护理程序的概念篇（1）

二、何润“护理诊断”(NursingDiagnosis)

“护理诊断”1953年由美国的V·Fry首先提出，但直到70年代才引起护理界的重视.1973年，美国成立了“全国护理诊断分类组”。此后每两年在美国的圣路易斯召开一次会议，讨论制定和修改护理诊断。1982年第五次会议上，由于加拿大代表参加而改名为“北美护理诊断学会(NorthAmerieanNursingDiagnosisAssociation简称NA一NDA)。至1988年第八次会议已提出了97条护理诊断。

护理诊断的定义是:“对个人生命过程中的生理、心理、社会文化、发展及精神方面健康问题的说明。’〔幻其特点是:①说明个人当前健康状况所需要的护理。②与医疗诊断有所区别.③根据不同的护理范围进行一定的分类。④明确指出所需具备的护理知识。

护理诊断是从护理的角度，提出病人或服务对象现存的和潜在的健康问题。包括心身各方面同健康有关的问题。它是一系列的诊断性名称或标题，其目的是为了说明护理的范围的。所以常是一组体征和症状的概括性描述。通常由2一3个部分组成。即健康问题(Problem)、病因(Etiology)、症状或体征(SignsorSymptoms)又称PES公式。实际在临床上常习惯用PSE表示。如:排便异常(P):便秘(S):由于生活方式改变引起(E)。目前的趋势是简化为二部分:即P+E或者是S+E.如:焦虑(P):由于医疗诊断不清引起(E)。脱水(S):由于腹泻引起(E)。每一个诊断都有明确的定义。

护理诊断的提出是护理专业化的另一次吃跃。它有利于护理界统一护理问题，便于交流和总结经验及计算机化管理，有助于强化护理知识的整体性和学科的发展，更有利于护理教育.可以说，护理诊断是80年代以来，护理理论和知识体系的重大发展和进步。

三、护理程序和护理诊断对护理教育的影晌

这些概念的出现，进一步强化了护理模式从单纯的护理疾病向护理整体人的转化。护理工作不再局限于医疗诊断的“疾病”的护理.这一变化对护理教育的影响是十分深刻的。主要反映在以下三方面:

1.对护理教育指导思想和培养目标的影响

从传统上来说，护理教育始终注重培养在医生指导下，进行临床护理操作的实用型人才。而护理程序在临床上的广泛应用，要求护士不仅会干，更要会思考。因此，护理程序已经成为许多学校设置课程的基础.要求学生掌握系统地收集资料的方法;准确地找出现存的问题，选择解决问题的方案，具体执行这些措施以及根据目标来评价措施的结果。因此更注重培养学生科学的、逻辑的和实事求是的思维方法，系统地收集资料的能力，分析问题和解决问题的能力，组织计划的能力和控制、评价的能力。〔3〕这些能力的培养，对于学生毕业后在实际工作中夯析和处理问题是十分有好处的。目前我国许多护校、护理系也在教学过程中贯穿了护理程序的应用，并且要求学生必须掌握。

2.对课程设置模式的影响

传统的生物医学模式，使大多数护理课程设置基本上都是以生物医学知识大主。临床课讲课顺序多是:疾病病因;病理生理改变;临床症状和体征，治疗原则:愈后和护理.护理不仅在顺序上为最后，内容和时间都最少。这种课程设置很难突出护理专业的特点和重要性，使不少学生轻护理、重医疗.而护理程序和护理诊断概念的出现，使传统的课程设置模式发生了变化。如1986年，美国密苏里州大学护理系开创了以北美护理诊断学会(NANDA)提出的护理诊断目录来设置课程的新模式.t4〕这种模式不再按照各系统疾病来安排课程，而是以护理诊断来组所有的临床课程.如内一外科护理学，以“呼吸功能改变”、“活动无耐力”、“排泄功能改变”等护理诊断组织原来许多疾病的内容。如“气体交换障碍”这一护理诊断中，包含了所有原因造成的缺氧的疾病，介绍了各种可能引起缺氧的疾病的病理生理改变，临床症状及护理措施.如心脏疾病，呼吸系统疾病，胸外伤(包括手术)神经系统疾病等等。因为从医疗的角度来说，许多系统的疾病都会有缺氧的症状，但病因，治疗方法和预后可能是不同的。

护理程序的概念篇（2）

关键词: 学用并存;交叉融合;面向对象

Key words: studies co-exist with using;cross fusion;object-oriented

中图分类号:G71 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)29-0245-01

0引言

随着工业现代化的进展,微机控制技术在自动控制中使用越来越多,其中基于PC总线的工控机系统占了相当大的部分。这些系统多数采用Windows操作系统,采用建立在Windows操作系统上的组态软件作为控制软件,因此,微机控制技术的发展对专科电类专业的程序设计语言的教学提出了更高的要求。传统的转科电类专业讲授Basic语言和C语言,这些语言已经不能满足对控制用的组态软件等的设计和维护的任务。C++语言是从C语言发展来的,它继承了C语言程序设计作为一门高级实用的程序设计语言,因此我校在2000年将C++程序设计语言引入电类专业的教学中,经过多年的学习实践,探索出了一部分经验,现总结如下:

1提高专科电类专业C++课程的定位准确性

专科电类专业主要培养获得电气工程师基本的训练,具有较高素质的综合性应用型高级工程技术人才,毕业生主要在生产一线工作,这就要求学生具有对较先进的计算机控制系统的设计和维护能力。专科电类专业C++课程的教学目标首先应是满足学生对VC++或VB总结学习,从而能够满足其对控制软件进行设计使用维护的要求。作为VC++或VB的基础,学生需全面掌握C++语言的基本概念和面向对象的程序设计的思想,因此,C++课程首先应是一门语言基础课,其次,电类专业的学生多数都学习计算机控制技术和单片机,而单片机的程序设计现在多采用C语言设计,因此学习C++需同时照顾到学生学习单片机程序的要求,所以C++课程同时也是一门专业实践课。

2提高C++课程教学内容的实用性

C++语言所涉及的概念很多,要全部学习需要很多的课时,对于专科电类专业的学生来说,课时往往都很少,因此,C++课程的教学内容应有所侧重,针对学生学习单片机课程的需要,理论联系实际,从实际应用出发,将C++语言中过程化语言的部分安排1/2以上的课时,其中函数的概念、数组的概念、指针的概念、结构的概念、三种程序的基本结构及流程控制语句应详细讲透。而针对继续学习VC或VB等程序语言的要求,引用、继承与函数的概念应是重点讲授的内容。

3C++课程教学方法研究

C++课程内容很多,专科学校所安排的课时较少,因此学生学习起来有一定的难度,教师需采取一定的方法来引导学生尽快掌握C++的精髓,实际教学中,我采取了以下方法:

3.1 联系实际,提高兴趣,学用并存单纯的语言学习往往比较单调、枯燥,因此学生往往厌学,在课程学习开始阶段,我们给学生放一些先进的计算机控制的现场画面,演示一下组态软件在计算机控制中的作用,并告诉学生这些软件是用建立在C++语言基础上的VC++等语言做成的,使学生看到C++语言的应用前景,从而树立起明确的学习目标,这样可以有效的激发学生学习C++语言的学习兴趣。

由于C++语言的前半部分是过程性语言部分,本质上是高版本的C,因此在学习的过程中,可以结合单片机的程序设计编一些短小实用的控制程序,并用单片机给学生作一些演示,让学生体会一下用C语言来设计程序相对于汇编语言的优点,同时用一些实际小问题,让学生自己编写程序,解决问题,学用并行,提高学生的兴趣和实际动手能力。

3.2 针对电类专业的特点,突出C++语言的控制特点电类专业的学生学习C++语言主要是以控制为目的,因此,在讲授C++时应突出其控制特色,C++语言程序的基本结构及流程控制语句、函数、指针、数组、结构的概念作为与单片机的控制有关的概念是C++的重要概念,结合单片机的C语言程序设计,让学生明白C++程序是函数驱动的,在讲述它的概念时,要突出它是面向对象程序设计的基础,具有在它的基础上控制用的组态软件才能够进行模块化设计,具有突出控制的特色。

3.3 突出对象,重点培养学生面向对象程序设计的思想现代计算机控制系统所有的组态软件种类很多,比如国外的IFLX,国内的组态王等,这些软件各有特色,但其共有的特色是可以自由组态,设计快捷方便,维护简单。而要实现这些功能,没有面向对象的程序设计语言的支持是不可能的,而C++语言正是由于引入了面向对象程序设计的思想后,才变得功能强大而使用灵活方便,因此在讲授C++程序设计语言时需重点培养学生面向对象程序设计的思想,让学生在面向对象程序设计的思想指导下来理解和掌握对象的概念,从而能够更好的理解组态软件的设计基础,有利于自己对组态软件的应用和维护。

护理程序的概念篇（3）

    原告泰安市建筑设计院

    被告上海广运科技发展有限公司（以下简称“广运公司”）

    被告刘守奎

    被告刘守奎系原告职工，在原告处负责计算机软件开发事项。1998年7月，根据原告指令并由原告提供全部物质条件，由刘守奎负责开发“工程量计算软件”，至1999年5月已经完成了市场调研和软件设计。为证明诉请，原告向法院提供了由刘守奎完成的《工程量计算──计算内容》、《第一部分：工作流程、总控及属性定义》、《第二部分：模型建立及修改》、《第三部分：图形及工程数据》等4本软件技术资料，对此，刘守奎予以认可。嗣后，刘守奎离开原告单位，于1999年6月10日与被告广运公司签订合作开发协议，从事“广运工程算量软件”的开发工作并获成功。广运公司除招聘刘守奎外，还招聘了其他人员一起对工程量计算软件进行设计开发，并予以资金投资。2000年6月，刘守奎与广运公司因故实际终止履行合作开发协议，仍回原告处工作。7月29日，刘守奎与广运公司办理了技术交接手续，刘守奎将其在广运公司开发和掌握的文档资料和程序源码移交给广运公司，并在“技术报告”中称，软件主持单位是广运公司，合作单位是泰安市建筑设计院，作为软件的合作单位，从1998年4月开始，泰安市建筑设计院组织了本软件的部分前期市场调研和软件初步设计工作等。广运公司将“广运工程算量”软件向国家版权局申请著作权登记，并获得了计算机软件著作权登记证书。为此，原告将两被告诉至法院，请求判令广运公司的“广运工程算量软件”系侵犯原告拥有的“工程量计算软件”著作权的侵权作品，并向原告赔礼道歉，消除影响。

    [审判]

    一审法院认为：刘守奎在到广运公司工作前已经进行了一定的开发工作，对于刘守奎提交给原告的《工程量计算──计算内容》、《第一部分：工作流程、总控及属性定义》、《第二部分：模型建立及修改》、《第三部分：图形及工程数据》等4本软件技术资料是否属于职务作品，系原告与刘守奎之间的法律关系。现作者刘守奎对原告诉称的职务作品事实完全认可，并且被告广运公司也未能证明这4份技术资料是刘守奎在广运公司工作期间开发的，因此，法院认定原告提交的上述4本软件技术资料系刘守奎在到广运公司工作前完成的职务作品，其著作权属于原告。

    从原告提交的上述4本软件技术资料内容分析，该软件资料虽然属于软件设计的概要设计阶段，但是，该软件技术资料具有创造性劳动的特征，同样可以受著作权法中关于文字作品的规定予以保护。经比较，刘守奎移交给广运公司的《工程量计算软件设计说明－计算。doc》和《属性定义程序编制说明－属性定义。doc》同原告享有著作权的其中2本软件设计资料大部分内容相同。据此，法院认为，广运公司未经原告许可，由刘守奎将原告单位未发表的作品复制到广运公司使用，应当认为构成了复制使用。即便广运公司在本案诉讼过程中称将刘守奎移交涉嫌侵权的作品排除在其文档外，两被告仍应承担相应的法律责任。由于原告未开发出独立的系争软件，而且广运公司在开发系争软件过程中，除招聘刘守奎外，还招聘了程序员等其他工作人员，并独立投入了相关费用。同时，由于程序语言与原告享有著作权的4本软件技术资料的设计语言属于不同的表达方式，根据著作权侵权判断的基本要素，原告仅仅依据现有的4本软件技术的概要设计资料，否定广运公司整个系争软件的著作权，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。据此判决：1、被告上海广运科技发展有限公司停止使用刘守奎移交给上海广运科技发展有限公司的《工程量计算软件设计说明－计算。doc》和《属性定义程序编制说明－属性定义。doc》2本技术资料；2、被告刘守奎和被告上海广运科技发展有限公司在本判决生效之日起15日内，以书面形式向原告泰安市建筑设计院赔礼道歉、消除影响（内容须经法院审核）；3、原告其他诉讼请求不予支持。

    判决后，原被告均不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，二审法院作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

    [评析]

    本案是一起涉及从文字到程序的计算机软件著作权侵权判断的新类型案件，主要涉及以下法律问题：

    一、原告4本软件技术资料性质的认定

    本案原告诉称被告广运公司的“广运算量软件程序”系侵犯原告拥有的“工程量计算软件”著作权的侵权作品，其所基于的权利证据是《工程量计算──计算内容》、《第一部分：工作流程、总控及属性定义》、《第二部分：模型建立及修改》、《第三部分：图形及工程数据》等4本软件技术资料。因而，判断这4本软件技术资料究竟是原告计算机软件中的程序部分还是文档部分，成为本案原告享有权利的关键。

    通常，一个计算机程序的设计开发一般要经历三个阶段：

    1、产生程序设计的概念或创意阶段。这种概念或创意根据顾客或用户的需要拟定，将作为未来程序的基础。此阶段相当于软件生命周期中的可行性研究与计划阶段和需求分析阶段。

    2、程序设计准备阶段。在这一阶段，使用流程图或算法来说明程序设计的概念或思想。此阶段相当于软件生命周期中的概要设计阶段和详细设计阶段。

    3、用一系列指令的形式写出程序本身。此阶段相当于软件生命周期中的编码实现阶段。

    从原告提供的4本软件技术资料的内容分析，4本软件技术资料的主要内容系描述开发计算机程序的一种设计思想，尚属于概要设计阶段，原告本身并未开始计算机程序的开发。因此，从著作权保护的角度，原告享有的权利以4本软件技术资料为准。

    至于这4本资料是受文字作品、文档保护还是程序保护，法院认为其只能依据其创造性给予著作权法中的文字作品保护。

    二、侵权的认定——著作权保护的范围：创意表达两分法

    （一）创意表达两分法界定与适用

    创意表达两分法是指当存在许多不同的方式可用来表现某一概念时，如果所选择的表达方式并不是为了表达思想概念所必须采用的唯一方式，那么该表达方式只是思想概念的表达，而不是思想概念本身。著作权保护表达，不保护思想，是目前各国都接受的基本原则。也就是说，著作权法只保护计算机程序作品的创作形式而不保护该程序的内涵。

    本案在确定原告4本技术资料享有相关著作权后，是否能够延及内容反映的技术思想，实践中有不同的观点。一种观点认为，4本技术资料文字及其反映的技术思想均受著作权保护。被告广运公司利用其中的技术思想进行相应的软件开发，构成了著作权侵权。原告就是持这种观点。另一种观点，即法院审理本案的意见认为，根据著作权保护的表达和思想两分法，原告的4本技术资料只是反映了一种技术思想，思想本身不能受著作权保护。尤其在计算机软件领域，只有思想与表达有机地集合在一起的作品，才能享有著作权法保护。

    TRIPS协议第九条第二款明确规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类”，该条约明确提出著作权只保护表达，不保护思想。1996年底通过的《世界知识产权组织版权条约》第二条对此也作了几乎相同的规定：“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”

    至于一件作品哪些成分属于思想概念，哪些部分属于思想概念的表达，有时区分起来是一个难题。思想概念只有以某种形式表达出来才能受著作权法的保护，而且在多数场合，思想和表达只是一个相对的概念。原告现有的4本软件技术资料对于文档来说，属于创意的表达，应当受著作权法保护，但对于程序而言，则仅属于创意，尚未到达表达的程度。因此，对于原告来说，4本技术资料如果被他人以同样的方式被抄袭或剽窃，则构成著作权侵权；如果他人使用了该技术资料的部分技术思想，但运用不同的表达形式，则不构成侵权。

    在某些特殊情况下，创意表达可以合并。比如，某一创意可能只有少数几种表达，这时已经很难对创意及其表达加以区分。因为著作权法不保护创意，所以这种情况下对创意的表达也无法给予保护。故某人为表达同一创意而采取的表达，如果与他人已经存在的表达相似，则不认为侵权。

    计算机软件侵权案件的创意表达两分法，是美国法院在审理计算机软件侵权案件中确立的原则。尽管该原则在国外的司法实践中被广泛直接运用，但国内判决类似案件大都持谨慎态度。即便在案件审理中依照该原则认定相关事实，但一般不在判决书中直接适用。本案合议庭在审理这起案件中对该原则进行了研究，直接根据该方法认定被告侵权。

    （二）两分法与著作权上的改编之间的关系

    被告广运公司是否将原告4本软件技术资料用计算机语言加以改编形成了计算机软件，这是本案要解决的关键问题。在著作权法上的改编，是指以原作品为基础，变更其形式，重新表现该作品内容。一般而言，改编的目的是为作品不同的用途、满足不同需要进行的形式上的编写，它们在内容上有较大的承继关系，只是表达形式上进行了变更。在计算机软件领域，文档与程序之间属于完全不同的两种基础表达形式，技术文档体现的是一种技术构思，而程序是采用某种程序设计语言编写出的代码化指令序列。两者在制作要求上完全不同，思想表现方式也完全不同，它们之间不构成原作品与改编作品之间的关系。只有当采用某种程序设计语言编写的程序已经存在时，在原有程序基础上改用另一种程序设计语言编写得到的新程序与原有程序之间的关系才是著作权法意义上的“改编”。

    那么，体现原告技术思想的技术资料是否就不能得到有效的保护呢？如果当事人要对该程序体现的技术思想进行保护，则必须采用专利法或反不正当竞争法等进行保护。当事人在各种权利竞合的情况下，选择不同的诉讼角度，其诉讼后果不尽相同。因此，本案的诉讼后果跟原告的诉讼角度是有关系的。

护理程序的概念篇（4）

在我国的知识产权法中，“公共利益”是一个非常重要的概念。但是，对于这个概念的内涵及功能，学界至今尚无系统的论述。本文试图对知识产权法上的“公共利益”概念做一较全面的探讨，以期抛砖引玉，并求教于各位方家。

一、知识产权法中“公共利益”概念的类型和功能

（一）知识产权法中“公共利益”概念的类型

“公共利益”这个概念在知识产权法中出现的频率较高，尤其是在著作权法和专利法中，兹举其要者如下。

（1）《著作权法》第四条规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。

（2）《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

（3）《著作权法实施条例》第三十六条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款”。

（4）《著作权法实施条例》第三十七条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。

（5）《计算机软件保护条例》第二十四条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。

（6）《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

（7）《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。

（8）《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。

知识产权法中的“公共利益”概念按其所处的位置不同，可以被分为两类：

（1）总则性“公共利益”概念。所谓总则性“公共利益”概念都分布在知识产权法的总则部分，例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类。总则性“公共利益”概念并非具体的法律规范的构成部分，政策宣示的意味较浓，其内容最为抽象。

（2）非总则性“公共利益”概念。知识产权法上绝大多数的“公共利益”概念分布在知识产权法总则以外的其它条文当中。非总则性“公共利益”概念大多数属于法律规范的构成部分。

（二）知识产权法中“公共利益”条款的功能

无论是总则性“公共利益”概念还是非总则性的“公共利益”概念，都具有十分重要的功能。具体而言，知识产权法上的公共利益条款具有以下几方面的功能。

1.消极性或否定

知识产权法中公共利益条款的消极功能或否定功能的发挥，将会使不符合公共利益要求的知识产权行为不能够发生行为人所希望的法律效果。如《著作权法》第四条第二款规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。在该规定中，“公共利益”与“宪法和法律”并列，同时作为限制著作权人行使权利的标准，也就是说，著作权人行使著作权时，若“损害公共利益”会产生与“违反宪法与法律”相同的后果。再如《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。根据该条规定，即使某人的发明创造具有新颖性、创造性和实用性，如果妨害公共利益，也不会获得专利权。

2.积极

在知识产权法中，有些公共利益条款是以一种积极的指引形态存在的，它们一般作为构成某些知识产权行为的积极条件而发挥作用。例如《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。在这里，公共利益成了构成指定使用的重要条件。又如《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。根据该条的规定，公共利益是构成强制许可的一项条件。

知识产权之所以具有上述积极，乃是由其本身特性决定的。知识产权作为一种民事权利，其保护对象是智力成果

，这种成果是在人类已有成果基础上的进一步发展，本身就曾得益于社会，因此为了社会公共利益对其做出适当限制，乃是情理之中的事情。另外，法律保护的目的在于激发和促进新成果的产生和使智力成果得以实际利用，如果过分强调知识产权人的利益，就会阻碍智力成果的传播和使用，为此，需要对知识产权做一定的限制，包括对财产权的时间限制和对知识产权权利效力的限制。“对知识产权权利效力的限制是指为了国家或公共的利益，行使了法律规定通常属于权利人才能行使的权利，这种行为依法不属于侵权行为”[1]（211）。 3.惩罚

知识产权法中公共利益条款的惩罚功能是指将违反公共利益要求作为引起法律责任的条件。例如《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在这个条文中，损害公共利益是构成著作权行政责任，使著作权人受行政处罚的必备条件。

二、知识产权法中“公共利益”概念的内涵

虽然我国知识产权的各种立法高频率地使用了“公共利益”概念，但是，考察各种立法，我们找不到关于“公共利益”的具体解释。这无疑是立法者的一种有意安排，以便保持知识产权法在适用上的适度弹性，使法律更好地适应变化中的具体社会情境。然而，在理论上，我们必须对这个概念的内涵进行研究，以便能够为知识产权法的执行者提供有效的指引和规范。

对于“公共利益”或者类似概念的解说，在法哲学领域已经有所涉及。美国学者埃德加·博登海默曾经为确定共同福利或公共福利这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为，共同福利或公共福利不能被认为是个人欲望和要求的总和，同时，“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。[2]（298）另一位美国学者庞德也曾将法律秩序所应保护的利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，并且对公共利益进行了界定，他所提出的公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望[3]（141）。

这些论述对于我们理解反垄断法上的“公共利益”概念的内涵无疑具有重要的基础作用。

不过，只靠法哲学的解释，我们还不能具体地把握知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，还有待到更近的法律领域中去寻找答案。

在现代法律体系中，尽管人们也承认知识产权法的独特性，但是大多将其放在民法体系当中，因为知识产权的制度框架与民法一样是以规范平等主体的活动为基础展开的。基于这种认识，我们要想探讨知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，首先还得向传统民法理论寻求依据。

在各国民法中，存在大量的包含“公共利益”或近似概念的条款。我国《民法通则》有两处直接使用了“社会公共利益”的措辞：其一是该法第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，其二是第58条规定，“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……”。1964年《苏俄民法典》也曾在第49条规定，“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效”。在资本主义国家的民法中，与此相近的用语较多情况下是“公共秩序”“善良风俗”等词。如《法国民法典》使用了“公共秩序和善良风俗”的用语。其后的《德国民法典》第138条规定，“（1）违反善良风俗的行为无效……”；《日本民法典》第90条规定，“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”……等等。但各国民事立法并没有对“社会公共利益”“公共秩序”及“善良风俗”等概念做出解释。在民法对此类概念的理解全赖司法实践和学理上的解释。

在西方国家，理论界有时将“公共秩序”和“善良风俗”，统称为“公序良俗”。按照法国判例法的观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。政治的公序为传统的公序，包括关于国家的公序、家庭的公序及道德的公序；经济的公序为现代的公序，分为指导的公序和保护的公序。日本学者也将公共秩序分为宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等[3].关于善良风俗，各国立法也未见阐述。法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。[4]（281）

从纵向发展来看，在很长一段时期内，公序良俗基本上是以保护社会主要组织即国家和家庭为目的，因而被称为政治上的公序。直到二战结束以来，公序良俗才被赋予更广泛的含义，在传统的政治公序之外，加上了经济的公序。经济的公序又被分为指导的公序和保护的公序两类，前者是统制型经济的产物，旨在从私人契约关系中排除违反国家经济政策的成分，后者是指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的公序。[5]（70）

社会主义国家使用的“社会公共利益”或“社会利益”等概念被关注得较少，其含义尤感含糊。不过，按照民法学界的通行观点，“社会公共利益”在内涵和作用方面与西方国家民法中的“公序良俗”概念大体上是相当的。[5]（71）

我们可以上述论述为基础来确定知识产权法上的“公共利益”的基本内涵。笔者认为，要正确理解知识产权法中“公共利益”概念的内涵，至少要把握以下两点：

（1）知识产权法中的“公共利益”的含义既是开放的，又是有限制的。其开放性在于，对于这个概念的理解并没有确定的答案，其具体含义不仅包罗广泛，而且还随着具体情境的不同而有所变动。其限制性在于，对“公共利益”概念的理解存在某种基本的社会认同，它并不认可无限任意的理解。

（2）知识产权法中的“公共利益”的含义既有政治和道德性内容，也有经济性内容。政治和道德性内容包含了从国家利益、婚姻家庭道德规范到法律法规的普遍原则要求等一系列的具体意义；经济性内容则包括对社会整体经济的保护和市场秩序的维持，对劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的尊重，等等。

三、我国现行知识产权法“公共利益”概念的完善

尽管“公共利益”概念在我国知识产权法中占据着十分重要的地位，然而，勿庸讳言，相关立法在使用“公共利益”概念方面还存在一些不足，需要进一步予以完善。其中，最主要的是知识产权法使用“公共利益”概念的非一致性问题。

从法理上分析，知识产权法的诸种立法之间具有内在的协调性要求，著作权法、专利法和商标法在使用共通概念上应该保持一致。然而，在我国现行立法中，对于“公共利益”概念的

使用，三部基本知识产权法之间还存在较严重的非一致性。 依《著作权法》第四条之规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，可见，我国《著作权法》将“公共利益”与“宪法和法律”并列，认同了“社会公德”包含在“公共利益”概念中的理念。而依《专利法》第五条之规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，很明显，这里将“社会公德”与“公共利益”并列，显示出立法者认同的是“公共利益”不包含“社会公德”的立场。由此可见，相关立法对“公共利益”概念的理解存在较大差异。尤其是对“公共利益”概念内容的理解。如果我们将“公共利益”概念理解为包含社会公德，那么它所包含的内容就包括政治、经济和道德诸方面，而如果我们将社会公德内容剔除出“公共利益”概念，那么，“公共利益”概念将仅包含政治和经济内容。

上述非一致性不应当被看做是一个无关紧要的问题。它不仅有损立法本身的严谨程度，而且由于“公共利益”概念在知识产权法上的重要地位，也由于对于“公共利益”概念的理解在很大程度上依赖于执法者的自由裁量，“公共利益”概念的这种非一致性会造成知识产权法适用上的消极后果。

要消除这种非一致性缺陷，须通过修订法律来实现。我们应以前述对“公共利益”概念的通常理解为基础，将知识产权法上“公共利益”概念的使用统一起来。这主要牵涉到修改《专利法》第五条，将该条的现有规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”修改为“对违反国家法律或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

参考文献：

[1]　刘春田。知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1995。

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[3]　梁彗星。市场经济与公序良俗原则[A].民商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1994。

护理程序的概念篇（5）

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1674-4853（2012）05-0089-05　

一、劳动债权的研究意义

（一）劳动债权研究的背景

2011年8月，我国劳动关系发展史上少有的、改革开放30多年来我国专题研究部署劳动关系工作的一次高规格会议在北京举行，在会上指出，构建和谐劳动关系是建设社会主义和谐社会的重要基础，是增强党的执政基础、巩固党的执政地位的必然要求，其经济、政治、社会意义十分重大而深远。要把解决广大职工最关心最直接最现实的利益问题，切实维护他们的经济等权益作为根本出发点和落脚点；要着重抓好进一步完善劳动法律法规并保障其实施、合理调节企业工资收入分配、努力化解劳动关系矛盾。

目前我国正处在社会经济转型期，社会利益关系复杂化，社会结构分化加快，社会矛盾和冲突急剧增长，社会风险也相应增加。在市场经济趋利性、法律法规完善的渐进性、社会主义初级阶段长期性和劳动力市场的供过于求的严重性的作用下，以及在跨国资本“用脚投票”的压力之下，资本掌握了劳资关系各方面的话语权，资本追求利润最大化时侵犯劳动者合法权益的现象时有发生，新型劳动关系建立、运行受到前所未有的挑战。工会法执法检查报告指出：企业侵害职工劳动经济权益问题比较严重，尚未形成科学、合理的职工工资正常增长机制，不按时发放工资、不支付加班费、不缴或少缴社会保险费，欠薪逃匿事件呈增多趋势；社会保险覆盖范围依然偏窄，城乡发展不平衡。总理在《求是》杂志2010年第7期发表文章指出，当前收入分配问题已经到了必须下大力气解决的时候，如果收入差距继续扩大，必将成为影响经济发展和社会稳定的重大隐患。而收入分配矛盾的实质主要在于劳动报酬在初次分配中所占比重偏低且没有保障。所以，完善劳动者经济权益保护的理论研究和制度建设已经成为一项迫切而重要的工作，因应当下此种急迫，劳动债权保护研究逐渐升温。

（二）劳动债权研究的理论价值和实际应用价值

随着市场经济建立，我国劳动关系本质上为契约关系，劳资双方应当平等协商签订契约，劳动者依据劳动契约而应获得的劳动待遇其实质就是劳动力使用权出让的对价，亦即应当视为劳动者对用人单位所享有的债权。但由于用人单位的强势所决定的组织隶属性，使得劳动者所应获得的劳动待遇的数量的确定及其支付客观上由用人单位所决定，因而，由原本债的平等性变为一种待遇的被动接受性。立法者正是遵循传统劳动行政管理思路，基于在劳动待遇问题上用人单位的强势和主动，劳动者的被动接受此种事实，而设计相应法律制度，故有意无意地忽视了劳动者经济权益的债的本质属性，从而给劳动者经济权益的保障和实现带来一系列问题。值得庆幸的是，当下有学者开始认识和论及劳动者对企业所享有的经济权益的债权性，但所论劳动债权仅限于破产程序，且对其内涵和外延不甚明了，故极有必要重塑劳动债权的概念，明确其内涵和外延，并重新探寻保护路径。因为任何一门学科的理论体系都根基于表征其学科成熟的范畴体系基础之上，其理论体系的建构、发展都离不开范畴的支持与引领。我国劳动法学的范畴研究的相对滞后不仅迟滞了劳动法学自身的发展与繁荣，也阻碍了学科之间的沟通与对话。[1]对劳动债权的系统研究，其理论意义在于，有利于构建比较完整的劳动法学的基本概念和劳动债权的一般理论，为建立和完善我国的劳动债权法律保障机制，提供有价值的理论依据；而其实践意义在于对缓解当前的劳资冲突危机、克服劳动债权保护不足的突出难题，提供可操作的思路和制度设计，从而有利于平衡不同群体利益关系，化解社会矛盾，促进公平正义；也有利于刺激消费、扩大内需，促进经济发展。

二、劳动债权的研究评介

（一）劳动债权的研究现状和趋势

1.劳动债权的概念及其范围之争

根据初步文献检索，中外未有劳动债权研究的专著和博士论文，我国就破产程序中的劳动债权研究的硕士论文大十篇左右。国外立法和学说没有劳动债权的概念，我国劳动债权概念是在修改破产法的过程中出现的。2004年贾志杰在十届人大常委会第十一次会议所作的《关于〈中华人民共和国企业破产法草案〉的说明》中首次明确提出了劳动债权的概念：“劳动债权即企业所欠职工工资和社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其它费用。”劳动债权的称谓并没有出现在我国现行立法中。目前学界主要在两种含义上使用劳动债权概念：第一种意义上的劳动债权的概念立足于我国原破产法及相关司法解释的规定，在内容上包括企业所欠职工的工资、企业欠缴的基本社会保险费用、企业与职工解除劳动合同依法应当支付给职工的补偿金、企业清算期间职工的生活费和医疗费、职工的集资款、职工就业安置费等。如“是指基于劳动关系而产生的向破产人请求给付财产的请求权。具体包括工资、劳动保险费用、劳动报酬、集资款等。”[2]第二种意义上的劳动债权概念是在新破产法草案审议过程中提出的。如“所谓劳动债权，是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工的工资和欠缴的社会保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付给职工的补偿金等费用。”[3]“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。”[4]两种意义上的劳动债权概念对债权的成因和债权性质的认识基本相同，但第一种意义上的劳动债权在范围上要大于第二种意义上的劳动债权概念。此外，有人将劳动债权表述为“职工债权”、“职工请求权”、“社会请求权”。[5]还有更广义的劳动债权概念，如，劳动债权是用人单位与劳动者建立劳动关系，劳动者付出劳动，由用人单位支付给劳动者的一切工资报酬和福利待遇以及其他的应该支付给劳动者的债权，如用人单位向劳动者收取任何名义的押金、保证金、培训费等。[6]而肖海军教授认为：“企业营业过程中，劳动者与企业之间是以劳动合同为纽带形成的劳动债权债务关系。”为满足劳动者之劳动债权，企业应承担下列义务和法律责任：不得任意解约、保障职工的休息权、按规定及时支付工资和奖金、提供必要的劳动安全卫生条件、提供职业培训条件和机会、按规定缴纳社会保险基金以及改善职工的福利条件。据此可以认为劳动债权涵义更为广泛，包括劳动者在劳动关系中对用人单位享有的一切权益。[7]

2.破产程序中的劳动债权的清偿顺序之争以及劳动债权优先权问题的探讨

在破产立法过程中，清偿顺序的争议焦点是劳动债权是否应优先于担保物权。这一争论甚至上升到了“是要市场经济秩序，还是要以人为本的高度”。[8]对此有三种观点。一是“担保物权优先说”。“将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿则是不妥的，而仅靠采取这一种措施解决破产企业拖欠职工债权问题更是不够的，也是不公平的”[9]。还有对此的改良观点：对于有担保的债权，我们应固守民商法的基本理念，在二者的清偿顺位上，劳动债权顺序在后，未受清偿的劳动债权部分归入共益债权。[10]第二种与之尖锐对立观点是“劳动债权优先说”，认为只有使劳动债权优先于抵押权，“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命”[11]。齐砺杰从法理经济学的视角进行论证，认为破产清偿顺序因其在促进公司治理方面的潜力而具有提高分配效率的特殊意义，同时劳动债权特别优先在中国背景下具有历史合理性和实践意义。[12]第三种观点是“折衷说”，原则上劳动债权只能作为一般优先权而后于担保物权实现，在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权。一般认为一定时间范围和一定数量范围内的普通职工的工资可以优先于担保债权。如王利明主张在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权，一是劳动债权的拖欠在担保债权的设立当时已经公示；二是企业在交易中已经向交易相对人书面明确告知其拖欠劳动者工资的事实。此种劳动债权只能限定在一定期限内的一般工人的工资收入，以保障职工的基本生活。[4]

对清偿顺序的争论自然会论及劳动债权优先权的问题。持“劳动债权优先说”的学者主张应在立法上确认劳动债权优先权属性，从而优先于担保债权。有人从法的价值理念、制度法学、法社会学和社会基础的角度进行论证，主张《企业破产法》、《物权法》应就此进一步完善。[13]李绍燕认为劳动债权优先权的合理性有雇员的原因、非合意之债必须优于合意之债优先受偿的原因、市场经济需求原因、法律应具有的功能以及我国转型时期维护稳定的需要的原因。[14]于海涌认为工资能够获得优先权的特别保护基于保障劳工生存社会政策的考量、增值理论和利益衡量。[15]

3.破产程序中劳动债权程序保护探讨

王卫国、李曙光、王新欣等反对劳动债权人以债权人会议成员的身份参加债权人会议，其主要理由在于：职工债权与商业债权有所区别，并在破产清算时可以优先受偿，破产财产如何处理和分配可能不会影响到他们的利益，同时如果职工债权人均可以参加债权人会议并进行表决，可能构成对债权人会议决议的实质性否决权，必然会影响破产程序正确进行，影响其他债权人的利益。而与此对立的学者认为，“职工债权不参加债权申报，亦不作为债权人会议成员”这就意味着否定了劳动债权人参与到破产程序中去，表达自己的意见、监督管理人、监督破产程序进行的机会，显然对于劳动债权的实现非常不利。劳动债权有必要也有可能通过表决权制度来实现。[16]

4.劳动债权的破产法之外的保护措施的探讨

对于劳动者工资权益的保护，王全兴、关怀、冯彦君、黎建飞、许建宇、董保华、郭庆松、董克用等学者都有详细论述，但对程序性的保护关注不够。梁慧星认为，现行法律法规在鼓励、怂恿雇主拖欠劳动者工资，主张对工资债权优于企业债权的法律保护。建议从适用长期诉讼时效期间、加付利息、仲裁与由当事人自由选并适用同一诉讼时效、否定约定仲裁条款等方面加强规制。常凯也认为严格的劳动法制在中国是缺失的。在劳动法上甚至连违法的概念都很淡薄，劳动法及其理念被忽略了。胡玉浪从工资债权诉讼时效的适用基础、起算、期间等不同角度对我国工资债权诉讼时效制度建设中的若干问题进行探讨。有学者指出我国现行的工资法律制度立法滞后、公法私法法律关系混淆、基本概念不清等问题。很多学者都强调通过工会集体谈判保护劳动债权的作用。王利明认为，除在破产法中规定劳动债权的优先权之外，还应当尽快修改和完善有关劳动立法，通过其他法律的配套以及政策调整从源头上解决劳动债权的保护问题。如进一步完善社会保障制度，制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为，从制度上保障工资的足额及时发放，由政府主导设立劳动保障基金等。有建议建立拖欠劳动工资的保险品种、设置劳动债权储备基金[17]。

5.用人单位社会保险缴费问题探讨

陈晓琴认为，企业欠交的社会保险费用的属性是国家债权，将社会保险费用纳入到劳动债权的范畴不妥。对于社会保险费的请求权主体，有三种观点：一认为是社会保险经办机构，请求的依据是社会保险费缴纳合同；二也认为应是社会保险经办机构，但是依据法律强行征缴；三认为是职工。张卫平质疑在第一清偿顺序中所欠职工工资和劳动保险费用，何者优先或者按照何比例同时清偿。刘振宇认为这取决于社会保险费的性质，并决定请求权主体和清偿顺序。蔡福华认为社会保险费的罚金则只能作为一般债权处理。韩长印认为，我们如果将社会保险费用提升到与国家税收等国家债权同样的地位，虽说具有一定的超前性，难说就一定脱离和超越了我国当前的实际。由于受文章篇幅所限，所引观点不能一一标注。

6.工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题探讨

对于工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题，王全兴、王利明、杨立新、张新宝、郑尚元、林嘉、马特、郭民瑞、李适时、吕林、周开畅、王显勇等很多学者进行了探讨。其中，对于工伤社会保险与用人单位民事侵权竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）替代模式。（3）部分替代主义。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。（5）兼得模式。具体论述详见吕林、张新宝、郑尚元、周开畅、郭民瑞、李适时等学者相关著述。对于工伤社会保险与第三人民事侵权法律竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）改良的选择模式。（3）兼得模式。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。具体论述详见中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的“民法典草案建议稿”以及王全兴、张新宝、郑尚元、周开畅、王显勇等学者相关著述。张新宝、林嘉、马特等认为，从长远来看，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，以达到法律救济的平衡和减少当事人选择不同请求权带来的审判（处理）后果失衡现象。所有符合工伤保险给付条件的受害人，不管其损害是否有第三人加害行为的介入，一律只能请求工伤保险基金给付；在有第三人加害行为介入的情形下，工伤保险基金在为给付之后获得对该第三人的追偿权。

（二）当下劳动债权研究的不足

纵观以上研究成果，对于丰富劳动债权理论、解决劳动债权保护问题，无疑具有好的启迪和借鉴价值。但现有研究尚存在以下不足：（1）研究成果都不是从劳动者所应获得的权利的债权本质属性的视角来论述的。许多著述的内容虽然与劳动债权有关，但其研究的视角、所基于的理念都偏离了债权的本质属性，导致理论自身的自洽性问题和实践中的效果问题。（2）在劳动法学、劳动经济学等领域，许多研究或多或少涉及到劳动债权，但相对集中的系统研究较少，同时这些成果仅局限于对破产程序中的劳动债权问题探讨，人为地不适当限缩劳动债权的外延及其研究视域，并且对劳动债权概念的界定、范围的划分、以何种理念进行制度设计、劳动债权优先权性质以及与其他权利冲突如何协调等问题的研究欠深入系统且存在较大争议。（3）研究以点代面，对其中的工资债权研究相对较多（但又有意无意地忽视了其债权属性），对补偿金、赔偿金（包括违反先合同义务和后合同义务的赔偿）、违约金等违约债权、社会保险债权以及劳动债权程序性保护等问题关注不够。（4）劳动法上、破产法上探讨较多，其他部门法特别是其他学科上的探讨不足，也鲜有从多学科综合角度进行联动探讨的。（5）具体制度构建较多，但可行性不足，深入系统的理论论证不足。正因如此，尽管学术界对劳动者权益保护的研究已达到相当广泛甚至有些近乎热闹的程度，但对劳动债权研究总体视角的局限，致使劳动债权的保护问题成为长期困挠我国经济社会改革发展及社会和谐稳定的瓶颈。

三、劳动债权理论研究前瞻

笔者认为当下我们应该立足劳动债权保护的现实困境，深刻反思现行立法和学说，进行根本性的变革探索。

（一）劳动债权研究的任务

我们应当对劳动债权的概念进行重构，对劳动债权再定性和定位，对我国转型期劳动债权的法律保护体系的制度缺陷作出分析，并在此基础上对劳动债权的法律保护的制度设计理念和具体保护方法进行研究；对缓解当前的劳动者经济权益受损严重、劳资冲突加剧的突出难题，提供可操作的制度方案。

（二）劳动债权研究的主要内容

1.劳动债权的概念重构。笔者认为，广义上，劳动者依据劳动契约而应获得的相关劳动待遇的权利宜统称为劳动债权，但考虑到现行通说认为债权一般为财产权，故狭义劳动债权宜仅指劳动者在劳动关系中应当享有的经济权益或最终表现为经济利益的权益，主要有劳动报酬权、社会保险权、获得补偿金、赔偿金的权利以及劳动者因用人单位原因导致劳动合同无效而获得损害赔偿的权利等。

2.劳动债权的定性。分析劳动债权的一般债权属性和特殊债权属性，即劳动债权既具有一般私权性质又具有社会权性质。探求其本质及法律保护的基本理念和理论依据。

3.劳动债权的定位。宜从多维角度立体分析劳动债权与劳动者政治权利、与劳动者人身权利、与劳动权的关系以及劳动债权在经济社会发展中的地位等，从而论述劳动债权重要性和法律保护的理论依据。

4.完善我国劳动债权法律保护体系。宜从劳动债权的公法和私法保护、实体法和程序法保护、劳动关系法的保护和劳动基准法的保护以及在破产法中的特别保护等几个不同角度进行深入系统探讨，分析劳动债权法律保护的理论依据、实践依据、保护视角、利益衡量、保护模式、具体法律制度建构等基本问题，并对德国、瑞士、日本、法国、美国以及我国台湾地区等对劳动债权实施不同法律保护制度的典型国家的理论与实践进行比较研究，从中借鉴有益经验。

参考文献：

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[14]李绍燕.劳动债权优先受偿的合理性分析[J].今日南国，2009（12）.

护理程序的概念篇（6）

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。

二、考试内容

（一）法学及其研究方法

法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。

（二）法的概念

1、法的定义

2、法的特征

法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。

3、法的本质

法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。

（三）法的要素

1、法律规则的概念、逻辑结构

法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。

2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。

3、法律概念的功能。

（四）法的形式与效力

1、法的渊源

法的渊源的概念，当代中国法的渊源。

2、规范性法律文件的规范化与系统化

法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。

3、法的分类

成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。

4、法律效力的层次

法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。

5、法律效力的范围

法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。

（五）法律体系

1、法律体系与法律部门

法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。

2、当代中国的法律体系

当代中国主要法律部门概述。

（六）权利与义务

1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。

2、权利与义务的分类

基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。

3、权利和义务的关系

结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。

4、人权

人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。

（七）法律责任

1、法律责任的概念

法律责任的定义。法律责任的特点。

2、法律责任的种类

惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。

3、归责与免责

（1）归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。

（2）免责 免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。

4、法律制裁

法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。

（八）法律关系

1、法律关系的概念

法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。

2、法律关系的种类

平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。

3、法律关系的主体与客体

法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。

4、法律关系的形成、变更与消灭

法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。

法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。

（九）法的起源

1、法产生的社会背景

氏族习惯与法的区别、法产生的原因。

2、法产生的基本过程

（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。

（2）法产生的基本标志

法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。

（十）法制现代化与法治国家

1、法制现代化

法制的概念。法制现代化释义。

2、法治国家

法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。

3、建设有中国特色社会主义法治国家

建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。

（十一）法的作用

1、法的作用

法的作用的分类。规范作用与社会作用

2、法的规范作用

指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。

3、法的社会作用

法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。

4、法的作用的有限性。

“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。

（十二）法的价值

1、法的价值释义

法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。

2、法与秩序

秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。

3、法与自由

自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。

4、法与正义

正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。

5、法与效率

效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。

（十三）立法

1、立法与立法权

立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。

2、立法指导思想与立法的基本原则

中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。

3、立法程序

立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。

（十四）法的实施

1、法的实施的概念

2、法的实施的基本环节

执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。

（十五）法理解释与法律推理

1、法律解释的概念

法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。

2、法律解释的原则和方法

（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。

（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。

三、考题类型

1. 单项选择题：13%

2. 多项选择题：20%

3. 名词解释：20%

4. 简答题：27%

5. 论述题：20%

参考用书：《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版

第二部分：《民法》（150分）

一、考试要求

学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。

本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。

本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。

二、考试内容

（一）民法概念

1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）

2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）

3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。

（二）自然人

1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；

2、公民的民事行为能力概念、分类；

3、监护概念、范围和责任

4、自然人的户籍和住所

5、宣告失踪和宣告死亡

6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。

（三）法人

1、法人概念、特征和意义

2、法人的成立和分类

3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。

（四）民事法律行为

1、概念、特征、分类、形式、有效条件；

2、成立

3、民事行为的一般有效要件

4、无效民事行为概念、种类。

5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。

6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。

（五）

1、概念、特征、种类。

2、权的行使及限制。

3、无权概念、形式、法律后果、表见。

4、关系的终止。

（六）物权概述

1. 物权的概念、特征

2. 物权的种类

3. 基本原则

（七）财产所有权

1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。

2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）

3、共有概念、特征、财产分割的方式。

4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。

（八）用益物权

1、用益物权的概念和特征。

2、国有土地使用权的出让、转让。

3、承包经营权的概念。

4、典权概念和特征、内容、回赎。

（九）担保物权

1、担保物权的概念、类型

2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。

3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。

4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。

（十）债权

1、债权概述概念、特征、要素。

2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。

3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。

1. 债的履行

2. 债的得全和担保

3. 债的移转

4. 债的消灭

（十一）合同

1、合同的分类

2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。

3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。

4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。

（十一）人身权

1、人身权概述概念：特征。

2、人格权概念：种类，特征。

3、身份权概念：种类，特征。

4、人身权的保护，保护方法：民事责任。

（十二）民事责任

1、民事责任概述概念：特征，分类。

2、违约责任

3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。

4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。

5、民事责任的形式。

（十三）诉讼时效。

1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。

2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。

三、考题类型

1、单项选择题：20%

2、多项选择题：27%

护理程序的概念篇（7）

论文摘要：人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护,但现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,应尽快更新民商法律。

一、人权概述

(一)人权的概念

人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。

(二)保护人权的必要性分析

人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。

人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。

人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。

(三)法律途径是保护人权的最佳形式

权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。

二、民商法对人权保护现状

民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有:

第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。

第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《著作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。

第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。

第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。

第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。

三、民商法上的完善

护理程序的概念篇（8）

环境犯罪的概念是研究环境犯罪的基础问题,是对环境犯罪本质的概括。环境犯罪是一类新的犯罪类型。以前人们认为,破坏环境的行为没有刑事违法的特征与性质,认为属于民事与行政法律调整的范畴。我国97年刑法第六章专门在第六节设立了 “破坏环境资源保护罪”,但对于环境犯罪的概念,理论界与司法实务界、国内国外历来存在分歧。环境犯罪通常又称为危害环境犯罪、公害犯罪、破坏环境资源保护犯罪,“环境犯罪”是目前国际上通行的说法。

1.国外对环境犯罪概念的界定

相对于普通的犯罪类型,环境犯罪是一种有别于普通的、传统的犯罪类型。因为各国文化、历史的差异,国外对环境犯罪概念的表述也各不相同,差异较大。国外学者柯利弗德(Clifford)和爱德华兹(Edwards)创建了不同的两个环境犯罪的概念。第一个是:环境犯罪以获取商业或者个人利益为目的,故意实施的危害生态和生物系统的行为。第二个是:环境犯罪是指任何触犯环境保护法规的行为。⑵上述第一个定义是对环一境犯罪进行概念化的表述,目的是对环境犯罪行为确立一个法律原则。第二个定义是尝试为司法实务界提供对环境犯罪进行处理的司法化表述。英国学者斯潘塞对环境犯罪的表述是:任何人实施了法律所不许可的行为或履行某项法定义务,如果这种作为或者不作为的结果危害了公众的生命、健康、财产、道德或者福利,或者妨害公众刑事或享有公众共有的权利,就构成了一项普通法的罪行,即公害罪。同时不同的国际法文件的环境犯罪概念也不相同。1991年国际法委员会通过的《危害人类和平与安全法典草案》该法典草案第26条对环境犯罪的表述是:任何人有意造成自然环境广泛、长期和严重的危害后果的犯罪行为。目前世界各国与国际组织对环境犯罪的概念缺乏统一的认识与界定。虽然各国对环境犯罪的概念表述各不相同,但是通过研究总结可发现英美法系国家从功利主义出发,注重法律在司法实践中的实用性,对环境犯罪概念的表述通常呈现类型化、例举化的特征,但是往往忽视理论的抽象化研究造成环境犯罪概念的表述不明确,同时英美法国家因其普通法对公害犯罪轻微行为犯罪化的传统,而不考虑环境违法行为的严重程度均以犯罪化进行处罚。因此英美法系环境犯罪概念的这种规定扩大了刑法的调整范围,对环境违法行为的规范化更加严密有利于将环境犯罪行为的制裁与规制进而更好的保护环境。大陆法系国家对环境违法行为的规制则注重抽象的概念研究,同时采取刑事处罚与行政处罚并举的方式,在大陆法系国家并非所有的环境违法行为都构成犯罪。较轻的环境违法行为进行行政处罚,只有造成严重损害的环境违法行为才规定为犯罪进行刑罚处罚。

(二)环境犯罪的现状与分类

近年来大量的突发性环境公共事件见诸媒体,2013年整个中国几乎都笼罩在雾霾中,如此大范围的雾霾造成公众对环境产生了前所未有的关注,公众在质疑政府对环境管控能力的同时亦对破换环境的犯罪进行惩治的司法产生强烈的期盼。司法是社会公正最后的防线,环境面临的危机对司法制度是否能有效作用惩治环境犯罪是巨大的考验。

1.我国环境犯罪的现状

我国市场化改革的30年是经济飞速发展的30年同时也是环境遭受严重破坏的30年。改革过程中盲目崇拜经济发展指标采取破坏掠夺的方式开发,因法制不健全、司法不通畅,对环境造成极为严重的破坏,同时也造成了巨大的财产损失。我国每年因环境破坏导致的损失超过数千亿元,并且损失的数额还在逐年扩大。(1)环境污染严重但环境污染犯罪司法判决案件数极少我国许多的区域、地区都出现过严重的环境污染事件,造成严重的人员及财产损害,如2010年7月福建省紫金矿业紫金山铜矿湿法厂区发生铜酸水泄漏,9100立方米的铜酸污水流入汀江,造成汀江大量鱼死亡部分河段严重污染;2012年柳州市柳江镉污染事件;2013年上海黄浦江死猪事件等均是人为的环境污染公共事件,但司法实践中却极难对污染型的环境犯罪进行惩治。据统计,97年新刑法实施以来全国法院判决的污染型环境犯罪案件在50件内。[9](2)自然资源破坏严重。针对矿产、土地、森林、珍惜动植物的犯罪造成自然资源被严重破坏,环境犯罪呈现破窗效应。环境犯罪司法不足以惩治、预防环境犯罪行为。(3)惩治环境犯罪司法高度依赖行政机关。根据我国刑法条文的规定,构成环境.犯罪往往以违反行政管理法规并造成一定严重的后果为构罪的前提。违反行政管理法规造成环境破坏后果,往往需要行政机关予以认定,因此,行政机关的认定对环境犯罪案件的处理具有决定性作用。2.我国环境犯罪的分类根据我国《刑法》第六章六节“破坏环境资源保护罪”规定,环境犯罪的条文共8个条文及《刑法》第九章“

渎职罪”的2个条文,条文与罪名分别为:338条罪名为污染环境罪;339条第1款罪名为非法处置进口的固体废物罪;339条第2款罪名为擅自进口固体废物罪;第340条罪名为非法捕榜水产品罪;341条第1款罪名为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、颜危野生动物制品罪;341条第2款罪名为非法狩猎罪;342条罪名为非法占用农用地罪;343条第1款罪名为非法釆矿罪;343条第2款为罪名为破坏性采矿罪;344条罪名为非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪;345条第1款罪名为盗伐林木罪;345条第2款罪名为滥发林木罪;345条第3款罪名为非法收购、运输盗伐、滥发的林木罪,407条罪名为违法发放林木采伐许可证罪;408条第1款罪名为环境监管失职罪第共计17个罪名。通过对上述环境犯罪罪名的分析,可以将我国环境犯罪的种类进行以下划分。第一类是污染环境型犯罪,具体包括污染环境罪和处置进口废物的犯罪等罪名;第二类是破坏生态环境平衡型犯罪,主要包括计对水产品捕捞,针对野生、濒危动物的捕猎、猎杀,野生、濒危动物制品的犯罪;第三类是毁坏自然资源型犯罪,主要包括针对农用地、矿产、林木及制品等罪名;第四类是国家机关工作人员渎职型犯罪,包括非法发放林木采伐许可证罪和环境监管失职罪。 二、我国惩治环境犯罪面临的司法障碍

(一)我国惩治环境犯罪司法障碍概述

惩治环境犯罪的司法障碍是指,司法机关依法启动刑事诉讼程序适用刑法对环境犯罪行为依法立案侦查、审查、审判的活动过程中所面临的致使司法活动无法顺利进行的各种因素的总称。随着经济高速发展带来环境日益恶化的严峻现实,采取司法途径解决和调整人类的环境活动越来越普遍的被世界各国采用。我国学者近年来亦通过对环境犯罪诉讼程序的完善、国外惩治环境犯罪司法经验的借鉴等举措来构建我国的环境犯罪司法惩治体系。如借鉴国外巡回法庭的模式,法院系统相继在大连、贵阳、昆明、 无锡等地设立环保巡回法庭,然而巡回法庭受理审理的均为非刑事的环境案件(民事、行政),并且专门的环保法庭均面临着无案可审的她局面。如昆明市中级人民法院环境审判庭从08年成立至13年五年时间共计受理的案件总数还不足100件,而十一五期间涉及环问题的案件总数约30万件,进入司法程序的却不到总数的1%。在环境犯罪司法方面,同样存在无案可审的递她局面,全国进入司法程序的环境犯罪案例几乎集中在对森林等自然资源破坏的如滥伐、盗伐林木等类型的案件,面对如此突出的环境纠纷及矛盾,恰恰是环境犯罪司法面临诸多的障碍,才造成刑法环境犯罪条文成为睡美人。97年刑法的颁布实施已经结束了我国环境犯罪法律体系无法可依的状态,通过对刑法的修订及相继出台司法解释,环境犯罪的立法方面面临呼吁立法的建议不再突出,而分析、扫除环境犯罪司法所面临的障碍,通过清除惩治环境犯罪司法障碍建立顺畅的惩治环境犯罪司法体制,通过公正的司法惩治环境犯罪实现对环境犯罪行为的有效惩治,进而保护环境不断向社会传播公平正义。环境犯罪刑法理念是指,在环境犯罪刑事立法、司法过程中应当坚持贯彻的的思想。现代法治理念萌发、起源于西方,法治思想和对法治的信仰体现人类的理性,产业革命后人类的活动与扩张对人类赖以生存的环境产生严重的烕胁,环境犯罪刑法理念不但指导环境犯罪立法、司法活动,而且因为理念的不同选择导致环境刑事立法在诉讼程序的设计、立法模式的选择、环境犯罪的犯罪构成、环境犯罪处罚的范围、刑罚的轻重等方面形态各异。因此,立足不同法系国家的环保政策、价值保护立场对其立法理念进行剖析比较,是一切研究的基础与前提。1992年联合国地球高峰会议通过了《里约宣言》并提出以保护环境为中心的“可持续发展”观念,此后世界上兴起刑法方式治理环境污染,各国亦形成对环境污染行为犯罪化、刑罚化惩治的趋势。可持续发展理念从被提出后就逐步被世界各国坚持。

(二)我国惩治环境犯罪司法障碍之程序法视角

我国现行刑事诉讼法律体系承担的保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全维护社会主义秩序的宗旨。我国现行刑事诉讼体系中没有建立专门的环境犯罪刑事诉讼制度,因此也就没有专门的惩治环境犯罪的刑事诉讼程序。环境犯罪的刑事诉讼程序只能依照刑事诉讼法的统一规定进行,而环境犯罪诸多的区别与普通犯罪的特征,例如犯罪客体的广泛性、复杂性,客观行为的隐蔽性、持续性、时间的持久性,危害结果认定的复杂性等决定环境犯罪按照普通刑事诉讼程序进行根本无法完成保证准确、及时查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子的刑事诉讼法任务。1.现行刑诉法管辖、证据等基本制度的不足(1)现行刑诉法管辖制度不符合惩治环境犯罪的要求刑事案件的管辖制度是指依据刑诉法的规定,按照案件的性质、情节的轻重、难易等因素结合司法机关的职权,遵循公正、效率的基本原则确定司法机关在受理刑事案件上的范围和分工制度。刑事案件的管辖是指,国家专门机关依法在受理刑事案件方面的职权范围上的分工。管辖制度是刑事诉讼的基本制度规定在刑诉法总则的第二章,是惩罚环境犯罪司法活动启动的基本制度,是对追究环境犯罪刑事责任司法程序启动的前提与基础。我国现行刑诉法从18条到27条共计十个条文确定了我国刑事诉讼管辖制度,其基本的内容是确定刑事案件的受理机关、级别、地域。根据现行刑诉法的规定环境犯罪立案的受理机关是公安机关,这种规定存在诸多的不足,如公安机关本身的行政属性决定其在面对政府追求发展牺牲环境的选择时无法公正有效的行使立案职权。而司法实践中环境犯罪案件线索的发现及移交往往是有环保部门执行,环保部门本身就具有监管环境的职责,当发生环境犯罪时往往意昧其存在失职,刑法同时规定了环境监管失职的罪名,移送环境犯罪线索的同时也为检察机关查办环保部门监管失职提供了线索。与此同时,公安机关的办案人员还存在突出的非专业性问题,面对专业性、科学性极强的环境犯罪案件时往往无所适从,根本不能胜任对环境犯罪案件的查办工作。而环境犯罪的与审判受理也存在同样的问题,现行刑诉法管辖规定所确立的管辖制度无疑成为环境犯罪司法程序启动的瓶颈。

三、国外惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ..............................21

(一)英美法系国家惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ................21 1.美国惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ..................................21

2.英国惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ..................................21

(二)大陆法系国家惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ................22

1.德国惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ...................................22

2.日本惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ...................................22

四、清除惩治环境犯罪司法障碍的对策 ................................24

(一)完善惩治环境犯罪程序法 ............................................24

1.增设环境犯罪刑事案件诉讼程序专章 .................................24

2.完善惩治环境犯罪刑事诉讼基本制度 .................................25

3.完善环境犯罪立案、侦查、、审判等程序规定 ..............26

(二)完善惩治环境犯罪的刑事立法 .......................................27

1.完善环境犯罪立法模式 ......................................................27

2.完善环境犯罪的犯罪构成要件&nb sp; ............................................28

3.完善现行刑法环境犯罪时效制度 .........................................30

(三)构建科学的环境犯罪刑事责任体系 .................................30

1.完善环境犯罪的刑罚适用原则 ...........................................30

2.完善法定刑体系 .................................................................31

3.非刑罚处罚方法的建立 .......................................................32

四、清除惩治环境犯罪司法障碍的对策

(一)完善惩治环境犯罪的程序法

护理程序的概念篇（9）

中国民法典的制定，是民法学界高度关注的事情，但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为，环境保护与民法典直接相关。正因如此，制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典，而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。全国人大常委会提出的《民法典（草案）》已经在这方面进行了努力，试图将一些环境保护的条款纳入法典内容。但由于目前环境法学和民法学的有关理论研究都十分薄弱，现有的理论成果远不能满足制定“绿色民法典”的需要。《民法典（草案）》的有关条文至少存在两个明显的问题：一是没有真正将环境保护的理念贯穿于民法典之中，使得环境保护条款与制度缺乏系统性与合理性；二是没有真正将环境保护制度民法化，仅仅是将具有浓厚的公法性质的环境法条款“移植”到民法典中，破坏了民法典的和谐与完美。这些问题表明：民法典如何实现“绿化”已成为了一个十分迫切需要解决的问题？

当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流。民法典作为市场经济条件下资源配置的基本规则和公民权利宣言，其基本理念以及资源归属、权利配置的制度安排和实施都将直接对资源环境产生重大影响。环境问题产生发展的沉痛教训和世界范围内环境保护的实践经验无一不在宣示：市场经济的健康发展离不开环境保护，可持续发展如果不能在民法典中得到贯彻，无异于空中楼阁。因此，面向21世纪的中国民法典必须立足于三重转变的社会现实，建立“绿色文明”观念，确定符合发展“绿色经济”要求的法律制度，实现可持续发展。

客观的说，大陆法系国家的民法对于环境问题的反应是积极的，各国近年来的民法典修订以及制定中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围，有的甚至相当激进，如德国民法典第90条的修改，明确规定“动物不是物”，显然是受到生态伦理的重大影响才得以产生。但是，要真正将环境保护的理念与制度纳入民法典，面临着两个巨大挑战：在理论上，必须首先解决环境资源的经济价值与生态价值冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突问题。在制度设计上，必须解决传统的私权意义上的民法制度与环境保护理念下公权性质私权的民法制度的协调与平衡问题。

现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。二十世纪以来的民法思想、民法原则和民法制度发生了重大变化，如：“私法公法化”的趋势；现代民法对近代民法的一些基本原则进行的限制和修正（对私权绝对原则、对意思自治原则、对归责原则的补充和修正等等）。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。

但是，大陆法系学者在解释环境保护的民法制度时，虽然提出了各种观点，却鲜有令人信服之说。透过现象，可以发现是因为囿于民法的传统架构与思维，将民法看作封闭的、没有发展的权利体系，将概念看作守恒的、万古不变的法律现象。当现实中新的权利现象出现时，大陆法系学者本能地套用传统的权利概念（物权、债权、人身权）去进行分析并为之定性。固然，由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑地归入固有的权利体系之中，但也必须承认，现实生活并非按照法学家的逻辑思维发生，还有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的。法律并非为逻辑而生，它的真实生命存在于对社会现实的调整之中。纷繁复杂、瞬息万变的社会现实经常会对固有的法律传统提出挑战，要求在既有的权利框架中承认新的权利现象，由于环境问题的严重而产生的公民环境权以及环境资源保护的各种权利诉求无疑就是这样的新的权利现象。如果硬要套用既有的概念来解释它，其结果只能是要么扼杀它，要么歪曲它。因此，民法典的“绿化”，必须首先突破概念法学的思维窠臼，运用新观念、新思维、新理论、新方法，论证其合法性与合理性。

综观世界各国民法典纳入环境保护理念的过程，在法律社会化、系统化、政策化的大趋势下，中国民法典的“绿化”可以因循如下路径：

一、理念引进

民法在本质上是一个开放的权利体系，否则，它绝对不会有永久的生命力，新的权利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要确认既有的权利体系之外，也要为承认、接纳新的权利留下缺口和空间。其实，民法本身已经为此提供了机制，这就是民法基本原则的确立。在民法典“绿化”过程中，基本原则可以从两个方面发挥作用：

一是借鉴越南民法典的经验，在总则中规定民事行为必须符合环境保护规定的一般条款。明确地为民事行为附加环境保护义务。

二是将环境保护、可持续发展的理念引入“诚实信用”与“公序良俗”基本原则的内涵。诚实信用与公序良俗是随着时代的发展而变化的，其结果必然会产生一系列游离于既有权利体系之外的权利现象。时代的发展不断赋予诚实信用、公序良俗以新的含义，诚实信用、公序良俗原则也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。过去有关诚实信用、公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当代社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接着威胁人类的生存和发展。无论是对社会的妥当性考虑、还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展和环境道德作为现代社会诚实信用、公序良俗的基本内容。

护理程序的概念篇（10）

实体法中的抗辩权概念并不是民法典起草者的创新，而是一个历史发展的产物，这个发展经历包括19世纪的潘德克顿法学、古日耳曼法、注释法学及罗马法。抗辩权的概念来源于抗辩的概念，早在罗马法时期，就有了关于抗辩制度的立法规定，在理论上罗马法学家亦作了初步的研究。但是在罗马法时期，诉讼法和实体法还没有像现在这样彼此分离，那时的法学家们虽然对法律做过诸多分类，但他们从未将实体法与诉讼法区分为不同的法律部门。相反，在他们看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利。[1]（P855）正是基于这一认识，在罗马法时期，诉讼规范和实体规范理所当然的被视为一个整体，实体权利与诉讼权利往往没有明确的区分，私法上的抗辩权与诉讼法中的抗辩因而也未作清晰的界定。因此，我们想要理解什么是抗辩权，就必须对抗辩的含义有比较清晰的理解。抗辩的概念最远可以追溯到罗马中的exceptio（抗辩、反对之意）。Excep tio只是抗辩概念漫长发展史上的一环，通过对它的研究可以更好地理解现行法中的抗辩权概念。

一、罗马程序法中的抗辩

由于被告在诉讼中的辩护或防御是由当时的法庭程序规定的，因此有必要首先简要回顾一下罗马民事诉讼法的历史。罗马民事诉讼法的历史可以划分为法定诉讼程序、程式诉讼程序和非程式诉讼程序三个阶段。

1 法定诉讼程序中的抗辩

按照法定诉讼制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即会导致败诉，故称法定诉讼。它分为法律审和事实审两个阶段。[2]（P46）在法定诉讼时期，公共权力的功能还是颇为有限的。诉讼当事人应当来到执法官面前，向他陈述争议的事由，即相互的要求，但他们不陈述这些要求所依据的具体事实，另一方面，执法官不仅不审判，而且也不对应当以何种方式进行审判做出任何规定或任何指示。执法官仅限于设法调和双方，使他们达成公平的和解协议以实现和平。但是如果当事人不能达成协议，执法官则只能命令他们接受审判，而审判员的选择也主要不是由执法官定夺。当时并没有一个双方当事人之间的争诉程序，所以，exceptio在这个阶段还不多见。而十二铜表法及其后的民法往往过于严格和僵硬，也就排除了通过“例外条款”引用的exceptio的可能。

在这个阶段的诉讼是法律上的已决案，已决案是罗马法上诉讼消灭的原因之一，“已决案”在古典法中，当提起对人之诉和“权利诉讼”时，是法律审“当然”消灭的原因。由是当时不存在一般的抗辩。[3]另外一方面，那些并不否认原告主张权利的存在，而是阻止其行使的事实会影响诉讼。这种诉讼中的防御手段看来是一种对法律诉讼的否定，而我们现在称之为exceptio的对实体权利的抗辩则鲜有规定。

2 程式诉讼中的抗辩

随着罗马城邦法的发展，严格的裁判程式和口头程序在很多方面已经不能满足现实的需要。因此在公元前3世纪以后逐渐形成了新的程序规则，即程式诉讼。关于该种诉讼的起源尚存在争议，今天较为一致的看法是该诉讼来自于“长官法”，即裁判官为了向那些法定诉讼不包含的诉讼提供救济而设立的。它仍然区分为“法律审”和“事实审”，但执法官不限于聆听当事人的请求并在调解不成的情况下为他们指派审判员，而是制作一份书面训示，简要的列举被请求的权利和所涉及的事实，命令审判员：这些事实如果是真的，就处罚被告，否则就开释被告。这种书面的训示正是所谓的“程式”，审判员应当审查列入程式中的请求和反请求，仔细推敲原告和被告提出的证据和反证据，并按照裁判官的训示做出判决。抗辩可以说是一种真正的裁判官制度，因为在程式诉讼时期允许裁判官最广泛地干涉审判，抗辩正是随此而产生的，裁判官把它当作一种间接的手段，借以纠正法律的不公平之处。[4]（P101）在程式诉讼中，当事人可以用不同的方式表示对原告诉请的否认：他们可以通过否定诉请的权利来表示对诉请的异议。他也可以提出变更程式的请求，或通过exceptio或诉求前书提出反诉请求。①也就是说，在程式诉讼阶段，已经允许双方当事人进行辩论，这就存在了抗辩产生的可能。

被告可以承认原告提出的事实或权利请求，也可以主张这种权利在效力上已经没有执行力。诉讼法上的手段可以阻却民法上形成的权利：这是在诉请和判决力之间的一种判决前提条件，若裁判官承认exceptio的介入，则会支持原告其余由此扩充而来的诉讼程式。②在程式诉讼时期，人们认为，作为exceptio基础的构成事实来源于诉讼法③和实体法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即长官法。这些构成要件，即法律或事实情况，必须由当事方提出，因为程式诉讼中严格遵守当事人进行原则。依此原则，判决应在当事人陈述的基础上作出，当事人没有提及的事实不能影响判决。这也同样适用于法律审。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官说明抗辩构成事实，被告是否应提出相应的请求，则并没有一致的记载。

根据盖尤斯的有关论述，⑤主张exceptio的被告提出的辩护是一种要求裁判官将exceptio补进程式的请求，即将抗辩引入法律审。⑥当这些渊源提到“反对”或“异议”时，都仅仅说明被告可以主张，而非必须主张exceptio.

乌尔比安在其《学说汇编》指出：被告提出exceptio和原告提出诉讼遵守同样的规则，后者在法律审中提出请求并要求裁判官支持他的诉请，被告亦应为同样之行为。

若被告在法律审中没有及时提出抗辩，裁判官可以允许其事后提出，但是否许可，由裁判官自由裁量。审判员是受制于程式（Formel）的，程式中没有提到的，审判员不可以主动考虑。另一个问题是：法律审中提出exceptio的辩护是否必不可少，从上文中无法得出这个问题的答案。通过争诉程序效力的终止，程序可以回复。这样可以重新为新的诉讼程式和争议事项。裁判官回复的实际后果必须由被告提出：在这个程序（法律审）中引入抗辩事实并提请支持exceptio.这种再次设定并不说明裁判官可不经被告主张将exceptio加入程式。

从上述的exceptio的一般实体特征可以部分地得出申请的要求：程式诉讼中被告的exceptio不必有确定的内容，是作为原告之程式的一部分而提出的辩护。实体意义上的抗辩只是初具形态，主要还是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）

一般而言，为自己利益考虑的被告会自己提出exceptio，若其忽略了抗辩事实或觉得没有必要在程式中加入exceptio，若不考虑恢复原状之诉中的情况，则只能通过裁判辅佐人来免于不利的后果，且这在裁判官的法庭实践中是可行的。裁判官的法律救济往往有利于被告，很少有利于原告，这一点适用于当事人进行原则。除了一般的保护被告的倾向外，这种不平等对待主要考虑到原告可以通过传唤或强制答辩等方式掌控程序。⑦

裁判官的援助包括提示被告注意到抗辩的可能性。尽管裁判官对法律审中的情况不十分清楚或者缺欠被告的提请，这种救济仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建议、提出抗辩则取决于自己。

但是即使没有被告的申请，裁判官亦可将个别exceptio加入程序之中。

通过对程式诉讼的论述，我们可以看出，在这一时期开始出现程序意义上的抗辩，而且，对于抗辩的提出，主要是由当事人进行，当在某些特殊情况下，裁判官亦可主动提出抗辩。但是，也没有出现任何抗辩的类型上的划分，现代意义上的实体法上的抗辩权概念还没有出现。

3 非程式诉讼中的抗辩

在非程式诉讼程序中，抗辩仍然存在，但是改变了其使用方式。程式诉讼时期，抗辩主要由当事人提出，但在个别情况下也可由法官提出。而在非该诉讼程序中，程序性抗辩须在争诉程序中提出，实体抗辩可在程序开始前提出。[7]（P70）如法官在审查后认为其成立，则驳回原告诉讼。但是，永久抗辩可以在诉讼之后补充提出。⑧也就是说，在这一时期，抗辩只能由当事人提出，法官不能主动提出抗辩，只不过三种抗辩的提出时间有所不同而已。至于行使抗辩的方式⑨-尤其是抗辩是否有特别的提出方式，抑或仅仅声明“抗辩”即可-从文献中不得而知。和其他许多古典制度一样，审判程序（Kognitionsver fahren）采纳抗辩概念是出于一种合目的的考虑，并且在实践上不能完全抛却。此外，人们对作为程式诉讼之组成的抗辩也较为熟悉。⑩

由上可以看出，在非程式诉讼时期，尽管存在着抗辩这种形式，而且规定了程序性抗辩、实体抗辩和永久抗辩三种抗辩形式，但三者之间的关系不清，而且这三者的具体内容也不清楚。而且这时的罗马法学家们并没有对抗辩的概念及其在程序上的意义进行总结，只是在程序中允许当事人进行以抗辩为形式的辩护。

但是必须注意的是，在这一时期，开始出现了实体抗辩这一抗辩类型，尽管那时的实体抗辩事由在说法上沿用着程序法抗辩概念，而且也没有对实体抗辩的具体含义作出明确的解释，但这种形式上的约束并不能掩盖其实体法的特性，表明了现代意义上的实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩的区分开始萌芽。

二、罗马宗教法中的抗辩

在罗马宗教法时期，法官们将除“否认诉讼”之外被告的所有辩护都归入exceptio，而所谓“否认诉讼”的辩护，类似于英美法中的“否定诉因”的抗辩，也就是所谓的“单纯否认”。在这一时期，人们将抗辩为分为永久抗辩和拖延性抗辩，拖延性抗辩在实质上就是第一章中所说的“延缓性抗辩”，拖延性抗辩必须在争诉程序中提出。但是，对于永久抗辩和拖延性抗辩的具体类型，则找不到有关规定和记载。依照永久性抗辩的具体效果的不同，永久性抗辩又可以分为“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩两种。[7]（P23）这里的“法律抗辩”和现在的“权利抗辩”具有类似的性质了。若原告的实体权利存在着“facti”抗辩，原告的实体权利就不存在或已经消灭，也就是说，事实抗辩即为否认对方请求权的抗辩，那么原告既无权利也无诉权；[8]（P482）在“iuris”抗辩中，原告享有权利，也享有诉权，也就是说，法律抗辩并不否认对方的请求权本身，但是诉讼本身却会因“iuris”抗辩而被法院驳回。但在当时，人们对事实抗辩和法律抗辩的这种本质差别并没有引起足够的注意，他们认为，两者的区别只是主要体现在程序上：iuris抗辩必须由被告在程序开始之时提出；facti抗辩则由法官依职权考虑到。这一观点可见于Tancred，Placentinus等人的著作，但他们并没有给出这种区分的理由。[9]（P70）

尽管在现代民法中，永久抗辩权只是权利抗辩的一种，而不是如罗马宗教法那样，把永久抗辩分为事实抗辩和法律抗辩（即权利抗辩）。并且，在现代民法中，即使被告有事实抗辩的理由，原告的请求权本身并不存在，但原告也还有诉权。这是因为，如前所述的那样，在罗马法时期，诉讼法被认为是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利，所以没有权利就没有诉权。

由上可以看出，现代法意义上的事实抗辩和权利抗辩之间的本质区别，已经初步被人们认识到。尽管到这一时期，人们对于抗辩权和抗辩之间的关系却还没有引起充分的注意。罗马宗教法时期的学者们对有关事实抗辩和法律抗辩的程序上的意义已经和现代民法上几乎一致了，尽管还只是理论上的认识，但这相对于罗马程序法时期已经大大的向前迈了一步。而且，这一时期对抗辩类型的划分，也比罗马宗教法时期更加准确。

三、抗辩权概念的确立

至中世纪，随着三R运动（即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴）的开展，“详细拟订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影响的程度、范围等方面的不同，形成了当今世界两大法系的区别。“在民法法系内部，实体法的明显特征虽然不是直接的、或间接地仿效罗马法具体规则的结果，但在相当程度上，它们大都由罗马法衍生而来。”[11]（P5）由此可见，民法法系是从私法体系到具体制度、原则、概念、术语等都受罗马法深刻影响的法系，近现代意义的抗辩权制度也正是在民法法系形成的过程中，在继受罗马法的基础上发展到了一个新的水平，抗辩权的概念以及各种实体法上的抗辩权的类型，主要产生于德国。其主要表现在：

首先，将实体法上的抗辩权与诉讼上的抗辩区分开来，德国继受了罗马程序法和罗马宗教法程序中有关抗辩的规定，在理论和实践上都开始出现对抗辩权的法律规定。（11）例如，在法律实践上，德国皇家法院和萨克森法的诉讼规则都接受了罗马宗教法中把抗辩分为永久抗辩和延期抗辩两种的规定。直到普鲁士王国弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院规则（AGO）中，永久抗辩和延期抗辩的区分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革时期，德国注释法学家们提出的“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩的区分开始并没有被帝国法律所采纳。在1793年的普通法院规则（AGO）中，“iuris”抗辩和“Facti”抗辩的区分重新得以确立，但根据罗马宗教法时期的规定和潘托克顿法学家们，尤其是Windscheid对实体抗辩权的理论进行的深入研究的基础上，对“iuris”抗辩和“Facti”抗辩进行了完全重新定义。潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别，尽管曾经有人尝试着用同一概念概括两者，（12）（P69）但后来的潘托克顿学者们认为，这两种情况无法用同一个术语概括之。两者在实践中有着很大的区别，主要表现在：消灭权利的抗辩事由将会使原告的请求权的存在和存续失去其合法性，出于公共利益的考虑，应允许法官依职权考虑直接援用；阻碍权利的事由却是对原告方请求权的效力进行阻挡，并不会使原告的请求权失去合法性基础。根据民事诉讼中的当事人处分原则，权利人可象对其他权利一样处分其抗辩权，[12]而根据民事诉讼中的当事人主义原则，抗辩权的效果唯被告主张才产生，法官不能依职权直接加以考虑。在此基础上，潘托克顿学者们提出了抗辩权的概念，并和权利之不存在的抗辩区别开来，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认，即两种抗辩的主要区别之一是是否消灭对方的请求权本身。这就奠定了现代意义上实体抗辩权概念的基础。现代意义的抗辩权主要是指基于实体法上的规定而享有的对抗对方请求权的一种权利，而非原先罗马法意义上的仅在诉讼上对对方的一种抗辩或否认。

其次，随着法律制度的不断发展和完善，并出于适应现实社会生活的目的，先后创立了实体法上的各种抗辩权。

参考文献：

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[2]江伟。民事诉讼法学原理。[M].北京：中国人民大学出版社。1999

[3]Kaser，Max：Infamia und ignominiaindenr？mischen Rechtsquellen，SZ（rom）73（1956），220ff.

[4]彼德罗 彭梵得。罗马法教科书。[M].黄风译。北京：中国政法大学出版社。1992

[5]Kaser，Max：。罗马民事诉讼法。[J].古代法丛书。第10卷。1966

[6]Wlassak，Maoriz.程式诉讼中的争诉程序。莱比锡。1889

[7]Albrecbt，J.A.Micbael.德国民事诉讼法中抗辩的历史发展。[J].慕尼黑。1835

[8]H，kaufmann.中世纪程序法中实体权利和诉讼申请的关系。[J].法学家报。1964.

[9]Heymann，Ernst.罗马法中时效依职权被考虑吗。博士论文。布勒斯劳。1894

[10]何勤华。外国法制史。[M].北京：法律出版社。1997

[11]〔美〕艾伦。沃森。民法法系的演变及形成。[M].北京：中国政法大学出版社。1992

[12]Bucerius，Walter.抗辩概念之研究，抗辩和异议。[J].博士论文。哥廷根。1898

注释：

①如同其名称表达的那样，前书是程式中的一种条款，其中向审判员说明诉讼中的抗辩，若其可以成立，法官即可驳回诉讼。

②若原告不同意这种经扩充的程序，裁判官会否定诉讼。同时，加入的抗辩引起的防御效果也不须经原告同意。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第32页。

③参见Bulow，Oskarv.：《程序抗辩的学说和程序条件》，基森，1868年，第29页。

④罗马法学家们的确注意到了实体法和程序法的区别。依他们的观点，一项权利须经诉讼才得以保证实施，因此在其法律体系中并没有将二者区分。参见Kaufmann，Horst：《诉讼法思想史》，《法学家报》，1964年。这方面包括抗辩、监护人抗辩、保佐抗辩、预备审抗辩和已决案抗辩。

⑤盖尤斯：《学说汇编》。

⑥福拉夏克认为：在“接受审判”中存在被告的最终抗辩，因为若无载有双方之说明的程式，也就不存在被告的抗辩。在这个意义上他又解释说：如同盖尤斯的观点一样，抗辩效力之产生还是要靠程式的说明。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第31页；Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第226页。

⑦Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第216页。原告可以决定诉讼时间并充分准备。

⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辩和永久抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1921年，第337-341页；在诉讼中抗辩的概念没有实质性变化。

⑨Kolitscb，Werner：《诉讼程式之外的前书和抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1959年，第294页；要求抗辩提前提出是一条基本规则，其例外对于有永久抗辩的被告有意义。

⑩有关旧程式在后古典时代的应用，参见提奥菲力斯《法学纲要》，4，13，1.