原权利则无救济权，立法不确认人格权为原权利，仅靠侵权法提供救济反向设定，与大陆法传统和法典化逻辑不符。

诚然，现代大陆法系发生所谓自由法运动，主张法官自由裁量，创造性司法，克服成文法局限。现代侵权法亦有日趋扩张之势，其保护客体突破法定权利而扩及一般法益。但无论如何，这些变革旨在拾遗补阙，而非无视、动摇成文法典的根本。人格权作为基本人权，不能尽由法官造法创设，也不能都作为一般法益由侵权法保护，否则，任何权利其实都可由侵权法和法官法保护，则编纂民法典意义何在？法官自由裁量，诚如王伯琦先生所言，“（法官）不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”

此外，单纯拘泥于侵权法保护人格权还有两点不足：其一，人格权除了受侵权法保护之外，基于其自身的绝对性和排他性，还发生类似物上请求权的去除妨害、预防妨害请求权的效力。该请求权不问妨害人过错有无，甚至不以实际损害发生为要件，旨在恢复人格权的圆满状态，故与侵权责任有别。其二，现代社会，人格权还衍生出公开权等商业化利用的新型权利内容，仅由侵权法调整，不免挂一漏万。

四、人格权关系存在与否

否定说理论依据在于，人格权是主体对自身的权利，不是主体对外部的关系，不是主体与他主体之间的关系。所以，不能称为“人格权关系”或者“人格关系”。

该问题其实不难解答，只须明确法律关系到底是人与客体之间的关系抑或是人与人之间的关系即一目了然。如肯定前者，则人格权体现为主体对自身的支配权，当然不发生外部关系；如肯定后者，则人格权当然为主体与主体之间的关系，是一种对世权的关系，其他人负有不侵害的消极义务，一旦违反，则针对特定人发生请求权关系，权利人得请求去除妨害、消除危险，构成侵权还可请求损害赔偿。早在制定物权法时，关于物权是人与物的关系还是人与人的关系，即有所谓“见物不见人”的争论。但就在法律调整的是人与人的关系上，几乎我国所有学者均达成共识。就人格权而言，虽然表现为主体对其自身利益的享有，但究其本质，依然是人与人之间的对世权关系，其逻辑结构与物权关系没有实质区别。法律只能调整人与人的关系，划分群己权界，定分止争。脱离了社会关系，如鲁宾逊独居荒岛，就无所谓人格权了。拉伦茨在论述法律关系时道：“还有另外一种法律关系，如同人格权和所有权，它提供给一个人对于所有其他人的权利。在这里这个特定人可以排除所有其他的人。”

民国初年，学者赞同“人格权保护”而否定“人格权关系”，仔细品味，该判断中包含逻辑上的悖论，恐怕还是“见物不见人”思维在作祟。因为所谓权利，无非就是法律关系的内容，承认人格权而否定人格权关系，无疑等同于说“白马非马”。主、客体之间是不可能存在权利义务的，权利义务只能在人与人之间发生，这种不构成主体间关系的权利，其义务的承担者何在呢？

五、法人得否享有人格权

关于所谓法人无人格权问题，毋庸置疑，法人不是真正的主体，而是法律技术的缔造物，主要担当交易工具的职能，不具有终极性的价值，故法人与自然人不可能享有相同和均等的人格权。但以此完全否定法人人格权，未免因噎废食。

第一，法人的名称、名誉受到财产法保护，并不意味着排除其人格权属性。例如，名称是法人成立、取得主体资格的必要事项，该种权利为法人所固有必备，伴随始终，移转亦有特定限制，无不彰示其人格性。

第二，法人人格权较财产权保护更为充分。德国学说即认为，姓名权之保护亦及于法人。如法人名称在登记机关管辖范围内的排他性、基于人格权的去除妨害请求权等。

民法典问题探讨篇（2）

在毕业论文写作课堂教学中开展经典艺术作品专题研讨,不仅是为了有效地提高毕业论文写作的水平,提高毕业论文写作课堂教学的实效性,更是为了端正学生毕业论文写作的态度,树立正确的认知观念,摸索毕业论文写作教学指导的方法,寻求提高学生写作质量的途径。其意义主要体现在以下几个方面。

一、在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨的研究,有利于经典艺术作品的继承和创新。

同志曾经指出:“推进文化发展,基础在继承,关键在创新。继承和创新,是一个民族文化生生不息的两个重要轮子。”从他的讲话中我们可以明确地知道,继承和创新是紧密地联系在一起的,是辩证的统一。没有继承就不会有创新,继承是手段,创新是目的。缺少了继承,创新便会成为无源之水,无本之木。法捷耶夫在《谈文学》中说:“现代世界进步文学是过去文学发展中一切优秀成就的自然而然的――可以说是――合法的继承者,同时他们又在人类艺术发展中向前迈进了新的一步。”海明威1954年荣获诺贝尔文学奖,但他并没有去参加授奖仪式,由美国驻瑞典大使代读的书面发言中有这样一段很著名的话:“对于一个真正的作家来说,每一本书都应该成为他继续探索那些尚未到达的领域的一个新起点。他应该永远尝试去做那些从来没有人做过或者他人没有做成的事。”[1]这些论述,阐明了继承和创新的核心精神,就是要求人们不断地去研究、探索、前进。继承和创新不仅延续着传统的艺术特点和优势,创造着新颖鲜活的内容和形式,更应该具备时代的理想和精神。对此,无论是伟大的革命家、思想家还是艺术家都有过深刻的阐述。马克思曾经指出:“希腊神话不只是希腊艺术的武库,而且是它的土壤。”[2]这里我们可以认识到艺术的继承性体现在内容和题材方面。画家吴冠中说:“风筝不断线。”[3]他告诉我们继承和创新必须立足于民族的土壤。“只有站在前人的肩膀上,才能跨越前人探索过的阶段,并以前人的成果为基础,去进行更高层次的探索和创造。”[4]从这句话里,我们清楚地看到继承和创新是艺术发展的历史趋势。艺术是无国界的。任何民族的优秀的艺术成就,既是民族的,又是世界的。所以继承和创新不仅体现在毕业论文写作教学对经典艺术作品的专题探讨上,而且体现在平时日常的文化与专业的学习的各个方面。

在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,不仅仅是对文化艺术继承和创新的尝试,而是要运用恰当的思维方式和已有的知识与专业实践,致力于使自己的学业与社会保持零距离的一次冲刺。所以在毕业论文写作课堂教学中,我们选择舞剧《一把酸枣》作为专题研讨的材料,其目的就是希望通过这样的研讨以点带面,起到举一反三的作用。文化艺术的海洋,经典作品不计其数,但该剧在舞蹈艺术领域和学术上不仅对中华民族文化作出了独特的贡献,而且曾获得过国家舞台精品剧目等多项大奖,它不仅是舞蹈艺术中的一朵奇葩,而且是山西打造文化强省的一个窗口。如今该剧已成为晋商文化的一个闪亮标志,是全国艺术职业教育走产学研相结合发展道路的成功典范。翻开中华人民共和国建立以来的舞蹈史,人们就可以清楚地了解舞剧《一把酸枣》在民族文化艺术上的地位和贡献。

大型舞蹈史诗《东方红》,第一次用歌舞的形式,展示了中国共产党领导中国人民翻身得解放的历史;民族舞剧《丝路花雨》,第一次用民族舞的形式,赞扬了丝绸之路上,英娘不畏强权同当地恶霸斗争的故事;《黄河儿女情》《黄河一方土》《黄河水长流》,这三部作品凭着土美、怪美和丑美,歌颂着浓郁的民族风格、地方风韵和时代风采;《红色娘子军》《白毛女》第一次用芭蕾舞的形式把中国人民在中国共产党领导下打土豪、,妇女翻身得解放的故事展示给了观众;舞剧《一把酸枣》却是第一次把晋商搬上了高雅的舞蹈艺术的舞台。

再从艺术职业院校的学习状况看,无论是文化还是专业课的学习,平日里教师们传授的虽都在文化艺术经典的范畴,但是有些学生往往在学习中把教师传授的技巧简单化,一味地只是找窍门;有的遇到一些问题解决不了,就只好把艺术专业的学习“神秘化”,其结果是“望艺兴叹”;还有一些学生虽然学了一着两势,就感到足可以称“星”了。这些学习现象直接影响到毕业论文的写作。在毕业论文写作课堂教学中,开展舞剧《一把酸枣》的专题研讨,不仅可以继承和创新艺术的内容和形式,而且可以把日常的学习做个总结和比较,更可以激励学生们发扬舞剧《一把酸枣》的制作精神:“探索、创新、开拓”。在教学的同时突出学院的艺术品牌,体现学院的办学定位,对于形成地方院校的乡土校园文化风格,提高毕业论文程序性认知规律的掌握,培养学生创新思维,突出课堂教学的实效性,探讨晋商独特精神的生命状态和生存状态,以及晋商对人类文化艺术的贡献都有着十分重要的意义。

二、在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,不仅需要继承和创新,而且需要运用写作知识、民族文化常识和艺术概论常识。

“常识是人们普遍掌握的道理。不管到什么时候,艺术总难免要承担普及某些社会常识的任务”。[5]但是这些常识和“知识本身并没有告诉人怎样运用它,运用的智慧在于书本之外。这是技艺,不体验就学不到”。[6]现代社会信息的时代,知识是公益性的,经验才是专利,从知识的学习中获取智慧才是学习的最高境界。在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,就是运用智慧,促进学生自觉学习毕业论文知识完成毕业论文的一个过程。教师的任务就是指导学生运用毕业论文写作知识,开展经典艺术作品专题探讨,解决写作中遇到的问题,以至于将来步入社会时能“承担普及某些社会常识的任务”,从而体验“写作则能使人精确”,[7]能够自我认识的。正如罗丹所说:“艺术,就是所谓静观、默察;是深入自然,渗透自然,与之同化的心灵的愉快;是智慧的喜悦,在良知照耀下看清世界,而又重现这个世界的智慧的喜悦。”[8]毕业论文写作就是运用语言艺术分析音乐、舞蹈、色彩等艺术现象的一个过程,它是促使学生了解世界的一个认知过程。因此,在毕业论文知识学习的过程中,不仅要像学习艺术专业那样充满感情和耐心,而且要用“锐利的眼光能够发现‘性格’,换句话说,就是能够发现在外形下透露出的内在真理;而这个真理就是美的本身”。[9]这里的“性格”,在毕业论文写作中的运用就是要求学生写出自己所学专业的特色,发现在艺术外形下透露出的内在规律。

在展开经典艺术作品专题研讨时,还要注意区别艺术专业学习与毕业论文写作思维上的不同。艺术,就是“通过塑造形象具体地反映社会生活、表现作者思想感情的一种社会意识形态”。[10]余秋雨在《艺术创造论》[11]中引用了克尔希奈的一段话:

立在周围世界一切过程与事物背后的伟大秘密,常常影像似的现出来或可感,如果我们和一人谈话,站在一个风景里,或花及物突然对我们说话。你设想,一个人坐在我对面,而在他诉说他自己的经历时,突然出现这个不可把握的东西。这个不可把握的东西赋予他的面貌以他的最个性的人格,却同时提高他,超过那人格。如果我做到,和他在这个我几乎想称之为狂欢状态里联系上了,我就能画一幅画,而这画,虽然紧紧接近他自己,却是一种对那伟大秘密的描绘,它归根到底不是表现他的个别的人格,而是表现出了世界里荡漾的精神性或情感。这样远的摆脱了自己,以至于和一个别人能进入这项结合,这个可能性。……从这个阶段,用任何手段,例如通过文字或色彩或音调来创作,这就是艺术。

从这些论述中,我们可以知晓艺术及艺术创作使用的多是形象思维。形象思维是通过感性形象来反映和把握事物、创造文学艺术的思维方式。其思维特点是:以表象为思维的中介,形象地反映事物和创造成果。也就是古人所说的“神与物游”、“思与境谐”;它不排除情感体验的因素,情感因素和理性因素可以在形象思维中相交织,相渗透;可以借助想象,超越时空界限,跳跃形式逻辑的思维程序,完成新形象的创造。正因为如此,艺术是以形象思维为主要的思维方式。无论是语言艺术,还是表演艺术、造型艺术、综合艺术,它们都是在刻意创造生动感人的艺术形象,塑造出一种艺术意象和意境,一种心灵生活的图景。而毕业论文写作却是运用概念、判断、推理等方式,对艺术现象的感性材料进行分析综合、抽象概括、推导判断,作出结论。王力先生曾说:“撰写论文,第一点,也是最重要的一点,就是要运用逻辑思维。如果没有科学头脑,就写不出科学论文。所谓科学头脑,也就是逻辑的头脑。”[12]逻辑思维要求人们必须冷静客观,周密严谨,认识、分析、总结事物时要剔除表面的东西和偶然的因素,达到对事物本质和内部规律的认识。但是同时我们还必须清楚地认识到“在艺术里最高的层次是哲理性的艺术作品”。[13]例如舞剧《一把酸枣》,主人公小伙计虽然历经艰难获得了巨大的财富,但却误食了有毒的酸枣,以致命殇荒漠。这种财富与情感的巨大落差,充满了哲理,给人精神上巨大的震撼和惊醒。其中的《团扇舞》,不仅婀娜多姿,深受观众喜爱,而且表现了中国地域性的某时期的一种特有的人文现象:小脚女人的典雅、端庄。但在我们的习惯思维中,一提起小脚女人便认为那是中国女性耻辱的象征,是很不情愿示人的。鲁迅曾在《藤野先生》一文中提到:“但他也偶有使我很为难的时候。他听说中国的女人是裹脚的,但不知道详细,所以要问我怎么裹法……”舞剧编导抓住了女性这一时期的生存状态,运用逆向思维的方法,使观众能够从另一个角度审视历史文化现象。这就是艺术运用哲理的魅力。这正如余秋雨先生所说:“艺术进入哲理的领地,也是人类在审美领域的一种整体性超越。”[14]这样看来,在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,既要运用形象思维,又要使用逻辑思维。这不仅仅因为“逻辑修辞使人善辩”,[15]而且逻辑思维可以指引你理解艺术

形式的最高境界。

三、在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,注意各种知识的融会贯通和思维方式的运用,有利于改变学习方法,端正文风。

这种研讨可以从课堂结构上改变满堂灌的教学形式,进一步明确教师的任务。教师不仅要教学生“学会”,更重要的是教学生“学活”。这种结合与改变是“学活”的一次努力,是发现真理的一次锻炼。这种锻炼,主要强调的是亲自动手的能力。这种结合与改变正如第斯多惠所说:“一个坏的教师奉送真理,一个好的教师则教人发现真理。”[16]这种结合体现了“教学做三者合一”[17]的教学理念,这种教学理念的运用将改变学生从被动接受知识到主动学习,从只听毕业论文写作知识到与教师一起研究材料,从感性地接受模仿到理智地总结分析,从互联网上拼凑材料到专研学院的品牌,从接受法到问题法,从填鸭法到研究法。这些学习方法的改变,使学生由被动地接受知识转变为自觉地进行研究性学习,在接受知识的同时学会如何学习,同时发挥自主性和参与性,提高思维的创造性。从学生的角度说,这是调动所学知识独立完成某论题研究的一次“实战”,是获得治学能力的一次严格的锻炼,是学习阶段获得最佳学业成绩的最后冲刺、拼搏。从学院来说,是对学生几年来学习成果的一个全面的考查、衡量,是对其独立动手分析问题、解决问题能力的一次综合检验。在毕业论文写作中,开展舞剧《一把酸枣》的专题研讨,不仅是对毕业论文写作的强调和看重,而且锻炼了学生学习方法的运用,实际上是学生对知识的自我检验,是对将来职业能力的一个重新认识和定位。它不仅有利于独立思考的形成,更有利于适应社会就业能力的提高。

在毕业论文写作中开展经典艺术作品专题探讨,不仅使我们的学习方法得到改变,艺术实践与理论分析的能力得到提高,而且有利于端正文风,避免拼凑、堆切、应付、抄袭现象的发生。这样的专题研讨,可以从各个专业的角度,系统地分析、鉴别、对比、吸收经典艺术的精华,收到学习实效。欧、美等国的高等学校对学生写作论文的能力都有严格的要求。像哈佛大学在有关的“校规”中就明文规定:学生论文写作如不及格,必须照章补课。日本的很多大学,毕业论文写作如果不合格,学生是不能毕业的。学生论文写作的水平直接影响到学生学位的获得和职业的谋求,因此学生岂敢等闲视之、草率应付,而是视为学习阶段中的一件大事。[18]如今我们国家在“科教兴国”思想的指导下,教育的考核制度渐趋严格。尤其是艺术院校,这几年对学生毕业论文写作的撰写逐步规范化,要求也很严格。这样不仅极大地锻炼了学生艺术实践与理论相结合的能力,而且检验了教学,更在全社会产生了积极的影响。现在许多用人单位把毕业论文写作考核制度的情况作为招才引将的必备条件进行考虑,因为这是提高单位人才素质、提高办事效率的一个非常必要的措施,同时也保持了论文制度的生机和活力,必将会进一步促进院校毕业论文写作及考核制度更加规范合理,使教学结构更加符合社会经济发展的需要,为祖国和人民培养德艺双馨、和谐发展的艺术人才。

参考文献:

[1][13][14]余秋雨.艺术创造论.上海教育出版社,2005,5,第1版:89,54,75.

[2]马克思.《政治经济学批判》导言.马克思恩格斯选集(第2卷).人民出版社,1995:28.

[3][4]彭文民.艺术概论.武汉大学出版社,2007,7,第1版:3,73.

[5][11]余秋雨.艺术创造论.上海教育出版社,2005,5,

第1版:83,81.

[6][7][15][英]弗兰西斯・培根.人生论.湖南人民出版社,1978,5,第1版:204,205.

[8][9]罗丹艺术论.人民美术出版社.1978,5,第1版:10,2.

[10]辞海.上海辞书出版社,1980,8,第1版:550.

[12]刘锡庆.写作论谭.中国广播电视大学出版社,1983,

4,第1版:443.

[16]王占魁.《“自在”与“自为”之间》教育理论与实践.山西省教育科学研究院主办,2007,(10):3.

民法典问题探讨篇（3）

但是，中国的情况就不同了，我们面临的问题就其层次来说与西方现代的政治问题迥然有别，我们的政治理论所要解决的是古典政治科学的立宪政治问题，是如何建立一个共和、法治、民主的现代国家制度问题，而不是一般的政策问题，所以，探讨这个中国政制的形而上学基础就具有十分重要的意义。而且回顾中西方政治思想史，我们可以看到对于一种政治制度的正义价值的追溯是必不可少的，它是政道之所在，是国家理由之基础，是政治合法性之根基。其实，古典古代的希腊、罗马暂且不说，西方15世纪以来的政治思想，有关政治的形而上学基础的探讨就一直是其核心内容，英美和大陆所谓两种不同的思想路径盖莫能外。从马基雅维里、博丹到卢梭、孟德斯鸠，以及康德、费希特、黑格尔，乃至马克思、韦伯、施米特，直至哈贝玛斯，从英国早期的普通法大法官，到霍布斯、洛克、休谟、斯密，乃至美国的联邦党人，直到现代的德沃金，甚至罗尔斯思想的另一个维度，关于人性、终极关怀、政治制度的价值基础等问题，从来都是大思想家们考量问题的出发点和归结点。我们研究中国现代政治问题，不能抛弃形而上问题的思考，例如，建立怎样的政治制度？颁布什么样的法律？为什么要保障人的基本权利？为什么要限制政府的权力？司法审查制度的深层原因何在？等等，这些重大的政治问题都有一个正义的基础问题，政治正义，乃至法律正义，说到底就是一个政治哲学和法哲学所要处理的形而上学问题。我在新近出版的《休谟的政治哲学》一书中之所以第一章就讲“政治哲学的人性论预设”，原因也是为了矫正有关自由主义不讲形而上学的弊端，其实，对于这个问题，以麦金太尔、桑德尔为代表的现代社群主义已经对现代自由主义发起了攻击，这确实是现代自由主义的一个软肋。不过，我并不赞同社群主义，我认为在古典自由主义那里本来就有十分完备的形而上学，就有人性论的价值基础，只不过现代自由主义把它们丢弃了，如果我们回到休谟、斯密，乃至康德、费希特、黑格尔，是完全可以建设一个厚的自由主义的政治理论的。厚的自由主义不但能为自由民主的政治制度提供正当性，而且能使人过一种好的生活。

从上述角度来看费希特的《自然法权基础》一书，它的价值就显而易见了。费希特探讨的是一个有关法治共同体（或国家）的正义基础问题，这个问题依照德国乃至大陆思想的传统，则需要上溯到自然法，费希特认为任何一个文明政体都必须凭依其何以存在的根基，他的法权理论为我们先验地推演出了这个理性根基的基本原则和定理，所谓自然法权在他的理论中是一切政治制度和法律制度的基础，既有法则的意义，更有正当性的意义。对于我们今天中国的政治理论和法律理论来说，费希特对于自然法权的探讨具有相当的启发意义，尽管他的某些具体的理论如婚姻法等，与现代的观念相比显得落后了，但探求国家政治制度的自然法的正义价值，这一费希特的主导思想依然没有过时，甚至具有指导价值。我的看法是，在有关人生价值观方面，诸如如何才能过一种好的生活（good life），什么样的人生追求才是有价值的，等等，自由主义的形而上学探讨不会贡献太多的东西，在诸多具体的法律程序和政府政策方面，形而上学的探讨也大多不合时宜，没有必要，在这个层次上我赞同徐友渔的观点；但是在一个国家的政治制度和基本的法律制度方面，在如何建立一个自由、共和、民主、宪政的政治共同体方面，有关形而上学的探讨，有关自然法权、国家理由、天赋权利、超验价值等问题的探讨则是不可或缺的，它们关涉政治的合法性与正当性（legitimacy）这一人类的根本性问题，对此我更愿意接受古典自由主义的观点。

下面我再谈另一个问题，即从学术思想史的角度如何看待费希特的法权理论。在这个问题上，我与梁志学老师的观点略有一些不同。首先，我赞同梁老师的看法，即费希特的政治法权学说在学术界没有得到应有的重视，他有关自然法权、人民主权、民主政治的一系列观点具有重要的价值，在德国古典思想中具有独特的意义，甚至比康德、黑格尔的有关思想要进步和深刻。但是，我不能同意这样一种总体看法，即以前东德著名费希特学者劳特为代表的观点，他们认为费希特的哲学就其深刻性、进步性和系统性来说，要高于康德和黑格尔哲学，就政治法权哲学来说，黑格尔的君主立宪制是保守的反动的，费希特的人民民主制是革命的和进步的。为什么我不能同意这个观点呢？原因大致有如下几个方面。

第一，何为进步？何为革命？何为保守？何为反动？这些问题需要一个标准，在我看来，主张此种观点的学者基本上有一个不言自明的预设，那就是法国大革命和人民民主，而上述两个基本原则实际上是有问题的，法国大革命的积极自由与人民主权的暴政，二十世纪以来曾经给我们留下惨痛的教训，所以，这个衡量进步与反动的标准并不具有天然的正确性。在比较研究德国古典哲学的这几位大家的政治观时，不能简单地套用上述标准。费希特固然对于法国大革命也并非百分之百的赞同，但对于法国大革命的政治反思方面，他不如黑格尔的《法哲学》，在有关人性与政治、法权与历史的认识方面，他不如康德的《法的形而上学原理》和《历史理性批判》。当然，我没有贬低费希特思想的意思，只是认为康德的永久和平论和黑格尔的立宪君主论，如果换一个角度，不从所谓反动与进步的标准来衡量，也许并不比费希特的政体学说缺少价值。关于这个问题的具体论述我在最近出版的几部书中已经有较为系统的阐发，在此就不多说了。

民法典问题探讨篇（4）

带薪休假工资支付法律问题探讨

《劳动合同法》实施5年的实况

论风险社会中工作安全性保护

护理保险法改革和新护理时间法

我国职务犯罪侦查法治化探讨

2013年劳动法学术研究概况

自由职业者:劳动法上的中间群体

经济民主:一个社会法的分析框架

日本劳动法上的总工会与社区工会

重庆市高级人民法院民事判决书

公平竞争秩序构建的宪法保护机制研究

媒体报道中的新闻侵权与法律规制研究

论法人名誉权、法人人格权与我国民法典

我国司法公开的主要障碍及其保障探析

二十一世纪初期美国劳动法制之发展趋势

毒树之果:车辆挂靠中的劳动关系认定

关于我国劳动关系稳定问题的基本认识

劳动争议审判机构专业化的障碍与出路

公平工作:面向21世纪的联邦劳工标准

论我国社会保险争议民事可诉性的全面确立

放活土地经营权的法制选择与裁判路径

西南政法大学劳动社会保障法制研究中心

全球视野下商业贿赂刑法规制问题再探讨

欧洲大陆法系国家劳动法类研究生教育简介

发展中国家反避税执法能力建设及我国的对策

临时雇佣立法规制强度的国际比较:反思与借鉴

中国社会法学研究会2012年年会暨学术研讨会综述

家政工人工伤保险立法的模式选择与路径思考

“用工”法律基本问题初论——逻辑分析与误区澄清

达到退休年龄就业的用工关系及经济补偿金分析

司改背景下法官、法院与司法程序的融合与共生

方圆法则:工业排污侵权者不明的民事责任探究

尊重生活、承续传统:民法典编纂与民事习惯

用人单位违法解除劳动合同的司法认定标准

检察机关提起公益诉讼的现实困境与对策研究

在押服刑人员未成年子女救助体系的构建与完善

社会政策和社会立法的功能扩展与发展模式调整

在现代职业健康安全体系中重新定位劳动者公民权

法典化背景下的应收账款质押:现实困境与未来改革

“一带一路”战略下对我国多式联运立法建构的思考

台湾地区实施劳退年金保险需注意之相关问题之探索

国际劳动法学者研究联盟及2015年阿姆斯特丹会议说明

对《劳动法解释四》竞业限制相关规定的几点思考

广州中医药大学附属第一医院护工与保安集体维权调查报告

中国社会法学研究会2013年广州年会暨学术研讨会综述

民法典问题探讨篇（5）

论文摘要 论文以自然人的人格权为视角，以人格权独立成编的可行性与必要性为线索，集中探讨了学界对于是否应在民法典中单独设置人格权一章的各类看法，并对其争议发表了自己的看法。本文认为通过对人格权所保护的对象进行重新定义的方式，将人格权所保护的人格权益理解作是民事主体对其生命、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、信用等各种人格利益的稳定状态所享有的排除不法侵害的权利，便能够化解人格权法独立成编在法理与立法技术上存在的矛盾。

论文关键词 人格权 独立成编 稳定状态 可分离性

一、问题提出

近年来在民法与司法实务界，对人格权的探讨与强调愈发普遍与具体，但最为基本且争议巨大的还是人格权是否应该独立成编这一问题。《民法典草案》中单独设置第四编“人格权法”来较为详细的规定人格权，为人格权的立法构建了初步的框架。不少学者认为加快人格权法的制定，将其作为未来民法典的重要部分，不仅是对传统大陆法系民法典体系的发展与完善，也是构建我国建设社会主义法治社会的重要需要。也有一部分学者站在否定的立场上，认为人格权独立成编存在理论上的漏洞和技术上的障碍，因此不宜将其在民法典中独立成编。于此，笔者拟从人格权独立成编的可行性与必要性两方面展开论述，介于篇幅限制，仅以自然人的人格权为视角进行探讨。

民法典问题探讨篇（6）

当然，协调民法领域中的侵权法、合同法问题并不是一帆风顺的。例如《关于产品责任的指令》的合宪性就曾受到政治家们的诘难；而《关于服务领域责任问题的指令》的草案则遭到了来自于学术界、生产商和消费者等各个方面的攻击。这就引发了下述几个问题：是否有必要制定《欧洲民法典》；根据《罗马条约》、《马斯特利赫条约》及《阿姆斯特丹条约》制定《欧洲民法典》是否具有宪法基础；如果回答是肯定的话，如何制定《欧洲民法典》？是按照大陆法系还是按照普通法系的体例制定，是否应当同时规定民法总则和民法分则，如物权法、合同法和侵权法？为探讨这些问题，作为欧盟主席国的荷兰司法部于1997 年2月28日，在荷兰海牙附近的申维根市（scheveningen）召开了为期一天的关于制定《欧洲民法典》可行性的研讨会。许多私法专家向会议提交了论文，并就起草《欧洲民法典》的法律基础、存在的问题展开了激烈的辩论。希腊海伦尼克国际与外国法研究所的克莱默斯（kerameus）教授还探讨了起草《欧洲民法典》的班子问题，荷兰最高法院的副院长施耐德博士更是明确主张建立一个常设机构。本文拟就该次会议的学术观点做一述评。

二、制定《欧洲民法典》的必要性及法律基础

欧洲议会曾三次作出一致建议，批准《欧洲民法典》的起草研究项目。这并不是偶然的，主要原因在于欧洲经济一体化的浪潮中，欧盟成员国民法规范的不统一容易造成新型的法律歧视。也就是说，欧洲统一大市场中民事主体在同一情形下由于成员国民法的不同规定享受不同的权利和义务。为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效措施实现欧盟法律的有机性。而欧盟法律的有机性主要表现在三个层次：一是欧盟规则之间的连贯性（例如关于侵权责任的两套欧盟法律规则就需要欧洲法院予以协调）；二是欧盟成员国规则之间的协调性，这种协调主要是通过欧盟的指令，如产品责任指令；三是各个欧盟成员国内部规则之间的同质性。就确保各欧盟成员国内部规则之间的同质性而言，也有许多问题需要予以解决。例如，公司与消费者订立了不公平合同条款受《关于消费者合同中不公平条款的指令》影响下的国内法规则的调整，而公司与其他当事人订立的不公平合同条款却不必受该指令的影响和调整，这就产生了具有同一性质的民事关系却适用不同国内法规则的问题。

一些学者认为，起草《欧洲民法典》的设想应当是一个立法协调项目，这也符合《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定。事实上，欧洲议会曾要求委员会着手起草《欧洲民法典》，委员会也没有拒绝，只不过没有迅速采取行动而已。一些学者认为，起草《欧洲民法典》主要是一个学术意义上的研究课题。当然，从学术研究的角度探讨起草《欧洲民法典》问题也很有必要。欧洲，特别是西部欧洲的变化日新月异，一些新的法律问题经常出现。（1）有些问题，例如大气污染、 空中交通管制、风险投资控制和难民的管理等问题不可能在一国之内得到解决。（2）对于有些新问题，国内现行立法缺乏明确规定。例如， 劳动法和社会保障法中的平等原则的实施、新医药产品未知风险的责任、水质或土壤污染的责任、家庭法和人权保护法的关系等问题都是如此。律师们对于上述这两类问题往往无法从一国的法典、成文法和现存判例中寻求答案，只能借助比较法方法。例如，英国上议院在审理设计律师责任的怀特诉约翰一案时，直接从德国法中寻找判案依据，而未作任何进一步的说明。从这一角度来说，起草《欧洲民法典》对于解决这些新兴的民事法律问题确有裨益。

当然，也有学者反对制定《欧洲民法典》，认为很难找到制定《欧洲民法典》的法律依据；至于《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定虽然可以作为消费者保护立法协调的法律基础，但不宜作为制定欧洲债法乃至于《欧洲民法典》的法律基础。此外，从目前的政治气氛来看，欧盟正全力以赴准备经济和货币联盟，扩大申根协议加入国、吸纳3个中欧国家加入欧盟等一系列计划上， 尚无暇问及制定《欧洲民法典》这一长期工程。荷兰的新民法典半个世纪以前就已着手制定，然而直至今日还未完全竣工，因此制定一部《欧洲民法典》同样是一项旷日持久的事业，它需要一代人，甚至几代人的努力才能完成。此外，法律是一国文化传统的一部分，因此应该维护各国法律的特色。反对者认为，没有一个象国家立法机关那样的欧盟立法机关，有能力统一调整社会生活的方方面面；而且保持民法中民族和地区的差异性非常有必要，既要维护文化的差异性，也要维护法律的差异性。私法是一国文化传统的重要组成部分，它应该保留国内法，由国家议会来改变或保持不变。因此，要实现欧盟法与国内法之间的协调势必比登天还难。而且，如果绝大多数欧盟成员已经采纳国际私法中的实体规范，就没必要再制定欧洲层次上的民法典。

但是，客观说来制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，其积极作用显而易见。因此，一个重要的理论问题是，制定《欧洲民法典》是否具有法律上的依据。

赞成制定《欧洲民法典》的欧洲学者往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款寻求法律基础。《欧洲共同体条约》第100条规定，“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、 条例或行政法规趋于一致。 ”《欧洲共同体条约》第100条甲第1款规定，“理事会应依据第189 条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”

洛文天主教大学经济法系教授格尔文（gereven）认为， 《欧洲共同体条约》第100条比起第100条甲第1款来，适用范围要广。 只要成员国立法直接影响到共同市场的建立和运转，即属前者协调之列；而后者协调的范围只限于旨在推动成员国内部市场的建立和运转的国内立法。第100条甲调整的对象主要是成员国内部市场， 而不是欧洲整个大市场。依据该条予以协调的成员国民法仅限于各国民法典中有关反对企业不正当竞争的条款和保护消费者条款。就物权法、合同法、侵权法而言，很难说其唯一目标在于推动成员国内部市场的建立和运转，但可以被视为直接影响到共同市场的建立和运转。

他认为，即使《欧洲共同体条约》第100条与第100条甲各有不足，前者在立法协调的程序上灵活性不强（理事会决议采取理事会成员一致表决主义），后者在立法协调的法律基础上不够广泛；仍然可以在该条约第235条找到制定《欧洲民法典》的基础。

而德国海德堡大学的教授铁尔曼（tilmann）则认为， 只有《欧洲共同体条约》第100甲才能成为制定《欧洲民法典》的基础。因为， 该条的优点在于：欧盟立法机关在进行立法协调时采取多数决定原则，而非一致决定原则；欧洲议会能够发挥影响；立法协调的手段既包括指令，也包括规章；欧洲法院还可就立法协调作出司法解释。

折衷性观点则认为：一方面，成员国不应该被迫编纂其私法，甚至在欧盟层次进行私法协调；另一方面，欧洲的非欧盟成员国应当被允许参与起草《欧洲民法典》的进程。

三、《欧洲民法典》调整对象问题

关于《欧洲民法典》调整对象，欧洲民法学家的意见比较一致。认为，欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了《欧洲民法典》只应调整财产关系，而不调整人身关系。相应地，《欧洲民法典》主要包括物权法、合同法和侵权法；至于人法、亲属法和继承法则应由成员国的国内法予以调整。一项关于继受外国法难易程度的调查表明，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系和租售协议等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、社会化欧洲的整合、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入《欧洲民法典》也是可能的。

就财产关系而言，《欧洲民法典》的调整范围应当宽一些，还是应当窄一些，也很有争议。突出表现在，《欧洲民法典》的调整范围应当局限于欧盟内部的跨国性民事关系，还是同时包括纯粹的国内民事关系这一问题上。按照后一思路，不必划分欧盟内部的国际民事关系与国内民事关系，似乎合于欧洲精神。但其难度可以想见，不如前一思路可行：（1）根据《欧共体条约》第3条乙第2段确定的从属性原则， 按照后一思路制定《欧洲民法典》不属于欧盟的专属权限范围，而按照前一思路制定《欧洲民法典》则属于欧盟的专属权限范围；（2 ）制定《欧洲民法典》的主要原因在于调整欧盟内部跨国性民事关系的必要性，至于纯粹的国内民事关系则应适用各国的不同民法制度；（3 ）绝大多数成员国把法律制度视为本国文化精粹中的一部分，保留其国内民法的愿望十分强烈，在主要法系国家（如英国、法国和德国）尤为根深蒂固。因此，《欧洲民法典》的总则和分则必须围绕欧盟内部的国际民事关系予以设计。否则，只能是乌托邦式的空想，最终无法实现。

当然，也有学者提出反对意见。理由之一是，担心上述思路会导致关于欧洲合同法范围的无止境的争论。例如，德国与匈牙利之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；如果英国不加入《欧洲民法典》，荷兰与英国之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；同一国家的两个商人缔结的买卖关系中，如果货物在第二国，运输目的地在第三国，此种买卖关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点？理由之二是，起草《欧洲民法典》之初就限制调整范围，无疑是对起草者的热情泼凉水。

诚然，从法学家的理想来看，除了受本国文化影响较重、很难统一，或者从性质上看无法统一的民事关系，都应当尽可能地纳入《欧洲民法典》的调整范围。这样，统一的民事法律规范越多，私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。但是，从务实的角度出发，我赞同第一种意见。当然，《欧洲民法典》的调整范围局限于欧盟内部的跨国性民事关系，并不妨碍国内民事关系的当事人根据私法自治原则选择适用《欧洲民法典》，也不妨碍欧盟成员国以《欧洲民法典》为样板法修改其国内民法，或者通过特别法律直接规定国内民事关系参照适用《欧洲民法典》。

谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一主义与民商分立主义的选择问题。以卓布尼格（drobnig）为代表的通说认为， 应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。他还认为，民法与商法的区别正在慢慢地被消费者法与非消费者法所取代，现行的欧洲消费者合同立法就强调这种划分。

四、《欧洲民法典》的结构

《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款， 确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款， 从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解， 从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围， 一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；的权限；物与权利；金钱债权；信义关系（或者信托关系）；履行；不履行；抵销；责任；债权人与债务人的多元性；术语的含义与时效期间。

关于债法与合同法。一般债法是各国民法中最抽象的部分。第一届至第三届兰多委员会一直把一般债法作为欧洲民法典的调整对象。市场经济条件下的合同关系要遵循契约自由原则。因此有关合同成立与履行的法律规则必须合乎一定的逻辑要求和交易活动的要求。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响。因此，在《欧洲民法典》中详细规定债法和合同法遇到的阻力较小。鉴于合同法的重要性，由学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。伯奈尔教授认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应囊括返还法、不当得利与“准合同”。

关于物权法。物权法与侵权法、合同法共同构成了传统民法体系中的三大支柱。卓布尼格主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。

关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握。《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。《荷兰民法典》第3编就提供了一种很好的范例。一般说来， 欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。

五、普通法系和大陆法系的区分对制定《欧洲民法典》的影响

不少学者认为，普通法系与大陆法系的划分并不是不可调和的。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共同制定《联合国货物销售公约》，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内就民法中的崭新而重要的问题而制定的《产品责任指令》，以及世界范围内比较成功的《联合国货物销售公约》都是不同法系互相调整的产物。当然，欧盟立法在协调两大法系方面往往仅涉及商标、产品责任等具体的民法问题，很少涉及一般民法制度或者债法。戈尔文和库普曼都认为，欧盟这种零敲碎打的立法思路带有不少缺陷，必须制定出体系化的民法典，以统帅和整合各项零散的民事立法协调措施。

目前欧洲学者的通说认为，普通法系民法和大陆法系民法的区分并不象比较法著作30年之前所认为的那样绝对。第一，普通法系中的民事立法数量已大幅增长。诸如消费者、承租人、雇员、未成年人、外国雇员、女职工的保护问题都已由立法予以调整。第二，大陆法系中判例法的重要性也日益明显，私法领域中的许多方面已接受判例法的调整，在侵权法领域内尤为突出。例如，在法国、荷兰、比利时和卢森堡，民法典对于侵权行为的规定十分简单、原则。但是，法院判例在这些简单规定的基础上，就不正当竞争、国家责任、医疗事故责任和交通事故责任等问题，提出了一整套具体的适用标准。后来案件的判决都以先前案件的判决为基础。这种两大法系相互融合的趋势在合同法和侵权法领域表现得十分突出；而在物权法领域，特别是不动产物权和抵押权方面，则进展缓慢。第三，欧洲法院创设法律基本原则的方式的影响日益增大。例如，欧洲人权法院根据《欧洲保护人权与基本自由的公约》中的模糊条款发展了一套原则以保护人权和基本的自由。类似地欧洲法院在借鉴成员国立法规定的基础上，也提出了一系列适用于欧盟法领域的基本法律原则，并为成员国法院所采纳。其中的合乎比例原则，就被英国法院所接受，尽管该原则对于英国法院来说是闻所未闻的。第四，诸多国际商事公约的问世是两大法系互相融合、彼此宽容的又一个重要趋势。例如，1980年的《联合国货物销售公约》已经在50个国家被批准，40个是大陆法系国家，10个是普通法系的国家，即是明证。因此，虽然两大法系的区分会在法律原则、法律制度和法律概念上给《欧洲民法典》的制定带来不少困难，但这并不必然成为制定《欧洲民法典》的障碍。

六、《欧洲民法典》应该采取的形式

制定《欧洲民法典》是采取由单独条约所确定的统一法形式，还是采取样板法形式，也颇值探讨。如果采取样板法，有些欧盟成员国（例如英国）就得把《欧洲民法典》拒之门外，而感兴趣的一些非欧盟成员国（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）则可以自由地采用《欧洲民法典》作为样板法。除了统一法和样板法形式之外，还有第三种模式，那就是先制定一部样板法，然后经过若干年的探索，再把它纳入到国际公约之中。但是第二种模式和第三种模式的缺点是不能适用欧盟的法律制度，如果成员国颁布的成文立法，违反了《欧洲民法典》，欧盟委员会就不得根据《欧洲共同体条约》第169条的规定， 提起违法行为确认之诉。当然，和欧盟指令相比，统一法或样板法更具有灵活性，它可以使起草者根据确定的日程去开展工作。笔者倾向于赞成《欧洲民法典》采取样板法或者模范法的形式。

七、结论

民法典问题探讨篇（7）

开幕式后，会议进入学术研讨，分为大会主讲和分会场讨论两个环节。在大会主讲环节中，9位专家分别做了专业、精彩的学术报告。徐时仪梳理了上起鸦片战争下至抗战胜利的百年间的辞书编纂发展演进，展现了在大变革时期辞书编纂新旧交替的转型和新式辞书的萌芽；李尔钢以《汉语大词典》为例，提出了义项增设或分合的基础在于广泛地查阅文献和深入地辨析书证，为辞书义项设置提供了普遍参考；高永伟论述了邝其照《字典集成》的缘起和传承、《华英字典集成》的影响，梳理了《字典集成》的蓝本和修订版等；于淑敏以《新闻传播学大辞典》为例，总结了专科词典框架和词目设置的常见误区，对辞书编纂和出版过程中的框架和词目设置有启发意义；徐祖友以实例为基础，分析了汉语词典自造例排序存在的问题，提出了自造例排序的原则和方法，有助于汉语词典自造例排序的科学性和规范性；田兵以《康熙字典》和约翰逊的《英语词典》为对象，抽取一定量的常用名词和科技名词，针对翻译进行对比研究，展现了两部词典的共性和差异；周琪系统梳理了戏曲辞典编纂的历史流变、分期和特征，论述了戏曲o典编纂发展等主要问题，指出了存在的问题和思考；张敏总结了当代中国辞书评论的种类，提出辞书评论发挥正面积极作用的条件，指出了目前辞书评论亟待解决的问题以及建议；郑述谱指出，从事辞书史研究、进行辞书评论，一定要具有历史意识，编纂专科辞典，一定要具备多学科或跨学科的知识准备，有了这一纵一横，思维空间和创新空间就会有更大的拓展。

为加强与会人员的交流和沟通，本次会议在分会场设置上改变了以前按专业委员会分组的做法，根据论文议题设置了“中外辞书编纂史与词典学史”“大数据背景下的辞书编纂理论与实践”“辞书编纂理念手段创新及其应用”三大分会场。

在“中外辞书编纂史与词典学史”分会场，王德怀介绍了维吾尔语词典编纂出版的发展历程，说明了维吾尔语文化的多元性；温朔彬分萌芽期、发展期、繁荣期评述成语辞书的编纂历程；蒋文凭追溯专科学习词典的发展源流，探讨了我国专科学习词典研编的发展前景；杜翔说明了如何把握语文辞书编写中条目思想性的“时”和“度”，从而保障条目思想性的“性”；安志伟从多角度分析了《通俗常言疏证》这部辞书，阐述了俗语发展变化的过程；张晖认为术语与语文词的二分应该以对立统一的观点来对待；吴哲结合世界图景理论解析术语词典编纂的内在规律和外在原则；张金忠梳理了汉俄词典编纂的历史脉络，并介绍了汉俄词典编纂现状；窦可昀论述了不同类型的法律词典在俄语法律词汇研究中的作用；张春新分析了达里所编的《大俄罗斯语详解词典》，阐释了达里的词典编纂理念。

在“大数据背景下的辞书编纂理论与实践”分会场，潘正安指出了语文辞书中科技词条存在的问题，分析了产生的原因，提出了解决的对策；张德意指出数字化背景下传统辞书边缘化的现状，提出了应对措施；赵福生分析了我国小语种专业辞书现状，讨论了该类辞书的必要性和社会意义等问题；马立东根据英国国家语料库的词频数据，验证大规模语料库词频数据在词典形态语义网络构建中的应用效果；陈丛梅介绍了《当代词典范式演进的后现代主义精神》一书，探讨了作者对词典范式精神的现代性守望；袁新民从收词、释义、应用等可操作性方面对英语学习型字典的数字化进行了全面探讨；何家宁、何永香回顾了CIF这一贸易术语汉译的相关研究，对该术语的译名方面存在的问题进行了分析并提出了相应对策；李家春以《牛津高阶英汉双解词典》第八版为例，探讨了汉英两种语言中运动事件表达方式的凸显性差异及词典编纂中的翻译问题。

民法典问题探讨篇（8）

[2]盛亚飞.家庭农场让农民成为体面的职业[J].求是，2015.5.

[3]国家统计局统计科学研究所.家庭农场成长条件与政策支持调查分析――基于河南的典型调查[EB/OL].

民法典问题探讨篇（9）

方法、秩序和现代性问题是密切联系在一起的。对于其中任何一个问题的全面解决必须以同时解决其余两个问题为先决条件。对其中任何一个问题的进一步理解都将直接改进我们处理其它问题的能力。[①]

——昂格尔（Roberto M. Unger，1949年— ）：《现代社会中的法律》（Law in Modern Society）

时下，有不少从经济学、社会学角度对知识经济或知识社会进行的考察，但鲜有从法学角度进行探讨的。[②]这里，本人以民法学为视角，探讨知识经济时代给民法所带来的一些新课题。

一、民法理念的变化

民法是调整私人之间相互关系的法律，以私法为本位是其基本理念。不过，从近代法到现代法，民法理念也存在着一些变化。

近代民法的理念是法国大革命确定的。法国大革命倡扬人权的内容大多数通过宪法、行政法、刑事法和诉讼法等来实现；而民法则主要通过对人格权和所有权的保护来体现人类的“自由和平等”。“意思自治”、“私的自治”和“自律”就是当时《拿破仑民法典》的理念。今天我们也称之为“自己决定权”。但是，人类实际上不是平等的，甚至也不是自由的。市场的失败使得完全放任于市场则不能建立起公正的社会关系。社会主义者和宗教人士对此进行了批判，劳动运动也日趋激化。1930年世界经济危机使得古典自由经济体制发生转换。为维持经济秩序和保护社会弱者，国家开始介入，从“夜警国家”向“福利国家”转型；为弥补自由经济的不足，开始进行经济计划，对企业的自由进行一定程度上的限制；而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。这一时期的民法强调“保护弱者”，并通过国家规制加以实现。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。这就是古典民法理念向现代民法理念转换的流程，也可以说是“市场经济社会的减退和市民社会的扩大”[③].

知识经济背景下，科学技术特别是信息技术、生物技术的迅猛发展，社会现象中人和物更加多样化、国际化，民法所调整的社会关系日趋复杂化，民法理念也必然发生一些变化。就目前而言，为适应知识经济时代需要，各国对民法的修改主要涉及到与“规制缓和”的关系问题。因为“福利国家”存在财政困难，被称为“国家的失败”的国家介入的限界问题便出现了。日本学者能见善久教授认为，规制缓和与私法之间的关系有两个方面：其一是规制不一定要消失，法院也可以依据法律介入，也就是还存在司法规制上的必要，称为“从行政规制向司法规制转化”的情况；其二是国家的介入即使是司法性质的也不受欢迎。当然，由于现代社会结构中存在着规模化、模式化的成熟市场机制，因此，对于已经不必要的规制或者本来就不应该存在的规制不存在什么规制缓和的问题。规制缓和也不是回到“冷酷的生存竞争的资本主义”初期，因为市民社会、市民及其民事活动本身就必须“残留有人们生存中的一种温情脉脉的东西，是仅靠市场的合理性不能完全调整的东西”[④].

从二战以来科技、经济增长所带来的现代市民社会变化看，维持社会的基本结构出现了一些新的特征。这主要表现在四个方面：

（一）在生产层次上的变化。首先是产业构造的变化和生产力水平的飞跃，这产生了战后消费者问题的物质基础；其次是生产主体层次上，已经从个人、家族完全转换为企业，出现了企业的社会权力化；再次是特大企业的出现，又缩减了市场逻辑发挥机能的平面扩张，原来靠市场交换实现的财产上的获取，因企业的规模扩大和内部分工而变为内部财产的移转，中间组织逐渐在社会生活中出现和扩张。 （二）在消费层次上的变化。市民社会的大众化带来并逐步确立了消费主体在社会中的压倒性多数地位。首先是市场供给的商品种类和量的增大，消费者主体经济力量和购买力也飞跃性增强。这样，消费主体在市场中缔结的法律关系的意义就格外重要，从而也带来了传统法律问题性质的变化。其次是家族和地域共同体的职能随着共同体的弱化和各种服务产业的出现而被代替。这被称之为是生活社会化一环的“市场社会化”或“生活的商品化”。原来共同体进行的非市场的供给被市场的供给和服务所代替，市场原理由此便渗透到了社会的各个角落。 （三）在生活世界内部发生的变化。国家开始介入原来由共同体自律解决的人格关系的空间，这是社会社会化带来的法的空间的扩大，也是法化的第三种形态。

（四）非市场领域中经济体系与生活世界的接触面扩大。企业经济活动对市民生活环境和健康的破坏等加大并显现出来。

以上四个方面的变化，是生产层次上法的空间的缩小与性质的变化（非法化）；而与此相适应的却是社会生活中法的空间在扩大，即社会生活的“法律化”。二者同时深化，可归结为法的空间的扩大和位置的 移动。民法的适用领域和对象由此也发生了移动，即“从以市场中的商品交换为媒介的法向同时以市场中的商品交换和生活世界的人格关系为媒介的法转化”[⑤].

而这些规范层次上的变迁也必然引发市民社会基本法-民法的理念的变化。民法生活中关于财产关系和人身关系的两个维度进一步向经济自由与人格权张扬方面转化；并且，二者出现了前所未有的紧张关系。由此，规制缓和带来民法理念的调整，并表现在民法制度和规定的修改上，即向两个方向行进：一是在流向上推进和深入的，即理念的实现还不彻底，而并不损害其它理念彻底推进；一种是与“从自由到平等”、“博爱与连带的渗透”这种流向相反的，即曾经被制约的自由又放归自由或者进行更少的制约。后者又分两种情况，即本来应该加以制约却又制约过度和本来不应该加以制约的却制约了的情况。可见，规制缓和是另一种运动，旨在将一些与私法格格不入的东西排斥在外，实现民法作为私法本位的理念，但它显然不是对近代法的一种简单地“复归”。 由此可见，作为对现代法中国家介入的矫正，以网络信息技术出现为特征的后现代市民社会仍是现代社会的延续，但民法理念已开始从市场规制、具体的和实质的正义转向规制缓和、抽象权利与个案结合，并试图将更广泛的领域纳入法律生活。这一方面表现了人们对科技发展所带来的变动不居的社会生活的恐惧，从而试图通过法律寻求稳定；另一方面说明在技术社会所形成的“技术理性”或“工具理性”[⑥]中，人们逐渐感到失去了自己的同时试图重新认识自我。这种方向性的转变实际上就契合了民法作为私法本位的核心：关注人，关注自己！民法的变迁实际上就是一种思想的变迁，一种理念的变迁；民法理念问题归根到底就是民法中怎样来对待人的问题。

二、民法方法的变化

通过民法来组织社会生活，[⑦]是西方法律早期令人惊叹的方式，它有效地将国家权力排斥在私人生活之外，达到了“无为而治”（即自治）的境界。界定权利归属和结构、通过契约聚合各种资源、用债与责任来平衡和救济私人关系等等，这些都构成了古希腊和古罗马的法律控制手段。它既符合人性、权利和自由，又实现了社会竞争和社会正义（或公平），由此达到了“各归其所”的秩序状态，实实在在地给西方文明提供了“权利文化”（而非“权力文化”）的发展背景。[⑧]但欧洲大陆国家的法律经过学术化的洗礼以后，都不约而同地走上了一条法典化的道路。[⑨]客观地说，在并不复杂的社会生活中，这种体制化的法典为人们提供了“一个衡量和度量标准体系”，降低了私人交易的成本，增强了人们、特别是政府对人们行为的系统性认识和预测。但是，“法律框架越完备，社会管制和社会习俗联系越强，则订立的契约内容特定性越小。”[⑩]因此，这种在古典时期不失为一个有效而“安全”[11]的对私人生活无所不包的法典化秩序体系，随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。于是，进入现代社会，在法典化民法体制之外，商法、侵权行为法和知识产权法等日渐发达起来；而在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典体系，无异于要去忍受“骨趾增升”的痛苦。 近代以来，国家的基本原理是由宪法来规定的；而民法规定的则是社会的基本原理。[12]民法的主要内容包括四个方面：第一是日常生活规范（包括财产关系的规范和家族关系的规范）；第二是关于市场经济的基本原理、市场运行以及其中发生的具体交换的规定；第三是关于市民社会的基本原理以及其中的人们之间的关系的制度规定；第四是贯穿于整个法律的法律技术的规定（这就不仅是有关于私法的）。近代从市民革命，经过产业革命，到资本主义确立这一段时期，市民生活基本上可以通过一部法典将这些内容承载其中。现代市民社会从资本主义进入垄断时期开始，[13]又存在着一个后现代市民社会-这是以计算机技术和网络的出现为特征的现代市民社会飞速发展的阶段，也是以知识经济为背景的知识社会阶段。这一时期，家族关系瓦解；企业财团人格化；市场穿透人们日常生活的屏障而进入每一个个人和家庭（如网络）；财产与人身的两分法受到挑战（如知识产权）等等。这些表明传统的法典化归纳体系已经无法囊括市民社会生活，失去了其原有的包容性。

同时，法律所具有的稳定性受到了冲击。如前面我们谈到，知识社会中法律的回应性特征问题。由此，过去较为稳定的法律文本，都开始频繁地修改。而且，随着我们还未完全掌握的、但却是已经开始实实在在地影响着我们生活的新能源技术、信息技术、生物工程技术的发展，这样频繁修订的倾向今后还会更加明显。这样，法典化的民法与变化着的社会生活关系更加紧张；换句话说，在知识经济时代，民法典不再具有应有的稳定性，-如果我们不想用法律去曲解生活的话。 当然，还有另外一种方法，即将那些与传统法理相容而又较为稳定的内容纳入民法典，而将其他内容排斥在民法典之外，并通过单行法加以规范。但是，这种失去了包容性的民法典也将失去对社会生活的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义；而随着知识经济影响进一步深入，民法典也就会偏安一隅，最终也将失去自己。那么，是否还有一种完全之策呢？ 对民法生活法典化是大陆法系的一项伟大成就，也是很多大陆法系守护者的一种深刻信念。大陆法法典化的倾向也许与大陆国家革命性、理性主义和法律学术性等密不可分，但一种文本上的优势并不能说明法学方法上的有利地位。其实，我们只要反观没有法典传统的英美法国家，便释然地觉得，没有一部民法典，人们似乎也可以生活得挺好。普通法着重具体问题的具体解决，往往是针对出现的损害而进行救济，较少有对行为模式的正面设计。大陆法则以法律行为（意思表示）为核心来设计当事人的行为模式，以逻辑上的“行为-结果”之目标模式进行制度设计。相较之下，普通法针对具体问题的损害救济更为灵活、实用，也给当事人更多的自由；而大陆法对当事人的行为预设则显得僵化、抽象，并限制了行为人的意思表示。因此，作为一种法学方法，普通法实际上有一种无可比拟的优势。当然，普通法的判例与衡平方法，在很大程度上也是受到其保守主义、经验主义和司法制度构造等方面因素影响而形成的，其司法上的激进与立法上的保守相辅相成。相反，大陆法立法上的激进与司法上的保守也与之具有异曲同工之妙。但在法学方法上，英美法则更接近生活，具有很强的包容性、开放性和实用性。而这些特征正好适应了知识经济时代的发展。也许正如一位学者所告诫的：“不应把生活只看作是一种固定的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法是一种具有过程性形象的东西。”[14]

英国法律史学家亨利。梅因爵士认为，古代社会法律媒介社会生活的手段有三种，“即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’”[15].这也是从人类法律生活早期就开始的经验社会的三种方法。在尚缺乏理论整合的知识经济时代，民法方法也应多元化。诚然，按照萨维尼的观点，通过学术化的学术法阶段以后，法律就会向法典化转变。但在知识经济时代初期或很长一段时期，我们还将无法用一部民法典去把握社会生活。当然，在知识经济或后现代社会的法学研究是可以先行的，而且的确也取得了一些成就，如近来最突出的是在契约法领域，契约的再生引起来广泛的关注。而后现代问题研究开始强调自由主义和个人的自己决定权，要求国家对契约的干预进行划界。在契约关系中，要求重视理性和契约正义而不是意思的呼声也越来越高。在侵权行为领域，强调古典侵权行为的理论框架丧失了实效性，要求创造后现代侵权行为的范例。家族法领域也出现了这种动向，一方面批判近代家族法欠缺实效性，建立后现代的家族 法；另一方面出现了要求在家族法领域强调自己决定权的有力主张。[16]

这里必须指出的是，现代社会的构造极为复杂，单纯重视个人价值、或者共同体价值、或者国家价值的理论不能在现实社会得到理想的回应，为实现市民法上的正义，法的战略绝对不是在社会的全体领域都是同一的，需要对现代社会的构造作出分析。

三、民法解释理论的变化

二十世纪六、七十年代科技、经济高速增长时期，法的解释理论也出现了部分地修正，人们不再关注权利最初合法性理由，而是将问题个别化并从效果开始进行考察。利益衡量论就是主张将对什么利益进行怎样的保护并通过对具体问题认识来确定的，这是对问题进行个别性地捕捉的方法。利益衡量论的出现是针对当时基于关联性理论的探讨提出的；而关联性理论则是基于法的概念的连锁和从近代法的存在方式演绎出来的解释论方法。 然而，尽管利益衡量论在今天仍然发挥着重要的作用，但知识经济时代使人们又似乎回到了“蛮荒”时期，更多地从关联性理论的基础原理出发来探讨解释规则，如近来关于知识产权合理性或哲学方面的研究即为例证。[17]这种探讨主要有三种：第一，象传统的类推解释一样，从既存的法律规范和法律概念创造新的法律规范；第二，对不同的法律规范和法的概念进行横向比较，明确相互之间的关联；第三，对民法的部分领域或者整体体系进行构筑的讨论。[18]

这样，在经历了利益衡量论对关联性理论的批判，以及经济发展从高度经济增长期走出之后，又出现了关联性理论。这其中固然有利益衡量论本身存在内在局限性的原因；[19]也还因为利益衡量论通过个别化作出的处理虽然有效，但还不适应民法的变化，因而一旦出现了超越原有民法框架的新问题，就又转回到基于关联性探讨上来。当然，对这些新问题作出探讨的前提是法学家们必须首先创造出探讨所需要的语言。然而，这种关联性理论不是过去德国法学理论和借贷法学理论的复活，而是对既存的民廓的大幅度地调整或重建。 那么，在今天，民法解释论的归宿到底何在呢？对于这个问题，我们很难得出一种精确的答案，但探求一种获得结论的路径还是可能的。本人认为，应从以下两个方面去寻找。

其一，是价值指导理念的多元化、相对化。

法的价值判断所依据的体系与自然科学依据的体系是不同的，应是多元化、多层次的。它要求为维持社会秩序的整体而考虑道德、效率性和其它各种体系。这种要求在新问题丛生的转换期更为强烈。 前面提到的与共同体价值的法学理论潮流相对应的是，在法解释方法论中也出现了对共同体解释的关注。在过去，法的解释和价值判断被认为是个人进行的工作，而现在则被认为是通过主张、讨论进行的共同作业。这种变化的背景并不简单，它既表明对包括科学知识在内的知识整体的捕捉方法发生了变化；也是对法学家的社会责任和义务的认识发生了转变。法的解释过去被认为是法官对市民行使控制权的权力行使问题；而现在，不是将法官与市民对立，而是将法学家作为一个市民，从而对审判进行探讨，并提出法律理论。法律解释通过探讨而作用于社会，因此法律解释的客观性要经得住反复地探讨和反证；法律解释的责任也由解释者个人转向了探讨的共同体。 其二，是对法律概念的语言的重视。[20]

一般来说，法的形式论解释是教义学的方法，而价值判断、类型化与衡平、政策论是法的实质论。人们一向重视实质论，而认为形式论只是实质论的实现手段。但现在，人们主张重视法学家共同体的用语，强调法教义学体系的自给自足。有的学者更进一步提出了通过法律语言本身来对社会进行控制，认为“权力的近代战略，通过语言来控制人们的行动。表明规范内容的言语本身就受规范之群的抑制和约束，而人只有服从它，才可以被认为是正统的、而接近权力资源。这又是通过法学教育来实现的。”[21]而法学教育顺利实施的前提则是职业法学家的存在以及法学家团体具有用于交流的共同的法语言和法概念。这是后现代法学所必须解决的课题。

参考文献：

[①] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第226页；同时还可以参见另一个版本，译林出版社2001年4月第1版，第234页。

[②] 自从世界经济合作与发展组织（OECD）在《1996年科学、技术和产业展望》的报告中提出“以知识为基础的经济”以后，“知识经济”一词骤然升温，各种媒体一片喝彩，学术界也出现了一些回应。但是，持保留意见的也不乏其人，特别是学术界。这些保留意见中的核心论点是，知识经济是发达国家进入后工业社会以后才提出来的概念，而对于我国现阶段，特别是一个尚待工业化的国家，毕竟还十分遥远。

[③] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第10页。

[④] 参见[日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第11页。

[⑤] [日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（1），载《法律时报》第68卷第11号，日本评论社1996年10月版，第57页。

[⑥] 技术理性或工具理性是法兰克福学派分析社会的基本概念。该学派认为，技术理性或工具理性是当代科技进步和理性观念的产物，它已透入社会的总体结构和社会的各个方面，成为单面社会、特别是单面文化的思想根源。参见[德]尤尔根。哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年第1版，第41页。

[⑦] 这里所说的社会是指市民社会。市民社会在欧洲的传统社会中与国家同义，意思是政治组织的社会。也是以自由的市民为社会构成成员而拥有法律秩序的社会。而这里市民社会的法，不仅包括私法，还包括宪法和刑法等公法。然而19世纪的德国，出现了建构从垄断政治权力的国家分离的单纯市民社会的要求。与此相对应，市民法就被理解为以人格、所有和契约的自由为基本原理的经济市民社会的法秩序。这种意义上说市民法是以私法为中心的。而这种意义上的市民法的代表可以说是民法。参见[日]石尾芳久等编：《日本近代法120讲》，法律文化社1992年1月25日初版，第195页。

对于市民社会可以从多种视角进行把握，一种是人们缔结市民关系的场，是作为实然方式的现实市民社会；一种是缔结法规范层次上的市民关系的场，是法规范层次上的编成方式的市民社会；一种是有关现实市民社会编成方式的理念，是作为应然方式的市民社会。研究市民社会与法的互动关系对这三个方面都必须作以考虑。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第71页。

[⑧] 参见易继明：《大陆法私法的源流》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（2000年第1号总第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年8月第1版，第377页以下。

[⑨] 萨维尼把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂，即使习惯法与学术法统一。按照萨维尼的看法，学术法是职业法学家群体来完成的一种法律科学化，它必然导致法典化。参见王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第410页；又参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1996年版，第349－350页。

[⑩] [冰]思拉恩·埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年版，第45页。

[11] 关于国家通过民法对安全的关心问题，参见[德]威廉。冯堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第124页以下（主要参见第十一章）。

[12] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第7页。

[13] 日本经济学家加藤荣一对资本主义发展阶段的划分与这种划分方式基本一致，他把资本主义的发展阶段分为三个，其一是前期资本主义，从产业革命完成到19世纪80年代初，古典自由主义阶段；其二是中期资本主义，第二次世界大战到20世纪70年代的高度经济增长期，也是实现长期动态均衡的时期，资本主义的又一个全盛期；这二者之间是世纪末经济不景气时期，分为前期资本主义构造崩溃期（19世纪70年代至90年代中期）、帝国主义阶段转换期（至第一次世界大战）、中期资本主义构造形成期（第一次世界大战到第二次世界大战刚刚结束）。参见[日] 吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第73页。

[14] [日]高柳贤三：《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，有斐阁1953年第7版，西南政法学院外国法制史教学参考丛书第2集，第2页。

[15] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。

[16] 在后现代的理论潮流中，出现了重视共同体内在规范的理论倾向。这体现在日本东京大学内田贵教授的契约理论之中，它以汲取源于诚信原则的共同体内在规范为目标，否定法源论的国家法的独占地位，要求承认社会规范－共同体内在规范的法源地位。还体现在棚濑孝雄的侵权理论之中，他虽然没有以法源论的形式作出探讨，但是强调在解决纠纷中国家的限界，要求对基于生活世界的逻辑进行法言说的再建构。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（5），载《法律时报》第850号，日本评论社1997年3月版，第74页。

[17] 2000年4月8日北京大学知识产权学院第六届知识产权论坛就以此为主题展开过讨论。有关国外的论述，请参见Peter Drahos， A Philosophy of Intellectual Property， Dartmouth Publishing Company Limited， 1996； 又参见Robert P. Merges， Peter S. Menell， Mark A. Lemley， Thomas M. Jorde， Intellectual Property In the New Technological Age， New York： Aspen Law & Business， 1997； 又参见Edwin C. Hettinger， Justifying Intellectual Property，18 Phil. & Pub. Aff. 31（1989）。

[18] 参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第8-9页。

民法典问题探讨篇（10）

为便于学生学习，笔者用课件显示导学提纲：

①古代希腊城邦雅典的最高权力机构是什么？

②雅典的各级官员是如何产生的？

③雅典的最高司法机构是什么？其陪审员是如何产生的？

④雅典人是如何限制权力过分集中的？

⑤结合伯利克在阵亡将士的葬礼上发表的演说来讨论：你对古代雅典的这种民主制度作何评价？

所谓“提纲”就是教师梳理教材、根据教学目标、教学重点和教学难点确立的学习要点。所谓“导读” 就是教师引导学生进入课文的阅读学习之中，使学生的思维活动由课前的暂停状态进入到活跃状态，由被动接受的状态进入到主动接受的状态，也就是使学生尽快进入主动学习的“角色”。这个导学提纲是一个由5个设问组成的问题链。由此可以明确“自学提示”的设计要求。“自学提示”的问题，应既是教学目标，也是教学重点和教学难点；既有纯识记性的，也要有理解性的；既有可以从教材上直接找到答案的，也要有需要加以理解、分析或归纳才能形成答案的。总体要求是：这些问题是由浅入深、由易而难、构成梯度的，从而为学生通过阅读教材、开展讨论，最后突破重点难点提供一个有效的平台。

二、学法指导

为指导学生学习，笔者用课件显示本课学习的五种方法：循序渐进、借助网络、学会归纳、突出重点和讨论交流。

“提纲导读”关键在“导”，即学习方法的指导。对尚在形成学习能力过程中的初中生来说，学习方法的指导很重要，它是学生形成学习能力的前提，是提高学生学习效率的保证。但是，学习方法的指导不能“一刀切”，而应因人因文而异。本课学习的五种方法分别对学生的学习程序、学习途径、学习要求、学习重点和学习方式提出了明确要求，从而为下一阶段的“自主学习”奠定坚实的基础。

三、自主学习

学生根据笔者提示的五种方法进行有序而有效的学习。

按五种序号的先后顺序循序渐进，逐一解答问题。

借助网络，加深了对课文克里特岛的宫殿遗址、古希腊航海浮雕雅典学院、凯旋门等图片内容的认识，从中理解了欧洲的古典文明，感悟到图片是会说话的历史。

善于从课文中寻找答案：认为古代希腊城邦雅典的最高权力机构是由全体男性公民参加的公民大会；雅典的各级官员是从公民中抽签产生；雅典的最高司法机构是陪审法庭，其陪审员也是从公民中抽签产生；雅典人为了防止某些人权力过大而破坏民主制度，发明了陶片放逐法，每年专门召开一次公民大会，公民们把他们认为是民主的敌人的名字写在陶片（或贝壳）上，如果出会的人数超过6000，得票最多的人就会受到为期10年的放逐。

学生们认为第五个问题是学习重点，即：结合伯利克在阵亡将士的葬礼上发表的演说来讨论：你对古代雅典的这种民主制度作何评价？于是，笔者先将这个问题分解为两个问题，即：雅典民主制度是何时通过什么方式建立的？我们应如何正确评价雅典的民主制度？再将全班同学分为四个学习小组，进行讨论交流。