法律论证的意义汇总十篇
时间：2023-06-27 16:06:51
序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律论证的意义范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。
篇（1）
行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。
（一）行政复议是一种特殊的具体行政行为
行政复议具有行政行为的基本法律特征。行政行为是行政主体依法行使行政权力所实施的具有法律意义、产生法律效果的行为。其基本构成要素是：1、行政行为是行政主体的行为。行政主体包括行使行政权力的行政机关和被授权组织。行政复议机关和行政复议机构都是国家行政机关。2、权力要素。行政行为是运用行政权力所为的行政行为，行政权力的存在与运用是行政行为形成的条件。行政复议职能是行政复议机关享有的行政权力的具体表现形式。3、法律要素。行政行为能够形成行政法上的权利和义务。行政复议决定对作出具体行政行为的行政机关和行政相对人都能够产生法律效果。具体行政行为是行政主体针对特定的对象和事项实施的管理活动。行政复议则是行政复议机关以特定的具体行政行为作为审查对象的一种具体行政行为。并且，在行政诉讼中，行政复议作为具体行政行为的一种类型，受到人民法院的司法审查。因此，行政复议在形式上是依附于具体行政行为而存在的，并以此作为最基本的法律属性。
尽管行政复议是具体行政行为的有机组成部分，但行政复议与一般具体行政行为的差别还是比较明显的：首先，行政行为的启动者不同。行政复议的提起人是行政相对人，公民、法人和其他组织申请行为是引起行政复议的前奏，没有复议申请就没有行政复议行为，行政机关主动对违法和不当的具体行政行为的审查与纠正，不是行政复议行为。行政复议活动是行政复议机关与作出具体行政行为的行政机关和行政相对人等行政法主体共同完成的活动。一般具体行政行为通常是行政机关单方意思表示的行为，不需要行政相对人的意思表示即产生相应的法律效力。当然在具体行政行为中也有其他依申请的行政行为，如行政许可。但这两者的期望值也不同，申请行政复议的目的是维护或者保障权益，申请行政许可的目的是获得或者确认权益。其次，行政行为的职能不同，一般具体行政行为通常是执行法律的行为，即法律规范的规定直接适用于行政相对人的活动。行政复议行为是对具体行政行为进行事后救济的活动，目的在于解决因行政执法而产生的纠纷。最后，行政主体是法律地位不同，一般具体行政行为的实施机关通常以“执法者”的身份直接与行政相对人形成法律关系。行政复议机关则以“裁判者”的身份居间裁判行政相对人与作出具体行政行为的行政机关发生的行政纠纷。
（二）行政复议是一种特殊的行政监督法律制度
行政复议是我国行政法制监督体系中的一个重要环节。权力的运行必须受到法治的监督，行政权力的享有和行使除了受到来自行政机关系统之外的监督，行政管理的国家性和执行性的特点决定了行使行政权的国家行政机关系统内部必须建立和完善自律性的监督机制，以保障行政管理活动沿着法治的轨道运行。这种自我调控的监督机制在行政法上称为行政监督。在我国行政法制监督体系中，行政机关的内部监督有上下级行政机关的行政监督，和专门行政机关之间实施的行政监督。上下级行政监督是建立在行政隶属关系的基础上，是上级行政机关对所属下级行政机关违法或不当的行政行为行使行政监督权。行政复议的监督就是这种类型的监督，也是行政复议法规定的一种监督机制。专门的行政监督是指国家行政系统中专司行政监督的行政机关在其职权范围内实施的监督，如行政监督法规定的行政监督机关的监督。层级行政监督和专门行政监督构成了文化行政机关内部监督的动态系统，共同把行政机关的违法或不当的行政行为予以矫正并恢复到合法的状态，从这个意义上讲，行政复议是一种行政监督活动。
行政复议具有行政监督的属性，但不能等同于行政组织法规定的依职权实施的一般行政监督。设定行政复议的监督机制实质上是行政复议法将层级监督中尤其是行政相对人的申诉权行使这种特定形式制度化、专门化、规范化、法律化。依据行政组织法规定的职权建立的各项行政监督制度，其职能具有主动性，其形式具有多样性。例如《安徽省行政执法监督条例》规定的监督工作制度有：规范性文件备案制度；委托行政执法备案制度；行政执法人员资格认定和持证执法督察制度；行政争议协调制度；行政执法统计制度和行政执法责任制度等。尽管一般行政监督权的存在可以为行政复议的存在提供可能和条件，甚至可以为行政复议奠定基础，但是行政复议权力运作和程序的设置有其特殊性，有别于一般行政监督，因此，行政复议的性质是一种特殊的行政监督。
（三）行政复议是一种行政救济的法律途径
篇（2）
一、法的正义价值的内涵
（一）正义价值的涵义
1．正义一词的辞源学由来。“‘正义’一词在西方出现于古老的拉丁语‘justitia’,是由拉丁语‘jus’一词演化而来的。‘jus’最初有正、平、直等含义，后来此词发展成为英语的‘justice’一词，根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义，而且还有法律制裁、司法、审判等含义，可见，正义作为一种基本的法价值，仅从词源学的角度看，就具有久远的传统。”
2．正义价值涵义的界定。古往今来，人们对于正义涵义的界定总是仁者见仁，千差万别。庞德认为，“正义这个词在伦理上，我们把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理公平的满足。在经济和政治上，我们把社会正义说成是一种与社会理想符合，足以保障人们的利益与愿望的制度。”柏拉图的观点是，“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”不过最著名的还是当属罗尔斯在《正义论》中对正义的论述了：“正义是社会制度的首要价值，正像真理思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。作为人类活动的首要价值，真理和正义是不妥协的。”
尽管人们对法的正义价值的涵义有不同的理解，但在最根本的落脚点上是一致的，即正义是一种应然之则，是法的最高精神和目标，它因涉及人际之间的交往而具有了攸关社会利益的内容。一方面，有了正义价值作指导，至少可以保证权利义务在形式上能够公正地分配；另一方面，法可以以震慑犯罪的形式保障正义价值的实现；再有，正义价值的客观存在使得法以补偿受害者的方式使失衡的正义天平重新回归平衡。由此可见，“法的神圣权威主要不是来自它的强制力，而是来自它本身所固有的最基本的价值观念——正义。法的强制性只有以正以上的理由为基础才可行。一个有法律的社会的正义价值的迷失必然导致法的价值的迷失和法治的失败。”
（二）正义价值在法价值体系中的地位
正如罗尔斯在《正义论》中对正义的论述那样，正义在法的价值体系中居于首要地位，尽管法还有自由、秩序、民主等价值，但他们都要从根本上服从于正义。换言之，法的正义价值较之于法的其他价值具有优先性。
二、法的效率价值的内涵
（一）效率价值的涵义
效率本是一个经济学领域的概念，指的是投入与产出之比。在被引入到法学领域之后，效率便成了法功利价值的基本要求。功利主义认为，“是否增进最大多数人的最大幸福是衡量一切行为和制度之正确与错误的标准，幸福是一切行为的共同目标，行为中导向幸福的趋向性就是功利。”
（二）效率与效益的关系
在很多教科书中，效率与效益被认为是两个完全相同的概念。但是我认为，效率与效益二者在内涵上还是有区别的：效率更多体现的是一种纯经济上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更侧重的是“公益”，效益是效率与公益之和，即用个人经济效率之和减去在追求经济效率过程中所产生的外部负效率之后所得的一种净值。总而言之，我理解的效益代表了社会的公共利益，是一种“社会效益价值，它至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。”即效率与正义之和才是效益。
三、法的正义价值与效率价值的关系
“公平是一个古老的价值命题，而效率则是现代社会赋予法的新使命。”长时期以来，人们往往形成了一个思维定式，那就是只要一提及正义与效率的关系，就很自然地要分出一个先后、轻重。其实不然。我们的社会需要一个正义的外部环境，既能使所有社会成员的投入与收获大致成比例，这样才能维持正常的社会秩序；同样，我们也需要以最少的投入获得最大的产出，即效率最大化来创造社会财富。二者都是法的价值追求，谁都不能偏废。“正义与效率可谓法的双翼，法运行于社会的理想状态正是正义与效率的最佳平衡。”
二者的关系是辩证统一的：“效率是正义的基础，正义是效率的目标。”在坚持一方面优先的同时，只有使另一方维持在一个最低限度，才能达到一种社会效益最大化的平衡状态。
四、正义与效率价值的具体表现——以社会法为例
“法的价值是以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础的。”也即是说，只有以法的形式把权利义务的分配状况确定下来，并且这种规定能够满足人的需要，才能算是实现了法的价值。“法律制度对社会效率与正义的实现具有重大的制约和影响作用。其重要性在于法律制度通过影响信息和资源的可获得性，通过塑造动力，以及通过建立社会交易的基本规则而实现社会进步。”要想理解抽象的法的价值恐怕还是要还原到具体的部门法的规定中去。下面我就浅陋地分析一下法的正义与效率价值是如何在社会法中得以体现的。
（一）实体方面
1．从基本理念上看。“经济关系反映为法原则”。法原则是对当事人关系的一种反映。在社会法中，当事人的关系表现为个人与社会的关系，个人往往表现为强势，社会表现为弱势，这样一来就要在立法中有所倾斜，以实现分配的正义，即实质上的正义。而民法由于提倡绝对的意思自治，其所宣称的平等只能是一种形式上的平等，即矫正的正义。
法的作用就是为了制衡关系。当出现实质不平等的关系时，就要通过一种特殊的“不平等”手段来恢复正义，正像前文论述的那样，只要这种不平等的设定是为了达到结果平等的目的，那么这种手段就是正义的。
社会法保证结果公平，并不是抛弃效率，而是仍然赋予了当事人意思自治的空间，只不过这种空间不能扩张到社会的公共利益领域；这种公平只不过是在保障社会正义的前提下，实现社会整体效率的最大化，即正义有助于实现更大的效率，也正是这一点，体现了前文所谈到的正义与效率的辩证关系。
2．从调整对象上看。社会法调整的是公私混合型的社会关系，有三方主体。而民法调整的是平等的双方主体之间的一种平权型的社会关系。意思自治作为民法的图腾，可以最大限度的鼓励交易，促进市场繁荣，其结果就往往表现为经济效率的提高。然而根据经济人的假设，每个人所为的行为都是为了实现自身利益的最大化，人的“有限理性”会直接影响交易的秩序和安全。要想保证人们能够自由地进行交易，其重要的前提之一就是要使人们产生一种对交易的安全感、信赖感。因此，出于维护社会正义的需要，国家在这个时候就要责无旁贷地出面干预。因此，我认为在社会法的法律关系中，当事人间的横向交往产生的是效率价值，而政府的干预行为则是对正义价值的诠释。横向交往产生的纯效率总和再减去对他人造成的损害（负效率）所得的净值，才是真正意义上的社会效益。即正如前文所述，社会效益是效率和正义的结合体，只有效率的提高和公正的维护达到一种均衡的状态时，才能实现社会效益的最优化。
3．从主体资格确认标准上看。整个人类社会的发展经历了一个从身份—契约—身份的过程。从身份—契约的转变，使人摆脱了人身依附的属性，导致了私法的产生。私法确认主体资格的标准是“契约”。在私法中，当事人是“抽象人”，即不考虑个体资源禀赋、信息控制等具体情况，双方“平等”地享有权利、承担义务，每个人是自身利益的最佳判断者，因而被视作“强有力的智者”。但是这种平等只是形式上的平等，强势一方最大程度地实现了自己的自由、提升了自己的效率，但却在一定程度上虽损害了正义。因此，不同于私法，社会法并未抽脱出那些不平等的个性因素，而是看到了实质上的不平等，把人按照“具体人”对待，辅之于与其身份相适应的权利义务分配，即以“身份”的标准来确定权利义务关系，通过对“身份”的矫正来实现法的正义价值。
（二）程序方面
没有诉权保障的实体权利，不是真正意义上的权利。对社会法而言，它通过自身独特的调节机制对社会关系进行调整，其中很重要的一方面就体现在诉讼程序上。
由于社会法法律关系的特点决定了其责任追究程序应该是适用公益诉讼。公益诉讼的特点之一就是可以由一人代表群体提出，达到“一人，全体受益”的效果，最大程度地提升了诉讼效率。
除此之外，公益诉讼的人可以不是本案的直接利害关系人。由于世界的普遍联系性，每一个个体作为社会的成员，都有可能成为潜在的受害者。因此，主体不以直接利害关系人为限，这样的制度设计打破了民事诉讼的局限，体现了社会法以一种防患于未然的事前救济来保障社会公共利益的实现，最大程度地维护正义。
五、法的正义与效率价值在和谐社会中的意义
篇（3）
二、强化司法机关的职能作用，确保违法必究
司法机关在保障法律的实施方面有着不可替代的作用，必须充分发挥其基础作用。坚持司法机关依法独立行使检察权、审判权，任何党政机关、社会团体和公民个人都无权干涉。任何组织、个人都不得凌驾于司法权之上，确立司法机关在国家生活中和法制建设中应有的地位。加大司法制度改革力度，加强对司法活动的监督和保障，以保证司法公正为目标，建立现代化司法体制机制。形成权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，以保障公民和法人的合法权益为唯一目标，完善诉讼程序，给予控辩双方同等的法律地位，保障执行，树立法律的权威。同时，具有执法权的行政机关及人员，必须公正执法、正当执法、严格执法，合法执法，充分体现违法必究的法制原则，为依法行政创造良好的外部环境。
三、加强和改善行政执法，确保执法必严
进入法治时代，行政执法越来越普遍，涉及经济、社会、文化等方方面面，范围之广、社会生活的各个层面之深，内容之多是可预见的。在我国的法律体系中，约有70%以上的法律法规是由行政机关执行的，当前行政执法工作存在着不少问题，主要表现是：有法不依、执法不严、违法不究，根本问题是存在着以党代法、以言代法、以权压法、以罚代刑、乱罚乱管等问题，这已严重影响了政府的威信。为此，当前和今后一个时期，要突出加强和改善行政执法；明确执法机关的责任，提高执法效率。依法行政，首先，要保证行政机关中党员干部严格守法、执法，按规则、法规办事，在法规约控下行政。其次，党及其各级组织、党员干部，特别是领导干部要保证执法机关及其人员独立行使执法权，公正执法、严格执法。同时，要建立健全对行政执法部门及其工作人员违法执法的追究制度和赔偿制度，促进依法行政，严格依法办事。
四、正确定位，认识法律法规在社会管理中的作用
现代社会，政府职能开始转向协调、服务角色，管控的功能会下降。而法律、法规社会的规范功能是不可取代的。社会管理工作包罗万象，法律又不是解决一切问题的金钥匙，不能“一法解百难”，该由法律解决的问题由法来解决，该由社会协商解决的通过协商解决，眼下，在运用法律、法规进行管理社会工作中，既要通过制定新的法规来固定已有的社会管理成果，又要重视通过修改或废止不合适的现行法律法规，以保证依法行政。
篇（4）
2014年7月，笔者有幸阅读了博登海默著、邓正来译的1987年版《法理学：法律哲学与法律方法》，因受限于本人目前知识的局限性，尚不能很好地理解这本书，很难在每个问题上都进行深入的思考，更不能将这本书所介绍的法律方法和司法技术很好地消化并运用于实际法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通过阅读这本书，为我初步了解立法者和法律解释人员所面临的基本问题上打开了一扇门，而在这之前，这是我之前从未思考过的法律问题。
从语言风格来看，《法理学：法律哲学与法律方法》的译者邓正来多用长句作译，语句显得艰涩、绵长、修饰限制成份太多，有些语句若不重读三五遍，很难理解其所表达的含义。如果译者的中文翻译能简洁明了，或者说在翻译中将艰涩的语言能更流畅的进行转化，相信会增加读者对本书的阅读和受益程度。从内容上来看，这本书瑕不掩瑜，给我最大的感觉就是：综合、客观；这是一本法学理论很强的书，时间跨越了古希腊到现代法学，内容上包括了法理学、法律哲学、历史法学、社会法学、法律的性质和作法律的渊源和技术，以及法理学的发展演进中形成的各流派学说。
结合自身的职业，我重点阅读了本书的第二部分内容：法律的性质和作用，通过阅读，对公证制度的秩序和正义方面进行了一些分析和思考。在本书中作者主要是通过“秩序”与“正义”这两个基本概念来分析法律制度，认为“它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的”（第227页），从秩序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。作者将秩序（order）这一术语“用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”，“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”（第227-228页）。经过观察表明，作者认为在自然界中“秩序似乎压倒了无序、常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外”（第228页）；在人类社会中“有序生活方式比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内”。
在作者看来，“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规范和行为标准的采纳问题……秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质”（第260页）。公证作为一项在现代国家确保自由、安全和公正的基本法律制度，是锻造社会秩序的装置，具有预防和化解纠纷的能力，有的学者甚至将公证定性为一种预防性的司法证明制度。公证制度主要从主体和内容两个角度体现公证对秩序性价值的倡导和维护作用：在主体方面，公民、法人和其他组织申请适用公证制度本身就意味着将主体的私人事务纳入到公共的司法领域来，意味着一个有独立性、自律的所谓‘法的空间’得以形成和维持”，于此同时，公证的主体无一例外地均置身于一定的制度化空间中，并因此受到来自制度的程序制约。在内容方面，公证的证明对象如契约或行为往往是一种排除一种外部法律适用的直接私人意思表达，如果缺失公证制度约束，这些内容就可能游离于法治之外，导致社会秩序混乱；而公证能够实现帮助、指导公民、法人和其他组织依法设立、变更法律行为，平衡当事人之间的关系，剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素的目的，显然就把法治所倡导的秩序内容契合于当事人之中，并且进入了本来应当提倡“司法谦抑”的私权领域，使得公证制度能够在诸多公权手段如诉讼、劳动仲裁、行政救济等难以介入的领域发挥秩序建构的作用。
博登海墨认为：“法律秩序中的规范与事实这两个方面，互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可，否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”（第255页）因此，立法者将公证制度设置为一种法律制度，使其有足够的能力建立一种社会秩序，则必须同时具备规范和事实这两个方面，缺一不可。我们发现，一般社会经验下的公证制度及其运行，往往能够获得公民、法人和其他组织的信任感、满足其对秩序的内心需求进而继续获得申请公证的激励和效用，并以此循环往复。正如马斯洛所指出的“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界，这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”（第239页）
“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。”（第239页）由于公证是基于私人个体为获取公共信用证明而产生的，这就意味着如果能够借助公证制度获得所追求的公共信用，将会使得个体拥有进行持续性公证的主动需求，而公证的公正、真实、合法行原则恰好可以保障这种公共信用的实现，由此使得公证建立的社会公共信用体系和社会秩序能够获得长久存续的土壤。
博登海墨认为“从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标……满足个人的合理需求和主张，并于此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度――这是维续文明的社会生活所必需的――就是正义的目标”。（第261页）。正义在公证制度上体现为公正原则（《公证法》第三条规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。”），公正是公证的最本质要求，是维护社会主义法治和社会秩序的需要，是保证公证质量、实现公证职能的保障。公正包括实体公正和程序公正，实体公正是指公证证明内容即对公证申请人所申办的法律行为、有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；程序公正是指公证活动的过程对公证申请人及相关人员来说是公正的，也即是说公证参与人员在公证过程中受到的对待是公证的，国家保障公民、法人和其他组织依法获得公证证明的权利。简而言之，实体公正是指“产品”是否合格，程序公正是指该“产品”的生产过程是否公正。
公证制度是国家公证机关进行司法证明活动的一种法律制度，它是国家司法制度的重要组成部分，而公证机构则是代表国家行使证明权，其所出具的公证书被法律赋予特定的公信力。公证法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以该项公证的除外。”由此可见，公证的效力可以直接成为法院判决的依据，甚至直接影响司法诉讼的结果，决定着当事人的重大利益。正因为如此，公证应当严格贯彻公正原则，要求公证人必须做到：一方面对申办公证的民事法律行为有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；另一方面，公证参与人在公证过程中应享有的程序权利得到了充分的尊重和平等对待。遗憾的是某些公证机构在坚持公正原则方面表现颇让人心寒，最为典型的例子是2004年发生的“西安宝马彩票案”。因公证本身存在体制弊端，有些公证机构甚至把办理公证业务当作“生财之道”，搞成了“公证经济”，将法律赋予的“证明权”视为垄断公证业务的“道具”和“资本”，在这种情形下，为了追求经济效益最大化，公证机构及公证人人为简化法定程序，迎合客户的各种不正当要求以争取公证业务，导致错证、假证事件迭出不穷，严重损害了当事人的合法权益。
公证机构行使国家证明权，代表的是国家最高的证明行使，如果其中涉及营利因素和利润问题，那么必然产生竞争，以致其未能按照制度设计的轨道正常运转而可能出现偏轨行使的情形，更有可能淡忘公证职责，偏离执业宗旨。公正是公证的基本原则，是公证业的灵魂，是公信力的基础。皮之不存，毛将焉附？归根到底，我国的公证制度必须进行彻底的深化改革。
作为一名公证人，深知公证过程中秩序和正义的重要性，在以后的工作中定会对公证的本质多作思考，探求公证应该是怎样的，设计公证制度的初衷是什么，怎样才能实现追求社会和谐秩序、实现公平正义之目的等等。
以上观点为本人阅读博登海默先生的《法理学-法律哲学与法律方法》之后的粗浅感悟。读了此书后，本人更深刻认识到仅仅停留在课本上的目光始终是短浅的，而且束缚了人的思想。法律工作者只有广泛涉猎、不断积累才能拓宽视野、独立思考，才能成为具有专门技能、专门知识和专门职业道德修养的法律人才。
【参考文献】
篇（5）
中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）17-0287-02
一、工资法律制度本身蕴涵社会正义的基本要求
工资法律制度自起产生之日便成为平衡劳动者与雇佣劳动者之间劳资矛盾的重要杠杆。本身也担负着维持社会正义的重要使命。马克思在《资本论》第一卷分析了工资的质，认为它是劳动力的价值或价格的转化形式。“构成劳动力价值的内容主要有3项：（1）维持劳动者本身所需的生活资料的价值。（2）维持劳动者家庭所需的生活资料的价值。（3）为使劳动力获得一定技能所需的教育和训练的费用。”可见工资的辐射范围已不再仅限于劳动者本身，而扩大到其家庭成员与整个社会发生联系。工资法律制度的本身合理性与正义性因而也会影响到整个社会制度的正义性。罗尔斯指出，正义是社会制度的首要价值；并进一步谈到，“某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”探究一个法律制度背后所蕴涵的法理的正义性，应从这个制度本身出发，看到这个制度有无使得各种社会生活利益的冲突要求间得到恰到的平衡状态，如果答案是肯定的，那么我们便可以说这种法律制度缓解了矛盾冲突，维系了矛盾双方的平衡，因而是正义的。
二、工资法律制度的设定逐次反映社会正义
工资法律制度是以设定权利和义务的方式来调节劳动者与雇佣者之间的关系，从而形成相应的法律关系，并将两者纳入到统一的法律秩序当中。劳动者付出劳动，雇佣者支付其对价，从而形成稳定的社会关系。在设定权利义务的过程中，要始终以公平和正义为指导，工资法律制度的正义与否就是看是否将权利和义务进行了合理的分配。这种正义的价值得以实现是由多个层次逐次完成的。
1.劳动者付出劳动应得到相应的工资作为回报或补偿。这是最基本的工资法律制度的要求。马克思曾指出：“劳动力的发挥即劳动，耗费人的一定的肌肉、神经、脑等等，这些消耗必须得到相应的补偿。”而作为人们朴素的社会经验也可以迎合最低层次的正义观念，付出劳动理应得到合理的补偿。
2.相同情况下，劳动者付出相同的劳动应得到相同的工资报酬，也是反对用工歧视的法理基础。陕西省妇联2011年公布了《女大学生招聘中性别歧视调查研究报告》。报告显示，受访女性就业率低于男性12个百分点，同时，约6成女性在求职时曾遭遇性别限制。而这种现象在我国屡见不鲜，并且今年来显现出的“容貌歧视”、“婚孕歧视”甚至“星座歧视”，都在各方面企图以与劳动实质关系无关的外在条件压低人工成本。无差别、无歧视的工资法律制度也是伦理上的巨大成功，这种成功也代表着正义的实现。
3.由于自然禀赋的不同而获得不同工资的劳动者内心所获得的满足感应当一致。合理的工资设计应以劳动者所付出的劳动可带来多大的经济价值为标准，但正义层面上的工资设定应该更关注劳动者付出劳动后所得到报酬是否与心理预期相一致所带来的满足感相统一。当然，前提是获得岗位的机会是平等的。但由于每个人对“正义”的认识不同，获得工资的心理满足感也不同，这就要求在工资制度设定的程序上实现正义的要求，才能保证结果上的正义。罗尔斯指出，“正义或不正义是制度处理这些事实的方式”，“虽然财富和收入的分配无法做到平衡，但是它必须合乎每个人的利益。”而分配过程的正义使我们不必考虑结果如何。
4.应对劳动者设定最低工资保障。从政府责任的角度来说，政府必须履行关注每一个置于其管理下公民的最低生存保障，此时有无最低工资保障已经上升到了社会制度正义与否的层次，对我国工资分配的原则“多劳多得，少劳少得，不劳不得”应予以恰当解释：在先天条件相同的条件下作为适用的前提。如果不给劳动者设定最低的工资保障，对那些先天条件弱于正常标准的劳动者无法保障自身的基本生存，从而也会成为资本家剥削劳动者的借口之一。在制定最低工资标准的参考因素中，参照劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用、社会平均工资水平、劳动生产率、就业状况、地区间经济发展水平差异等，这些都反映出社会正义的基本要求。实行最低工资保障也是从社会正义的角度自然衍生的制度。
三、如何维系“劳动者的正义”与“雇佣者的正义”
若要设定一个法律制度来考虑如何平衡劳资双方之间的正义，便不得不要面对下面的问题：是更加侧重于维护“劳动者的正义”，还是侧重于维护“雇佣者的正义”。工资法律制度的出现使得二者得以平衡。公平的观念会影响所代表的立场的支持者的行为指向不同，并且影响着对自身行为所获得的期望不同。
图1
罗尔斯提出，“经济和社会的不平等，将通过最少受惠的社会群体的长远前景来判断。”劳动者与雇佣者之间的地位是不平等和利益上相矛盾的。雇佣者占有生产资料，劳动者无法打破这一垄断。如果强调“雇佣者的正义”，他们期许使手上有限的生产资料来获得最大的利益，使劳动者付出最大程度的劳动，并让自己付出尽可能少的工资，自身便可得到财富积累的最大化（如图1中B曲线）；而如果强调“劳动者的正义”，则期许自己付出的劳动越多，所得到的工资越多（如图1中A曲线）。如果仅依据前者，则经济则无法长期繁荣的成长，因为在当代中国，劳动者不会出现限制人身自由的威胁和付出生命的代价去无偿的劳作的情况。工资的减少会使得劳动者的生产积极性产生巨大的减损。无人做工，则仅有生产资料，无法带动经济的发展。如果仅重视后者，则是一个无法实现的矛盾，没有生产资料，如何创造社会财富，又何谈工资的发放？而在工资法律制度的调整下达到平衡的O点时，二者得以平衡，使得双方的利益得到最大程度的满足，便可以促使经济持续的发展并达到双方都满意的“正义”。
劳动者与雇佣者的两大对立群体中，劳动者与雇佣者相比缺乏生产资料，可以设定为较为不利者，如果工资制度制定得当，那么劳动者依然会接受雇佣者在资产上的优势地位而不会感到不正义，因为雇佣者的利益也是通过改善劳动者的前景的方式去获得的，如果因为工资矛盾使得企业陷入混乱，那么，在雇佣者失去利益的同时，劳动者的状态甚至会比之前更加恶劣。因此同样会使“劳动者的正义”遭到破坏。因为“人们所放弃的某些基本的自由能从作为其结果的社会经济收益中得到足够的补偿”。雇佣者付出了工资，放弃了自己利益最大化的自由，换来的是更多更持久的经济价值和更大范围的生产规模，即为其补偿。而劳动者放弃的是对工资欲望无限扩张的自由，换来的是更加稳定的工作岗位与持续的工作机会，即为其补偿。“很多各自推进他们自己利益的人相互让步，以便他们能最好地以其让步得到他们想要的最好的回报。”我们需要用工资法律制度来推进这样的一种平衡，用对立的双方所妥协的结果来达到他们最终的目的。这种平衡是劳资双方互相放弃自己的自由来交换利益的最好的状态。显然，平衡并不仅仅包含相互的妥协，还包括劳资双方用自己的力量加以抗衡。这种对峙的状态也许也是一种平衡，但是通过相互的消耗，并不有益于“契约”（我们可以将工资法律制度在此看做双方所达成的契约）的达成，而资本和劳动力由于这种内耗被浪费而显得毫无意义，难为正义所容忍。
四、应对工资法律制度的正义性做历史性的考量
工资法律制度本身并不是完美无缺，始终符合全体社会的公共利益的一项万能的，一劳永逸的制度，其在应用的过程中也发生了一些适用上的不当。在我国改革开放之初，曾经开展过一场对工资制度改革的讨论。当时工资制度中所存在的问题主要有：“低”（工资水平低）、“平”（工资关系上的平均主义）、“乱”（工资标准繁杂混乱）、“死”（工资管理体制统的过死）。这些缺陷使得工资制度在当时无法适应社会的实际需要，严重伤害了劳动者的生产积极性。而当时所认为最主要的缺陷，无疑是“平均主义”，其本质是工资差别未反映劳动差别。苏力提出，“我们评价一个制度无论如何不能以个别事件的实质性对错为标准，而要做出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中进行的。”在人们认识到制度的缺陷后积极地对其进行修补与改正，使其适应社会发展的规律后，因其严密的逻辑性与设计上的精细，仍然可以再次代表社会公共利益的愿望，在不断地以正义的观念为指引对制度加以完善的过程中，正义的精神依然可以通过制度表现出来。每个历史时期都有其特定的判断标准，这种标准应当由当时符合社会中的“整体的公正”来判断是否具有正义性。自1982年10月中国劳动学会召开工资制度理论问题讨论会至今的20多年时间里，我们在工资制度的改革上是成效显著的，在关注了工资的分配公平的基础上更加注重了分配的效率问题。正义观本身即是历史的、演进的，衡量一个制度是否符合正义的标准也要始终将其放置于历史的范畴中去考量。
参考文献：
[1] 方敏，赵奎.解读马克思的工资理论[J].政治经济学评论，2012，（7）.
[2] 马克思.资本论（第一卷）[M].北京：人民出版社，2004：200.
篇（6）
二、法律执行是夯实人民遵法守法、增强法律意识的基础
篇（7）
本课题同样的问卷对罪犯和监狱警察都做了调查，罪犯的回答是无记名的自评，虽然有些罪犯可能有掩饰性，但总体上有一定的可信性。监狱警察是评价罪犯的法律意识，即他评。监狱警察无法对每一个被调查的罪犯内心都了解，所以，应该没有罪犯自评的准确率高。但监狱警察是根据自己改造罪犯的工作经验来回答问题的，有一定的概括性，也有很重要的参考价值。
一、罪犯整体的法律意识现状
法律意识泛指人们对于法律，特别是本国现行法律的思想、观点、心理或态度等等，有时也称“法律观念”或“法制心理态度”。[1]法律意识是社会意识的一部分，是人们关于法和法律现象的思想观点、知识体系和社会态度的总称。包括法律思想体系和法律心理两个不同发展阶段，前者具有较完整、系统的理论化形态；后者是人们对法和法律现象的不系统的和自发形成的感觉、情绪、愿望、意向等社会心理形态。[2]罪犯法律意识是基于主体的特殊性而存在的一种群体法律意识。
分析罪犯的法律意识，要依据法学理论工作者从一般角度对法律意识结构的划分。法律意识的内容包括诸多相互关联的要素，这些要素及其相互关系就是法律意识的结构。刘旺洪先生从纵横两个角度分析了法律意识结构。法律意识的横向结构是指从人类对法律现象的主观把握方式上把法律意识分为法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价、法律信仰等六个方面。法律意识的纵深结构是指从法律意识的深——表层结构的角度对法律意识进行结构性分析，以揭示其内在的构成要素及相互关系。从纵深结构上看，法律意识可分为法律心理、法律观念、法律思想体系三个层次。[3]此外，还有法律意识的二要素说和三要素说。法律意识三要素说是比较普遍的划分，心理学理论认为，人的心理过程是认知、情感、意志三者相互统一的过程，而相应地认为法律意识也是由法律认知、法律情感和法律意志行为三要素组成。有的学者将其分为法律认知、法律情感、法律评价三要素。[4]
笔者借鉴上述关于法律意识横向结构和纵向结构划分的观点，再结合罪犯的实际情况来思考罪犯法律意识的结构，最终把罪犯法律意识的结构确定为法律认识、法律情感、法律意志、法律信仰。
(一)罪犯的法律认识
从理论上说，法律认识是人们在个人经验与前人知识的基础上，对有关法律现象的感知和认识，是对各种与法律有关的事件、行为、状态、性质及其因果关系的反映和判断。法律认识包括法律知识和法律评价。
笔者认为，罪犯的法律认识应包括四个层次。第一层次是感性的法律认知阶段。这属于法律认知的低级阶段，即罪犯个体对法律现象的零星、分散、粗略、直观、肤浅、模糊的认知阶段，直接与他们日常的法律生活、社会生活相联系，例如“欠债还钱”、“杀人偿命”等泛化的法律生活常识，是在生活中耳濡目染得知，不是系统学习所得，没有准确的法律知识。第二层次是具体的法律知识，这有别于法学理论上法律意识横向结构中关于法律知识的抽象概念，而是指罪犯懂得的具体法律规定或法律条文。第三层次是法律观念，指罪犯在对法律知识理解的基础上所形成的法律意向和法律决策思想，是一种较为稳定的法律心理定势。第四层次是法律评价，即罪犯能够运用法律知识对于与法有关的事物所作的主观判断。
1.罪犯犯罪前的法律认识状况
从表2和表3的数据可以看出：多数罪犯犯罪前的法律认识处于无知和肤浅的阶段，由于法律认识薄弱而导致犯罪。
2.罪犯服刑后的法律认识状况
——半数以上罪犯入狱后刑法知识水平和对刑法的重视程度明显提高，但也有近半数的罪犯不懂刑法，其他法律知识懂得较少。
(1)罪犯的回答。其一，大多数罪犯懂得了与自己犯罪关系最密切的刑法知识及其重要性。表4第4题的A项有60.6%的罪犯通过学习刑法明白了自己的行为触犯了刑法的具体条款；第5题通过案例看出有55.3%的罪犯懂得刑法的具体条款。第6题B选项有50%的罪犯懂得刑法知识；第7题更进一步证明了有近75%的罪犯认为最重要的法律是刑法。其二，不可忽视，仍有44.7%的罪犯不懂刑法，这从第5题的B、C选项之和可以看出。
(2)监狱警察的回答。其一，监狱警察认为大多数罪犯还不太清楚与自己犯罪关系最密切的刑法的具体条款，表4第4题的B选项有67%的监狱警察认为多数罪犯“知道犯罪了，不知道触犯了哪条”，这与罪犯的选择不同。其二，多数监狱警察认为罪犯懂得刑法及其重要性。第5题通过案例看出，有52%的监狱警察认为罪犯懂得刑法的具体条款。第6题B选项有近55%的监狱警察认为罪犯懂得刑法知识，此 项高于罪犯的比例；第7题更进一步证明了有近85.6%的监狱警察认为罪犯知道最重要的法律是刑法。当然也不可忽视，第5题中有47.5%的监狱警察认为罪犯不懂刑法。
(二)罪犯的法律情感
法律情感是人们对于法律现象所持的一种态度体验，它可以表现为对法的关切、喜爱、信赖、依恋和寄托，也可以表现为对法的漠不关心、厌恶、怀疑、疏远、鄙视等情感，还可以表现为对自己违法行为的自责、羞愧、内疚或悔恨。
1.从罪犯的回答看其法律情感
(1)无任何自我否定性法律情感的罪犯极少，这从表5罪犯回答的A项占4.08%可以看出。(2)绝大多数罪犯都产生了自我否定的法律情感，这从表5罪犯回答的B至H七个选项之和占95.9%可以看出，当认识到了自己的犯罪行为触犯了法律后，绝大多数罪犯都产生了自我否定的法律情感。其中E至H选项有11.75%的罪犯有复合性自我否定的法律情感。(3)有内疚或悔恨法律情感的罪犯占半数以上，这从表5罪犯回答的D选项“内疚或悔恨”占近51%看出，内疚或悔恨的情感是最深刻的自我否定性法律情感。
2.监狱警察对罪犯法律情感的评价
(1)监狱警察认为无任何否定性法律情感的罪犯比例高于罪犯的自评。与罪犯不同的是，表5的A选项有22.8%的监狱警察认为罪犯认识到自己的行为触犯了法律后却无任何情感，此项比例比罪犯高出18.72%。
(2)监狱警察认为大多数罪犯产生了自我否定的法律情感，但低于罪犯的自评。从表5监狱警察回答的B至H七个选项之和可以看出，有77.2%的监狱警察认为罪犯产生了自我否定的法律情感，这总体上与罪犯是一致的，但比罪犯自评的自我否定性法律情感的总和低18.7%。
(3)监狱警察认为有内疚或悔恨法律情感的罪犯占57%，此项比例比罪犯高出6.34%。但由于监狱警察认为“罪犯无任何情感”的比例高于罪犯，认为罪犯有自我否定性法律情感的总和比例又低于罪犯，所以，即使监狱警察认为罪犯“内疚或悔恨的法律情感”比例高于罪犯，总体比例还是低于罪犯的自评。
从罪犯与监狱警察回答的数据上可以看出，罪犯普遍产生了自我否定的法律情感，这对于他们认罪伏法很重要，但是同时也会有不利一面，即如果罪犯自我否定的法律情感太重，会使他们心理压力过大，失去重新做人的勇气，这与其他研究者发现罪犯角色意识过重而导致其心理上“永远也走不出高墙了”[5]的观点是一致的，这不利于罪犯重新适应社会。
(三)罪犯的法律意志
法律意志是指个体在法律认识的基础上为实现预定的法律行为有目的自觉地克服主客观困难的心理过程。法律意志是主体维护法律的尊严而勇于同违法犯罪行为作斗争、不畏、不被诱惑和胁迫的坚强的守法精神和护法品格。罪犯的法律意志是决定他们是否犯罪或重新犯罪及适应社会的重要心理品质，影响法律认知、法律情感、法律信仰，是罪犯能否守法的心理柱石。
1.从罪犯的回答看其法律意志
——多数坚强、少数动摇、极少数薄弱
(1)多数罪犯形成了法律意志，这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的A选项分别占75.6%、51.9%、82.5%可以看出。(2)少数罪犯法律意志处于动摇状态，这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的B选项分别是18.7%、35%、15.2%可以看出。(3)极少数罪犯法律意志薄弱，这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的C选项分别是5.7%、13.1%、2.3%可以看出。
其中第10题不仅是法律意志问题，还涉及友谊观和道德品质问题，所以，此题的A选项比例低于另外两个题，而B和C选项高于另外两个题。就是因为罪犯感到法律和友谊、道德发生冲突时较难抉择。
2.监狱警察对罪犯法律意志的评价
——少数坚强或薄弱、多数动摇
(1)监狱警察认为少数罪犯法律意志坚强，这从表6监狱警察回答的第9题、第10题、第11题的A选项分别占3.8%、10.4%、17.1%可以看出。这与罪犯的回答有很大的差异。
(2)监狱警察认为大多数罪犯法律意志处于动摇状态，这从表6监狱警察回答的第9题、第10题、第11题的B选项分别是71.7%、78.3%、80.3%可以看出。
(3)监狱警察认为少数罪犯法律意志薄弱，这从表6监狱警察回答的第9题、第10题、第11题的C选项分别是24.6%、11.3%、2.6%可以看出。
(四)罪犯的法律信仰
法律信仰是主体在法律认识、法律情感基础上产生的对法律的信任与崇拜，并在坚强的法律意志支配下为维护和捍卫法律自觉行动的法律心理品质。
1.从罪犯的回答看其法律信仰
——多数信任或信仰法律、少数法律信仰不明确、极少数不信任法律
(1)多数罪犯对法律是信任或信仰的，这从表7罪犯回答的第12题、第13题、第14题的A选项分别是55.1%、76%、65.5%可以看出。这三个题从对法律的信任到信仰逐渐深入地了解罪犯的法律信仰情况。
(2)少数罪犯对法律的信任或信仰是不明确的，这从表7罪犯回答的第12题、第13题、第14题的B选项分别是35.7%、19.4%、27.2%可以看出。
(3)极少数罪犯对法律不信任、不信仰，这从表7罪犯回答的第12题、第13题、第14题的C选项分别是9.1%、4.5%、7.3%可以看出。
2.监狱警察对罪犯法律信仰的评价
——少数信任或信仰法律、多数法律信仰不明确、极少数不信任法律
(1)监狱警察认为少数罪犯对法律信任和信仰，这从表7监狱警察回答的第12题、第13题的A选项分别是15.4%、25.4%看出。(2)监狱警察认为大多数罪犯对法律的信任或信仰不明确或不太信任，这从表7监狱警察回答的第12题、第13题的B选项分别是82.0%、65.6%可以看出。这与罪犯的回答差异很大。(3)监狱警察认为极少数罪犯对法律不信任、不信仰，这从表7监狱警察回答的第12题、第13题的C选项分别是2.6%、9%可以看出。
二、监狱警察与罪犯对罪犯法律意识现状回答的差异显著性
从前面表2至表7这6个表格的数据中已经看出了罪犯与监狱警察在对罪犯法律意识结构四个方面的回答上都存在较大的差异，从表8的Sig.即P值看出，统计学上也都有非常显著差异和极其显著的差异。法律认识、法律意志、法律信仰的平均分高说明法律认知水平低、法律意志薄弱、对法律信任或信仰的程度低，而这三方面监狱警察的平均分都高于罪犯；法律情感的平均分低，说明罪犯自我否定性法律情感弱，这方面监狱警察的平均分低于罪犯。所以，从数据中得出结论：监狱警察总体上对罪犯法律意识现状的评价要比罪犯对自己法律意 识现状的评价差。
(一)监狱警察与罪犯对罪犯法律认识回答的差异显著性
——监狱警察对罪犯法律认识的评价比罪犯的自评水平低，监狱警察认为罪犯的法律认识水平较低。
表8的第3题、第4题、第7题是罪犯与监狱警察对罪犯法律认识的回答，二者具有非常显著的差异，这三个题监狱警察的平均分都高于罪犯，说明监狱警察对罪犯法律认识的评价比罪犯的自评水平低，即监狱警察认为罪犯的法律认识水平较低。
(二)监狱警察与罪犯对罪犯法律情感回答的差异显著性
——监狱警察认为罪犯自我否定的法律情感较重，但没有罪犯自评的那么普遍和强烈。
表8第8题的平均分越高说明罪犯自我否定的法律情感越强，而此题监狱警察的平均数低于罪犯，监狱警察与罪犯的回答具有极其显著的差异，这说明监狱警察虽然认为罪犯自我否定的法律情感较重，但没有罪犯自评的那么普遍和强烈。
在前面表5中监狱警察对罪犯自我否定性法律情感评价的总体比例低于罪犯的自评，与表8第8题监狱警察的平均分低于罪犯是一致的。
(三)监狱警察与罪犯对罪犯法律意志回答的差异显著性
——监狱警察认为罪犯的法律意志处于动摇状态，没有罪犯自评的坚强。
表8第9题、第10题、第11题是罪犯与监狱警察对罪犯法律意志的回答，二者具有极其显著的差异，监狱警察的平均分都高于罪犯，监狱警察对罪犯法律意志的评价比罪犯自评的效果差，即监狱警察认为罪犯的法律意志处于动摇状态，不够坚强。
(四)监狱警察与罪犯对罪犯法律信仰回答的差异显著性
——监狱警察认为罪犯对法律的信任或信仰较差
表8第12题、第13题罪犯与监狱警察的回答都具有极其显著的差异，监狱警察的平均分都高于罪犯，说明监狱警察对罪犯法律信仰的评价比罪犯自评的效果差，即监狱警察认为罪犯对法律的信任或信仰较差。
三、不同类型罪犯的法律意识现状比较
不同的罪犯个体存在很多差异，其法律意识也必然存在着差异。个体之间的差异本课题无法研究，只能研究不同类型罪犯法律意识的差异。例如，不同文化水平、不同犯罪经历、不同罪类、不同刑期、不同性别罪犯之间的差异。
(一)不同文化的罪犯法律意识现状的比较
1.不同文化的罪犯法律认识既有相同又有显著差异
(1)不同文化的罪犯因为不懂法律而犯罪者比例接近。过去一直认为，只有文化水平低的罪犯才会因为不懂法律而犯罪，可是，从表9四个文化层次的罪犯对A项选择的比例看出，大专以上文化(包括本科、研究生)的罪犯因为不懂法律而犯罪的比例与小学、初中的接近，都在46%左右，此数据让我们用新的结论改变了过去的主观推断的结论，即因为不懂法律而犯罪的罪犯不仅是文化水平低者，大专以上文化水平较高的罪犯也有不少人。
(2)不同文化的罪犯法律认识具有显著差异，文化水平越高的罪犯，犯罪时具有法律认识的人越多。表9第2题的C项大专以上文化的罪犯比例最高，占接近42%；同样此题在表10中的平均数与罪犯的文化水平呈正相关，即文化水平越高平均数越大，呈递增趋势，这说明罪犯的法律认识水平随着文化水平的升高而升高，文化水平越高的罪犯“犯罪时具有法律意识但处理问题时忘了”的人越多。而且小学以下文化的罪犯与高中或中专、大专以上文化的罪犯平均数有非常显著的差异；大专以上文化的罪犯与初中、小学以下文化的罪犯平均数有非常显著的差异。
(3)小学以下文化的罪犯法律知识存在明显缺陷，与其他文化水平的罪犯具有非常显著的差异。表10第4题、第7题反映了不同文化罪犯的具体法律知识水平，两个题都呈现了小学以下文化(含文盲)的罪犯与其他三个文化层次的罪犯具有非常显著的差异，小学以下文化的罪犯平均分明显高于其他三个文化层次罪犯的平均分，说明小学以下文化的罪犯具体的法律知识缺陷。笔者过去曾经研究发现文化水平低者认知的自我调控能力差，[6]本课题的研究又一次证明了文化水平直接影响罪犯的法律认识能力，小学以下文化的罪犯由于文化水平太低导致认知能力差，这给他们理解和接受法律知识带来了一定的困难。
2.不同文化的罪犯法律情感差异显著
——文化水平越高的罪犯自我否定性法律情感越重
从表11看出，从小学以下到大专以上四个文化层次的罪犯法律情感的平均数呈逐渐上升趋势，即文化水平越高的罪犯自责、羞愧、内疚或自我悔恨的否定性法律情感越强，而且小学以下和初中文化的罪犯分别与高中或中专、大学以上文化的罪犯法律情感的平均数具有极其显著的差异，Sig.或P值＜0.001。这说明文化水平越高的罪犯一旦意识到自己的行为触犯了法律，就很容易产生自我否定性的法律情感。笔者在与罪犯的交谈也有同样的感受。这不仅因为他们理解了法律的严肃性，还因为在触犯了法律的同时，自己也失去了很多，所以，自我悔恨是真实的。
3.不同文化的罪犯法律意志差异显著
——文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱
从表12的第9题、11题看出，从小学以下到大专以上四个文化层次的罪犯法律意志的平均数呈逐渐下降的趋势，即文化水平越高的罪犯平均数越低，而且小学以下文化的罪犯与其他三个文化层次的罪犯其平均数具有显著差异或极其显著的差异、大专以上文化的罪犯与初中、高中或中专文化的罪犯其平均数也有极其显著的差异。说明文化水平越高的罪犯法律意志越坚强，文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱。
4.不同文化的罪犯对法律的信仰差异显著
——文化水平越高的罪犯越信仰法律
从表12的第13题看出，从小学以下到大专以上四个文化层次的罪犯其法律信仰的平均数呈逐渐下降的趋势，即文化水平越高的罪犯平均数越低，而且小学以下文化的罪犯与其他三个文化层次的罪犯其平均数具有显著差异或极其显著的差异，说明文化水平越高的罪犯对法律信任或信仰的程度越高，文化水平越低的罪犯对法律的信任越低。
(二)不同犯罪经历的罪犯法律意识现状比较
1.不同犯罪经历的罪犯法律认识差异显著
——初犯者多数是缺乏法律认识导致犯罪，重新犯罪者具有粗略肤浅的法律认识
从表13的数据可以看出，不同犯罪经历的罪犯选择A项的比例随着犯罪次数的增多而逐渐越少，呈递减趋势；B和C选项的比例却随着犯罪次数的增多选择越多，呈递增趋势。再从表14的第2题(与表13同一题)看出，犯罪次数越 多的罪犯平均数越大，从1次犯罪到3次以上犯罪的罪犯平均数呈递增趋势，表13和表14“导致你犯罪的主要因素”这同一个题反映的趋势是相同的，这说明多数初犯者的犯罪是由于缺乏法律认识导致的，而2次以上犯罪的罪犯在重新犯罪不少人前有肤浅的法律认识，之所以重新犯罪是由于法律认识不牢固或不起主要作用而导致。表14第2题进一步证明了1次犯罪和2次、3次以上犯罪的罪犯平均数具有显著差异。
2.不同犯罪经历的罪犯法律情感差异显著
——犯罪次数越多的罪犯自我否定性法律情感相对越轻
从表14的第8题看出，随着犯罪次数的增加，平均数却呈递减趋势，而且1次犯罪与2次犯罪的罪犯法律情感还具有显著差异。这说明犯罪次数多的罪犯也有自责、羞愧、内疚或悔恨的自我否定性法律情感，甚至还比较普遍，但相比较而言，犯罪次数多的比犯罪次数少的罪犯相对轻些，因为反复犯罪的经历使他们的情感变得麻木、冷漠。
3.不同犯罪经历的罪犯法律意志差异显著
——犯罪次数越多的罪犯法律意志越薄弱
从表15第9题、第11题看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯这两个题的平均数随着犯罪次数的增多而逐渐上升，呈递增趋势，分数越高说明法律意志越薄弱，而且第9题1次犯罪与3次犯罪的罪犯有显著差异、第11题1次犯罪与2次、3次以上犯罪的罪犯都有显著差异。这说明犯罪次数越多的罪犯法律意志越薄弱，这也是他们反复重新犯罪的重要原因之一。
4.不同犯罪经历的罪犯对法律的信任度差异显著
——犯罪次数越多的罪犯对法律的信任度越低
从表15的第13题看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯平均数呈递增趋势，平均数越高表明对法律的信任度越低，说明犯罪次数越多的罪犯对法律的信任程度越低。而且1次犯罪与3次以上犯罪的罪犯对法律的信任度还具有显著差异。
(三)不同罪类的罪犯法律意识现状的比较
1.不同罪类的罪犯法律认知比较
——不同罪类的罪犯法律认知大致相同，信仰型罪犯与情绪型罪犯有显著差异。
从表16第2题看出，不同罪类的罪犯法律认知的平均数接近，只有情绪型与信仰型有显著差异，情绪型比信仰型罪犯的平均数高，说明犯罪前情绪型罪犯比信仰型罪犯的法律认知水平稍高些，但控制不住激动的情绪而犯罪。
2.不同罪类的罪犯法律情感差异显著
——信仰型罪犯的自我否定性法律情感明显重于其他罪类的罪犯
从表16的第8题看出，信仰型罪犯与其他四种罪类的罪犯法律情感都有极其显著的差异，信仰型罪犯的法律情感平均数明显高出其他四类罪犯的平均数，说明信仰型罪犯的自我否定性法律情感比其他罪类的罪犯重，甚至还有自责与内疚等复合型情感。
3.不同罪类的罪犯法律意志差异显著
——信仰型罪犯的法律意志明显强于其他罪类的罪犯
从表17第9题看出，不同罪类的罪犯法律意志的平均数接近，只有情绪型与信仰型有显著差异，情绪型罪犯的平均数明显比信仰型罪犯高，说明情绪型罪犯的法律意志比信仰型罪犯薄弱，这也是导致情绪型罪犯犯罪的重要原因之一。即使他们的法律认知比信仰型罪犯稍高些由于法律意志薄弱仍会犯罪。
从表17第10题看出，信仰型罪犯与财欲型罪犯、情绪型罪犯有显著差异，第11题信仰型罪犯与财欲型罪犯、情绪型罪犯、其他型罪犯都有显著差异或非常显著的差异，信仰型罪犯的平均数明显低于其他三类罪犯，这说明信仰型罪犯的法律意志明显比其他三类罪犯坚强。这是因为信仰型罪犯犯罪的成功需要较强的意志，一旦这类罪犯服刑后认识到自己触犯了法律，就会把原来较强的意志迁移为守法意志。
在表17第9、10、11三个测试罪犯法律意志的题中第10题各类罪犯的平均数都高，即法律意志都在动摇水平。为什么？这是因为此题涉及揭发朋友，法律意志与道德、友情发生冲突。正如美国心理学家科尔伯格(L. Kohlberg)讲的“海因兹为救妻而偷药”的道德两难故事，这提示我们思考一个问题：当法律意志与其他因素发生矛盾时就削弱了它对个体的调控作用，法律意志不是遏制个体犯罪的关键因素。
4.不同罪类的罪犯法律信仰有显著差异
——信仰型罪犯的法律信仰高于其他罪类的罪犯，与其他罪类的罪犯有显著差异。
从表18的第12题、14题看出，信仰型罪犯与财欲型、情绪型罪犯以及第13题信仰型罪犯与财欲型、情绪型、其他型罪犯都有显著差异或非常显著的差异，三个题中信仰型罪犯的平均数都最低，说明信仰型罪犯比其他三类罪犯对法律的信任或信仰度高。这是由信仰型罪犯对信仰执著的人格特征决定的，只要他们认为法律是正确的，就会把自己原来错误的信仰转移到对法律的信任或信仰上。
从以上比较看出，信仰型罪犯与其他罪类的罪犯在四个方面都或多或少地存在差异，表现出信仰型罪犯总体上的法律意识水平高于其他罪类的罪犯。
(四)不同刑期的罪犯法律意识现状的比较
1.不同刑期的罪犯法律认知比较
——5年～10年以下刑期的罪犯刑法知识水平高于其他刑期的罪犯，具有显著差异。
从表19看出，只有5年～10年以下的罪犯与10年～20年的罪犯刑法认知有显著差异，5年～10年以下刑期的罪犯平均数比其他刑期的罪犯平均数都低，说明5年～10年以下刑期的罪犯刑法知识水平高于其他刑期的罪犯。这也许是因为5年～10年以下是中等刑期，这个刑期既不太短，也不过长，罪犯能够接受，所以，他们对刑法知识的接受程度较好。
2.不同刑期的罪犯法律情感比较
——不同刑期的罪犯法律情感无显著差异
不同刑期的罪犯法律情感平均数都在3.61～3.71之间，无显著差异，说明他们的法律情感都较重，具有自责、羞愧、内疚或悔恨的自我否定情感者较多。
3.不同刑期的罪犯法律意志比较
(1)短刑犯、中等刑期罪犯在战胜友情的法律意志上比重刑犯坚强，双方有显著差异。从表20第10题看出，5年以下的短刑犯、5年～10年以下的中等刑期罪犯与10年以上(含无期、死缓)的重刑犯有显著差异，短刑犯和中等刑期的罪犯比重刑犯的平均分都低，尽管双方的法律意志都处于中间状态，但短、中刑期的罪犯在此问题上的法律意志比重刑犯坚强些。(2)10年～20年刑期的罪犯在释放后不重操旧业的法律意志比死缓犯强。从表20第11题看出，同样是重刑犯，10年～20年刑期的罪犯与死缓犯之间还有显著差异，10年～20年刑期的 罪犯平均分较低，表现出他们在“释放后经济困难又被人威胁不重操旧业”的法律意志比死缓犯强，而死缓犯此方面的法律意志较薄弱。
4.不同刑期的罪犯法律信仰差异显著
——刑期越长的罪犯对法律的信任或信仰的程度越低
从表21的两个题看出，不同刑期的罪犯对法律的信任或信仰，随着刑期的增长平均数逐渐升高，而且5年以下的短刑犯、5年～10年以下中等刑期的罪犯与10年以上(含无期、死缓)的重刑犯之间具有或显著差异或非常显著的差异，说明重刑犯对法律的信任或信仰的程度低。这提示我们思考一个问题：刑期太重带来的副作用。有个原判刑期是无期、已服刑12年的重刑罪犯在调查问卷上留言：“脱离社会太久，人变成了动物、人全变傻了”。
(五)不同性别的罪犯法律意识现状的差异
1.不同性别的罪犯法律认知的差异显著
——女犯的法律认知水平比男犯高
从表22的第2、4题看出，法律认知这两个题的平均数男犯都比女犯高，并且具有非常显著或极其显著的差异，说明女犯的法律认知水平比男犯高。
2.不同性别的罪犯法律情感差异显著
——女犯比男犯的自我否定性法律情感更重
从表22的第8题看出，男、女罪犯的平均分都比较高，他们都有较重的自责、羞愧、内疚或悔恨的自我否定性法律情感，而女犯比男犯更重，两种性别罪犯之间具有极其显著的差异。这与犯罪心理学的研究是一致的，女犯中因情感导致犯罪的较多，在服刑中否定性情感也比男犯重，这种心理特征对女犯的服刑具有积极与消极作用，否定情感太重会导致女犯轻生者较多。
3.不同性别的罪犯法律意志的差异显著
——女犯的法律意志比男犯坚强
从表22的第9题、11题看出，男、女罪犯的法律意志平均分差别较大，二者具有极其显著的差异，女犯的平均分明显低于男犯，说明女犯的法律意志比男犯坚强。
4.不同性别的罪犯法律信仰的差异显著
——女犯对法律信任或信仰程度高于男犯
从表22的第13题看出，女犯对法律的信任或信仰程度平均分较低，男犯在中间水平；第14题男、女罪犯的平均分虽然都在中间水平，但女犯也明显低于男犯，两个题男、女罪犯之间都有非常显著或极其显著的差异，说明女犯对法律信任或信仰程度高于男犯。这可能与本课题调查的对象有关，即信仰型罪犯都是女犯。
以上四个方面都是根据实证数据得出的结论，女犯总体上的法律意识现状好于男犯。
篇（8）
如何提高公证员的法律责任意识，防范公证法律责任风险， 树立公证行业在社会上的良好形象 ，是公证界需要思考和研究的问题。公证法责任是指公证员在行使公证职权的过程中职权的界定、使用不当，导致当事人其他相关人员的合法权益受到损害而承担的法律后果。本文主要阐述了我国公证员应承担的法律责任，并对公证员防范和免除不当或过失造成的法律责任提出了建议。
1 法律责任的概念
法律责任是指有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。这一概念涵盖以下方面：第一， 有责主体即法律责任的承担主体；第二，立法为有责主体设定之法律义务；第三，法律义务违反之事实；第四，违反义务事实须由专门国家机构依法确认并强制追责；第五，基于违反义务之事实而应由有责主体强制承受之法律负担。对于公证员而言，法律责任是指公证员因行使公证职权不当，给当事人或利害关系人的合法权益造成损害所应承担的法律后果。根据《公证法》规定，公证员的法律责任主要有刑事责任、民事责任和行政责任。
2 公证员承担法律责任的形式
其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言“。并且值得注意的是，人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施，如果当事人事后不提讼，法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段，人民法院也不一定能及时有效地采证。反之，不论当事人愿不愿意提讼，也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施，证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提讼的权利或使侵权人自动改过。可见，证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。
（一）刑事法律责任。公证员的刑事法律责任是指公证员在办理公证或履行其他公证职责中，违反了刑法的规定，依法应当承担刑事处罚的法律责任。首先，《公证法》第42条，规定了公证员有下列行为之一，构成犯罪的依法追究刑事责任：私自出具公证书的；为不真实、不合法的事项出具公证书的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；毁损、篡改公证文书或者公证档案的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。其次，从《刑法》的规定看，公证员涉及一般的犯罪主体构成没有什么争议，但涉及到特殊的犯罪主体问题，理论上有不同的认识，实践中也有争议。再次，从《刑法》的规定看，我国《刑法》并非没有规定公证员刑事法律责任，如刑法第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）民事法律责任。公证员的民事法律责任，是指公证员在公证活动中或其他与公证有关的活动中，违反公证法律、法规、规章，给当事人及利害关系人造成损失，依法应当承担民事法律责任。《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”“当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”可见，公证机构及其公证员违反职务义务是要承担民事赔偿责任的，公证赔偿责任是一种替代责任，即由公证机构代替公证员承担民事赔偿责任。
（三）行政法律责任。公证员在执行职务中一旦违反义务，不管是否应当追究其他责任或追究其他形式的法律责任如何存在争议，都不影响其行政责任的承担。《公证法》为公证机构设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停业整顿四种，对公证员设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书五种。《公证法》中有关公证机构及公证员行政责任的设定，对规范公证行业和公证行为起到了积极的作用。
3 公证员法律责任的防范对策
（一）完善相关法律规范，加强民事制裁。建议修改相关法律，在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员；承担责任的程度应有一定比例上限。同时在判定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来，并增加其他保护公证员的法律条文。由于民事责任日益重要，必须尽快出台有关公证民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁，形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。
（二）保持公证的独立性。不论是事务所还是公证员，均应恪守独立公证准则，坚决摆脱各种关系困扰，按照真实、合法的原则办理公证业务。
（三）加强行业宣传。公证员行业应通过各种方式，加强对自身执业责任的宣传，使公证员和公证机构树立良好的职业道德。
（四）完善公证机构质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度；建立充分了解和评价被公证单位制度；建立质量考核评价与奖惩制度；落实复核制度；严格公证员签名制度；建立技术支持与咨询制度等等。
（五）聘请熟悉公证员法律责任的律师担当法律顾问。无论是对处理公证过程中所遇到的棘手问题，还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项，寻求有经验律师的帮助都是公证员的明智之举。
（六）公证员应注重加强业务学习，提高办证能力，提高防范风险的意识。
4 结语
不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证员法律责任问题。因此，本文聚焦于公证员责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析，澄清我国目前对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证员法律责任防范的对策。
参考文献
[1]范国祥.公证员的法律责任[J].中国公证.2007.08.24-26.
[2]刘作翔，龚向和.法律责任的概念分析[J].法学.1997.10.
篇（9）
现行《中国互联网信息中心域名争议解决办法》第八条规定了支持投诉人将争议域名转移至其名下或者将争议域名注销之请求的充分必要条件：“符合下列条件的，投诉应当得到支持：(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”也就是说，上述三个条件必须同时满足时投诉才得以成立，缺一不可。换言之，域名争议解决属于“相同或混淆性近似”、“无合法权益”、“具有恶意”的“三要件说”；“具有恶意”成为支持转移或者注销争议域名之投诉请求的必须要件之一。
我国现行域名争议解决规则第九条进一步明确了注册或者使用域名的“行为构成恶意”的各种情形：(一)注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；(二)多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；(三)注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；(四)其他恶意的情形。也就是说，符合上述任何一种情形即构成了“具有恶意”的行为。
由于对究竟是否“具有恶意”在实践中往往难以认定。所以，在2006年3月17日施行的《中国互联网信息中心域名争议解决办法》中增加了关于相关的第十条：被投诉人在接到争议解决机构送达的投诉书之前具有下列情形之一的，表明其对该域名享有合法权益：(一)被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称；(二)被投诉人虽未获得商品商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度；(三)被投诉人合理地使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导消费者的意图。
二、域名争议解决中“恶意行为”的举证不易和认定困难
根据《中国互联网信息中心域名争议解决办法》第九条的规定和分析我国域名争议解决的实际案例，可以归纳出主要有下列九种构成“恶意行为”的情况：
1、为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注域名；
2、为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而受让域名；
3、多次将他人享有合法权益的名称或者标志抢注域名；
4、为损害投诉人声誉抢注域名；
5、为破坏投诉人正常业务活动抢注域名；
6、为混淆与投诉人之间的区别，误导公众而抢注域名；
7、抢注域名后不投入使用而“消极持有”；
8、明知是他人的知名名称或者标志仍然将其抢注为自己的域名；
9、应知是他人的知名名称或者标志仍然将其抢注为自己的域名。
除了上述九种较明确或者较典型的恶意行为外，当然还存在着“其他恶意的情形”。而上述九种“具有恶意”行为中，在同一争议案件中也可能会同时出现多种恶意行为。
根据“谁主张，谁举证”的一般原则，投诉人对其指控被投诉人具有上述一种或者数种恶意行为应当承担举证责任。但是，投诉人往往举证不易。首先，对有一些恶意行为，例如要证明“为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注或者受让域名”的举证委实不容易，一些研究文章甚至于个别案例裁决别强调“出售”并不当然构成“恶意”，投诉人仅有不特定的出售或出售意向的证据，仍属举证不足，因为据以尚不能证明被投诉人注册域名就是“为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注域名”。又如，要证明被投诉人的确是“为损害投诉人声誉抢注域名”，或者“为破坏投诉人正常业务活动抢注域名”，或者“为混淆与投诉人之间的区别”的举证难度都很大。
更严重的问题是域名争议解决的专家组难以认定被投诉人是否的确存在着“具有恶意”的行为。首先，域名争议解决是在区区几十天的较短期间内必须作出裁决，时间上不允许专家组对即使十分复杂的案件之解决假以时日。其次，当事人举证的所有证据几乎都是复印件，专家组无法核对原件以进一步确认其真伪。更重要的是，域名争议解决采取的是“书面审”，没有当事人的当庭述辩和当面质证的程序保障。所以，仅仅通过为期短促、举证模糊并且没有当庭审理的域名争议解决程序环节，要对证据去伪存真，要公正、公平地作出被投诉人的注册争议域名是否属于恶意行为，是困难的，据以裁决也是不慎重的。但最主要的还是，域名争议解决中根本可以无视被投诉人注册争议域名的行为是否“具有恶意”。
三、域名争议解决制度规范中应当剔去“具有恶意”要件
假如域名争议解决一定要以“认定被投诉人的行为是否属于恶意”作为前提条件与前置程序，那时被投诉人行为是否属于恶意之认定就首当其冲，势在必行。但是域名争议解决其实并不需要以“认定被投诉人的行为是否属于恶意”为前置；上述域名争议解决的“三要件”完全可以删去“具有恶意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“无合法权益”两要件足矣。
如前所述，我国现行《域名争议解决办法》第八条规定了支持投诉人将争议域名转移至其名下或者将争议域名注销之请求的充分必要条件是：(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。而我国现行《域名争议解决办法》第十四条则规定了域名争议解决的可能结果：专家组根据投诉人和被投诉人提供的证据及争议涉及的事实，对争议进行裁决。专家组认定投诉成立的，应当裁决注销已经注册的域名，或者裁决将注册域名转移给投诉人。专家组认定投诉不成立的，应当裁决驳回投诉。第十六条又规定了域名争议解决裁决作出后的执行情况：“争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10日的，域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的，争议解决机构的裁决暂停执行。对于暂停执行的争议解决机构的裁决，域名注册服务机构视情况作如下处理：(一)有证据表明，争议双方已经达成和解的，执行和解协议；(二)有证据表明，有关起诉或者仲裁申请已经被驳回或者撤回的，执行争议解决机构的裁决；(三)有关司法机关或者仲裁机构作出裁判，且已发生法律效力的，执行该裁判。
综上所述，域名争议解决制度及其程序，只是解决争议的域名最后花落谁家？只是涉及争议域名的归属之争。现行域名争议解决的“相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“二要件”就足够满足域名争议解决的法律需求。
通常在民事纠纷的处理、包括民事诉讼和民商事仲裁中，“具有恶意”是针对民事侵权行为之经济赔偿的衡量要件，尽管我国迄今仍然徘徊不前在“填平补齐”的补偿性赔偿原则的“历史平台”，没有与时俱进到惩罚性赔偿原则的“时代高原”；但是否具有恶意仍然是民事纠纷中赔偿数额高低的一项重要因素。然而，在域名争议解决制度的设立和推进，至今只是解决争议的域名最后花落谁家？只是涉及争议域名的归属之争；域名争议解决程序毫不涉及其间可能发生的民事侵权赔偿责任(其间可能发生的民事侵权赔偿责任当事人可以依法另行提起诉讼或者仲裁等)。所以，在仅仅解决争议域名之归属的域名争议解决程序中，考虑“相同或混淆性近似”和“无合法权益”之前两个要件完全可以满足了。
篇（10）
一、法律与道德
一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。
哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么――他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。法律与道德并非总是一一对应的。哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。
二、哈特的法律思想
最后，这种分离命题的内容究竟是什么？以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护？这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。
1.法律
哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分（奥斯丁对法的本质定义过于简单），才导致命令论的偏离错误。为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则（第一性规则和第二性规则）。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。
可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。此外，他还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有‘内在观点’，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持‘外在观点’，即被迫接受法律规则。公认的法律规则是法律体系的根基。
这里，哈特对法律与道德之间必须有明确的界限区分的坚持，则是靠下述两点进行论证的：第一，虽然哈特承认授予权利规则的存在，也赞同分析授予权利复杂的法律结构必定涉及到道德或所谓的“常识”和正义观念。但其否认授予权利的规则就一定是道德规则或者符合道德规则（对此，其举例说明奴隶主对努力权利的授予并不当然代表善）。
第二，哈特所言的法律是指实证法，其并非是指实际存在的法律，而是指人制定的法律，故，实证法的外延就不仅限于过去制定过的或现存的法律，还包括未来可能存在的、或者未来不会存在的但在逻辑上可能存在的由人制定的法律，这不是靠列举就能穷尽的，因此，任何对历史上存在的和现行的法律事实受道德影响的论据，都不能否定分离命题。
2.道德
哈特将道德区分为正确道德和实证道德，正确道德是指具有真假值的普遍性道德原则，实证道德是某个共同体成员事实接受的或者约定俗成的道德。实证主义遭到的质疑主要来自于对正确道德的可能性。但是，哈特认为，分离命题并不需要假设道德上不可知性。
他认为，每个人拥有不同的道德观，将道德作为某种衡量法律的标准是不统一及混乱的，若明知如此还捆绑道德和法律的必然联系性的话，无疑，将法律也带入到不确定的状态。在文章第六部分，哈特即言――当我们意识到，自己不是在作出一个精心的选择，而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着太多的选择，它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择，我们都生活在不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择；现存的法律只对我们的选择施加限制，其本身并不是选择），另外，哈特认为，即使一个符合最低道德标准的法律体系，仍有可能会实施暴虐不公的法律，所以，他反对承认道德与法律之间的内在必然一致性。
3.必然的或概念的联系
哈特在文章中谈到，作为整个法律体系不能无视某者道德或者其他的标准，一些最低的道德标准在人类的生存中的确形成了一些规则如反对暴力、谋杀等基本的道德，但是这种联系并不能表明即为必然的联系。这里，哈特进行了一个假设，即如果人们变成了仅仅依靠光和作用即能生存的话，那么这些为生存所形成的类似道德的规则将不复道德的意义。他认为存在构成一个社会的法律和道德的共同因素的行为规则，即“自然法的最低限度的内容”。它们是人的脆弱性、人的大体上的平等的有限利他性、有限的资源和人的有限的理解和意志力。但是这些都只是因在最低目的上、人们太多冲突差异的生存目标才导致的道德标准与法律规则的重合，但是这种解释不应该过分夸大。
由此可见，他坚持道德与法律偶尔会有重合，但是并非与法律一一对应，故其只存在偶然的联系或者其他联系，而非必然的联系。这就解释了法律和道德的频繁巧合是正常的。不同于富勒宣称的道德与法律的一致性，他坚持反对混淆法律事实是什么和道德上应该是什么这两种不同范畴（事实判断和价值判断）。
三、结语
这篇文章改变了我对实证主义的一些片面认识，如错误的认为实证主义只注重法律的形式、结构，而忽视道德的内容，试图将法律与道德完全分割，把法律视为一种封闭的东西。然而，阅读后我发现，其并非完全割裂二者，只是在更深的意义上去把握二者联系的多样性。虽然哈特在为自己分离主张的过程中，有许多逻辑遭过或仍在遭质疑，但就本文，其通过不同角度提出各种论据去坚持区分“法律实际是”与“法律应该是”必要性的阐述，无不闪烁着法律人独特的逻辑思辨光芒。他这种试图运用辩证的思想而抛弃法理学的“含混不清”的研究方法以向我们展示法律与道德更深层意味的专研精神和坦率态度，值得我们学习。
另外，哈特在本文中，其对一些概念所作的新视角极富独特性，例如其注意到了语言本身的模糊性，提出了“暗区问题”，并对“法”（法之为何）作了不同于奥斯丁般片面的简单的定义，并提出了的“规则论”等，亦值得我们学习。（作者单位：河南财经政法大学）
