民法典婚姻法案例分析篇（1）

第一章介绍婚书的主要形式――礼书，并讨论从礼书中体现出来的、作为上层社会行为规范的“礼”与民间实际生活中的“利”二者之间的关系。作者认为，明清以来发生的深刻的社会变动，使传统社会的婚嫁之礼受到强烈冲击。嫁娶论财风气的盛行以及大量人口流动导致的婚姻不稳定，是清朝以后民间婚姻从重礼转而重法、将婚书作为保障婚姻合法性凭据的关键原因――这也是“清代民间婚书”诸多论述的出发点。

第二章主要讨论“婚契”，这是本书最重要的部分。作者以清代官方审案的档案中所附的婚书为基点，从初婚婚契、再婚婚书、入赘婚约、童养媳婚契、买妾文约等五个方面加以讨论，作者力求从这些婚契探寻婚姻背后的人和事，反映出礼、法、契三者之间的关系。

第三章讨论的是“非法婚书”，即不为法律允许却在民间广为存在的婚姻文书形式。作者主要探讨了三个方面的问题：一是从婚契和有关案例了解卖、典生妻的家庭与个人原因，进一步考察之所以发生卖、典行为的社会背景。二是从法律对嫁卖生妻行为以“买休卖休”的刑事罪定拟的情况，探讨司法实践对于律条或依据或游离的关系。三是对文契中见到的诸如送妻、“卖妻一半”以及卖妻找价等各种不见于通常史籍的各种形式逐一列举介绍。

第四章主要研究目前学术界较少涉及的“休书”，即离婚书。作者着重探讨了休妻与变相嫁卖生妻二者之间的关系以及通过对妻方离婚权律条的规定讨论妇女的实际权益。

除此之外，作者还另起一章就“伪造婚书”进行了阐述。

通读全书，受益匪浅。除了史料扎实、运用多学科的研究方法外，更有以下特点：

第一，研究路径独特。对于婚姻史的研究，前人已有相当丰硕的研究成果。其研究路径大致有以下三种：一是以典籍文献为基础，采取宏观叙事的方式进行婚姻史的长时段研究，如陈鹏的《中国婚姻史稿》；二是爬梳档案，选择在历史上发展较为典型或所收资料比较集中的较短时间段进行微观透析，如王跃生的《十八世纪婚姻家庭研究――建立在1781-1791年个案基础上的分析》。或两者兼顾，如Sommer, Matthew, H.的Sex,Law,and Society in Late Imperial China。但郭松义、定宜庄两先生另辟蹊径，以前人几乎无人进行研究的实物――“婚书”起笔。 著者敏锐地意识到“婚书是婚姻当事人持有并作为证据的最直接、最原始的材料，它为我们展现的婚姻各方之间、婚姻各方与社会道德以及国家法律之间的真实关系，是我们在其他任何史料中难以具体地和系统地领悟到的”。[3](前言)两位前辈正是以“一纸婚书”为视角，向我们展示了中国传统“礼法秩序”由“礼”向“法”、“法”归于“礼”的演变过程，把民间的诸多婚姻形态表现得明白而充分。由此看到了民间婚姻受“礼”制约，“礼”让位于“利”，官方法律表达与民间司法实践脱节，民间代婚姻关系中“利”的因素不断膨胀、妇女地位低下化等诸多特点。

第二，通过“婚书”再现“婚书背后的人和事”，让本是“死”的婚书给人以“鲜活”的历史感。自20世纪80年代以来，通过碑刻、宗祠、契约文书等再现民间社会与生活是历史学、人类学研究者乐此不疲的事情。然而研究中一个最大缺陷，就是忽视对其社会背景的了解，造成了“一张契约文书等同于若干张纸甚至成千上万契约文书的尴尬境地”。[4](P6)著者为克服这种缺陷，在研究中身体力行，作了诸多努力，以力求“看到婚书背后的人的行为”。事实上，清代州县司法档案本也给了我们一个研究的契机。官方规定，若告婚姻，得有婚书，否则不予受理。如四川南部县、河北宝坻县：“告婚姻无媒妁、婚书者不准”， 四川巴县：“凡告婚姻、田土，无契约、婚书者不准”，“告户婚、田土、钱债，无契约、庚书者不准”； 浙江黄岩：“告婚姻，无媒妁、聘书……者，不准”。[5](P234)所以，官府在审理有关民事与刑事案件时，有一些婚书（或原件或抄约）作为证据附于卷中。在这些档案中，婚书只是诉讼案件的一个附件，而正是这个附件所包括的整个档案为研究者提供了丰富的背景。透过档案，我们可以看到“两造”所在州县、乡、里（甲）的地理环境，社会组织，当事人的年龄、家庭结构、亲属关系、租佃关系、经济状况以及发生纠纷的原因和县官的判决，从而有利于我们去发现婚书背后的人和事。在本书的第二、三、四三章中，作者利用61份清代婚书，分析了一桩桩婚姻的来龙去脉，探讨了它所存在的社会背景和历史原因，给我们展现了一个由礼、法、契构成的国家与社会相互联系的“生动而鲜活”的历史场景。

除上所述外，该书也有很多值得商榷的地方。其不足之处在于：全文内容与“清代民间婚书”这一主题不尽相符。特别是第一章，背景介绍太多，102页中完全符合清代、民间、婚书三个关键词的不到50页。其实作者对所论与书名的不一有所认识，但却“明知故犯”。如在第74页中，作者写道，“有关妇女的财产继承权，不是本书写作的主旨，这里不拟离题太远，只想就明清时期女方陪嫁的情况作一客观性的描述”，作者既然不想“离题太远”，为何偏偏要就“明清时期”而不是“清”来作议论。统观全书，非清代、非民间、非婚书的论述占了相当大的比重。

其次，本书还可多挖掘一些婚书数据。以四川南充市档案馆所藏南部档案为例，就有王仕德立卖妻包管文约（嘉庆十四年），蒲洪富立书出妻印约（道光四年），梅应龙立主婚文约（同治四年），张何氏为自托媒妁改嫁杜乔瑞文约（同治六年），敬志太为立书出卖休妻与刘天才脚下为婚文约（光绪三年），刘其六为甘愿与妻杜氏分离散卖休与梁仲溥文约（光绪十年），何杜氏书立主婚受财文约（光绪二十年）等材料可资利用。相信这些新史料对于进一步补充、扩大和夯实婚书研究无疑将起到举足轻重的作用。

最后，作者对婚书的“在场”关注不够，忽略了不同时空的差异性。“十里不同风，百里不同俗”，不同区域或在相同区域的不同时间，其婚姻都有不同的表现形式，其在婚书上的表达及所反映的社会现实一定各有不同。作者在有的章节中对所分析对象的共性关注得多，而忽视了对它为何如此的探讨，以致看不到隐藏在背后深层次的东西。比如，婚姻解除的一个重要原因往往是因为家贫，但“家贫”只是一个表象。事实上，在贫穷的背后，不同时空条件下的婚书所反映的贫穷的原因多种多样，如灾荒瘟病、粮食匮乏、物产停废、衙役盘剥等。通过这些分析，我们更能看到隐藏在婚书背后更大的社会、经济问题。进而还可了解到村落社会中乡民的婚姻圈，地方精英（如族长、保正）或社会组织（如衙门、宗族）对婚姻的态度和处理原则，基层组织内部调控能力，国家对地方的控制等。

需要说明的是，对该著不足的探讨，并不以否定该书的价值为前提，这仅是笔者近段时期以来一直思考的中国婚姻史研究现状、研究取向及研究方法的一些体验与反思。无庸置言，两位前辈以前人未曾关注的“婚书”――一个具体的实物为着眼点，给我们提供了一个深入探讨婚姻史的新的研究范式，将婚姻史的研究大大地向前推进了一步。也正是这个原因，它可能在以后的一段时间内成为该领域一个新的切入点。笔者还要强调的是，婚姻史研究的突破与创新除了研究路径与研究方法的更新外，研究者的视野应该更多地关注区域社会的历史。把对婚姻的研究置于一个地区的生态环境、人口迁移、生产方式、产业结构、家庭收入、基层组织、民间信仰的大背景下，不单就婚姻论婚姻，通过婚姻看社会，应是当下婚姻史研究者应考虑的研究取向。

[参考文献]

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典[Z].北京:商务印书馆,2002.

[2]曾庆敏.法学大辞典[Z].上海:上海辞书出版社,1998.

民法典婚姻法案例分析篇（2）

有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。

由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。

我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。

二

基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。

这一婚姻概念，包括以下几层含义：

（一）以男女两性结合为基础

民法典婚姻法案例分析篇（3）

中图分类号:DF55 文献标识码:A 文章编号:1008－6838(2016)01－0046－06

1950年5月1日起施行的《中华人民共和国婚姻法》①以下简称“婚姻法”是新中国成立后制定的第一部基本法，它是从根本上废除男尊女卑的封建主义婚姻制度，实行新民主主义婚姻制度的革命性变革，也是性别权力关系的一场革命，这主要体现在婚姻自由和夫妻权利平等两个层面。(一)婚姻自由《婚姻法》规定:“结婚须男女双方本人完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”。这实际上废止了封建社会的包办强迫婚姻，使婚姻当事人拥有了完全的婚姻自。《婚姻法》也摒弃了旧式婚姻的繁琐程序和仪式，婚姻登记成为婚姻关系成立的唯一法定要件:“结婚应男女双方亲自到所在地(区、乡)人民政府登记”，这就使盛行两千多年的传统婚礼仪式、聘礼等陋习也随之废止。关于离婚，《婚姻法》赋予了男女同样的离婚自由权:“男女双方自愿离婚的，准予离婚”，男女一方要求离婚的，由区人民政府和司法机关进行调解，调解无效时准予离婚。这与传统婚姻中过错离婚原则(传统婚姻中离婚要符合“七出”，即:不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、口舌、窃盗)有了根本不同。另外，《婚姻法》对寡妇再嫁也明确提出“禁止干涉寡妇婚姻自由”，而在传统婚姻制度中寡妇改嫁的规定很严格，一般要由家长主婚，家长要收受聘礼，很多地方由此出现“抢寡妇”“卖寡妇”的恶习，所以传统婚姻中除少数寡妇因贫穷而被迫改嫁外，寡妇再嫁的现象很少。结婚、离婚及寡妇改嫁的自由是对几千年沿袭下来的传统婚姻思想的彻底变革。(二)夫妻权利平等传统婚姻关系中遵循“男尊女卑”的礼教，丈夫在家庭中具有绝对的权利和地位，妻子从属于丈夫。打骂妻子不仅被认为是应该的，而且非常野蛮。《婚姻法》力图废除封建父权家长制，建立新型的民主平等的家庭关系，规定:“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等”“双方均有选择职业、参加工作和参加社会活动的自由”“双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”等，力求夫妻双方建立一种新型的民主平等的关系。由上可知，《婚姻法》在婚姻自由和夫妻权利平等等方面的规定是对几千年来传统婚姻制度中妇女缺乏自的彻底变革，它确立了女性在婚姻和家庭关系中的主体地位，确立了男女平等的基本原则，是几千年来婚姻法领域的一场革命。这种革命必然会遭到包括父权、夫权等在内的旧势力的顽强抵制和反抗，反抗越强烈，妇女争取婚姻自由的难度越大，由此造成《婚姻法》贯彻执行过程中新旧势力的激烈冲突，带来一定的社会震荡。

《婚姻法》颁布后的一二年内，各地妇女因要求自由结婚、离婚而遭杀害或被迫自杀的人数很多。据不完全统计，自《婚姻法》颁布至1952年底，华东地区因婚姻不自由而自杀和被杀男女共11500多人［1］;1950年5月至1953年2月，青年男女尤其是青年妇女因婚姻问题被虐杀或被逼自杀的现象在许多地方还很严重，全国每年有七八万人左右［2］。对于妇女自杀或被杀的原因，学者大多从干部因素、封建道德等因素进行了分析，但这些分析仅从宏观、笼统的层次着眼，没有具体到案例本身，更没有从性别的视角探究造成其自杀或被杀的深层原因。笔者仔细查阅了1950年5月1日～1952年12月31日的《人民日报》，发现妇女自杀或被杀的典型案例共24个，按照施虐主体的不同，可大致分为:干部施虐(6例);婆婆施虐(5例);丈夫施虐(4例);父母逼婚(1例);婆婆、丈夫合伙施虐(2例);婆婆、丈夫、干部合伙施虐(5例);婆婆、丈夫、干部、族人合伙施虐(1例)，共7种类型。下面主要选择了干部施虐，婆婆施虐，婆婆、丈夫、干部合伙施虐及婆婆、丈夫、干部、族人合伙施虐的4个典型案例。干部施虐:福建安溪县福春乡工作组干部丛瑞科干涉婚姻自由逼死两条人命［3］。“福春乡乡民官百忍的妻子死后，留下了两个孩子，无人照顾，想与同一居民小组贫农成分的寡妇陈氏结婚，但小组长不同意。当时工作干部丛瑞科下乡工作，不仅不帮助他们解决问题，反而在干部会议上说他们两人是‘大二流子’，并提出让他们游街示众、替全乡大扫除的‘处罚办法’，虽遭两人拒绝，但不久丛瑞科还是把陈氏召去游街。两人感到进退两难，无路可走，于一天晚上同服断肠草自杀。”婆婆施虐:河南省罗山县周党区任家虐杀童养媳易小毛［4］。“易小毛9岁时到河南省罗山县周党区任家做童养媳。她的婆母任黄氏蛮横无理。今年6月30日晚，当小毛做面条时，她婆婆诬她偷面做馍，即进行搜查，结果并未发现小毛偷面。婆婆恼羞成怒，就扭住小毛毒打。次日晨，又用竹棍把小毛的脊背也打烂了。小毛就在早饭后，喝了红矾水，企图自杀。邻居妇女知道了小毛已服毒后，叫小毛公公赶快去请医生治疗，小毛婆婆竟蛮横地阻止说:‘家里穷，没钱。她死了，我去坐班房(监狱)抵命!’小毛终于于次日上午12时左右死了。”婆婆、丈夫、干部合伙施虐:不堪婆婆、丈夫虐待，王娥狄被逼自杀。［5］“河北省永年县五区东辛砦王儒的闺女王娥狄，在去年和本村白喜成的儿子离婚后，于去年旧历七月和骑河郑鸿生结婚。当时，两人感情很好。可结婚后郑鸿生的母亲(郑高氏)常常对郑鸿生说王娥狄的坏话。因此，郑鸿生对王娥狄渐渐坏起来，经常打她骂她。王娥狄向村政府提出离婚要求，村干部们不但不调解，反而压制王娥狄的离婚请求。公安员董挪狄训斥王娥狄说:‘这头也不好，那头也不好，就是你好!’王娥狄没办法，便到娘家去住。第二天，董挪狄和青年团村支部书记郑堡狄(中共村支部委员)到王儒家，硬逼着王娥狄回婆家。当时王娥狄感觉没有出路，曾一度想跳井自杀。今年四月十七日，王娥狄又与婆婆争吵，郑鸿生就对王娥狄打骂。他叔伯哥哥郑生华也在旁助威喝打。王娥狄一时气愤，投入了院东北角的井内。这时，郑高氏、郑鸿生、郑生华等人竟不设法打救，反派人到她娘家叫人来捞。到王娥狄从井内被捞出来时，已经无救了。”婆婆、丈夫、干部、族人合伙施虐:河南禹县菊王沟村彭坤等聚众打死孕妇周彪［6］。“禹县三股洞乡人周彪从小被父母包办与同县九区杏山坡乡菊王沟村彭永(贫农)订婚。婚后夫妇感情不合，周彪被管制着不许出门，感到十分痛苦，曾几次向菊王沟村农民代表王殿提出要和彭永离婚。王殿一直没管。她的婆婆袁绣荣、丈夫彭永和丈夫的哥哥彭坤在一次群众大会后知道了其想离婚的意图后，决定管教周彪。袁绣荣说:‘真丢咱彭家的人!打死也不能叫她离婚!死也要埋在咱茔地里!’九月八日，王殿召开了两次所谓的‘农民代表会’，参加会议的有族人彭坤、彭永、彭记等，会上通过了‘殴打周彪，以保持菊王沟村今后不再发生这种事件’的决议，并请示了乡政府委员王世鑫的同意。商量好以后，全体二十一人准备了白腊条、皮绳等凶器，凶手们就把周彪绑起来严刑拷打。周彪被打得皮肉青紫，鲜血淋漓，他们后来为了省力，索性把周彪吊在东墙上打，绳子被打断了，又吊在西墙上打。几次打死，都用凉水喷活。一直打到天亮，活活将周彪打死。”上述4个典型案例，涉及村或乡干部、婆婆、丈夫、族人等各种不同群体，其对妇女的施虐手段野蛮残忍，毫无人性。尽管这几个案例与当时因婚姻问题而死亡的数万名妇女相比，微乎其微，但却可以通过它们探究妇女自杀或被杀背后的性别权力关系，探究这种权力关系与其他社会关系的复杂关联。对以上案例的分析，至少可以看出以下几点:首先，乡村干部成为抵制和粗涉婚姻自由的公共领域父权势力的代表。

传统的婚姻制度是以“三纲五常”“男尊女卑”为基本理念，以《礼记》《仪礼》《朱子家礼》等封建礼教为基本原则，而中国历代颁布实行的户律、婚律等又将这种礼教进一步具体化和细化，“礼”“法”再与各地婚姻的“俗”相结合，使旧式婚姻制度成为被罩上封建礼教光环，代表正统道德的集“礼”“法”“俗”于一体的坚固体系。这套体系支配着人们的婚姻观，成为实行新民主主义婚姻制度的根本障碍。乡村干部为了维护这一整套的婚俗制度、习俗礼仪，维护父权和夫权在婚姻制度中的绝对控制权，不惜指责、污蔑、诽谤《婚姻法》，甚至采取野蛮无人性的方式侮辱残害当事人。这种侮辱和残害实际是父权和夫权代表者的一种本能的反抗，更甚的是，他们对追求婚姻自由者侮辱、粗涉，把一些自由恋爱者称作“作风不好”“坏女人”“二流子”。村、区等干部对离婚妇女以种种借口限制，有些地方就称离婚要过三关:“丈夫关”“婆婆关”“干部关”，其中“干部关”最难过。笔者查阅的1950年5月1日～1952年12月31日的24个典型案例中，干部单独施虐或与婆婆、丈夫合伙施虐的案例占到一半，这12个案例中妇女大多都曾被游街示众、开群众大会批判、被民兵“”等。如案例1中的干部丛瑞科在逼当事人游街后，当事人感到没有出路，服毒自杀;案例3中的村团支书、公安员利用职权压制王娥狄的离婚请求，强逼她回婆家住，使当事人极度失望;案例4中村农民代表则直接帮助凶手行凶，将周彪活活打死。正是这种对当事人的侮辱、强迫和残害，逼使当事人走投无路，走向自杀或被残杀的结局。其次，婆权单独或与父权、夫权相结合成为迫害、虐杀妇女的另一股强大力量。有学者指出，传统的家族等级制度主要由3个原则构成:性别、辈分和年龄［7］。性别决定了女性的从属地位，而辈分和年龄不同有可能形成妇女内部的等级差异。从整个父权体系的确立来讲，性别因素在三者中的分量最重要，但这并不排斥在某些条件下，婆权单独成为虐杀妇女的强大力量，而且就对妇女的迫害和压制而言，甚至远远大于夫权。华北地区民间流传“多年的道走成河，多年的媳妇熬成婆”，婆权在传统婚姻制度中具有很高的权威，它有一套封建家规对待儿媳，家内事务从吃饭、穿衣到各种外出活动一般都需要征得婆婆的同意。在很多乡村，吃剩饭、穿旧衣，不能随便外出活动(仅在庙会、年节出去)成为媳妇必须恪守的家规。这种从衣食住行到社会交往方面琐碎的、细小的、难以觉察的权力会持久地对妇女形成一种压抑，在冲突不断出现时就会酿成自杀或虐杀的惨剧。上述提到的婆婆虐杀的5个案例中，其中4人为童养媳，她们几乎都过着“在家不像人，出门不如鬼”的生活，绝望自杀或被毒打至死。但值得注意的是，被婆婆虐杀致死的5个案例中妇女根本没有提出离婚要求。而另外婆婆、丈夫合伙，婆婆、丈夫、干部合伙和婆婆、丈夫、干部、族人合伙的案例中，都是先由婆婆挑起事端，而后与其他人合伙对儿媳残酷迫害，婆婆成为酿成妇女死亡的最主要凶手之一，且其手段灭绝人性，令人发指，凸显了中国传统礼教中婆权对媳妇的摧残和迫害。再次，家庭父权或夫权成为妇女因婚姻问题死亡的另一重要因素。在笔者查到的24个案例中，父母逼婚致死的1例，即湖南零陵县杨村甸乡发生的包办婚姻逼死人命案。丈夫杀妻4例:王玉因离婚几次申诉不成，夜里回家的路上被丈夫惨杀;童养媳吴曼珠因丈夫挑剔干活没干好被毒打至死;李冬娥因与婆婆发生口角被丈夫用菜刀砍死;五台县东沿镇人方树堂离婚后蓄意杀妻。另外，在与婆婆、干部合伙虐杀妇女的案例中，父权或夫权也充当了主要帮凶者的角色。乡村干部特权、婆权、父权及夫权成为《婚姻法》运动早期导致妇女自杀的几股强大势力，从笔者所查阅的1950年5月1日～1952年12月31日的妇女自杀或被杀案例中可以看出，前两种势力对妇女致死的影响甚至大于后两种势力，而且从案例中也可以看出，任何一种势力单独施虐，任意二者或三者合伙施虐都会酿成妇女自杀或被杀的惨剧。

上述源于父权制的几种旧势力的反抗体现了基于男女差异基础上确立的一种不平等的性别权力关系，这种不平等关系会在“三纲五常”“男尊女卑”的理念及在此基础上形成的各种礼教习俗中表现出来，由此成为《婚姻法》贯彻执行的最大障碍，也是新中国成立初期妇女因婚姻问题自杀或被杀的决定性因素。然而，性别权力关系不是一种孤立的存在，它周围是一个复杂的社会系统，它与阶级、民族、国家等诸因素错综复杂地交织在一起，增加了妇女自杀或被杀原因的多样性和复杂性。首先，新中国成立初期贯彻执行《婚姻法》的过程与当时的民主改革运动同步，带有浓厚的阶级和阶级斗争色彩。中国妇女解放始终坚持民族解放、阶级解放与妇女解放同步进行，指出，“劳动妇女的解放，与整个阶级的胜利是分不开的。只有阶级的胜利，妇女才能得到真正的解放”［8］。新中国成立初期中国的妇女解放运动正是遵循了民族解放、阶级解放与妇女解放同时进行的原则，1950～1952年底在贯彻婚姻法运动时，还进行了、镇压反革命、抗美援朝等民主改革运动，这些改革运动是无产阶级联合农民、小资产阶级等反对地主阶级、反革命分子、会道门分子、特务分子及以美国为代表的帝国主义侵略者的斗争，妇女参加了这些社会改革运动，并发挥了重要作用，但其浓厚的阶级色彩，对敌斗争的方式、方法也不可避免地渗入到《婚姻法》施行的过程中。最重要的有两点:一是在结婚或离婚登记审核中贴阶级标签。结婚或离婚的登记审核中，基层区、村，尤其是村干部中有一种“保护贫雇农利益”的狭隘观点。结婚登记时如果都是贫农出身的未婚男女，很容易被批准登记;如果一方是地主或富农，而另一方是贫雇农或中农，则要经过严格的审查。比如有一案件，一地主的女儿想与一中农的儿子结婚，当地农会就不发给结婚证。离婚时正好相反，地主或富农、中农老婆、妾提出离婚很容易被批准，但有的地方凡贫雇农的老婆提出离婚，不分青红皂白，一律不准。这种站在“保护贫雇农”立场上的浓厚阶级斗争的色彩，给《婚姻法》运动的贯彻和执行带来了更大的复杂性。二是《婚姻法》贯彻初期出现了斗争会、诉苦会、游街、关押、行刑等对敌斗争的行为。在《婚姻法》的贯彻实施中，斗争会、诉苦会、群众批判会等阶级斗争的方法在多地出现，并成为抵制《婚姻法》实施的一种重要手段，与对敌斗争如出一辙。如牟平县洪口村村干部杨秀丁，为阻止杨书胡(男，25岁)和杨宪令(女，20岁)二人的自由婚姻(认为他们俩同姓，辈份不对，不能恋爱)，召开该村民兵会批斗二人。他们去区政府登记时又遭到民政助理员的拒绝，杨宪令由此感到毫无出路，自缢而死［9］。山西平顺县广武村的一对青年男女在争取自由婚姻的过程中，多次遭到区、村干部的阻挠，男方甚至被污蔑“有政治问题”，是“特务分子”，被判刑10个月才释放［10］。这种对追求恋爱、婚姻自由的妇女的暴力斗争实质上是在现代社会极力维护封建礼教、维护封建“名分”的一种反映。儒家规定了作为“妻”的整套礼教，违背了这些礼教，就会背上各种污名，被认为是“奸”，村干部等正是以“”名义逮人，开“斗争会”批斗当事人，许多妇女难以忍受这种残忍暴行，在失去了“正当的”名分后选择自杀。紧张、恐惧的阶级斗争方式助长了维护封建习俗礼教的父权、夫权的势力，加重了对妇女身心的摧残，是《婚姻法》实施初期促成大量妇女自杀或被杀的重要因素。其次，新中国成立初期，民族国家在《婚姻法》贯彻执行中的主导性力量没有得到完全有效的发挥，使《婚姻法》的贯彻实施面临难以逾越的一些障碍。一是《婚姻法》贯彻实施初期宣传力度不足。

宣传活动具有临时性、突击性的特点，只集中在《婚姻法》颁布和贯彻情况检查的两个时期(1950年5月和1951年9月)宣传，只当作一种临时任务。宣传的范围也有限，重点只集中在中央、省、市级，市以下的县、区、村宣传很少。即使1951年9月检查《婚姻法》贯彻情况到村后，也仅是个别重点村。尤其重要的是宣传的实效性不强，中央、各省党政部门、司法和群众团体等部门采取了多种多样的宣传方式，如发放通俗《婚姻法》讲解资料、剧团表演、张贴漫画、广播等等。这种宣传看起来阵势很大，实际上大多只停留在社会舆论的层面，很难对一般民众尤其是绝大多数不识字的农民群众发生直接的影响。二是《婚姻法》贯彻运动初期组织系统薄弱。《婚姻法》运动并没有像其他政治运动一样建立从中央到地方的专门委员会贯彻执行(直到1953年左右才建立从中央到地方的各级贯彻《婚姻法》运动委员会)，这很难使地方政权重视并大力执行。很多县、乡、村干部对《婚姻法》极度漠视，一般开会时只在传达完各种指示后才最后谈到《婚姻法》，或者根本不讲《婚姻法》。1950年6月24日，河北清苑县组织直属机关干部进行了一次《婚姻法》考试，结果“县委委员及格率仅为16．7%，甚至县委书记考试都没有及格”［11］。另外，乡村的基层妇女联合会组织也十分薄弱，中华全国妇女联合会1949年4月刚刚成立，地方组织正处于筹备过程中，乡村等基层组织机构极不健全，大多数地区只有乡一级有妇女联合会，村级只有妇女代表，没有健全的村妇代会组织。更何况妇女联合会要接受同级党委的领导，妇女联合会与同级的党政部门是领导与被领导的关系，乡村基层妇女联合会在保护妇女权益方面的作用非常有限。《婚姻法》贯彻执行中既没有专门的委员会，又不能从基层妇女联合会组织获得更多的帮助，这使得很多妇女在冲破婚姻礼俗束缚时找不到可以依靠的力量，极易迫使妇女走上绝路。三是传统婚姻礼俗根深蒂固的影响在短时间内难以破除。婚姻是“法”“礼”“俗”的有机统一体，三者之中民众对“法”的意识可能比较淡薄，但“礼”和“俗”经过千百年无数次的重复演示已深入人们的内心深处，久而久之，成为大多数人必须遵守的一种仪礼和规范。新中国成立初期在民主改革运动一个接一个紧张进行的时刻，还无法顾及对这些旧婚俗礼仪的深入批判，其对妇女的压抑和摧残在一些地方相当严重。从以上可知，性别权力关系在《婚姻法》贯彻实施中与其他社会关系复杂地联系在一起，紧张的阶级斗争氛围，对敌斗争的方式、方法加剧了原已混乱的社会局面;民族国家在《婚姻法》实施中缺乏强大持久并具有实效性的宣传机构，缺乏基层稳固坚实的妇女联合会组织系统，根深蒂固的旧习俗礼仪很难根除等都成为促成妇女自杀或被杀的重要因素，只有从性别、阶级、民族国家等多样化视角进行深入解析，才能更深刻理解新中国成立初期《婚姻法》贯彻执行中的复杂性和艰巨性。

注释:

①《婚姻法》从1950年5月1日施行至1953年3月贯彻《婚姻法》运动月，大致可分为两个阶段:1950年5月～1952年12月是《婚姻法》改革初期阶段;1953年1月～1953年5月，是《婚姻法》改革后期阶段。本文集中探讨第一个阶段。

参考文献:

［1］刘景范．贯彻《婚姻法》是当前各级人民政府和全国人民重要的政治任务———三月十八日在中央人民广播电台的广播词［N］．人民日报，1953－03－20．

［2］中央贯彻《婚姻法》运动委员会．贯彻《婚姻法》宣传提纲［N］．人民日报，1953－02－25(1)．

［3］深入宣传《婚姻法》坚决贯彻《婚姻法》［N］．人民日报，1951－09－19(6)．

［4］封建婚姻制度的遗毒!两封报告虐杀童养媳的来信［N］．人民日报，1950－10－22(3)．

［5］展圭．实行《婚姻法》，保障男女婚姻自由!不堪婆婆丈夫虐待王娥狄被逼自杀县区应加强《婚姻法》的宣传［N］．人民日报，1950－06－28(4)．

［6］河南禹县菊王沟村彭坤等聚众打死孕妇周彪凶犯经人民法院举行公审分别判刑［N］．人民日报，1951－12－06(3)．

［7］笑冬．最后一代传统婆婆［J］．社会学研究，2002，(3):80．

［8］中华人民共和国妇女联合会．主席论妇女［M］．北京:人民出版社，1978．4．

［9］王瑞华，王淑欣，王立文．山东牟平县洪口村村干部干涉婚姻自由逼死人命牟平县人民政府应即调查处理［N］．人民日报，1951－07－25(2)．

民法典婚姻法案例分析篇（4）

案例一： 案例二： 案例三：

老张系湖南省长沙市一退休工人，现年64岁，丧偶，没有子女。2002年4月与一28岁女子李某认识，此后两人大有相见恨晚的架势，很快同居。老张在该女子劝说下，于2003年4月为新婚作准备花费近40万在长沙市天心区盖了一栋房屋，户主登记为李某。在入住后不久，李某开始对老张态度冷淡，后来干脆不再开门，老张也就不能进入新房了。因二人没有经过合法婚姻登记，房屋户主又登记为李某，老张百口难辩，于是向一律师求教，此案老张应怎样才能维护自己的权益?

案例四： 案例五： 案例解决方法与评析：

关于案例一，此案曾由一知名大学法学院模拟法庭作为辩题而经过了激烈的争论。正方认为该案有悖于民法公共秩序与善良风俗的原则，该女子(吧女)仅仅与李海生同居了几个月就侵占了别人家庭20年辛苦创建的家业，所以应该取消这份遗嘱。反方认为，该遗嘱是公民李海生在有完全民事行为能力的情况下所立的，符合法定遗嘱的要件，而且此遗嘱经过了公证机关的公证，完全合法有效，所以应该予以执行。最后该模拟法庭判决李海生处理全部家庭财产的行为无效，他只能处理夫妻共同财产中属于自己的部分，此遗嘱部分有效。

依照法理，遗嘱本来是只能在合法继承人之间进行的，对于法定继承人之外的人，只能成立遗赠。该案正方请求依照民法基本原则来处理，以达到真正的公平合理，然而依照民法解释学，只有在法律没有特别规定时才能使用民法基本原则，或者法规不能与民法民法基本原则相悖。此案李海生遗嘱并不违法，所以模拟法庭判决比较适当。

关于案例二，方天奇与该女子婚姻登记时女方系未达合法婚龄，所以应判决婚姻无效，二者系同居关系，至于子女的抚养应依有利于子女抚养的原则，判给经济能力较好以及亲情关系较好的一方。若干问题的解释(二)》。该解释第一条规定：“当事人请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提讼的，人民法院应当受理。”从该条规定中可以看出，人民法院解除的非法同居关系仅指“有配偶者与他人同居”，对其他同居关系则不再予以处理。

同时应该指出，我国婚姻法以前并不完全排斥没有经过登记的“事实婚姻”。所谓事实婚姻，也就是夫妻双方虽然没有等记，但长期共同生活，有夫妻关系的事实，法院也可以认定夫妻关系成立。目前关于事实婚姻，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)规定：

第五条 未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，到人民法

院要求离婚的，应当区别对待： 二、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

第六条 未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理。

第十五条 被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。

关于案例三，老张因为缺乏证据而百口难辩，有一个律师给他出了这样一个主意：老张可以把这栋房屋视作一种赠于行为，双方也就成立了一个合同，依赠于合同，受赠方若违背有关赠于人的意愿，赠于人可以随时取回赠于物。但事实上这并没有改变老张难以提出证据的被动局面。一个合理的处理方法是，此案可以交给公安机关处理，该女子有房屋产权要提出她建造房屋财产的来源，这样子不暴露也得暴露。

实践中现在女子与年龄较大的老年人结婚来谋取财产的现象越来越多。为了规制这种行为，最高人民法院对夫妻共同财产作了特别规定。最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的通知规定：

6、一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。

关于夫妻双方的单独财产以及共同财产，最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的通知规定：

2、夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产，包括：

(1)一方或双方劳动所得的收入和购置的财产;

(2)一方或双方继承、受赠的财产;

(3)一方或双方由知识产权取得的经济利益;

(4)一方或双方从事承包、租赁等生产、经营活动的收益;

(5)一方或双方取得的债权;

(6)一方或双方的其他合法所得。

3、在婚姻关系存续期间，复员、转业军人所得的复员费、转业费，结婚时间10年以上的，应按夫妻共同财产进行分割。复员军人从部队带回的医药补助费和回乡生产补助费，应归本

人所有。

4、夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。

5、已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产，具体处理时应考虑财产来源、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物，原则上归各自所有。

民法典婚姻法案例分析篇（5）

中图分类号：H034 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）03-0071-04

一、莱可夫和约翰逊的隐喻映射理论

认知语言学家莱可夫（Lakoff）和哲学家约翰逊（Johnson）于1980年、1999年分别合作出版了《我们赖以生存的隐喻》和《体验哲学――基于身体的心智及其对西方思想的挑战》，实现了隐喻研究由传统客观主义向以体验哲学为中心的认知隐喻观的转向。书中指出：“隐喻无所不在，不仅存在于我们的语言中，而且在我们的思想和行动中。人类借以思考和行动的概念系统从根本上讲都是隐喻性的。”“隐喻不仅仅是一种语言层面的修辞方式，而且是认知层面的重要思维方式”[1]（P14～17）。书中提出并构建了概念隐喻理论，认为概念隐喻由两个概念域组成：始源域（S）和目标域（T），隐喻是从一个具体的概念域（始源域）到一个抽象的概念域（目标域）的系统映射，其实质是通过另一类事物来理解和经历某一类事物。书中还强调：域映射不是随便产生的，而是植根于人类身体体验的共同特征，体验尤其是身体体验是隐喻思维的认知基础。

莱可夫和约翰逊的概念隐喻理论引入后，国内出现了介绍和应用该理论的高潮，其中不乏持批判和补充态度的学者。刘正光（2001）曾从“理论基础、方法论、自发对等映射、映射内容、相似概念结构构成的隐喻之间的关系、理论解释”等六个角度论述了概念隐喻理论中的缺陷。[2]（P25～29）吴恩锋（2005）通过汉语“人生”的隐喻认知机制的个案分析，指出莱可夫和约翰逊的单向性概念隐喻分析模式对于人类隐喻认知思维中源域概念的选择、组织规律缺乏足够的解释力，对众多源域类型不能做穷尽性的解释。继而提出以隐喻认知思维体验性特征作为隐喻源域类型的划分标准，构建了单一目标域指向多种源域的反向映射认知模式。[3]（P106～111）吴文虽然属于个案研究，但凸显了源域类型探究的重要性，因为“隐喻是须臾离不开始源域的存在的”，“一个隐喻，在表面上可以没有目标域，但任何隐喻的出现就意味着始源域的出现。”[4]（P332）

因此，本文在莱可夫和约翰逊隐喻映射模式的理论框架下，选取汉语“婚姻”概念隐喻的另一个案，探讨人类认知思维对源域概念的选择以及这些始源域概念的表现方式和组织方式，明确汉语“婚姻”的隐喻认知机制；同时对该理论中始源域指向目标域的单向性映射认知模式做出修正和补充，试图论证源域与目标域之间并非单一的映射关系，而是一种作用与反作用的双向互动过程。

二、“婚姻”的隐喻认知机制分析

（一）基于身体体验的源域类型

1.视觉源域

（1）中国半世纪婚姻变化：从红色婚姻到多色婚姻①。

（2）光鲜亮丽婚姻神话背后的秘密。

（3）她有艰辛的流离和心灵的巨创，有暗淡的婚姻和痛苦的爱情……（《甘肃日报》2003-01-20）。

目标域“婚姻”是相对比较抽象的概念，是无法用眼睛直接观察的，但是人们用“红色”“亮丽”“暗淡”等赋予“婚姻”以色彩、光线的变化，以此映射婚姻中的酸甜苦辣。此外，还可见“白色”“灰色”“黑色”“多彩”“褪色”等视觉源域。

2.味觉源域

（1）吵架使婚姻更甜蜜（《卫生与生活报》2003-12-01）。

（2）牛郎织女的苦涩婚姻（江西卫视《金牌调解》2012-10-13）。

（3）心理学研究：婚姻最怕的是平淡（《新华每日电讯》2009-04-21）。

上述隐喻例句中的“甜蜜”“苦涩”“平淡”赋予目标域“婚姻”以不同的味觉体验特征。此外，靠舌头才能辨别的“变味”味觉体验也映射到“婚姻”域中，称为“变味婚姻”。

3.嗅觉源域

（1）温馨的中美跨国婚姻家庭：用平等的心呵护彼此，坚守爱。

（2）在婚姻散发着的腐臭中，两个人被剥离一切，一点点丧失对快乐与幸福的感悟。

（3）简单爱，让婚姻里的性充满芳香（《婚育与健康》2011年第26期）。

上述隐喻例句中的“温馨”“腐臭”“芳香”赋予目标域“婚姻”以凭嗅觉才可感知的各种气味特征。

4.触觉源域

（1）涉外婚姻缘何逐年降温（《威海日报》2005-09-23）。

（2）婚检遇冷令人忧（《法制日报》2004-08-02）。

（3）婚姻痒了你就挠挠（《卫生与生活报》2005-12-05）。

[JP+2]上述隐喻例句中的“降温”“冷” “痒”赋予目标域“婚姻”以凭触觉方能感知的知觉特征。

在此需要提及的是，在笔者所收集的“婚姻”隐喻例句中，婚姻域指向的身体经验源域类型中缺失了听觉源域。

（二）基于社会体验的源域类型

1.天气源域

（1）婚姻遭遇“寒流”：解析韩国离婚潮（《中国妇女报》2012-07-10）。

（2）“闪电婚姻”挺伤人（《齐齐哈尔日报》2006-04-10）。

（3）微博“闪婚”进行时（《工人日报》2011-02-20）。

上述以天气为始源域的“婚姻”隐喻例句中，选取了“寒流”“闪电”等典型天气现象，以此映射“婚姻”域中的离婚现象。其中，“闪电婚姻”简称“闪婚”，与此相对的是“闪离”，二者皆选取了始源域闪电“一闪而过”的典型特征，与目标域“婚姻”中的结婚速度快离婚速度也快的特征构成了隐喻映射关系。

2.交通源域

（1）婚姻亮红灯 法官化解续前缘（《光明日报》2011-11-12）。

（2）80后中国式离婚：父母插手令婚姻之舟更飘摇（《上海法治报》2012-09-10）。

（3）过犹不及 小心婚姻触礁（《华夏时报》2005-08-10）。

作为始源域的交通，包括公路、水路、航空等形式，还会涉及十字路口、高速路等具体方式，在路口会安装交通信号灯，这些都是人们基于交通方面的体验。在笔者收集的以交通为始源域的“婚姻”隐喻例中，并非交通源域的所有特征都映射到了目标域“婚姻”当中。其中，以“红灯”为代表的“婚姻”隐喻例最多。这是一种以“颜色域+交通域”继而隐喻“婚姻”的复合隐喻模式。红色给人的视觉感强烈，让人兴奋和警觉。因此，红色出现了“危险”的隐喻义。“婚姻亮红灯”是源域红色的危险和红灯的警示意义在目标域“婚姻”中的映射，其隐喻义是“婚姻中的危机”。例2、例3是将婚姻隐喻为水路交通的工具――“船”，将婚姻中的夫妻隐喻为“船”上的乘客，以“船”触礁搁浅隐喻婚姻的危机。

3.饮食源域

（1）婚姻“保鲜”也有“数”（《新华每日电讯》2009-03-06）。

（2）幸福婚姻 需要掌握好火候（《大众卫生报》2012-09-11）。

（3）“闪婚”激情演绎快餐式婚姻（《中国改革报》2005-05-21）。

上述“婚姻”隐喻例句中的“保鲜”“火候”“快餐”分别将“新鲜食材需要保鲜”、“食材加工时需要掌握火候”、快餐式饮食方式等饮食源域的典型特征及不同体验映射到了抽象的“婚姻”域中。

4.生活用品源域

（1）两岸婚姻，折射时代光影（《人民日报》2012-10-23）。

（2）婚姻是一件需要雕琢的玉器 （《中国图书商报》2006-08-08）。

（3）婚姻，醇如美酒（《中国石油报》2000-09-03）。

上述“婚姻”隐喻例句其隐喻认知基础是镜子、玉器等日常用品的特性，分别选取了“镜子的折射功能”、“玉器需要雕琢”等典型特征映射到目标域“婚姻”中。例3则是将婚姻隐喻为液体――美酒，是将源域中的“美酒醇香”等典型特征映射到目标域“婚姻”之中。将婚姻隐喻为液体的隐喻表达中，还可见“水”“茶”[5]（P109～113）等源域概念。此外，还可见盒子、天平、鞋子、易碎品等生活用品源域概念。

5.疾病源域

（1）婚姻“生病”，自己先“吃药”（《健康时报》2004-11-11）。

（2）婚姻“亚健康”逼近都市人群（《中国妇女报》2011-05-24）。

（3）“婚姻郎中”为中国式离婚“把脉”（《哈尔滨日报》2007-04-01）。

婚姻会“生病”，会出现“亚健康”等不适症状或疾病，因此需要“郎中”给“把脉”，需要“吃药”等。因此，疾病源域的认知基础是，首先将婚姻隐喻为自然人，将自然人所具有的诸多生病体验映射到了目标域“婚姻”当中。此外还可见“中风”“受伤”“千疮百孔” “问诊”“救治”等疾病源域概念。

6.军事战争源域

（1）婚姻“谍战”渐盛（《人民日报海外版》2012-10-11）。

（2）扫除婚姻地雷（《卫生与生活报》2003-11-10）。

（3）律师：可防止有人打着婚姻旗号不劳而获（《东方早报》2011-08-13 ）。

在军事战争源域中，首先有敌我双方，需要保卫自己的阵地，各自拥有不同的旗号以及前方战场和后方支援；有战争必然有胜负，其中一方会被另一方打败或击溃；战争的工具古代有“剑”，现代有地雷、炸弹；发起攻击的一方通过“号角”等传达命令；有战争就有“间谍”，“谍战”是无硝烟的战争。笔者所收集的婚姻隐喻表达中，除“谍战”“地雷”“旗号”“后方”等源域概念外，还可见“炸弹”“箭”“号角”“击溃”“打败”“亮剑”“保卫”等源域概念。

7.经济生活源域

（1）婚姻是一项需要经营的事业（《深圳特区报》2012-06-11）。

（2）婚姻是一种契约（《法制日报》2001-02-11）。

（3）给婚姻上道“爱情险”（《国际金融报》2005-07-15）。

“经营”“契约”“保险”，这些都是经济生活的典型特征，上述隐喻例句正是将经济生活源域中的典型特征突显并映射到目标域“婚姻”中的明证。

8.建筑源域

（1）“谁”动摇了农村婚姻家庭稳定之“基”（《中国社会报》2010-12-16）。

（2）大学生且慢迈入婚姻的殿堂（《中国社会报》2009-02-17）。

（3）以有效工作遏制“拆迁婚姻”（《马鞍山日报》2011-02-25）。

作为始源域的建筑包括殿堂等具体建筑物，需要“根基”承重，建筑老旧还会拆迁。上述“婚姻”隐喻例句便是以这些典型特征为认知基础的。此外，还可见“房子”“病房”“门闩”“承重”等源域概念映射到婚姻域中。

9.旅途源域

（1）“七年之痒”莫成婚姻尽头（《人民法院报》2009-05-24）。

（2）让婚姻走出低谷（《人民日报海外版》2011-02-19）。

（3）谁来拉着我的手 跨过婚姻这道坎（《中国社会报》2007-01-23）。

（4）高额彩礼成婚姻“绊脚石”（《东方城乡报》2010-09-14）。

[JP+2] 旅途有起始有终结，旅途中会遭遇“低谷”“坎”“绊脚石”等各色地形和困难，旅途源域中的这些典型特征映射到目标域“婚姻”当中，隐喻“婚姻是一个充满困难和风险的历程”。

在搜索过程中，还可见少量“体育运动”源域、“”源域类型的婚姻隐喻表达。比如：“震后重组家庭的婚姻长跑”；“婚姻是一种修行”等。

三、结语

通过对汉语“婚姻”概念隐喻的实际语料分析，我们构建了上面这个单一目标域指向多种源域类型的认知机制模型。在婚姻域指向的众多源域中，身体经验的源域类型中缺失了听觉，基于社会经验的源域类型中缺失了生产劳动。此外，“婚姻”域指向的多种源域类型中，并非所有的特征，只有其中的部分典型特征映射到了“婚姻”域中。

由此，我们可以明确以下三点：一是始源域的实现方式是多样的，源域类型是庞杂难分的，“如果说隐喻是复杂的，这在相当程度上就是指始源域的复杂性。”[3]（P106～111）（王文斌，2007：85）二是“婚姻”域指向的多种源域类型中，并非所有特征而只是部分特征映射到了“婚姻”域中，这说明源域中典型概念特征是经由目标域筛选和激发后方才突显，进而映射到目标域中的。可见，二域之间的映射并非由始源域到目标域的单向映射关系，而是一种双向相互作用的互动过程。三是人类的认知能力是无尽的，对目标域的特质认识越深刻，越能将众多源域的不同典型特征激发和突显出来。因此人类的认知不会穷尽，源域的选择便没有穷尽。近来网络上出现的“绿色婚姻”“婚姻是一道多味菜”“婚姻是一座桥”“婚姻好比一碗白米饭和白开水”等形式各异的鲜活的隐喻表达便是明证，这也正是语言的生命力所在。

[参考文献]

[1]G.Lakoff & M.Johnson.Metaphors we live by[M].Chicago：University of Chicago Press，1980.

[2]刘正光.莱柯夫隐喻理论中的缺陷[J].外语与外语教学，2001，（1）.

[3]黄华新，吴恩锋.论汉语“人生”的隐喻认知机制[J].浙江社会科学，2005，（4）.

[4]王文斌.隐喻的认知构建与解读[M].上海：上海外语教育出版社，2007.

民法典婚姻法案例分析篇（6）

一、案情介绍一审法院判决：准予二人离婚；婚后财产和王某名下存款，双方各得一半。二人均不服该判决，分别上诉至二审法院。罗某请求将分居及诉讼期间王某的工资收入列为共同财产予以分割；而王某仍主张该婚姻无效且不同意按夫妻共同财产分割其财产。

二审法院认为：王某所称罗某婚前隐瞒精神病，此婚姻应属无效婚姻一节，无法律依据，不予认定，对其不同意按夫妻共同财产予以分割的请求，亦不予支持；因罗某对其主张未提供证据，对其上诉请求也不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

二人仍不服终审判决，先后持上诉理由到检察机关申诉。

检察机关的审查结果：经审查认为，申诉人罗某对该婚姻的缔结有过错，且对自己主张不能提供有效的证据，罗某予以认可并主动撤回其申诉；申诉人王某在向检察机关提出申诉的同时还向市高级法院提出申诉且已被受理，根据申诉人不能就同一案件同时在检、法两家申诉的规定，检察机关决定终止审查。

本案是在修订婚姻法实施前夕，终审判决的一起普通的离婚案件，虽说是普通的离婚案件，但它却涉及了我国婚姻立法中的两大制度即夫妻财产制度和无效婚姻制度。而制度构建上的缺陷，是导致本案当事人申诉的重要原因。本文，从此案开启并非是想以案论案，而是借双方当事人的诉讼请求，及判决所持态度，对我国婚姻立法中的夫妻财产制度和无效婚姻制度的发展、变化及其修订婚姻法在制度构建方面存在的问题做一粗浅论述。并兼论婚姻法修改对民事检察监督权的影响，以期对婚姻立法的完善及民事检察实践有所裨益。

二、关于夫妻财产制度

（一）我国婚姻立法中夫妻财产制度的发展与变化

夫妻财产制 (Matrimonial regime) 又称婚姻财产制，是关于婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度 。作为我国婚姻立法中最为重要的一项制度，它始终受到包括立法、司法及全社会的普遍关注。1950年婚姻法是我国第一部婚姻法，该法所确定的是夫妻财产为一般共同共有制，即不论是婚前财产还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律属于夫妻共同财产。而1980年婚姻法对此做了重大调整，根据该法第十三条规定：夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。可见，80年婚姻法确立的是婚后所得共同制与约定财产制并行的夫妻财产制度。在我国改革开放初期，这一夫妻财产制度在调整婚姻家庭财产关系方面发挥了重大的作用。总之，修订婚姻法较之80年婚姻法在夫妻财产制度方面有了较大进步，但在司法实践中仍暴露出其在制度结构的设计上仍有明显的缺陷，本文案例就说明了这一点。

（二）建立非常夫妻财产制度进一步完善夫妻财产制度体系

如果说修订婚姻法以婚后所得共同财产制、约定财产制和个人特有财产制构筑了我国“三位一体”的夫妻财产制度结构体系，那么，本文所引用的案例却反映出这一结构体系仍存在欠缺。

本案申诉人罗某能否主张将王某在其二人分居期间以及离婚诉讼期间的工资收入按夫妻共同财产予以分割？按80年婚姻法及修订婚姻法答案均是肯定的。因为80年婚姻法和修订婚姻法都确立了“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”这一原则，按照这一原则，在此期间夫妻一方或双方的所得如没有特别约定就应认定为夫妻共同财产。所谓“婚姻关系存续期间”是指从合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或自然终止的期间，即合法取得结婚证之时到离婚判决生效或因一方、双方死亡，婚姻自然终止之日的期间。它包括当事人领取结婚证后，双方尚未共同生活期间；因闹离婚分居期间；在法院进行离婚诉讼尚未判决离婚或虽经判决准予离婚，但离婚判决尚未生效之前的期间。也就是说，在上述期间内夫妻一方或双方所得的财产均应认定为夫妻共同财产 。所以，对于申诉人罗某的主张，根据现行立法的规定，答案应当是肯定的。试问：将夫妻关系存续期间一概认定为夫妻共同财产合乎法律的一般原理吗？合乎立法的基本原则吗？经过考察后我们不难发现，答案应当是否定的。笔者认为：因感情不合而分居以及进行离婚诉讼都是夫妻关系的非正常状态，法律不应将这种非正常状态下的夫妻一方所得认定为夫妻共同财产。理由如下：第一、夫妻共同财产的认定，不应仅以夫妻关系是否存在的形式为标准，夫妻间的是否正确履行权利义务也应做认定夫妻共同财产的标准，如果夫妻一方不履行或不正确履行权利义务，使夫妻关系处于非正常状态下，如分居或进行离婚诉讼等。在这种情况下，将一方或双方所得的财产认定为夫妻共同财产即缺乏理论依据，也有悖于公平合理原则和权利义务相一致原则。第二、在夫妻关系非正常状态下，夫妻财产的所有权、使用权、管理权、收益权以及夫妻间的家事权势必会有所变化，而法律对这种变化却熟视无睹，仍然视其为正常状态下的夫妻财产关系，恐怕有违财产所有权人的意愿。第三、现行婚姻立法虽然将这种夫妻关系非正常状态下的财产规定为夫妻共同财产，但在审判实践中，主张权利的一方却常常因受举证等诸多方面因素的影响，也难以真正实现，不宜于解决纠纷。笔者以为这应当是本案申诉人罗某不断进行申诉，反映在立法对夫妻财产制度结构设计上的原因吧。因为，根据现行婚姻立法，我国只有夫妻关系正常状态下夫妻财产制度的规定，而无夫妻关系非正常状态下的夫妻财产制度的规定，这不得不说是夫妻财产制度结构设计上的缺陷。

如何解决这种非正常状态下的夫妻财产关系问题呢？有学者主张：在我国建立别居制度，并以此解决分居期间的财产关系。笔者对此不敢苟同：首先，别居制度不是调整夫妻财产关系的专门制度。所谓别居制度是指在婚姻关系存续期间，因出现某种法定情况而无法进行同居时，通过法院判决或双方合意，配偶双方暂时或永久的免除同居义务 。可见，别居制度是在法定事由出现时解除夫妻间同居义务的一项特殊法律制度，它当然会涉及夫妻在别居期间的财产关系，但这项制度并不是解决夫妻财产关系的专门制度。其次，建立别居制度不能完全解决非正常状态下的夫妻财产关系。分居只是非正常状态下夫妻关系中的一种形式，而别居制度的建立只能解决分居状态下的夫妻财产关系，对其他非正常状态下的夫妻财产关系却爱莫能助。所以，以建立别居制度来解决此类夫妻财产关系问题的设想不足为取。为此，笔者认为立法上首先应当承认夫妻关系非正常状态的存在，并针对这种状态设立相应制度即建立非常法定财产制度，才是真正解决夫妻关系处于非正常状态下夫妻财产关系的有效做法。

所谓非常法定财产制，在瑞士婚姻立法中又称为特别财产制，在法国和德国的立法中则称为共同财产制之撤消制度，它是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律规定或夫妻一方或债权人的申请由法院宣告，撤销原以法定或约定而设立的共同财产制的一项财产制度。 这是非常值得我国借鉴的一项制度，对这项制度世界各国不乏立法例，特别是大陆法系国家对此规定的较为全面，其中《瑞士民法典》最具有代表性，《瑞士民法典》第185—189条规定了当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种，而且对各自适用的法定事由分别做了规定，较为完备，可以参考。

建立非常法定财产制度是完善婚姻立法和满足司法实践需要的要求。因此，在我国婚姻立法中设立非常法定财产制度具有重大的现实意义。首先，从结构上，如果说修订婚姻法中个人特有财产制度的建立弥补了过去仅有共同财产的规定而无个人财产规定的立法缺陷，那么，非常法定财产制的建立将再次弥补现行婚姻立法只有“通常法定财产制”的规定，而无“非常法定财产制”的漏洞，使我国夫妻财产制度在结构上更加严谨、科学。其次，从内容上，修订婚姻法承认夫妻关系存在非正常状态，修订婚姻法第三十二条规定：“因感情不合分居满二年的”调解无效，准予离婚。即承认夫妻关系存在非正常状态，并以此作为判断夫妻感情是否破裂和判决准予离婚的标准和依据。但对这种非正常状态下的夫妻财产关系却没有做出相应规定。因此，非常法定财产制度的建立正能弥补这一内容上的欠缺。再有，从功能上，设立非常法定财产制，更有利于维护交易安全。当夫妻关系处于非正常状态或出现其他一些特殊情况时，如夫妻一方个人破产时允许债权人申请法院宣告将共同财产制改行为分别财产制。能更有效地保护第三人的利益和维护交易安全，使婚姻立法维护交易安全的功能更加健全。最后，建立非常财产制度符合客观规律的要求。婚姻关系一经成立并非一成不变，夫妻财产的构成也并非一成不变，针对这种变化下的情况，设立相应制度才符合客观规律，涵盖现实生活中夫妻关系以及夫妻财产可能发生的各种变化，满足现实生活需要。总之，在现行的夫妻财产制度基础上增设非常法定财产制，即建立“四位一体”的夫妻财产制度结构要比现行的“三位一体”的夫妻财产制度结构好得多。

三、关于无效婚姻制度

（一） 我国无效婚姻制度的建立与发展

所谓无效婚姻(Void Marriage)，也称违法婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻形式 。无效婚姻制度起源于古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，到了近现代，各国立法都有关于无效婚姻的规定。

与国外立法相比，我国无效婚姻制度的发展相对落后。由于种种原因，关于无效婚姻的问题，在基本法的层面上始终未作明确规定，而仅见于行政规章和某些司法解释。在我国，首次提到无效婚姻的法律文件是63年8月最高人民法院《关于贯彻民事政策几个问题的意见》（修正稿）。而86年《婚姻登记办法》和94年的《婚姻登记管理条例》中虽规定了无效婚姻制度，但根据该条例第24、25条的规定 ，可以看出，婚姻无效只能由婚姻登记机关依行政程序确认并宣告，而无法院确认和宣告婚姻无效的规定。所以，长期以来法院对于宣告婚姻无效的申请都不予受理，而根据1989年最高法院《关于如何认定夫妻感情破裂的若干意见》的规定，将一些不适法的婚姻或本属无效婚姻的情形都作为认定夫妻感情是否破裂的标准，因此，在审判实践中，法院一般将涉及无效婚姻的诉讼按离婚案件处理，而不直接宣布该婚姻无效。本文所引案例，就是法院在这样的立法背景下所做出的“王某主张婚姻无效于法无据，准予双方离婚”判决的。从司法实践来看，这种立法模式无疑存在着不可忽视的弊端。如本文案例中，王某对婚姻无效的问题只能向婚姻登记机关提出请求，由婚姻登记机关做出处理。倘若王某不服婚姻登记机关的处理，还将引发行政诉讼，而离婚案件只能等到行政处理或行政诉讼终了，才能恢复，这样的立法模式，不仅削弱了人民法院对婚姻效力纠纷的司法权，而且等于以行政诉权代替了当事人的民事诉权，更大大地增加了婚姻纠纷的解决成本和当事人的讼累。同时，这种立法也不利于从民法上保护无效婚姻中无过错一方当事人的合法权益。

修订婚姻法在总结司法实践和借鉴国外相关立法经验的基础上，结合我国的实际情况新增了无效婚姻制度，从而在我国调整婚姻家庭关系的基本法中正式确立起了无效婚姻制度，是我国婚姻立法的巨大进步。根据修订婚姻法第10条和第11条的规定 。可以看出，我国无效婚姻制度采取的是修改前的德国民法典的立法模式，即采取无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制结构。同时，修订婚姻法还对无效婚姻和可撤销婚姻的效力、财产、子女及时效等问题做出了规定。《若干解释》对请求婚姻无效、可撤销的主体范围、适用程序等也做出规定，但作为我国婚姻立法中一项新的制度，仍有待进一步完善。

（二）我国无效婚姻制度所需完善之处

第一、关于宣告无效婚姻的机关有待进一步明确。

如上文所述，长期以来我国法律没有赋予法院直接确认和宣告婚姻关系无效的审判权，而是将确认婚姻关系无效的权利交由行政机关即民政部门行使，由婚姻登记机关在履行婚姻登记职责过程中对婚姻关系无效的情形加以确认并宣告。修订婚姻法虽然增设了无效婚姻制度，但对无效婚姻是否必须经过法院做出宣告其无效之判决却未明确规定。法院有权确认、宣告婚姻无效，只是从最高法院《若干解释》第七条关于有权向人民法院申请宣告婚姻无效之主体的规定及第九条关于人民法院审理无效婚姻案件适用程序的规定中了解到我国婚姻无效之诉的存在。因此，修订婚姻法实际上赋予了法院对确认和宣告婚姻无效的审判权。但同时，根据《婚姻登记条例》第24、25条的规定，婚姻登记机关仍有权对无效婚姻做出确认和宣告。也就是说，根据我国现行法律规定，法院和婚姻登记机关都具有确认和宣告无效婚姻的职权，即我国对请求确认、宣告婚姻无效实行的是行政和诉讼两种程序并行的双轨制。而对于由哪个机关、适用何种程序确认和宣告婚姻无效，理论界却存在着争论：第一种观点认为，确认和宣告婚姻无效的机关，应仅限于法院，即宣告程序应采用单一的诉讼程序。第二种观点认为，确认和宣告婚姻无效，即可由婚姻登记机关依行政程序处理，也可由人民法院依诉讼程序处理 。我国目前采取的就是这种双轨制。但笔者赞同第一种观点，首先，婚姻登记机关的登记行为只是具体行政行为，婚姻登记只是标志着婚姻的成立，体现了国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节的监督管理，因此其只能负责婚姻的形式审查，即使婚姻登记机关认为其做出的具体行政行为错误，也只能是撤销该行为即注销该婚姻登记，但不能对婚姻效力加以认定，更不应对婚姻效力的有无做出宣告。其次，婚姻关系属于民事法律关系，其法律效力的确认不仅关系到婚姻关系当事人双方的人身、财产方面的权利义务，还关系到对子女合法权益的保障，对于这些问题婚姻登记机关都无力解决，且超出其职权范围。再有，从无效婚姻之诉的法律性质上来看，无效婚姻之诉为确认婚姻当事人之间婚姻事实关系不存在的消极的确认之诉 ，对于确认之诉只能由法院主管。此外，从国外立法看，多数国家采取单一的由法院依诉讼程序来确认婚姻关系无效，而没有行政机关确认和宣告婚姻无效的立法例。因此，对婚姻效力的确认及宣告的权利只能由法院行使。同时，笔者还认为：关于无效婚姻确认和宣告已经由过去单一的由行政机关依据行政程序做出发展到目前的双轨制也虽说是一个进步。但不可否认，这种双轨制的存在同修订婚姻法与相关法律之间的不协调，不统一不无关系。由法院对无效婚姻行使审判权，须由婚姻立法对此进一步做出明确的规定，另一方面，应加强婚姻立法与相关法律的协调，对相关法律做出必要的调整。

民法典婚姻法案例分析篇（7）

关键词：无效婚姻 可撤销婚姻 单轨制 双轨制

一、无效婚姻与可撤销婚姻的区分 

（一）无效婚姻与可撤销婚姻的概念和特征 

无效婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻。可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。 

无效婚姻与可撤销婚姻的特征 

1．在主观上，男女双方都有永久生活的目的。 

2．在客观上，男女双方已经以夫妻名义公开共同生活。他们有的履行了结婚程序，有的没有履行结婚程序。 

3．在性质上，都具有违法性。无效婚姻、可撤销婚姻欠缺了结婚的法定要件，其中有的欠缺的是实质要件，有的欠缺的是形式要件，有的既欠缺实质要件，又欠缺形式要件。 

4．在效力上，都没有法律效力，当事人之间没有合法夫妻之间具有的法律上的权利和义务。 

5．在法律上，都具有法定性。不仅无效婚姻、可撤销婚姻本身是法律的确立，而且无效婚姻、可撤销婚姻的具体情形或条件也是法律明文规定的。 

（二）无效婚姻与可撤销婚姻的区分 

无效婚姻与可撤销婚姻之间的差异比较： 

1．违反的要件不同 

无效婚姻与可撤销婚姻的划分是以违反的是公共利益还是私人利益，几乎所有的采取双轨制的国家都把那种违法性程度严重的规定为无效婚姻，而把那些违法性程度相对较轻的规定为可撤销婚姻。 

2．认定方式不同 

有些国家认为婚姻无效为当然无效，不必经过诉讼或法院判决，可撤销婚姻则必须经当事人或其他有撤销请求权的人的请求，依照诉讼程序，由法院判决确定其撤销。但也有一些国家规定无效婚姻必须以诉讼的方式宣告，否则不发生无效的效力。可撤销婚姻在与当然无效制的无效婚姻相比，在认定方式上的差别还是十分明显的。 

3．法律后果不完全相同 

在有些国家婚姻被宣布无效后，不仅对当事人有溯及力，而且还及于无效婚姻存续期间受胎而生的子女。而可撤销婚姻其撤销的效力仅从撤销之日起，但是有些国家为了保护子女的利益，规定无效婚姻不影响该婚姻所生子女的权利，婚姻无效的宣告只对当事人具有溯及力；还有一些国家规定婚姻无效无溯及力，仅从法院宣告之日起婚姻始为无效。虽然各个规定不同，可撤销婚姻无溯及力是各国所普遍认同的，当婚姻为绝对无效时，可撤销婚姻与无效婚姻在法律后果上尤其是在子女问题上的区别十分明显。 

4、诉讼时效不同 

可撤销婚姻的诉讼时效通常为除斥期间，因法定期间的经过而归于消灭。而无效婚姻的诉讼时效并非如此，有的无效婚姻只要无效的原因存在则诉讼时效始终存在。 

 

二、无效婚姻制度的立法模式 

（一）各国无效婚姻制度的立法模式 

在无效婚姻制度的立法模式上，一直存在两种立法模式，即单轨制和双轨制。单轨制是对不具备实质要件或形式要件的男女两性结合，均认为是无效婚姻，当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系；双轨制是对缺乏特定结婚要件的男女两性结合，视为无效婚姻，同时将不具备其它结婚要件的男女两性结合，有条件的承认其婚姻效力。

从历史上看，古代就有把欠缺婚姻成立要件的结合规定为无效的先例。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》就将事先未订婚约的结合，视为无效婚姻。欧洲中世纪把结婚要件称为婚姻障碍，其中又分为无效障碍和禁止的障碍两种。 

外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者被认为对社会危害性大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性小，为可撤销婚姻。 

自从1804年《法国民法典》采用双轨制模式，即将无效婚姻分为绝对无效和相对无效以来，许多国家纷纷效仿。1896年《德国民法典》在亲属法中进一步兼采无效婚姻和撤销婚姻两种制度。此后，瑞士、日本、英国等一些国家在其亲属法中相继建立了无效婚姻和撤销婚姻制度。但是到了现代，各国对这一问题的立法态度发生了变化，大多只设无效婚姻制度，不再设可撤销婚姻制度。采用此制的国家，有原苏联的各加盟共和国、古巴、秘鲁、罗马尼

[1] [2] 

亚、保加利亚、原南斯拉夫等。在美国的统一结婚离婚法中，采用的也是单一的无效婚制。可以看出，外国的亲属法中对于欠缺结婚要件的婚姻，如德国、日本、瑞士、英美等国采用无效婚姻与可撤销婚姻并存的双轨制立法体例。法国采用的绝对无效和相对无效的立法体例也是双轨制的构建模式。东欧各国则一般采用的是无效婚姻的单轨制立法体例，未采纳可撤销婚姻的体例。

（二）对无效婚姻制度立法模式的评析 

单轨制和双轨制的区分，反映的是对婚姻无效制度基本价值取向的不同认识。如果把无效婚姻制度仅仅当作是对违法婚姻当事人制裁的制度，采一律无效、自始无效的单轨制无可厚非；如果认识到这一制度还有对当事人的利益保护的作用，那么，就必然会对无效婚姻和可撤销婚姻做出区分，采取双轨制。 

采取双轨制，对无效婚姻与可撤销婚姻加以区分，有着深厚的民法理论为基础。 

．婚姻行为本质上是一种民事行为 

婚姻法是私法，它是关于自然人身份生活关系的法律，是民法的重要组成部分，婚姻行为在本质上属于一种民事行为，因此可以适用《中华人民共和国民法通则》中的关于民事行为的某些规定。将民事行为分为民事法律行为（即合法的民事行为）、无效民事行为和可撤销民事行为。相对应的，婚姻也应当据此分为合法婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻。 

．双轨制是婚姻法律制度价值的体现 

婚姻法应以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置，作为其基本的价值取向。 

无效婚姻是对严重违反社会公共利益和公序良俗的婚姻给予的否定性的评价，自始不发生婚姻的法律效力。而可撤销婚姻是在尊重当事人的个人私权，尊重当事人的意思自治的基础上，给予的相对性的否定评价，是赋予当事人权利，给予当事人选择，因为这类“婚姻”相对来说，与当事人的个人权益关系更加紧密，不与社会公益严重抵触，容许当事人自己选择，能更好地保护当事人，避免消极的后果以及由此带来的对家庭和社会的不安定冲击。 

（三）我国无效婚姻制度立法模式的选择 

《中华人民共和国婚姻家庭法》（草案年月试拟稿）第三十条至第三十六条和年月（试拟稿）第二十七条至第三十二条都是仅规定了无效婚姻制度。而年月日全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十条至第十二条则分别规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。 

民法典婚姻法案例分析篇（8）

    二．现行法定夫妻财产制之剖析

    三．法定非常夫妻财产制的设立

    四．法定通常夫妻财产制类型选择

   

    一．本文的缘起

    继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。

    “社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1] 这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2] 与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3] 1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4] 之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5] 国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。

    本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。

   

    二．现行法定夫妻财产制之剖析

    夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。

    法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]

    建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即 “夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（ 第10条）尚无约定财产制内容。[7] 第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8] 2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9] 但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10] 与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。

    现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。

   

    三．非常法定夫妻财产制的设立

    在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：

    1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。

    2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11] 2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。

    3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。

    法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。

   

    四．通常法定夫妻财产制类型选择

    台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12] 所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13]

    我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？

    总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14] 法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。

    婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15] 有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16] 而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。

    对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。

    男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17] 在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18] 这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。

    从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19] 在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20] 农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。

    上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。

 

[1] 谭兢嫦 信春鹰 主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。

    [2] 同上注。

    [3] 见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。

    [4] 联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。

    [5] Bureau for Gender Equality, ILO: Gender: A Partnership of Equal, Geneva,2000,p5. 它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。

    [6] 参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。

    [7] 根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）

    [8] 1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。

    [9] 参见《婚姻法》第17条、第18条规定。

    [10] 1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。

    [11] 参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。

    [12] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。

    [13] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。

    [14] 参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。

    [15] 参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。

    [16] 藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。

    [17] 在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。

民法典婚姻法案例分析篇（9）

二．现行法定夫妻财产制之剖析

三．法定非常夫妻财产制的设立

四．法定通常夫妻财产制类型选择

一．本文的缘起

继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。

“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1]这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2]与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3]1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4]之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5]国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。

本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。

二．现行法定夫妻财产制之剖析

夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。

法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]

建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（第10条）尚无约定财产制内容。[7]第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8]2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9]但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10]与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。

现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。

三．非常法定夫妻财产制的设立

在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：

1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。

2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11]2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。

3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。

法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。

四．通常法定夫妻财产制类型选择

台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12]所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13]

我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？

总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14]法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。

婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15]有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16]而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。

对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。

男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17]在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18]这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。

从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19]在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20]农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。

上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。

[1]谭兢嫦信春鹰主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。

[2]同上注。

[3]见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。

[4]联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。

[5]BureauforGenderEquality,ILO:Gender:APartnershipofEqual,Geneva,2000,p5.它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。

[6]参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。

[7]根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）

[8]1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。

[9]参见《婚姻法》第17条、第18条规定。

[10]1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。

[11]参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。

[12]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。

[13]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。

[14]参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。

[15]参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。

[16]藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。

[17]在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。

[18]全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。

民法典婚姻法案例分析篇（10）

婚俗是千百年来人们在缔结婚姻过程中所形成的习惯。在封建中国，大部分婚俗是习惯法，但随着改革开放的深入，在与西方自由民主文化的碰撞之下，人们在缔结婚姻时已经不用严格按照传统婚俗来进行，也就是说现今婚俗是一种习惯而非具有强制性的习惯法。比如，彩礼一直是中国地区普遍存在的一个风俗，但现在彩礼一般都以房代替。这个现象可能是根据现在的新习俗“男出房，女出车”有关，随着房价上涨和西方个人主义思想传播，现在年轻人成婚后一般都要搬离父母家，因此结婚往往还需要以房为前提，但婚前购房一般来说还是靠父母支撑，于是彩礼就慢慢变相成了房子。地方婚俗就目前来看还只是民间习惯，并且这种民间习惯在时展的洪流中还在发生着变化。婚姻法的根本价值取向在于构建和谐的婚姻家庭关系，但在实际立法中，到底是倾向于家庭本位还是个人主义，不甚明确。就新的婚姻法解释来看，更倾向于个人主义，婚姻法解释三加大了对个人财产的保护力度，弱化了家庭共同财产的地位，这与中国传统的家庭本位观念区别较大。东西方文化差异的不同，使得法律移植在实际适用中让人们感受到了不适，对中国传统婚姻关系中的家庭共同体观念造成了冲击。

近年来我国在婚姻纠纷中，已经表现出了如下趋势:在个案尤其婚姻法律不周全时可适用婚俗，发挥后者对前者的补充作用。即以婚姻法为主，婚俗为辅进行适用。如一些婚约财产纠纷案中，对于彩礼和婚宴酒席的费用承担，由于婚姻法及其司法解释对彩礼的概念不明确，没有为彩礼圈定一个范围，法院在审理时就适用了婚俗来进行解决。可见，目前在解决婚姻纠纷时，主要是在大的婚姻法框架下，对部分法律未明确规定的事项选择性地适用婚姻法来进行解决，以婚俗对婚姻法进行补充。这一点在目前的婚约财产纠纷案的审理中得到了较大的体现，虽然我国法律并不保护婚约，但是司法解释中对由民间婚约而产生的彩礼这一概念的保护还是为解决财产纠纷提供了法律依据的支持。在最高院公布的婚姻家庭纠纷典型案例中，虽然对彩礼应返还多少尚没有明确法律条文进行详细规定，但现实操作中一般是根据双方婚姻维持时间长短，还有双方的过错确定。其实这其中体现的是法官的自由裁量权，也就是说法官是可以根据自身社会经验，充分考虑当地婚俗，将婚俗适当适用于各类新型疑难案件的审理。近年来，由于女性地位的提升以及性自由思想的传播，我国非婚同居现象不断增加，同时由于一些农村地区还存在事实婚姻，于是涉及解除同居关系以及分割财产的案件越趋复杂。在很多情况下，同居关系与婚姻关系非常接近，除了两张纸(结婚证)，几乎没有区别。然而，在同居析产的情况下，同居关系的处理与婚姻关系有着不小的区别。经过结婚登记的夫妻在婚姻关系存续期间，一方或双方所得的财产，除《婚姻法》第十八条列举的财产以外，均为夫妻共有财产，夫或妻对共有财产享有平等的处分权。同居关系析产则是以财产取得方式确定产权，共同财产未经共有人同意不得处分。

在目前的实践运用中，同居关系所产生的析产纠纷让一些在事实婚姻中，甘愿为家庭付出的妇女权益无法得到保障，在解除同居关系后，从前作为家庭主妇的妇女因为无法证明财产的所有权，所以只能净身出户。但在《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中，在继承时，可以适用事实婚姻来承认其配偶身份。不过，该意见虽然现行有效，但应注意到在该意见导语部分中，还是将这种同居关系认为非法，因此该意见是否应该进行更改或者婚姻法在更改时是否应将其中部分意见加以引入值得斟酌。婚姻法的立法应以破除封建迷信、稳定社会秩序为基本目标，对婚俗的扬弃也应当以此为原则。因为习俗根植于一个地方，所以对该区域人民的约束作用有时候可能更甚于法律，因此，应当提高对民间风俗习惯的重视，从尊重地方做法开始，在婚姻法立法过程中对传统习俗取其精华去其糟粕，在司法实践中，将婚俗作为解决婚姻纠纷的一项考量内容，从而提高裁判满意度，是以裁判能够更为中肯。

［参考文献］

［1］高其才．试论农村习惯法与国家制定法的关系［J］．现代法学，2008(5):3．