离婚的法律责任篇（1）

中图分类号:D913.9文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)30-0227-02

一、离婚精神损害赔偿概述

1.离婚精神损害赔偿的概念。所谓离婚精神损害赔偿,是指在婚姻法律关系中,由于配偶一方的法定违法行为,诸如重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等导致婚姻关系破裂,为维护受害方配偶的婚姻权利,离婚时由侵权方配偶对受害方配偶所受的精神损害进行民事赔偿的一种救济。

2.离婚精神损害赔偿的特征。在这里,主要是把离婚精神损害赔偿和一般民事侵权中的精神损害赔偿进行比较:第一,侵权主体及侵权对象的特定性。婚姻法律关系的主体是配偶双方,并且离婚精神损害赔偿制度是婚姻法律制度的重要组成部分,这就决定了侵权主体和侵权对象是处于特定法律关系中的配偶一方;而民法上一般的精神损害赔偿的侵权主体和对象是不特定的。第二,侵权行为所违反的义务的特定性。离婚精神损害赔偿中侵权方配偶实施的法定违法行为,违反的是夫妻相互忠实、相互扶养等婚姻家庭义务;而民法中一般精神损害赔偿则是过错方对他人合法权益进行了不法侵害而造成的精神损害,是违反了民法关于保护公民人格或身份权益所规定的义务。第三,侵权责任成立的特定性。离婚精神损害赔偿责任的成立,除了具备受害方配偶所受损害与侵权方配偶的法定违法行为有直接因果联系外,赔偿责任的成立还要具备婚姻关系破裂导致离婚这一要素;民法上的一般精神损害赔偿则较为简单,侵权行为是导致损害事实发生的原因,并且情节严重即可构成赔偿责任,再无其他要素。

3.离婚精神损害赔偿制度的意义。第一,离婚精神损害赔偿制度的建立使婚姻当事人的精神损害赔偿请求有了法律依据。近些年来,重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等违法行为呈逐年上升趋势,婚内侵权行为更是让处于弱势方的精神承受了巨大的痛苦。目前,由于婚姻法律制度的不健全,离婚精神损害赔偿请求根本得不到法院的支持,该制度的建立无疑为保护受害方配偶的婚姻权利提供了法律保障。第二,离婚精神损害赔偿制度是实现“离婚自由”的重要保障。实际生活中夫妻对家庭的贡献和从中获得的利益是明显不平衡的,许多女方配偶往往放弃个人事业来养育子女、承担家务,以自己的方式对男方配偶的成就和地位进行了很多投资。但是在离婚时,这些一般都不作为财产分割,离婚实际上就是对她们的一种无情掠夺。离婚精神损害赔偿制度的建立,在一定程度上消除了受害方配偶对离婚的顾虑,使其在离婚权益得到保障的同时获得赔偿。第三,离婚精神损害赔偿制度的建立有利于维护家庭的和谐和社会的稳定。家庭是社会的细胞,是社会稳定的基础,而婚姻又是维护家庭稳定的前提,一旦婚姻破裂就会产生各种家庭矛盾,而这些矛盾处理不当,则会衍生一系列危害社会的不稳定因素,这跟新世纪倡导的建设社会主义和谐社会的理念是相违背的。新《婚姻法》第46条规定受害方可以在离婚时提出精神损害赔偿要求正好可以解决这一问题。

二、中国离婚精神损害赔偿存在的问题

1.离婚精神损害赔偿法定情形过于苛刻。新《婚姻法》第46条规定引起精神损害赔偿的法定情形有四种:(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。从立法原意上看,离婚精神损害赔偿是对侵权行为破坏婚姻家庭并导致婚姻关系破裂结果的赔偿,这里的侵权行为,不论何种形式,只要违背婚姻法基本原则,达到一定程度导致婚姻关系破裂的,都应予以赔偿。但是第46条以示例的方式对众多的侵权行为予以很大的限制,仅列举了四种情形,远远不能涵盖各种违法行为,这是违反立法本意的,不能不说是立法的一大瑕疵。

2.离婚精神损害赔偿责任主体范围过窄。新《婚姻法》解释(一)第29条第1款规定,“采用婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人无过错方的配偶。”根据此条规定,承担婚姻法第46条规定的离婚精神损害赔偿责任主体为离婚诉讼当事人中有过错方的配偶,即只能是有过错配偶一方来承担精神损害赔偿责任,而不能将第三者列为赔偿责任人。实际上,第三者本身也有很大过错,他与过错方配偶的共同行为侵害了无过错方的婚姻权利,跟民法上的共同侵权行为并无实质的区别。

3.离婚精神损害赔偿请求权主体范围过窄。新《婚姻法》第46条把离婚精神损害赔偿请求权主体仅限定于无过错方配偶缺乏说服力。这里的“无过错方配偶”指该方配偶没有实施第46条规定的法定违法行为,但是这样规定过于严格,试想如果双方都有过错,但一方重大过错,另一方只有一般过失呢?在这种情况下由哪方承担离婚精神损害赔偿没有相应的规定。

4.受害方配偶举证艰难。在离婚精神损害赔偿中,受害方配偶负有举证责任。离婚案件不同于其他民事案件,其取证过程往往涉及个人隐私,并且精神利益的损失也是很难证明的,这样,受害方配偶举证困难便会阻碍其精神损害赔偿请求权的行使。跟踪、偷拍因其来源违法不能作为证据使用,不采取这些措施又很难证明对方有过错,而不能证明对方存在法定过错行为就会得不到赔偿。因此,法院如何采信具有不同证明程度的证据就显得尤为重要。而新《婚姻法》及相关法律在此处是比较落后的,实践中是依照民事诉讼法的一般规定来解决的,往往会使受害方配偶望而却步,既然婚姻法律关系有其特殊性,在举证时也应有特殊的解决方式才行,适用民事诉讼法一般规定在此很难保护受害方配偶的合法权益。

三、完善中国离婚精神损害赔偿制度

1.适当扩大离婚精神损害赔偿的适用范围。鉴于新《婚姻法》第46条所列举的四种受害方配偶可主张离婚损害赔偿情形,不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重精神损害行为,应适当增加离婚精神损害赔偿适用情形,一方面可以把危害后果严重的重大过错行为列入离婚精神损害赔偿的适用范围之内,比如长期通奸、等;另一方面,立法技术对离婚精神损害赔偿的适用范围应采用列举与概括性规定作为最后一款,如“有其他重大过错行为导致离婚的”,这样,针对法律没列举的重大过错以及新出现的重大过错行为,只要其危害程度相当于重婚,实施家庭暴力等重大过错行为,法官可自由裁量,这样受害方配偶就可以得到精神损害赔偿,很好地保护了婚姻当事人的婚姻权利。

2.增加第三者为赔偿责任主体。新《婚姻法》只规定离婚精神损害赔偿责任主体为侵权方配偶,没有规定受害方可以追究第三者的民事责任。笔者认为,在一般情况下第三者不承担离婚精神损害赔偿责任,但在特定情况下为体现法律的公平原则,是要追究第三者的赔偿责任的。具体来说,第三者要成为责任主体必须符合以下条件:第一,主观上具备破坏他人婚姻关系的故意,判断其主观上的故意,可通过其行为予以推定,比如第三者故意以其与违反婚姻契约一方的关系要挟受害方配偶离婚的情况,即可以认定为故意;第二,客观上造成了配偶双方婚姻关系破裂并对受害方配偶造成了严重的精神损害,如果双方仍维持婚姻关系或受害方并未受到严重精神损害,也就不存在对第三者的追究问题;第三,所侵害的婚姻关系为合法的婚姻。在这种情形下,把有恶意的第三者纳入赔偿责任主体的范围依法追究其法律责任,不仅可以起到惩戒作用,而且更大程度体现了法律的公平正义,同时对受害方配偶在精神上也是一种抚慰。

3.拓宽离婚精神损害赔偿请求权主体范围。新《婚姻法》第46条规定,只有无过错方配偶才能享有离婚精神损害请求权,成为请求权主体,这大大限制了离婚精神损害赔偿请求权的行驶。试想如果双方都有过错,但一方重大过错,另一方只有一般过失呢?笔者认为,只要一方存在婚姻法规定的法定过错情形,另一方不论有无过错及过错大小,都有权提出精神赔偿请求。同样,也应允许另一方提出相应的抗辩,由法官在审判中查清损害的事实,区分过错较小的一方,在过错相抵后,由过错大的一方赔偿过错较小的一方,如果双方过错相等,则可以不予赔偿。这样,才能体现法律的公平正义,离婚精神损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。

对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,由此受到精神损害的未成年子女或其他家庭成员如岳父母、公婆等应该也能成为请求精神损害赔偿的权利主体,单从文义上看,家庭成员应该包括这些人员,可以在立法上作出规定,其他家庭人员如果受到精神伤害可在受害方配偶离婚时一并提出赔偿请求。

4.适当减轻受害方配偶的举证责任。根据民法上的过错原则“谁主张,谁举证”,适用在婚姻法律关系中是有不少弊端的,把举证责任推到受害方配偶身上是极其不公平的。笔者认为,对当前举证责任可以试行两方面的改革:一是在举证问题上使用高度概然性证明标准,即法官基于概然性认定案件的事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少十有八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持受害方的诉讼请求;二是在某些特定情况下,应采用利益衡量办法,在举证责任的分配上适当减轻受害方的举证责任,实行过错推定原则,即举证责任倒置。当受害方收集的证据表明对方有过错,但尚不充分时,将民事责任主观要件举证的负担以否定形式分配给侵权方,如果侵权方不能证明自己没有过错,法律就推定其有过错进而承担法律上的不利后果。

参考文献:

[1]关金华.精神损害赔偿数额的确定与评算[M].北京:人民法院出版社,2003.

[2]邱彩云.离婚精神损害赔偿法律问题研究[M].太原:中共太原市委党校出版社,2004.

[3]梁炳先.离婚精神损害赔偿若干问题实证分析[J].广西民族大学学报,2009,(5).

离婚的法律责任篇（2）

任何时候的婚姻家庭制度均存在于一定的社会现实中，充分体现着那个特定时期的历史风貌。在具体的婚姻家庭制度之下，每一个家庭及每一个家庭成员无不受到深刻的影响。良好的婚姻家庭制度的和推选关系到能否建立起协调、良好、秩序的婚姻家庭关系。从这一意义上讲，婚姻家庭法律制度是关系到每一个社会成员切身利益的极其重要的制度体系，尤其是国内、外家庭离婚人数呈逐年上升趋势，也使更多的司法工作者和人大代表提议把离婚家庭所带来的负面影响和对当事人的权益纳入赔偿范围之列。针对离婚案件精神损害赔偿，我认为应从以下几个方面来进行探讨。

离婚案件精神损害赔偿分为当事人赔偿和第三者赔偿两种途径。赔偿分为财物赔偿、口头或书面道歉等方式。精神赔偿又分为现行法律有规定的赔偿和现行法律无规定的赔偿(道德伦理范围之内)两大类。在这两类里面又有大的精神损害和小的精神损害两部分。下面来具体探讨一下：

一、法律规定内的离婚案件精神损害

离婚是配偶生存期间依照法律规定终止婚姻关系的一种行为，是婚姻关系终止的一种形式。①精神损害在我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”②精神损害被法律立义为：因侵权行为作用于配偶一方的人身权所导致的受害人反常的精神状态：包括精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神的痛苦表现为悲哀、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯，外在表现为反常的精神状态。如失眠、消沉、冷漠、失望、狂燥、精神恍惚、悲观厌世等。精神损害比物质损害大，更能影响社会上的安定，是我们不得不正视的法律课题。

二、法律规定外的离婚案件精神损害

从国内外的立法看，婚姻赔偿制度的认识和建立，经历了三个过程。第一个过程是将破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵犯夫权的行为，追究妻子通奸的刑事和民事责任；第二个过程，是对破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵害名誉权，依照侵害名誉权的法律处理；第三个过程，是将破坏婚姻家庭关系认定侵害配偶权的民事责任，被告精神损害赔偿。超出这三个过程的和《婚姻法》第46条规定的，如：双方都有过错，但一方过错在先，或一方造成精神损害较大。同时，双方的过错给父母子女造成一定精神损害的，另还在现实之中存在一方无过错，但不愿诉讼或通过法律手段解决婚姻问题；又有一些精神损害较小，通过村民调解委员会或邻里相互调戏的等等一些现实的、法律没有涉及的问题，也是离婚案件精神损害应关注的新内容。

三、法律规定的离婚案件精神损害赔偿

离婚损害赔偿是指离婚时，无过错方有权要求过错方给予其一定的物质补偿制度。③从性质上讲，离婚损害赔偿是一种民事赔偿责任，采取过错责任制，即以当事人的过错为要件。该制度的设置，既包括对受害方补偿的性质，又包括对过错方的惩罚，因而其兼具补偿性与惩罚性，其目的在于通过损害赔偿请求权的行使，令过错方对其违法侵害合法婚姻关系的配偶合法权益所造成的损害后果承担一定的赔偿责任，以弥补无过错方的物质损失，抚慰无过错方的精神伤害，制裁过错方的违法行为。

法律规定的精神损害赔偿须具备四个条件④：第一，须有违法行为，即配偶五方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的违法行为的存在。上述行为均为严重破坏婚姻家庭关系的行为，不仅损害了婚姻家庭关系存在的基础，而且严重地侵犯了对方人合法的权利。因此法律赋予权利受损一方以请求损害赔偿的权利。如果本利一方有重婚、婚外同居或实施家庭暴力、虐待、遗弃行为之一，而对方配偶也实施了上述某一行为的，那么对方均不享有离婚损害赔偿请求权了。第二，须有损害事实，无过错方因对方的过错行为而受到精神或物质损害。按照我国法律，请求损害赔偿应以受到损害为必要条件，否则即不成其为损害赔偿。所谓损害，是指因过错配偶的行为而给无过错方造成的伤害。它包括精神损害和物质损害两种。精神损害是指因侵权行为作用于配偶一方的人身权所导致的受害人反常的精神状态，包括精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦表现为悲哀、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯；外在表现为反常的精神状态，如：失眠、消沉、冷漠、失望、发怒、狂燥、精神恍惚、悲观厌世等。第三，须请求人无过错，而另一方配偶主观上有过错，无过错即指请求人未有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为。如双方均有过错，则双方均无损害赔偿请求权。实施违法行为的配偶一方主观上有意图违反婚姻法或其它法律的过错，有重婚、姘居、虐待、遗弃、实施家庭暴力等违反法律法规行为。第四，须具有因果关系，离婚赔偿必须是在配偶一方或第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果时才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是当事人所提出的离婚理由。比如，受害人以感情不合为理由提出离婚诉讼，在审理中查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当使用离婚赔偿。在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并作出相应裁判。

法律元宝的离婚案件精神损害赔偿，是指给予财物的赔偿。

四、另一类精神损害赔偿

这里所说的另一类是指：法律现行无规定的，但在日常生活存在的一类型的精神损害赔偿。如：一对夫妻，夫先与他人同居，对妻造成一定的伤害，妻知情后，夫告之后，妻也另找他人，再经历一段时期后，妻也与他人同居。但妻的精神压力较大，不满6岁的儿童心理、行为与正常儿童不太一样，对这种情况双方都有过错，但一方过错在先，对另一方造成的精神损害较大，在法律规定的“精神损害”赔偿范围内不得不到法律上的判决赔偿，过错赔偿的条件不具备，这时“民间”通常用的方法(途径)是：请邻里之间有一定厨房的“旁姓”人与“家族”内长辈，兄辈共同商议。根据双方的诉说、意愿表达和“商议人”所了解的情况，进行“裁

决”，一般是先错方向后错方当众道歉并承诺一定的经济赔偿，这种口头的道歉是法律规定以外的一种“精神赔偿”。其实对于一个家庭、一个人都有犯错的可能。关键是给予他(她)改过的机会，让另一方得到“面子”，抚慰心理。这种心理上的“满足感”，有时比“钞票”起到的效果更好。(一个精神、心理崩溃的人，钱对其来说连一个“微笑”都不如)：另外，像这种口头的道歉，因有“家族”，长辈的说劝，一般离婚的较少，且以后生活一般不会出现大的风波。同“口头”道歉相同的还有“书面”道歉，是指一方向另一方通过书信，媒体或协议书面形成道歉。“书面”道歉有别于“口头”的是：一般都是不可能换回的“婚姻”，弥合的机率较小。但一方过错在先，另一方受到的精神损害大的情况，使用这种“书面”道歉，给受到精神损害大的一方以安慰，这种心理上的作用，能战胜生活中的困难，给人以向上的启迪。可见除财物的赔偿之外“口头”与“书面”的精神赔偿，在现实生活中确定能达到物质赔偿不可替代的作用，应引起法学专家和社会各界人士的重视。

五、离婚案件精神损害赔偿责任的划分

《婚姻法》第46条和最高人民法院《善于确立民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》等有关法律规定，无过错方有权请求损害赔偿，责任属于有错方。《婚姻法》第43条规定实施家庭暴力或虐待家族成员，受害人有权提出请求居民委员会、村民委员会以及所在单位予以劝阴、调解，公安机关予以制止。实施家庭暴力或虐待家族成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定邓以行政处罚。第44条规定：对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对遗弃家庭成员的受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付抚养费。抚养费、赡养费的判决，第45条规定：对的，对实施家庭暴力或虐待，遗弃家庭成员构成犯罪的，贪污追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定向人民法院自诉，公安机关应依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。以上的法律规定是离婚案件的法律规定要伯和实施精神损害赔偿的直接证据。同时也法律规定的居民委员会、村民委员会、所在单位、公安机关、人民法院、人民检察院应有责任，在实质的离婚案件精神损害审理过程中，像以上责任单位是最好的“证明人”，并能出具对无过错者有利的证据，体现法律的公正，快捷办案，提高执质量。

在人民法院审理案件和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解决(一)第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。在现实生活中，有过错的不仅指当事人(夫妻双方)，还有第三者的情形，对第三者的“插足”应列为损害赔偿责任的主体之一，对无过错的一方给予一定的精神损害赔偿，对第三者是一种惩诫，对无过错者是一种补偿。通常情况下，无过错方比较愤怒第三者，第三者再涉足他(她)人婚姻中，如第三者属已婚，将牵连两个家族，对第三者的惩罚更应体现法律的主体观。人民法院决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，应给予调解。如确实存在一方造成另一方轻微精神损害的，可调解为一方向另一方的口头或书面道歉的精神赔偿。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院也应给予调解。可指定居民委员会、村民委员会或所在单位的法制宣传，对受到精神损害的一方给予口头灌书面的，把人民法院从法律的责任走入生活的责任，更加适应社会主义制度下的人文文化和现代意识形态的发展，也有利于避免离婚案件的进一步升级，稳定社会秩序，从这几点上讲，人民法院在精神损害赔偿中应是“公证人”“调解员”的责任，这也是“三个代表”中代表最广大人民群众根本利益的一个具体工作体现。

六、离婚案件精神损害赔偿的时效性

最高人民法院《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的精神》中对其时效性有一定的法律规定。最高人民法院《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释。(一)第30条规定，人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人，在适用婚姻法第46条时，应当区分以下不同情况：①符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。②符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意，离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。③无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解。调解不成功的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。对①的规定，我认为，符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，“可以”在离婚诉讼的同时提出，不应是“必须”，因为无过错方在与有过错方共同生活多年，心理上还有一定的亲近感，或无过错方性格比较好强，不想或不愿有过错方对精神损害进行赔偿，在离婚诉讼时“可以”不提出，这也是尊重和事人的合法权益。对②的规定，符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意，离婚也不基于该条规起损害赔偿请求，可以在一年内就此单独提起诉讼。把“离婚后”一年内的“离婚后”去掉，把精神损害作为单一的民事侵权，与离婚与否分开。即不能把离婚与否同精神损害捆绑在一起，因为婚姻家庭的精神损害绝大部分都是在结婚之后所发生的。如果通过精神能达到夫妻双方和好，离婚就没有必要。对  也是“离婚后”敲定要慎重，不能只把有过错产生就直接认定为必须离婚，这种观念在很大程度上影响热潮公平，应从双方当事人的意愿考虑，进行民事调解。确实调解不成功的，人民法院要充分了解双方父母、子女情况进行“法制化”与“人性化”相结合的判决。达到判决之后，双方不再或减少后遗症的产生。

从以上法律规定内的离婚案件精神损害，汗毛规定外的离婚案件精神损害，法律规定的离婚案件精神损害赔偿，另一类精神损害赔偿，离婚案件精神损害赔偿责任的，离婚案件精神损害赔偿的时效性六个方面，笔者进行了一些内容和现实生活的分析，旨在进一步维护法律的公正性和公民的合法权益，并有机结合道德伦理的人性观点，谈的比较粗糙，不妥之外，请老师给予纠正。

 

注释：

①张杰蓍《婚姻家庭法学》上册，南海出版公司，2003年8月版，第134页。

②杨大文，马忆南著《婚姻家庭法原理与实务》，高等教育出版社，2002年4月版 ，第276页。

③④张杰著《婚姻家庭法学》上册，南海出版公司，2003年8月版，第164页、165页。

离婚的法律责任篇（3）

我国婚姻法关于离婚界限规定的主要理论依据是来自恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中的论述：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才会合乎道德” ，“如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于对方或对于社会都成为幸事” .在重新审视分析这段话时，我们应看出“只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”是以“只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的”为其逻辑前提的，即只有以爱情为基础和主体，感情破裂才应成为离婚的原则界限。恩格斯在说到结婚和离婚能成为“仅仅和当事人有关而无须干涉的私事”的时候，曾设定了如下条件：（1）生产资料转归社会所有，个体家庭不再是社会的劳动部门；（2）子女的抚养和教育成为公共的事业。这两个条件的实质是使家庭的主要职能全部社会化，即只有在家庭的主要职能全部由社会承担后，人们才能排除派生的经济考虑和对于离婚后果承担的责任，爱情才能最终地作为决定婚姻的唯一因素。十分明显，恩格斯所设定的条件在我国当前并不具备。

目前我国正处于以公有制为主体、多种经济成份并存的社会主义初级阶段，贫富分化和社会分层不可避免，对于处在社会中下层的家庭和个人而言，婚后家庭的经济消费和赡老育幼仍是不可推卸的沉重负担。这种现实一方面严重制约了纯以爱情为基础的婚姻的建立，另一方面也制约了这类婚姻的解除。离婚不仅关系到配偶双方的人身关系和经济利益，也涉及到第三方的利益和社会整体利益。这使得离婚在多数情况下，对相关人有着很强的负面影响，对社会也有一些不利因素，仅用爱情的有无作为唯一尺度对离婚进行全面的道德评价，这是十分不够的，也是不恰当的。

我国社会现实与婚姻现实要求人们用婚姻所具有的全部内涵来对离婚问题进行道德评价。恩格斯所讲的以爱情之有无决定婚姻关系存废的道德标准只是恩格斯在总结以往人类婚姻家庭历史时提来的未来共产主义社会理想婚姻的构想。现实中婚姻关系成立的前提在当前的情况下并不完全是依照法律中明确规定的爱情决定论，从这一前提产生的婚嫁决然不会是马克思主义经典论述中的典型婚姻，既然从成婚的角度我们可得出爱情并非是我国当前婚姻成立的决定性前提，那可推知离婚也不可能以感情破裂为决定离婚的道德上的、法律上的标准（这里的感情只能是爱情）。结婚并非是因爱情产生，那离婚之时又要强谈爱情已破裂，这在逻辑上是说不通的。

二、西方国家的离婚原则

历史上，英国的离婚法曾经是以过错原则作为根据的，离婚当事人一方须证明另一方有过错，如不贞、虐待、遗弃等。一九六九年公布的《修改婚姻法》废除了原规定的各种具体理由，而代之以婚姻关系彻底破裂为唯一理由，但原告应当举出离婚法第二章所列举的以理五个原因之一，作为婚姻关系彻底破裂的根据：（1）被告不贞，造成原告与之无法继续共同生活；（2）被告其他行为，排除双方继续共同生活的可能性；（3）在提出离婚前，被告抛弃家庭连续两年以上；（4）在提出申请前，夫妻分居两年以上，被告并同意离婚；（5）在提出申请离婚前，双方分居达五年以上。经过修改后的英国婚姻法，过错原则仍在起作用，在上述所列举的五项根据中，其中三项仍然是错误行为。离婚被理解为婚姻关系事实上破裂的认可后，人们仍希望从离婚的道德合理性方面对离婚加以限制，这就是英国婚姻法在某种程度上仍保留过错原则的缘由。

法国的婚姻法在一九七五年之前一直都是将夫妻一方的过错作为离婚的理由，一九七五年修改了婚姻法对此增加了两愿离婚的规定。但修改后的法律，并未忽视离婚的道德合理性问题，不仅从婚姻的社会责任出发可以驳回一些离婚请求，也可以成为另一方提出离婚的原因。

美国被认为是离婚最自由的国家，美国的法律把“婚姻已无可挽回的破裂”作为离婚的根据，但是一九七O年的《美国统一结婚离婚法》第305条在解释“无可挽回的破裂”时还特别强调“法律要考虑所有有关因素，包括诉请在何种条件下提出的”，也不是孤立地只考虑有关夫妻感情而不顾其它。

根据原婚姻法，法院判决离婚的基本条件是夫妻感情确已破裂，而感情本身并不是一个法律名词，感情是个人的内心感受，具有抽象性、主观性和可变性，容易导致法官判决的随意性和司法不公；婚姻作为家庭的基础可以引申出子女、社会各方面的利益和要求，具有深刻的内涵和广泛内容，远不是夫妻感情所能包括的，实际生活中，性生活不合谐、两地分居、婆媳关系不洽等都可以成为离婚的主要原因。正因为此，婚姻家庭法的专家试拟稿将夫妻感情破裂改为婚姻关系破裂，然而后来公布的婚姻法征求意见稿和正式通过的婚姻法仍然将夫妻感情确已破裂确定为离婚的基本条件。一直参与此次婚姻法修改工作的巫昌桢教授对此的解释是：这样修改有人认为离婚容易了，有人认为难了，大家理解不同，怕引起混乱。这样的解释是很难让人接受的，因为将婚姻关系确已破裂确定为离婚的基本条件和离婚难易之间没有任何必然联系，从这种意义上说，依然将夫妻感情确已破裂确定为离婚的基本条件是此次婚姻法修改的最大缺憾。

三、爱情与责任相统一的婚姻道德

婚姻道德是人类最早产生的道德感情。婚姻道德稳定了家庭、稳定了社会，爱情与责任的统一正是婚姻道德的要求与表达，是人类理性的伟大之处。婚姻道德一方面要求建立、巩固和发展以爱情为基础的婚姻，反对任何形式的包办、买卖、强迫婚姻。对于主要考虑金钱、地位、财产、权势，而不包含爱情因素的婚姻，道德将作出否定性的评价。当然，经济收入、工作职业、文化程度、体质容貌等是婚姻责任履行的条件，择偶时适当考虑这些因素并不为婚姻道德所排斥。另一方面，婚姻道德又要求履行婚姻责任。婚姻责任也可以说是婚姻义务，是从婚姻关系自身演绎发展中产生的一种必然要求，是婚姻关系的自然组织方面之一。男女两性通过婚姻而发生了法律上承认的人身关系，带来了当事人生活上和生理上的变化，婚姻的缔结产生了家庭，又带来了亲属关系的变化，并引起了新的财产关系，还将产生新的生命。正如列宁所说：“两个人参加爱情生活，社会上出现了第二个生命，这里面包含着社会利益，产生了对集体的义务。”因此，婚姻一经缔结，家庭一经组成，就产生了对对方、对子女、对社会的法律责任和道德义务，既讲爱情又讲责任，主张二者的协调统一，体现了个人利益、家庭利益和社会利益的一致性，保障促进了社会整体稳定与进步。

爱情与责任相统一的婚姻道德也暗示了爱情与责任是充满矛盾的，现实生活中充斥着二者的妥协与折中。婚姻道德对婚姻关系的调整，更多的不是在爱情与责任相一致的情况下体现才起作用的。在爱情与责任义务发生矛盾的时候，为了维护二者的统一，就会出现部分或全部地牺牲一方以迁就另一方的情况发生。因此从道德的角度来讲，维系婚姻的纽带，不仅有爱情，还有责任。二者构成婚姻关系的双重支撑点。爱情比责任更具流变性，责任的稳定性强于爱情。当爱情于短时期内发生又发展，转而又淡化、消逝时，如果这其中产生了责任。

在内容诸多的婚姻道德责任中，巩固和发展夫妻的爱情是最重要的义务。爱情作为一种纯真高尚的感情，婚后比婚前具有了更加丰富的内容。从法的角度讲，婚前爱仅仅是作为一种权利而存在的，而婚后则变成了“具有法的意义的伦理性的受”。更直接地纳入了道德和法律规范的调整范围，在某种程度上具有了责任的性质。因为“个人性爱的持久性在各个不同的人中间，尤其是在男子中间，是很不相同的”。只有赋予它以婚姻责任的意义和形式，才能“可以消除爱中一切倏忽即逝的，反复无常的和赤裸裸的主观因素”。履行彼此相爱的婚姻义务，要保持爱的忠实与统一。爱情是具有排他性的，夫妻双方都有要求对方保持贞洁的权利，双方都须有意识地去发展婚姻关系以内的爱情，理智地排斥婚姻以外的爱情和性行为。从一定意义上说，这是限制了人性的某些方面，但是道德的突出特点正在于要求个人在权衡利弊的基础上为了社会整体利益和他人利益作出必要的节制和克制。

我国的离婚制度，应从爱情与责任相统一这一婚姻道德的基本原则出发，以必要的法律手段阻止那些轻率的离异和不道德意图的实现，从而稳定和巩固婚姻家庭生活，维护社会生活中弱者和无过错方的利益。原婚姻法关于离婚原则的规定，没有充分体现上述道德要求，法律的规定太重视个人精神上的感受而对婚姻责任的强制性规定不够。法院的判决常常因为不能惩恶扬善、扶正祛邪而推动社会的同情与支持，甚至遭到社会舆论的指责。

离婚的法律责任篇（4）

关键词 离婚 损害赔偿 侵权责任 过错方 过错推定

在现代社会，离婚纠纷千差万别，引起婚姻破裂的原因多种多样，但概括起来，不外乎有三种类型：一是当事人意志以外的客观原因而引发婚姻破裂，导致离婚；二是当事人双方的混合过错行为而使婚姻走向死亡；三是当事人一方违背婚姻义务，侵犯配偶的身份权的单方面过错行为而导致婚姻破裂，引起离婚。现代婚姻法已经逐步剥离限制离婚主义的过错原则，奉行自由离婚主义的破裂原则，使离婚不再是对过错行为的处罚，当事人双方不论哪一方是否有过错，均享有同等的离婚的权利。然而，伴随离婚法的这一时代的进步，又滋生出一个新的矛盾，既然离婚与过错分离，那么如何使过错方承担其违背婚姻义务、侵犯配偶身份权的责任后果，同时使无过错方获得损害赔偿和权利救济？修改后的《婚姻法》第46条规定：“因重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、遗弃虐待而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。”这一规定，实质上表明我国婚姻法确立起了离婚过错损害赔偿制度。由此为在司法实践中更好的操作，对离婚过错损害赔偿的归责原则进行分析就更为重要。

一、离婚损害赔偿制度的性质分析

在司法领域，损害赔偿请求权的产生原因无非是两个：一是由于侵权而产生；一是由于违约而产生。对于婚姻法中的离婚损害赔偿性质，有违约说和侵权说两种，我赞同将婚姻法中的离婚损害赔偿定性为侵权责任。对于一项行为是否“侵权”，以如下观点为标准，即法律制度要保护一个人所取得的权利及其应受保护的利益不受他人损害。法律把侵权行为与损害赔偿义务这一法律后果联系在一起。侵权说认为，在婚姻的价值定位上看，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，须坚持个人与社会的协调统一，以及个人与社会的不可偏废；在婚姻的价值功能上看，婚姻承载着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理。如从细处分析，首先从我国婚姻法立法定位来看婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。这些权利是带有特定精神利益的权利；正是由于这些规定的侵权行为，才产生了原权利被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。其次婚姻关系分析，婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的婚姻关系是无法通过合同来约定彼此之间所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。婚姻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系以及子女的抚养监护等关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设，整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。不能适用合同法的调整的。再次从婚姻关系的解除方式来看从协议离婚这种方式来看：婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，基于当事人协议时，但是不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果，其还需要国家对该协议的审查以及国家对该协议的确认。其次从法定离婚情形这种方式来看：在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂。

二、婚姻法确定离婚损害赔偿制度的目的分析

确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是婚姻义务的内在要求。众所周知，是否缔结婚姻，是公民的自由权利，但婚姻一旦缔结，则无不要求当事人负载厚重的道德和法律义务与责任。这些义务和责任乃人伦秩序和道德、法律在婚姻共同体中的预先配置，当事人按自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择的对婚姻共同体所负载的责任、义务的任诺和承受。法律规定有过错方承担相应责任，从而维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现对非过错方的必要的补偿和救济，体现婚姻义务动态运行中法律规则的正义和公平；确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是配偶身份权之民法属性的直接反应。配偶身份权植根于婚姻的自然性能和社会功能，是配偶之间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然存在的权利义务的互动整合，带有人格互溶、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。我国民法通则从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以婚姻家庭法作为专门调整婚姻家庭关系的法律，不得不在相应的制度设计中引进侵权损害赔偿的内容；确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是为了完善婚姻家庭法，加强社会法制的必要内容；确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是为了厘清离婚中不同法律关系，完整、公平的确认和配置离婚中当事人权利义务的应然选择；确立离婚中的侵权损害赔偿制度，也是为了自由离婚主义取向下为无过错方提供一种救济手段。

三、对离婚损害赔偿制度的归责原则适用分析

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。在单纯的适用一般过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。为保护相对方的利益，我认为应结合适用过错责任原则中过错推定。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任具体应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。

参考文献：

[1]梁慧星.民商法论丛(第4卷).法律出版社.1996.

离婚的法律责任篇（5）

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）11-0-01

随着我国社会的进步和改革开放的发展，近些年来，“第三者”的现象略显普遍，家庭暴力也呈明显上升趋势。许多婚姻关系中无过错的当事人均因另一方的过错行为，导致其身心受到严重伤害，但却无法得到法律的救济。本文拟就离婚损害赔偿制度的法律适用问题作一探讨。

一、离婚损害赔偿的法律性质

从婚姻本质和立法状况来分析，将婚姻损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。从婚姻本质来看，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将婚姻损害赔偿视为侵权配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。

二、离婚损害赔偿请求权的主体

按照我国《婚姻法》第46条和《婚姻法司法解释（一）》第29条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶和有过错方配偶。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿。实际上离婚而受到损害的不仅仅是离婚双方，其父母、子女都因家庭破裂而受到精神或物质上的损害，因此，父母、子女都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。

三、离婚损害赔偿的责任主体

离婚损害赔偿的责任主体不应仅限于无过错方的配偶，在一定条件下，第三者也应该承担损害赔偿责任。①其一，我国《婚姻法》规定婚姻家庭关系为一夫一妻制。第三者与过错配偶的重婚、同居等行为侵害了他人的婚姻关系，侵犯了受害人的配偶权。其二，随着社会的发展，现实中越来越多的第三者插足是造成婚姻家庭破裂的主要原因。其三，我国现行法律对第三者的规制不完备。

“第三者”的身份如何界定尚未争论清楚，现实生活中第三者的情况又是千差万别的，有的是故意，有的是过失，还有的是上当受骗。为了防止扩大承担损害赔偿责任的“第三者”的适用范围，分清道德与法律的界限，加强法律规范的操作性，必须明确第三者承担损害赔偿责任的构成条件。综上所述，离婚损害赔偿的责任主体应扩大到第三者，并且在《婚姻法》中应明确定义“第三人”为“导致婚姻家庭破裂的任何人”之条款，通过法律来约束第三者。我国应该从时间出发，对这方面的规定及时加以修正，以体现法律的公平，促进法律的进步。

四、离婚损害赔偿的适用范围

按我国新的《婚姻法》规定，离婚损害赔偿的前提是对方有法定过错，而在现实生活中导致离婚的原因太复杂，非法定过错所能涵盖的，这意味着《婚姻法》第46条仅以例示方式提及的四种过错，范围比较窄，且没有兜底条款，不利于灵活地保护公民的合法权益。应在《婚姻法》中对离婚损害赔偿作出原则性的规定，扩大过错范围，并且规定兜底条款，同时，因以下行为而导致离婚的也应包括在离婚损害赔偿的适用情形之中。②

1.长期通奸的。从危害程度来看，长期通奸与他人同居并无较大的区别。尽管通奸行为通常是秘密进行的，但这并不妨碍法律因其对正常婚姻关系的严重破坏而加以调整。有配偶的一方与婚外第三人通奸时间较长的，尤其是“通奸生子”，违反了夫妻的忠实义务，也会破坏夫妻感情，导致婚姻死亡、家庭解体，具有较大的危害性。如果可以认定配偶一方的通奸行为给另一方造成了损害，且实施通奸行为的配偶一方主观上有过错，那么它就具备了离婚损害赔偿的全部构成要件，无过错方有权请求离婚损害赔偿。

2.一方、的。和行为是败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有或行为，会严重侵害其配偶的名誉权，从而使配偶在精神上遭受重大创伤，由此导致夫妻离婚的，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。

3.一方故意隐瞒精神病史和生理缺陷，婚后经医治不遇的。夫妻有忠实义务，一方隐瞒精神病史和生理缺陷的已违背了忠实义务，给配偶造成了精神伤害。

4.一方吸毒、嗜赌等恶习屡教不改，导致婚姻关系破裂的。

五、结语

我国《婚姻法》修订的重要成果之一就是确立了离婚损害赔偿制度。这一制度的确立弥补和完善了离婚制度的缺陷，与离婚经济帮助和离婚家务劳动补偿共同构成了离婚救济制度的三大支柱。有利于解决现实生活中婚姻家庭中出现的实际问题，有利于保护受侵害一方的合法权益，能够使受损失方既得到精神上的赔偿制度在社会生活以及司法实践方面都产生了不同程度的影响。为了更好地维护婚姻家庭关系和配偶身份权，我国《婚姻法》应当设置配偶权的概念。从实践的需要而言，还应当扩大离婚损害赔偿的法定情形，以适应社会发展的需要。

注释：

①婚姻家庭纠纷办案手册[M].法律出版社，2008：111-112.

②龙翼飞.和谐社会中婚姻家庭关系的法律重建[M].中国政法大学出版社，2007：325-326.

参考文献：

[1]王远生，涂勤政.离婚法律问题解答[M].北京：人民法律出版社，2006.

[2]孙玉荣，韩文强.婚姻家庭继承法学[M].北京：北京工业人民出版社，2007.

[3]马原.新婚姻法诠释与案例评析[M].北京：法制出版社，2005.

[4]高万里.有关婚姻法损害赔偿讨论[J].法制与社会，2010（03）：270.

[5]周琳，陈松.试论离婚损害赔偿制度的法律适用[J].江西广播电视大学学报，2009（04）：24-25.

离婚的法律责任篇（6）

一、离婚损害赔偿制度的总体概述

(一)离婚损害赔偿的概念

离婚损害赔偿的概念对离婚损害赔偿的重要意义是不言而喻的。那么对离婚损害赔偿的概念应如何界定呢?尽管不同的学者对该概念有不同的阐述和理解,并且因此直接对离婚损害赔偿的制度构建产生重要影响。在本文中,认为离婚损害赔偿是指婚姻配偶中的无过错的一方向对导致夫妻关系破裂负有过错责任的另一方追索民事赔偿的制度。对该定义要有正确的理解。在离婚损害赔偿中,享有追索赔偿权利的一方对导致婚姻破裂没有过错或者对导致婚姻破裂不负有主要责任。在离婚损害赔偿中,履行离婚损害赔偿义务的一方是导致婚姻关系破裂的负有过错的一方或者对导致婚姻关系破裂负有主要的责任,这种责任足以导致婚姻关系的破裂。离婚损害赔偿必须在法律法规规定的范围内进行,必须遵守民法的规定,必须遵守我国婚姻法的规定。离婚损害赔偿脱离了法律规定的范围是非常危险的,会导致非常严重的后果。离婚损害赔偿中享有的追索赔偿的权利包括丰富的内容,必须改变只是认为赔偿就是简单的对造成的财产损失进行赔偿的想法。离婚损害赔偿应该也包括对精神造成的损害进行的赔偿。这是婚姻法发展的重要的趋势。离婚损害赔偿中的履行义务的一方不能仅以造成的物质损失赔偿作为自己赔偿的范围论文。

(二)离婚损害赔偿制度的历史发展

离婚损害赔偿制度的发展经历了一个非常漫长的历史过程。最初对离婚损害是没有赔偿的,随着婚姻制度的发展,对离婚损害赔偿制度必须做出重大的修改。但是最初的离婚损害赔偿制度赔偿的范围太过狭窄,对离婚损害中受害的一方的权利的保护并不是十分理想。婚姻法在不断的发展,离婚损害的赔偿的范围在不断的扩大,离婚损害赔偿制度对离婚赔偿案件中受害的一方的权利的保护在不断的加强。

二、离婚损害赔偿存在的重大问题

(一)离婚损害赔偿的主体问题

离婚损害赔偿的问题是一个非常重要的问题。在离婚损害赔偿中,必须对离婚损害赔偿的权利的主体以及离婚损害的履行义务的主体有一个非常清楚的认识。在离婚损害赔偿诉讼中,对离婚损害赔偿中的受害的一方必须有足够的保护。我国已经有的法律法规对这方面的规定还有待完善。离婚损害赔偿诉讼中,应该有更多的主体可以代表离婚赔偿诉讼的受害的一方提出诉讼,这更能保护离婚赔偿诉讼中受到伤害的一方的权利。现在已经有的法律法规对离婚损害赔偿诉讼中履行义务的一方的规定太欠缺,应该扩大履行义务的一方的范围。

(二)离婚损害赔偿所面临的举证责任问题

我国现在的关于离婚损害赔偿的举证责任的规定对保障离婚损害赔偿诉讼中受害的一方的权利是非常不利的。离婚损害赔偿的举证是一个非常困难的事情,要是这样的举证责任分配不够完善的话,那么保护离婚损害赔偿诉讼的受害的一方是非常困难的。应该对已有的法律法规进行不断的完善。应该借鉴其他一些国家的好的经验,这对完善我国的离婚损害赔偿制度是非常有利的。离婚损害赔偿证据的提取本来就非常困难,如果让受害人再承担过大的举证责任,这对离婚损害赔偿制度的完善是极其不利的。

(三)离婚损害赔偿所面临的范围问题

我国已有的法律法规对离婚损害赔偿的财产损失的规定跟多,不过关于精神方面的赔偿规定却非常的少。离婚损害赔偿不仅应该包括财产方面的损失,还要包括精神方面的损失。如果不对精神方面的损害有相当多的规定,离婚损害赔偿中有过错的一方将可能推卸责任。现有的离婚损害赔偿的范围太狭小。

三、必须完善我国的离婚损害赔偿制度

(一)必须扩大离婚损害赔偿诉讼中的主体的范围

在离婚损害赔偿诉讼中,如果把能向人民法院提出诉讼的主体限制在离婚赔偿中受害的一方,这不利于保护受害一方的权利,所以必须扩大离婚赔偿诉讼中能向人民法院提出诉讼的主体的范围。除此以外,在离婚赔偿诉讼中,必须扩大负有赔偿责任的一方的范围,这样能更好的保护受害一方的权利。

(二)必须重新分配举证责任

离婚的法律责任篇（7）

一、我国婚内侵权现状及立法

从我国婚姻家庭的现状看，婚内侵权行为呈上升趋势。居于优势地位的配偶常无视对方的人格尊严而从事重婚、“包二奶”，对弱势配偶实施家庭暴力等侵犯人身权的行为。另外，也出现一方擅自处分夫妻共同财产，隐匿转移共有财产，侵占另一方财产等行为。近来尤其是家庭冷暴力等新概念的出现，使婚内侵权的范围变得更广了。

婚内侵权现象越演越烈，但是我国法律对此并没有做出相应的规定。我国《侵权责任法》第2条的规定并没有对侵权主体做任何限制性规定，也没有对侵权人与受害人之间的关系作限制性规定，也就是说，其并没有将配偶间的损害赔偿责任排除在侵权责任之外。而根据我国《婚姻法》第46条和最高人民法院在关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第29条第二款和第三款的规定，婚姻当事人之间请求赔偿必须以“离婚”为前提条件。这在实践中彻底否定了婚内侵权者承担民事赔偿责任的可能性。如此一来，在《侵权责任法》下理所应当得到保护的权益，是不是因为主体上多了一层婚姻关系，民事法律就可以对此不管不问呢？显然不是。有些受损害方出于种种原因考虑，只想寻求法律的帮助，纠正对方的过错行为，而不要求离婚。这种想法不仅不违背法律的规定，而且有助家庭的稳定和社会的和谐。建立婚内侵权损害赔偿机制可以把法律调整的强制性和民事权利行使的任意性有机结合，能有效遏制婚内侵权行为的发生，保障配偶的合法权利，更有助于婚姻家庭关系的稳定和和谐社会的构建。而且侵权行为成立与否与侵权行为人和受害人之间是否存在婚姻家庭关系无关，个体之间都是独立平等的。

二、婚内侵权的可赔偿性分析

（一）婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的协调

笔者认为，夫妻共同财产制不能成为阻碍追究婚内侵权赔偿责任的理由。我国现行《婚姻法》已为夫妻个人财产的存在留下了足够的空间，而且随着社会的发展，夫妻双方都有自己独立的经济收入，婚前财产公证现象越来越普遍。这样，夫妻双方都有了属于自己的个人财产，自然也就具备了构建婚内损害赔偿的物质基础。

但是，我国现在大部分家庭仍采取共有财产制度。在采取夫妻共有财产制的前提下，如何协调与婚内损害赔偿的关系呢？笔者认为应该借鉴国外的做法，即采用非常财产制。非常财产制是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方(或夫妻之债权人)的申请由法院宣告，撤销原法定或约定的共同财产制，改设为分别财产制。国外立法中已加以规定的有：因夫妻分居、夫妻一方滥用管理共同财产的权利、夫妻一方无正当理由而拒绝他方对共同财产的处分等原因，夫妻他方为保护自己的合法财产权益，要求实行分别财产制。由此可见，该规定已将夫妻间的侵权行为作为改变通常法定财产制的理由。此时，若受害方提起婚内侵权之诉，即便原先夫妻之间不实行约定财产制，也不存在婚内损害赔偿的判决不可执行的问题，因为此时法院可依法先将共同财产分割然后再判决赔偿。

（二）婚内损害赔偿与离婚损害赔偿的协调

根据我国《婚姻法》第四十六条的规定，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系，可以得出，我国的离婚损害赔偿责任应属侵权责任。但是此条对离婚时无过错方的保护是不全面的，例如一方有婚外并未达到同居程度的，不属于赔偿范围，而且该条的立法理念只是在离婚时关注过错，追究过错方导致离婚的违法行为的民事责任。笔者认为仅仅在离婚条件下给予无过错方救济是显然不够的。笔者认为，将离婚损害赔偿制度作为离婚救济制度的同时，设立婚内侵权民事责任制度，更有利于全面保护无过错方的权益。此时，婚内损害赔偿责任与离婚损害赔偿责任之间将发生竞合，应当如何协调？笔者认为，既然离婚损害赔偿责任与婚内损害赔偿责任同为配偶间的侵权行为，就不能因为侵权行为的表现形态不同而导致不同的判决结果，离婚损害赔偿责任并不能排斥婚内侵权责任。应允许请求权人在配偶方行为构成侵权时，既可选择不离婚请求对方承担婚内损害赔偿责任，也可以选择离婚而请求对方承担离婚损害赔偿责任，以使配偶间侵权损害赔偿制度协调统一。

离婚的法律责任篇（8）

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界可谓仁者见仁，智者见智。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。

一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。 是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的——有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对？孰错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则，能否同样适用之？

推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。 过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。

在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种状况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，其的强烈的伦理道德性，其的复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

二、婚姻法中的损害赔偿性质

在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有持违约之责的观点的 ，笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

第一，从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。

所谓合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。

夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。

鉴于上述的分析，婚姻缔结后所产生的夫妻关系，人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。

第二，从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的肯认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。

在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

第三，从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权， 又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定 .正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如笔者在前文所分析的那样，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定

若干解释第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。

我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整，那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定，那么权益遭受侵犯的家庭成员，其的损害赔偿请求又应该如何落实呢？更何况婚姻法第四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的，也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿，婚姻法第四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些个画蛇添足了。当法律确定该行为为民事侵权行为，却没有与之相适应的举措。此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处，又不能得力的保护受害人，提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢？因此，笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之，家庭成员也应该享有。

对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，若非如此，法律将不会作出丝毫的回应。在笔者看来，如此的做法，使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分，离婚请求权是主权利，损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。

第一，从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法性行为在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。

第二，从损害赔偿请求权产生的原因来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人；国家机关干部、普通社会成员等等，不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。

鉴于前述的诸种分析，也正是笔者为何将惯常所称的离婚损害赔偿制度称之为婚姻法中的损害赔偿制度的原因所在。

注：

《民法＊侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第84页

《民法》 魏振瀛主编 北京大学出版社 高等教育出版社 第682页

《民法＊侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第97页

离婚的法律责任篇（9）

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界可谓仁者见仁，智者见智。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。

一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。 是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对？孰错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则，能否同样适用之？

推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。 过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。

在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种状况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感彩非常浓厚的民事法律关系，其的强烈的伦理道德性，其的复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

二、婚姻法中的损害赔偿性质

在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有持违约之责的观点的 ，笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

第一，从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。

所谓合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。

夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。

鉴于上述的分析，婚姻缔结后所产生的夫妻关系，人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。

第二，从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的肯认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。

在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

第三，从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权， 又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定 。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如笔者在前文所分析的那样，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定

若干解释第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。

我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整，那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定，那么权益遭受侵犯的家庭成员，其的损害赔偿请求又应该如何落实呢？更何况婚姻法第四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的，也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿，婚姻法第四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些个画蛇添足了。当法律确定该行为为民事侵权行为，却没有与之相适应的举措。此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处，又不能得力的保护受害人，提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢？因此，笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之，家庭成员也应该享有。

对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，若非如此，法律将不会作出丝毫的回应。在笔者看来，如此的做法，使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分，离婚请求权是利，损害赔偿请求权是从权利。利不行使，从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。

第一，从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。

第二，从损害赔偿请求权产生的原因来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人；国家机关干部、普通社会成员等等，不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。

鉴于前述的诸种分析，也正是笔者为何将惯常所称的离婚损害赔偿制度称之为婚姻法中的损害赔偿制度的原因所在。

注:

《民法＊侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第84页

《民法》 魏振瀛主编 北京大学出版社 高等教育出版社 第682页

《民法＊侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第97页

离婚的法律责任篇（10）

关键词：离婚制度、协议离婚、 离婚理由、离婚损害赔偿制度

一、新婚姻法中出现关于离婚的新概念

离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。从古到今，随着人们对离婚问题提出的各种主张，离婚制度也在不断地发生着变化，从法律方面，立法者更是不断地对其进行发展和完善。

新

的罚款，不能从根本上制止该行为。再次，对再婚者难以发生作用。实际生活中，夫妻一方未达到和他人结婚的目的，编造种种理由欺骗另一方，直至与其达成离婚协议，对此如按现今的协议离婚监督措施，婚姻登记机关可应另一方的申请，宣布原解除婚姻关系的登记无效，但再婚的男女均将构成重婚。显然，此种情况下宣布婚姻登记无效将是进退两难的。

(二)、协议离婚制度的完善

协议离婚制度之所以存在以上弊端，主要是该项制度在立法上过于原则，程序简单，不能与相关的法律制度协调统一，而且整个系统较为封闭。为此，针对上述不足，应从以下几个方面加以完善。

1、要设立协议离婚的审查期制度。

依据《婚姻登记管理条例》的划定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。其中，审查是最重要的一环。然而从我国现行的法律法规来看，关于审查期的规定很不明确，因为审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止假离婚、恶意离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。故建议填补这一内容，丰富审查制度。审查期的规定必须长短适中，因其具有考虑期的性质，应以一个月左右为宜。在审查期考虑期间，符合当事人提出撤销离婚申请，婚姻登记机关应予准许。

2、要设立协议离婚的公正制度。

协议离婚制度中离婚协议书虽经婚姻登记机关确认，但是不具有强制执行力。故应增设公证制度。并规定下列离婚协议必须公证：离婚协议中有子女扶养费分期给付的;离婚协议中有财产给付,但在婚姻登记机关发放离婚证前不能交付的离婚协议中有债务分担的;离婚协议中有夫妻经济帮助,需要分期给付的。对上述四种离婚协议,由当事人到所在地公证机关履行公证手续并由公证机关强制执行,无需重新提起民事诉讼

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3、要细化离婚后的监督措施。

为维护婚姻法的严肃性，惩处骗取离婚登记的行为。协议离婚制度应有具体的事后监督措施：首先应明确骗取离婚登记的具体内容和表现，婚姻机关可以此为依据:如当事人离婚后仍继续同居生活;离婚隐瞒夫妻共同债务，致使债权人的债权无法实现等，都应视为弄虚作假骗取离婚登记的行为;其次，增加骗取离婚登记的处罚种类，加大罚款力度。对骗取离婚登记的当事人除给予较大数额的罚款外有关部门还应对当事人假离婚生育、分房、调动工作进行适当的处理

三、关于离婚损害赔偿制度

为了完善我国婚姻法，加强保护离婚当事人的合法权益，我国在此次对婚姻法的修改中确立了婚姻损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度，是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权利，其过错行为导致婚姻关系的破裂，离婚时，无过错一方对由此所受损害（财产上损害和非财产上损害）有权要求赔偿，加害方则负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。离婚赔偿制度在2001年修改后的新婚姻法中缓缓出台的。修改后的婚姻法规定的离婚赔偿制度，有利于保护离婚无过错方的合法权益，亦使司法部门追究损害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任时“有法可依”，具有重大意义。但其内容不全面，不彻底，羞羞达达，遮遮掩掩，"犹抱琵琶半遮面"，致使许多婚姻赔偿仍然被遮挡在法律保护之外。

(一)、赔偿范围过窄

首先，新婚姻法没有规定无效婚姻和可撤销婚姻的过错方和侵权人承担赔偿责任，其规定是不全面的，具有明显的缺陷。一是纵容一些人钻法律空子，使弱势受害群体的合法权益得不到有效保护；二是不符合一般民事责任理论。民事责任理论并不排除无效民事行为中过错方或侵权人的民事责任。这在其他民事法律中都有规定，如《合同法》第六十一条关于无效合同的民事责任规定："有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。"可见，是完全有其理论根据的。将来修改婚姻法时，应当设立婚姻被确认无效和被撤销后的法律后果，并规定对于造成婚姻无效的过错者和在无效婚姻关系存续期间侵权者承担民事责任.

同时，对合法婚姻的赔偿范围，新婚姻法只规定了重婚、同居、暴力、虐待和遗弃四种情形，其范围也明显过窄，使许多婚姻侵权得不到处理。从修改后的婚姻法实施情况来看，涉及到婚姻赔偿的问题主要有：(1)、通奸；(2)、；(3)、婚外同性恋；(4)、婚内性暴力；(5)、婚外生子；(6)、婚内传病；(7)、非暴力性侮辱和诽谤；等等。上述几种情况是否都可以作为婚姻赔偿，尚值得研究，由于篇幅限制，仅就下列几种情形是完全应当作为离婚赔偿的进行论述。

(1)、婚外生子。婚外生子（女），是指因婚外情怀孕所生之子女。应当指出的是，这里所说的婚外生子，是指配偶一方与婚外异性尚不构成同居关系所生之子女。按照婚姻法第46条规规定的同居，追究赔偿责任。从司法实践来看，婚外生子(女)，都是在对方不知情的情况下怀孕生子，对另一方所造成的伤害，非常严重，有的甚至是难以估量的。如五十岁的老汉张某，到2002-年8月中旬，才知道孩子不是自己的。这时孩子已经十几岁了。他接受不了这个现实，便提出离婚，并要求对方给予经济补偿和精神赔偿。对于张老汉的请求，法院难道不应支持吗？可以说，这种伤害，比一般同居还要严重的多。法院应当受理并做出判决赔偿.但作者也发现，由于婚姻法规定的婚外情赔偿范围定在同居内,对于没有达到同居程度的婚外生子，要求赔偿的法院并不支持。即使接受此案例,但在判决上也各不相同(适用法律不同)。有的直接适用婚姻法第46条，有的以违反夫妻互相忠实义务，适用婚姻法第4条，有的以侵犯名誉权，适用民法通则第121条。

(2)、婚内传病。婚内传病，是指在婚姻存续期间，一方配偶将疾病传染给另一方。如男方得了性病，传染给女方，女方怀孕后，多次作流产手术，身体受到严重摧残。男方提出离婚时，女方提出赔偿。

(3)、非暴力性侮辱和诽谤以及揭露隐私。 即一方为了离婚或出于其他目的，对另一方不使用暴力，而使用非暴力性侮辱和诽谤及揭露隐私手段，侮辱、贬低对方人格，毁损对方名誉。对此，在离婚时，受害人提出损害赔偿的，人民法院应当支持。因为我国民法律和刑法都禁止侮辱和诽谤，婚姻赔偿未作规定，显然是一个缺陷。

(二)、责任主体不合理

最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释，限制离婚配偶向第三人索赔。这一规定存在明显的不合理。从法律规定的离婚赔偿的四种情形看，都可能有共同侵权人。其中重婚和同居（除第三人不知道重婚和同居者已有配偶，则不构成共同侵权外），属于必要的共同侵权；暴力、虐待和遗弃，虽然可以由配偶一方单独实施，但从现实生活和司法实践来看，配偶一方与其他人员（主要是共同生活的其他家庭成员，同时也包括家庭成员以外的其他人员）对另一方配偶共同实施暴力、虐待和遗弃的时有发生。首先，从理论看，共同侵权应当赔偿，这是民事责任的一项基本原则。将第三人作为共同责任人，符合共同侵权的归责原则。其次，从实践来看，便于诉讼。将第三人作为共同侵权人，能够在同一程序中一并解决，符合诉讼经济原则。最高人民法院规定只能向侵权配偶本人索赔，不能向第三人索赔，显然违反了共同侵权的归则原则。因而，该规定的不合理是十分明显的

(三)、离婚才能赔偿，与诉讼时效相矛盾

新婚姻法第46条和最高人民法院的司法解释都规定，只有

当配偶之间的四种侵权情形"导致离婚"的，才能提出损害赔偿。也就是说，不离婚，配偶之间不能提出损害赔偿。而民法通则136条第1款（一）项规定：身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期限为一年。但由于婚姻关系的特殊性，夫妻因一方的暴力或与第三者同居等侵权行为，当时并没有引起离婚（因过错方表示改正错误，或者受害配偶为了维持夫妻关系和家庭利益，原谅了过错方的行为，没有追究侵权方的过错和提出离婚），以后离婚时，前述侵权行为（有的不具有连续性）已超过了诉讼时效，在离婚时提起赔偿，就会因过时效而败诉。可见，这一规定存在明显的缺陷。这样规定，婚内侵权就得不到有效保护。其结果必然是：一是鼓励人们离婚；二是不及时离婚，因而，立法机关应当予以修改，要么允许婚内赔偿，要么对婚姻赔偿的诉讼时效作出新的规定。同时在离婚损害赔偿上还应明确赔偿的义务主体

《婚姻法》(修正案)第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿。(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力;(4)虐待、遗弃家庭成员的”。在此规定中，离婚损害赔偿请求权的权力主体是很明确的，即离婚的无过错配偶。然而，对其义务主体却没有明确的规定。即不知该规定义务住体是仅指离婚过错配偶，抑或是也包括实施破坏他人婚姻关系违法行为有过错的第三人。笔者认为，由于近年来一些第三者打着“爱情”的幌子，明日张胆地羞辱、谩骂无过错配偶，使无过错配偶的身心受到了严重摧残。同时也基于教育，引导公民严肃认真对待婚姻家庭，保障合法婚姻关系之目的，以及公平正义的原则，则要求离婚损害请求的义务主体，除离婚过错配偶外，还应包括实施破坏的第三人。