典权制度论文篇（1）

内容论文摘要：典权是我国民法上一项特有的制度，在民法典的制定过程中围绕这一制度的性质、价值有过诸多争论。本文对典权的历史发展及其性质的历史变迁提出了笔者自己的观点，论证了随着经济与社会环境的发展，典权制度在不动产的用益与流转方面的独特价值战胜了其他属性，使得用益物权的属性成为其性质中起支配作用的方面。并围绕在市场经济体制初步建立的今天，如何看待典权制度的性质，自身的独特价值，及其与其他国家相关立法制度相比较的优势，从而挖掘典权制度这种古老的产权制度在新时期的意义与价值这一命题来进行，并不揣冒昧地提出将典权制度推广到土地使用权流转领域的制度发展建议。关键术语：典权、用益物权、担保用益、不动产质典权制度是我国民法物权法上的一项非常独特而有价值的制度，它在不动产所有权与用益权的协调上，与其他国家民事立法上类似制度相比较有着更为灵活的作用，更加有利于达到法律关系双方利益与需要上的双赢结果。在市场经济时代“典”这种古老的物权制度必将重新活跃于不动产流转领域，并被时代赋予新的内涵，从而获得其完全超越以往的第二次生命。一、典制的历史研究及其性质的历史变迁在经济发展过程中，各国均发现不动产作为价值相对稳定、巨大，且可以直接予以利用以获得收益的财产，非常适于作为抵押或担保来保证债权的实现，但是其所担保的金额必然将非常巨大,涉及到债权关系双方的重大切身利益。然而债权对债权人的保护与如此大的金额所带来的风险相比显然偏于弱小，因此各国在民法中均设定了涉及不动产担保的债权关系的物权制度来强化对双方，特别是权利方利益的保护，比如德国的担保用益制度，法国、日本的不动产质等制度，当然本文所论述的典权制度是这些制度中有着突出的特点和自身优越性的一种。一种制度的产生是与其所处的社会背景密切相联的，而笔者认为制度的发展的规律似乎可以作这样的描述：在社会需要的刺激与推动之下，制度的外在价值不断内化为其自身性质，再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程，因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致，但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印，也将对后世对制度的理解产生重大的影响。之所以在这里阐述笔者关于制度发展规律的这种尚不成熟的观点，是因为为了理解目前学界关于典权制度的性质的各项争议，进而正确理解典权的性质与现实意义，必须在这有限的篇幅中对我国典权制度的发展予以赘述：在研究典权制度的过程中，我们可以发现很有意思的是它并不全然是产生于经济发展的需要，而是与我国古代绝大多数民事制度一样和我国的传统伦理联系在一起。学界一般认为：“典权之所以兴起，乃因我国传统认为变卖祖产尤其是不动产，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，为众人所不齿，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回。如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。”①但是，笔者认为这种认识并没有完全解释典权制度的完整发展过程，这里所讲典权已经是与其现代意义相近的制度,而不是本原意义上的典权了，实际上这只是典权制度发展到比较成型，实现了其雏形蜕变的第一次飞跃过程。笔者认为我国古代律学研究中起主导作用的是实用主义思想，因而只要实践当中行得通，立法上并不深究制度的性质与具体术语或相关制度之间的关系,这在典权制度中尤其表现明显,我国法律制度史上曾经先后出现过典质、典当、典卖并行的情况，直接导致了后来关于其性质认识的混乱，一直到民国民法典修订的时候，“典”才作为完全独立的物权制度在民法典中出现。就笔者认为典权制度的发展大致经过这样几个阶段：“典”这一术语，在其产生之初是作为尚未从债法中独立出来的担保制度出现的，从字源上来看，“典”最初与“质”最为相近，均有为担保之意，但其更偏向财保。“质”是我国最初的担保形式，先秦时代主要是人质，秦律中明确禁止人质后，虽然汉、晋时代仍有人质情况发生（如《晋书·桓冲传》“彝亡后，冲兄弟并少，家贫，母患须羊以解，无由得之，温乃以冲为质”），但随着汉语双音化的发展趋势，典、质两个同源字的合并既保留了其原有的担保债权之意，同时也以“典”的财产性质改造了以人作担保的原始状态，实现了担保制度的第一次救赎。《旧唐书·册140》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷” 此为典质并用之始①。应当说，这一过程完成 于唐，对后世影响深远经唐、五代至宋，直到金大定13年间，“闻民间质典利息，重者至五六分，或以利息为本，小民苦之”。显而易见，此时“典”仍然以为债权担保为前提，以债的本金及利息的清偿为返还原物的代价，因而从形式上看权利人给付的仍然是借贷资金，无法与典质的标的价值产生联系。与这一过程几乎同时的另一制度“当”的出现和发展，对典权制度的形成同样具有巨大的推动作用。与“典”不同，“当”的意义变化不大：“当”用于不动产时，指不转移占有的担保，与现行抵押权相近；用于动产时，则指转移占有的担保，与现行质权相当。②“典”与“当”在担保上的相近作用，有时人们将这两种制度以双音字术语的方式连结在一起，唐代大诗人杜甫有诗云“朝回日日典春衣”，这里的“典”显然应作“当”解。当这一制度从唐代开始逐渐发展繁荣起来，它对于典权制度的最大贡献在于：由于“当物”的经常性不回赎，而逐渐在“当价”与“当物”的实际价值之间建立了关联。这一形式上的关联由于典当的连用也逐渐由“典”所吸收，这对于现代意义的典权制度的雏形，即典卖制度的形成有着更为直接的决定性影响。同时，“当”还为后来的典卖制度提供了许多操作性的规定。宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键的时期，这是由于在这一时期现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、完善并推广起来。在这里就不得不提到我国古代法典礼法合一化的过程在唐代已经完成，儒家思想对法律制度的广泛的、根深蒂固的影响完全地建立起来，并通过法典予以推行。而商品经济的发展，导致土地兼并的加剧及社会阶级的进一步分化，这与变卖祖产的伦理压力及闲置土地买卖的法律要求产生了冲突。而此时已经吸收了“当”的形式价值关联的“典”再一次应时而出，由于“典”与“卖”形式上都表现为支付对价、转移占有、用益不动产，而“典”本身有保留着形式上的担保意义，因而将“典”与“卖”联系在一起，将“卖”改造成为一种附条件的出卖，同时保留对土地的所有权，在约定的期限届满时回赎。这一“雏形”制度对与现代意义的典权制度产生的重大意义在于：此时，出典人所得到相当于或略少于土地实际价值的对价已经基本上摆脱了“借贷”的形象，出典人不必再支付利息，从而强化了“典”的用益意义，使其逐步背离其本意，产生了新的内涵，从这个意义上说这是其发展过程中的一次飞跃、质变，为近代意义的典权制度的最终确立奠定了坚实的基础。但是，应当看到，此时的“典”也不可避免的受到“卖”的制约，民间所谓“一典千年活”的原则正是产生于这一时期，这一原则的存在表明：此时的“典”实际上不过是“卖”的遮羞布，随时可以回赎代表可以一直不回赎，再加上在这个时代出典人往往在经济上处于弱势地位，真正能够回赎的是少数，此时的权利人可能更多的是出于以较低价格取得土地所有权的考虑而适用典卖制度，这极不利于保护出典人的利益，也使得所有权长期处于不确定的状态，不利于经济的发展。清代中期至民国民法典的制定最终确立了我国的典权制度,表现在：其一，为典权设定了期限，乾隆年间所订户部则例规定；“民间活契，典当田房，其契载10年以内者，概不纳税。”此项规定，是以不纳税为手段，鼓励缩短典期。该则例又规定：“民人典当田房，其契载年份，统以10年为率，倘于契内多载年份，一经发觉追缴税银，照例治罪”③这是对典期最高年加以硬性规定。这一规定将典与卖彻底地决裂开来，彰显了典权制度中所固有的促进不动产流转、利用的积极价值；其二，在1930年民国民法典中正式规定了独立的典权制度，其重大意义还在于精辟地分析了其性质、内涵，并确立了一整套制度构造，并基于这些认识在民国民法物权编立法原则中，否定了引自日本的不动产质制度在我国的可行性，给予典权制度优越性的充分评价。从此以后我国的典权制度基本定型，目前《中国民法物权编草案建议稿》仍基本沿用之。综上，我们可以对我国典权制度的发展规律作以清晰、简单地归纳：“典”脱胎于借贷担保这一债的附庸制度，在其发展中受到传统伦理观念的影响，在与“当”、“卖”等制度的相互融合、影响之下逐渐排斥了其法律关系当中“债”的决定作用，从而扬弃其本原意义上的担保意义，转向注重其在不动产的用益与流转领域的独特价值；“典”从依附于其他制度，到吸取其他制度的优势成分，逐渐发展成为集“质”、“当”、“卖”等数种制度之所长的关于不动产的灵活、简便的独立物权制度；在典权人作用主动化的同时，弱化了其对出典人的压制与盘剥，逐渐转向互利、公平的方向。二、典权的性质研究笔者之所以 在有限的篇幅之内将典制的发展进程不厌其烦地予以论述其原因并不仅仅在于表现笔者历史研究的成果,真正的目的在于厘清典权的性质,从而解释典制在当代的价值、功能及其现实意义。应该说笔者之前的历史研究主要着眼于典制本质、内涵的变化，及典制与其他制度的独立的层面，并未拘泥于具体制度的限制。纵观学界对典权性质分析的各种学说：用益物权说、担保物权说，以及相当于折衷说的担保与用益两者兼而有之的特种物权说争论的焦点在于对与典价性质、及典物的地位的认识冲突。担保物权说认为：典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，相当于质权标的，只能收取其孳息；用益物权说的典型观点为“所谓典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利”“典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”①，权利人；折衷说则各取一半，认为典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，但是权利人可以依自己的意思对该物进行占有、使用、收益。对于这几种观点，首先经过前面对“典”的含义的历史变迁的分析，笔者可以肯定典权的用益物权性质，这里就不再赘述。但由于其所脱胎的担保制度的影响，使得其它两说似乎也具有一定的合理性，对它们如何认识，并反驳其强烈的质疑成了我们的首要任务，这里对于用益物权论学者们关于典权性质业已提出的众多法律制度论证本文不再赘述，在这里仅就争议的焦点的法理实质提出笔者的个人观点：根据共知的经济学理论，实际上房屋与地产离开了房租与地租就会变得毫无价值，特别是在古代，而房租、地租是只有在经营、使用的过程中才会产生的收益，因此如果说仅以房地产作为借贷的担保，而否认其用益的权利，那么对于权利人来说既无利息可收，又无孳息可取，那么不是白白的支出了一大笔钱？这样就完全否定了典权人的利益，否认了其作为该民事关系主体的主动性。其实对于典权人来讲，其从事这一法律行为的目的在于通过经营移转而来的房地产，而获得房租或地租的收入，这一目的通过取得不动产的收益权（即房租、地租收取权），就能够实现，为保障这一权利的真正实现，就必须对该不动产进行事实上的占有与使用。当然，这必须要付出一定的代价，这就是支付典价。所以将典价的性质描述为“典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”是正确的。担保物权说论者提出：“如果将支付的典价作为了占有使用收益他人不动产的对价，那么，在典期届满时只应由承典人向出典人返还典物而不能由出典人再向承典人返还典价。”②如何解决这个问题必须联系前面述及的典制的发展过程来看：其一、典制产生初期对于典期并无限制，因此成立典约则当然地要求典权人所支付的对价足以买断面向未来的典产的用益权；其二，即使在对典期有明确的限制之后，从典权人的心态来讲，其当然希望能够尽量长时间的保留用益权，而且出典人究竟能否在典期届满之时回赎以及用多长时间回赎仍难以确定，因此也要求典权人所支付的对价足以买断面向将来的典产的用益权。因此，实际上“回 赎”是基于其所有权，以典约成立之时双方约定的面向未来的典产用益权对价，将暂时让与典权人的用益权重新买回（因典约订立时已经约定，故此时“买回”行为是单方行为）。这就可以解释为何典价几乎总是低于典产的实际价值，也可以解释为何典权关系存续期间，典物灭失风险要有典权人来承担，以及在出典人得通过“找贴”来完全移转所有权，而典价高于典物实际价值时典权人不得要求返还差额。由此可见，典权的性质应当是用益物权，作为用益权之一，与其他用益物权形式一样，典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段，所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分；其二，我国正在发展市场经济，而典权作为一种用益方式，是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料，即实现所谓资源优化配置的重要途径，出典人得获得其所急需的流动资产或交易资本，而典权人则获得出典物上的用益。总之，它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一，保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。三、典权制度的内在价值探讨有些持典权否定说的学者主张：（1）典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念改变,于急需资金时出卖不动产或设定抵押,为正常的经济行为，因此典权无保留的必要。（2）随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场的沟通，导致民法物权制度的趋同，典权为中国特有的制度，现代各国无犹豫之相同者，为适应物权法国际化的趋势，宜予废止。 笔者认为这种认识有失偏颇，应但看到在典权产生的过程中，传统伦理价值观念的影响确实不可低估，但典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。随着人们观念的发展、变化，传统守业思想的影响已经逐渐削弱；而市场经济的人、才、物的必然流动使得典权作为独立的用益物权制度其本身所固有的价值得到更大程度的彰显。《中国物权法草案建议稿》起草过程中，学者们鉴于典权制度的独特作用，及其实践价值，在《建议稿》中设专节对于典权进行了规定，第399条规定“典权是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利”①从而肯定了典权的用益物权属性。根据《建议稿》中第343-352条对典权当事人的权利、义务所作的规定，典权人的主要权利、义务为：（1）典物的占有、使用、收益权。（2）转让权。（3）抵押设定权。（4）转典权。（5）出租权。（6）优先购买权。（7）重建修缮权。（8）保管典物的义务。出典人的主要权利与义务为：（1）典物的处分权。（2）抵押设定权。②以这一建议稿所确立的典权制度为蓝本，我们可以将典权制度的内在价值作如下归纳：1、典权的特殊双向用益性价值使其成为最大限度的挖掘物的价值潜力的重要手段。从经济学角度来看，资源永远是稀缺的，在这种情况之下如何对物进行更高效率的利用，将其用活、用透，成为挖掘其价值潜力的唯一途径。在典权法律关系中，出典人与典权人就设定典权关系达成一致时,直接产生一种双向的用益物权关系。基于这种关系，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人则获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。基于这一目的，典权人支付典价后，可以依其意思以任何方式对该不动产进行经营、收益，同时还可以转让典权，在典价上设定抵押担保；出典人则可以将取得的典价用于其他事业投资，还可以在典产上设定抵押担保，并可以自由处分典产的所有权。这样，典产及典价得到了无法再进一步充分的利用，而在这过程中，原本仅有的一项不动产的价值却好像一夜之间翻了几番。从整体上看，它无疑可以提高整个社会的资本和财产利用效率或经济效率。2、典权作为我国土生土长的民事制度，充分地体现了我国传统文化上整体观的观念，具有和谐性价值，其特点在于能够很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系，使得双方能够各取所需并有所保障，表现了高度的法律智慧。因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定，但又不影响其对出典物的最终处分权；与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典，从而设定典权关系。通过这种关系，双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。典物移转占有之后，典权人得分担其意外毁灭的风险3、典权内在的灵活性价值使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性，主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。出典人无力回赎时，只需放弃回赎权、或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出，而且程序简便易行，便于群众理解掌握。4、典权具有内在的督促性价值，这也是源于其用益物权的性质。典权人之所以愿意为在典期内获得不动产的用益权支出一笔较大额度的资金，如前所述正是在于其认为用益该物所取得的收益应该大大高于这笔资金同一时期内的利息收入，即看好用益物的使用价值。然而，典权人为将这美好愿望转化为现实的利益则必须通过个人的艰苦努力；同时由于典权的有期性典权人不得不在有限的时间之内，利用典物的使用价值尽可能多的获得利益回报。因此这两方面的外在压力，必然督促典权人正当积极地行使自己的用益权，从而加速社会资源的开发、利用，以及社会财富的增值。以上是典权制度的几种基本价值及其所派生的功能，当然其价值远不止这些，下面笔者将在与国外类似制度的比较中进一步阐述：作为独立的用益物权制度“我国传统民法中的典权……与德国的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)或利用质押,与法国和意大利的不动产质(anticresi)等,实际都是形式不同但功能基本一致的法律制度。”①典权制度除了具有一般用益物权形式所具有的价值之外，相对于这 些功能相近的法律制度，还具有其特有的价值与功能，制度的优长只能在比较中直观的体现出来。在德国，担保用益是用益权的表现形式之一，是指特定权利人(包括物权人和债权人，但通常是抵押权人)为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益，而与所有人(通常为抵押人)协议在某一物上(通常为抵押物上)设定用益，从而使其同时又成为用益权人。其与典权制度非常相象，因此有学者甚至将二者误认为是同一制度②，但笔者认为而这还是本质上不同的制度，相对于典权制度来讲，其不足之处在于：其一，德国民法上用益权是不能转让与继承的，这就大大地限制了其加速不动产流转利用价值的发挥，而我国典权则仍然可以转让，具有加速流转的价值；其二，这种制度具有用益与担保二元的性质，因此，债务人无力偿还时，债权人只是依占有而享有优先变价受偿的权利，而不能实现其保有不动产用益权的目的。在典权中，出典人无力回赎、不愿回赎时，典权人得通过“找贴”获得所有权，从而维护社会关系的稳定——已经长期占有、用益不动产的人拥有优先收购权显然有利于所有权属的稳定，保障正常的交易秩序，从这个意义上讲，典权还有稳定的价值。关于法国的不动产质通说认为是债权制度，与典权制度相差悬殊这里不再赘述，日本民法上的不动产质作为一种担保物权其外在表现与功能于我国典权制度十分接近，在我国民国时期的民法典制定中，还产生了是引入不动产质制度还是保留原有典制的争论，因而有必要加以比较。事实上早在民国民法典起草之时，前辈们已经给出了比较圆满的答复：民国民法物权编立法原则第十点对典与不动产质的关系作了精辟的分析：“我国习惯无不动产质权而有典，二者性质不同，盖不动产质为担保债权，出质人对于原债务仍负责任，苟质物价值低减不足清偿，出质人仍负清偿之责；而典则否。质权既为担保债权，则于出质人不为清偿时，只能将质物拍卖；就其卖得金额而为清偿之计算，无取得其物所有权主权利，典则用找帖办法，便可以取得所有权。” ①“二者比较，典之习惯，远胜于不动产质。因：（1）出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格高涨时，有找贴之权利，诚我国道德上济弱观念之优点。（2）白卖手续既繁，而典权人均多年占有典物，予以找贴，即取得所有权，亦系最便利之方法，故于民法中应规定典权。至典权系以移转占有为要件，故又与抵押不同②”。民法物权编典权章立法理由则称：“谨按我国之有典权，由来已久此种习惯，各地均有。盖因典仅用找贴之方法，即可取得所有权，非若不动产质于出质人不为清偿时，须将其物拍卖，而就其卖得价金内扣还，手续至为繁复。且出典物价格低减时，尚可抛弃其回赎权，于典物价格高涨时．可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”民法物权编起草说明书亦说明“各国法律分质权为动产质、不动产质及权利质三种。详审我国质权习惯，只有动产质及权利质无不动产质。通常所谓不动产质，与法律上之典，用语混淆。典为我国固有之习惯，此编对于典权特设专章，故于质权章中，不另设不动产质之规定。③”民国民法物权编之所以将典权专列为一章，其立法理由就在于此。这里所指出的区别主要有二：其一，期限届满而无法偿还回赎之时，二者解决方式不同；其二，此时的清偿责任是否受限制不同，从而得出了典权制度具有“济弱”、“便利”的价值。笔者认为，就那个时代而言，学者们的阐释是高屋建瓴的，但时至今日我们要更进一步的发掘其价值意义时，这样的分析还需要进一步丰富，而且时代的变迁也使得某价值，如“济弱”，有所削弱。首先，我们应当补充这样一点：典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现,这是典权和担保物权之间的基本区别。典权关系成立之时,即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言,典权甚至可以被看作是一种被担保的用益,更具有安全性价值。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。其次，笔者在这里想谈谈“济弱性”的问题。土地兼并使得农民流离失所，而典权在其发展过程中的一个阶段，成为了这一吃人现象的帮凶，从此典权便背上了“原罪”，至于建国之后在相当长的一段时间内我们不承认典制的存在与作用，只因为它是所谓剥削制度的一部分。其实，正如笔者在对典权进行历史分析的结论中所提到的，由于社会经济发展水平的不断提高，典制的作用更多地发挥于促进闲置物的流动，实现资源的高效 、合理配置的领域。此时的出典人并不急于转让不动产的用益权求现，更注重维护自己的利益；而典权的用益物权性质决定典权人的注意力更多地投放到不动产的使用价值，由于不动产价值的暴涨，房地产业的风险不断上升，其投资也必将更为理性。双方的审慎、理性的态度必将使典约行为更加公平化、正当化，从而削弱、改变了其“济弱”的特性。这一特性的消亡也使得“典”这一古老的制度彻底的完成了现代化的过程，真正成为了能在高度发达的市场经济中充分发挥优化资源配置作用的制度化保障。正因如此，笔者才希望借自己的笔，加速“典制”的复兴的进程。四、“典”在市场经济条件下的实践价值在这里我不揣冒昧的提这样一个问题：我国物权法草案中为何仍将典权的应用限于建筑物，而不包括土地？①难道仅仅是由于我国土地均为国有或集体所有性质么？笔者认为这种认识亟待突破，典制在市场经济新时期的重要作用正是在于重新发挥其在土地流转方面的重要价值。首先，在当代中国，所有制性质无论在哪一领域，都不应当成为经济发展的桎梏。而我国民法上为解决土地的流转煞费苦心的炮制了土地使用权的概念，仔细研究之后不难发现，此使用权非彼使用权，其内涵决不仅是一种权能，而是十分近似于所有权。根据《建议稿》第233条规定：“土地使用权是以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有，或集体所有的土地上营造建筑物或者其他附着物并进行占有、使用、收益的权利。”此规定源于《城市房地产管理法》。从表面看这似乎将土地使用权定义为地上权，但是“土地使用权的内容要广于地上权的内容。例如，土地使用权人可以将土地使用权出租给他人使用，这在地上权中是不允许的。”“土地使用权更侧重于对土地使用经营权利的保护，更侧重于土地使用价值的实现”②而同时土地使用权人就该使用权可以为转让、出租、设定担保、占有、使用、收益，甚至可以投资、入股。从这些权能的列举来看，笔者认为除使用权有期之外与一般所有权并无多少区别，而该法第二十一条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重?虑┒┩恋厥褂萌ǔ鋈煤贤勒展娑ㄖЦ锻恋厥褂萌ǔ鋈媒稹！币簿褪撬嫡饫锏挠衅谝膊皇蔷缘摹6遥谒腥ǖ幕救苤校诵氖谴Ψ秩ǎ邮导是榭隼纯矗恋厥褂萌ㄈ思词共皇峭耆碛写Ψ秩ǎ膊钪欢唷R蚨屯恋厥褂萌ǖ氖粜岳纯矗峭耆梢陨瓒ǖ淙ǖ模嬖谟谕恋亓髯煊蚧指吹渲频目赡苄浴?BR>其次，在土地流转领域恢复典制也是实践中提出的要求。现阶段，房地产开发的成本、风险越来越高，土地使用权所有人与土地开发商并不同一的情况越来越多，城市土地开发难度越来越大。单独开发虽然利益巨大但是却心有余力不足，开发商此时承担了过分的风险，也使得土地的开发形成了事实上的阻碍，影响了城市土地资源的充分利用。大片土地的开发往往不可能同步进行，需要一步一步、逐片的开发。在开发过程中，资金周转量相当大，工期长，但由于《城市房地产管理法》中对于土地使用权转让的限制（第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件）在开发初期想通过出让部分土地所有权获得建设资金成为不可能。同时银行对于房地产开发的前景信心也不足，以土地使用权抵押融资也比较困难，而且建设初期土地价值必定较低，即使融资成功数额也未必能满足建设需要。同时，开发商本人对于其所开发的土地的价值前景有着比较深刻的认识，也希望能够保证所开发土地的连续性与完整性，因而一般也不希望完全转让部分土地的使用权。此时典权作为一种能够充分发挥用益与融资双赢功能的不动产流转制度，其作用应当引起大家的重视。再次，典权制度本身价值使其能够完成这一使命。土地使用权所有人通过出典部分土地，可以规避法律上开发25%进度以上才能转让的规定，获得了建设资金；根据前面论及的典权的“督促性价值”，典权人本人为该项典物支付了一大笔资金，为了在典期内获得尽可能多的收益，弥补其为该项事业所耗费的机会成本，必然加紧开发，此时其获得的典权应当包含地上权的内容。由于几方共同加快开发，可以保证土地升值加快，也可以缩短土地开发周期。同时，基于典权法律关系而联系起 来的几方由于利益的息息相关，必然会走向联合，从而减少风险，而典权人在选择该项事业时，必然已经经历深刻的考虑过程，应当是积极参加开发的，可见此时典权制度还能够保障典权为积极的开发者所享有。当然笔者着仅仅是从理论上阐述了典权制度作为此类问题的解决方案的可行性，并未进行实证研究，但是由于物权的法定主义原则，对实践中存在一定价值的制度我们是不是应该规定呢？答案不言自明。在改革迅速发展的今天，由于其自身性质、价值与市场经济要求的吻合性，典权的应用必将不断发展。例如：在城乡交流中，出现了许多农民进城务工，或本市公民到外省市做生意的现象。这些都涉及对不动产的使用及转移使用的同题。进城务工的农民，去外省市做买卖的市民，如不愿空关着自己的房屋，而他们又需要在别处寻找栖身之地，有些人举家外出谋生，又不想将私房处理掉，想叶落归根，回乡养老。若是出租，则租金的收取、租金的起浮，以及日常的管理、修缮，风险的负担对双方都是个问题。若是出典，将更便于双方，出典人在典期内不必再为房产操心，典权人也可以平平安安地住上若干年。在城乡企业改革中，企业对暂时闲置不用以后又可能再用的固定资产，如厂房、大型设备等，也可以采用典权制度的方式进行出典，以增加其资产的利用率和获得大笔的典价做流动资金或转产或添置新设备等等。所以，对典权制度进行科学地研究探讨，发掘其在新时期、新经济环境下的价值，确认其在立法上的地位，于当前的现实需求是十分恰切的。2002级刑法学研究生：杨昕宇学号：215120692009年12月24日① 梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版．①黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第80页．②黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第81页．③《大清律例会统新纂》，第21、22页.① 见梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版,第332页.② 参见王明锁著：《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期（总第70期），第51页.①见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第396-405页② 同上① 参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第32页. ② 参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第38页.① 谢振民：《中华民国立法史》，台湾正中书局1948年第1版，第936页。② 同上。③ 同上。① 见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第397页.② 同上，第343-348页.

典权制度论文篇（2）

中图分类号:d920.4 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)08-009-02

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“典”指承典人支付典价而占有、使用、收益出典人的财产,出典人在一定期间内有权回赎财产的权利。典权的内容包括:对出典人而言,丧失对典物的占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权,并可转让典物或就典物再设担保;在典权存续期间有找贴的权利;在回赎期内有行使和放弃回赎权的权利。对典权人而言,有占有典物,并为自己之权益使用、收益的权利;有妥善保管典物的义务;当出典人回赎时,有返还典物之义务。“典”是在中国特有的历史环境下形成的物权制度。

一、作为中国传统社会习俗的“典”

从历史上来看,在夏商青铜器上,已多次出现“典”字。但在汉以前,“典”均未具有后世作为田土交易方式的含义。西周时,“典”只具有租赁的含义;春秋战国时“典”频繁运用于表示“规范性”的含义;秦时,“典”更多的被使用作为官职名称,意指控制掌握。汉代由于土地私有制度的巩固和发展,出现了“典当”,但此时的“典当”相当于后世的“当”而非“典”。北齐时出现“帖卖”,这是一种附有买回条件的土地买卖,是“典”的前身。随着封建经济的极大发展,唐代成为典权的一个重要的形成时期。此时典的客体不仅包括土地、房屋等不动产,有时也包括动产和人身。宋至明代是典权制度形成的最为关键时期,现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、发展并推广起来。北宋时期的不动产买卖分为绝卖和活卖,绝卖即丧失所有权的买卖;活卖即典卖,是保留回赎权的交易。到了清代,现代的典权制度更为成熟,法律对“典”作了更为详尽的规定。

经过长期的历史发展,中国传统社会“典”习俗呈现出下列特征:其一,“典”的客体不仅包括不动产,有时还包括动产甚至人身。中国传统社会认为,只要有价值的东西都可以作为“典”的客体。唐杜甫诗“朝回日日典春衣”,陆游诗“新寒换典衣”,就是指的典动产;在中国古代社会,始终有典雇妻妾的现象。其二,典卖不分、典当不分、典质不分。由于中国古代法律物权思想的浅陋,不能厘清典的实质内含,因此典卖不分、典当不分、典质不分。《唐书.列传》七十二卷一百四七载“卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕”,《旧唐书.列传》第一百四十载“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷”,此处“质”及“典质”均指不动产之典。《后汉书·刘虞传》书“虞所赉赏,典当胡夷”。此处典当并用。《宋刑统》卷十三规定:“应典卖、倚当物业,先问房亲四邻;四邻不要,他人并得交易”。此处典、卖并用,混淆了转移占有与转移所有权的区别。其三,“典”与我国的传统伦理联系在一起。典权之兴起,因为传统认为变卖祖产尤其是不动产,是败家之举,使祖宗蒙羞,为众人不耻,从而采取“典”这种折衷之法。其四,“典”主要作为民事习惯存在。典早在我国汉、唐时代就在民间流传,形成了一些固有习惯。但是由于我国封建社会长期在法律上重刑轻民,所以对于典并无系统的法律规定,直到清朝才有一些法律条文散见于清律、户部则例,但这些规定也只重于刑法税契方面。

二、清末修律:“典”规定的缺失

为适应预备立宪期限将届的需要,1906年(光绪三十二年),清政府民政部奏请速定民律。清政府“著沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣”,“兼用守成、统一、更新三主义”,参考各国成法,体察中国礼教民情,妥慎修订新律。

1908年,修订法律馆委托日本法律家松岗义正负责起草民律草案前三篇总则、债权、物权三篇。在物权篇中,中国传统的典权制度被删除。究其原因,清末修律的目的是挽救灭亡危机。在此政治目的的引导下,整个编纂主要是在政府权力的推动下展开的,对外国民法理论和中国现实问题都缺乏深入系统研究,制定民律仅仅是为了民律本身,而非追求民律的实际实施效果,对民律的制定可以说是盲目而粗糙的:

第一,时间紧迫。编查馆原订自1908年编订民律,于1913年颁布。但1910年10月由于国内政治局势紧迫,清政府被迫将预备立宪期限由九年缩减到五年,相应的,民律草案改在1911年颁行,将原来五年完成的工作压缩至三年完成。民律草案制定计划中的一些工作如“调查习惯”未能完成就仓促成稿,未考虑法律施行的现实基础,只为求快,致使“典”、“先买”“老佃”等传统物权制度缺失。

第二,民事习惯调查对典权制度缺失的影响。在《大清民律草案》的编纂过程中,由于政局动荡,财政拮据,修订法律馆人员不足,中央政府无法对各省的民事习惯调查进行有效的支持,本该先行完成的民事习惯调查却后于草案的编纂。因此,在编纂《大清民律草案》条文的过程中不可能将大量的民事习惯纳入立法之中。所以,尽管“典”在民间仍大量使用,却未被采纳入律。

第三,日本法律家松岗义正对“典”缺失的直接影响。物权编由日本法律家松岗义正负责编纂。松岗义正虽然参与本国民法典的编纂,但不了解中国的过去和现状,而且时间紧迫,不得不取材日本和其他国家的现成法典,于是偏向新学理,未顾及中国的习惯。在法律编纂过程中,不理解典权,而误认为典权就是不动产质,因而只在《大清民律草案》中规定不动产质,中国传统的典权制度却未获一席之地。

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三、1912-1949:民国民事立法中“典”的规定

民国元年(1912年),北洋政府司法部提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》,但被参议院否决。民国参议院同时宣布“嗣后凡关民事案件,应仍照前清律中规定各条办理”,即援用沈家本在《大清现行刑律·奏疏》中所称“不再科刑”各条,并删除与共和国相抵触的条款。在《大清现行刑律》中有规范典卖田宅的规定,大理院暂准援用。

1915年,大理院颁布《清理不动产典当方法》(共十条),规定了典当契约、回赎年限以及欺瞒不赎之处理等内容,以处理以前的积案,弥补旧律之不足。民初大理院在现行律民事有效部分的基础上,形成多次判例、解释例列为《物权编第三章典权》。1925年北洋政府制定第二次民法草案时,将典权列为物权编第八章,但与不动产质分别规定,表明典权与不动产质是两种不同的担保物权。中国论文联盟

1930年,南京国民政府在中央对立法权的有效掌控下,颁布了集中大部分政治精英和第一流法律家制定的民法典。这部民法典兼采固有法与外国法,对典权制度专设一章,作了系统规定。至此,我国的典权制度已趋完善。

《民国民法典》物权编典权章对此立法改变做出了说明:“谨按我国之有典权,由来已久,此种习惯,各地均有。盖因典仅用找贴之方法,即可取得所有权,而若不动产质于出质人不为清偿时,须将其物拍卖,而就其卖得价金内扣还,手续至为繁复。且出典物价格低减时,尚可抛弃其回赎权,于典物价格高涨时,可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”

在典权与不动产质权的关系上,《民国物权编立法原则》第十点作了精辟分析:“我国习惯无不动产质权而有典,二者性质不同,盖不动产质为担保债权……而典则否……二者相较,典之习惯,远胜于不动产质。这主要是因为:(1)出典人多为经济上之弱者,使其与典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)拍卖手续既繁,而典权人均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法。”《民国民法典》正式规定了独立的典权制度,精辟地分析了典权的用益物权性质,规定了典权的期限、典物灭失时的责任及找贴,确立了一整套制度构造,从各方面对其加以完善,并且否定了引自日本的不动产质。

四、1949年以后:关于“典”的立法争论与实践

新中国成立之初,在颁布的一些法令中,可以看到除所有权以外的其他物权得到一定程度的承认。但民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定,仅有零星的部门规章及司法解释。

1956年我国生产资料所有制社会主义改造完成,土地实行公有制,私人所有权不复存在,也就不存在所有权以外的其他物权。新中国民事立法和民法学研究对苏联模式的移植,也使得我国民法理论只承认所有权。50年代民法典草案,根本不用“物权”的名称,其第二部分直接定名为“所有权”。加之对封建宗法制度的废除,典权现象不多,标的仅限于房屋,不包括土地,以土地为标的的典权失去了存在的社会制度基础。

但即使是在否定“物权”的50年代民法典草案的起草期间及完成以后,对于是否应规定其他物权还是存在一些争议。起草小组的《关于“所有权编”的几个问题》中列举的第3个待调查解决问题就是:“实际生活中,典权、抵押权、留置权、使用权等是否存在?其实际情况如何?”实际上,以房屋为标的的典的现象在民间仍大量存在,所以尽管《民法通则》没有对典权作出规定,但在司法实践中仍能得到承认和保护。《最高人民法院关于贯彻执行?中华人民共和国民法通则?若干问题的意见》第120条规定:“房屋出典期间或典期届满时,当事人之间约定延长典期或者增减典价时,应当准许。”但是,现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复,仍多以“典当”笼统称之。

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在制定新的物权法草案的过程中,对于是否将典权纳入其中,学术界争论不休。反对派认为,典权作为保留祖产观念在现代社会已经失去其存在的价值基础,并且典权制度自身存在着缺陷,已走向没落;赞成派认为典权是中国传统的物权制度,充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念,保留典权有利于维持民族文化,保持民族自尊,典权作为一种融资手段在现代社会仍有其存在的价值和基础,并且以房屋为标的的“典”现象现实存在。尽管物权法草案的许多专家建议稿中都对“典”作出规定,但在2007年出台的《物权法》中并没有典权的有关规定。中国论文联盟

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注释:

左武.典权制度的功能分析及立法选择.华中农业大学报(社会科学版).2005(5).14.

赵晓耕,刘涛.论典.法学家.2004(4).61-65、69-70.

米健.典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考虑对象.政法论坛.2001(4).24-25.

郑云端.民法物权论.北京:北京大学出版社.2006.267.

张生.中国近代民法法典化研究.北京:中国政法大学出版社.2004.68-69、115-117、239.

张秀芹,陈建伟.论我国典权制度的历史变迁.苏州职业大学学报.2004.15(1).27.

典权制度论文篇（3）

    典权是我国固有且特有的的财产法律制度。说固有，是因为它是我国长期以来民间自发形成的一种物权制度，历史悠久、源远流长；说特有，是因为就典权的性质和特点来说，综观现在世界各国之法律，几乎没有与我国典权相类似者，实乃一种独一无二的制度。“典之为言，转也。囊中钱空，无以治事，则转而谋诸所有之物，以所有而匡其所无”。此即谓之，典权就是支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。即不动产所有人为受典价之融通，将其不动产交于受典人占有，而为使用收益。

    一 我国典权制度的固有性

    典权制度是我国民间自发形成的一种财产制度，流行全国各地，历史久远。虽然其确切的起源年代无从可考，但根据有关的史料记载，有一点应该可以肯定：即典权肯定是经历了一个漫长的历程才逐渐发展成为现今的模样的。在此，笔者将从三个阶段对我国典权制度的发展流变作个简要回顾。

    第一阶段，《大清律例》前的历史时期   由于中国古代法律思想的浅薄，对典的确实内涵尚未厘清，所以古人往往典卖不分、典当不分、典质不分。例如，宋《刑统、卷十三户婚律》引略：“应典买依当物业，先问亲家，次问四邻，房亲若价不尽，亦任就得价高处交易。”此处即将典与卖并用，混淆了转移占有与转移所有权的区别。又如陆游诗中“新寒换典衣”中所言的典则指的是动产营业质，而不是不动产典的意义。典质不分的情形如《旧唐书、册140》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷。”以上可见，我国古代对典、卖、当、质的性质、含义还存在许多模糊不清的认识。

    第二阶段，《大清律例》颁布后到新中国建立前的历史时期   虽然清以前典权制度就已经形成，但用法律予以正式确认的则始于《大清律例》。该律例规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十……”这是中国历史上第一次用成文法的形式规定典权制度，此后清朝统治者又陆续制定了一些规制典权制度的法令，对典权制度的发展起到了一定的推动作用。

    到了民国时期，民国政府先后颁布了《清理不动产典当办法》和《民法典》用于规制和处理有关典权问题。难能可贵的是民国民法典专设一章规定典权制度，并清楚的区别典与质的不同性质，从而将典权制度上升到一个前所未有的法律高度

    第三阶段，新中国建立后的历史时期  新中国成立后，民国时期的民法典被新中国政府废除，从此，典权制度再次沦为习惯法制度。但为了规制民间的典权行为，中央政府和人民法院又陆续制定了一系列法规条例。如内务部《关于土地改革地区典当房屋问题的处理意见（草案）》（1950年9月30日）第3项规定：“农民间的典当关系，其契约继续有效，可继续承典，亦可依契约自由回赎。”国家房产管理局《关于私房改造处理典当房屋问题的意见》（1965年12月3日）：今后对于出典房屋一般仍应按照典当关系处理。“最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年9月8日）第58条规定：”对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。“

    二  我国典权制度的特有性

    之所以说典权制度具有特有性是因为其在性质上和特征上有许多与众不同的地方。

    （一）   典权的性质

    关于我国典权的性质问题，一直以来都是理论界争论的焦点并且先后出现了用益物权说、担保物权说、买卖契约说以及特种物权说四种观点。应该说每种观点都有一定的道理，但相比较而言，笔者更倾向于用益物权说。理由如下：

    1、典权关系处成立后，典物要转移占有，并且典权人拥有较广泛的使用，收益的权利，这不是担保物权所具有的。

    2、担保物权必先有债权的存在，是从物权，而典权并非一种借款债权而是一种主物权。3、用益物权可以独立使用，让与。而担保物权须附于主债权之上，不能独立的让与。

    4、不可否认，典权历史上确有发挥过担保物权的作用，然而随着社会的发展，抵押权制度的出现，典权制度的担保作用已经逐渐丧失，而成为纯用益物权。

    5、典权未有禁止流质契约之规定，这与担保物权不得为流质契约的规定有明显的不同

    6、从典权人的权利看，典权人依法取得典物之后的使用收益权，在典期届满前，具有明显排他性，与担保物权的基本属性无关。因此，典权的性质，谓之用益物权最为合适，而采担保物权说或其他别的学说，从根本上分析，有悖于设定典权制度的初衷，至于从典权法律效果的外表察知，它所映现出的所谓担保效果，只是一种表面现象，不能清晰明朗地表达该制度的内涵及其本质。

    （二）典权的特征

    1、   典权制度是我国习惯法制度而不是成文法制度。典权制度在我国虽然历史悠久，但是封建时代由于统治者重刑轻民，民事立法薄弱，所以典权制度一直是习惯法上的制度后来民国政府在1929年起草民法典时才将典权制度专门专章予以规定。但1949年新中国成立后，中央政府明令废除民国时期的六法，这样典权制度再次在大陆地区沦为习惯法制度。

    2、   典权是以不动产为客体的物权。此处所称不动产是指土地及房屋等地上定着物。

    3、   典权系占有他人不动产而为使用收益的物权。典权与地上权、地役权一样属于用益物权，但典权的使用收益范围比其他用益物权要宽泛的多，自由的多。

    4、   典权之成立以支付典价为必要。典权之设定为有偿行为，典权人要取得对典物的使用收益的权利需向出典人支付相应价金，一般为典物价值的50%—80%.否则，典权关系不能成立。

    三 对重构典权制度必要性的探讨

    现在的问题是，我国应不应重新构建完整的典权法律制度。对此有两类明显对立的主张：一种是典权应予废止的观点，他们认为1、典权纠纷在司法实践中为数不多，而且范围有限，所以没有必要保留我国的典权制度。2、典权产生，在于传统观点认为变卖祖产属于败家，怕为人所耻笑，但如今人们的观点发生了改变，所以典权无保留的必要。3、随着经济的国际化，民法物权制度在国际上逐渐趋同，为适应物权法国际化的趋势，亦宜废止典权。

    但笔者更倾向于保留论的观点：典权不仅是我国固有且特有的物权制度，而且是一种带有很强的民族性的传统文化，充分体现了中华民族济贫扶弱的精神，很具有中国特色；同时典权在我国历史上作用明显，且现实中又存在新的典权关系，因此，重建典权制度大有必要。

    首先，典权虽在初创时本质上带有浓重的封建剥削性质，其关键是私有制土壤所致。它的各项内容独具特色，不能为其他制度所替代，并且，在其漫长的历史流变之中，延续保存下来了相当一部分有益于民众的合理规范，它的私有制剥削成份也已在社会改革与制度的更新中逐渐涤出，现实中的人们多不再以剥削的指导思想去设立典权关系。

    第二，我国人民从古至今尊敬祖先，重孝好名，对祖业冀其世代相传，一旦经济因窘时，既期望保住祖业，又须解燃眉之急，采典权实为上策。我国经济发展水平不平衡和城乡差别的长期存在，也是典权文化的基础，且典权制反映的思想与我国精神文明提倡的内容并不抵触。这些都为典权在实践中的自然正常运作提供了机会。所以，典权关系旧的未去新的又来且挥之不走是我们面临的一种实实在在的客观现状。

    第三，典权本身具有与不动产质权、抵押权、租赁等制度不同的特点和不可替代的功能，是对我国现有权利制度的补充与完善。例如与现代抵押制度制度相比，典权为用益物权，它不仅能满足出典人于经济上的利益，而且也能满足典权人占有不动产而为使用收益的需要。而不动产抵押制度，虽然由于登记制度的存在，债权人不以占有被抵押物的不动产即可以实现担的目的。但次种的弊端也很明显，若抵押权人想利用他方的不动产使用收益，他方也想取得相当于不动产价值的金钱的情形，以我国现行制度看，惟有典权制度可以办到。

    第四，尤其是住房制度改革以来，城乡居民拥有的私有住房的数量越来越多，这为典权制度的发展提供了有利的条件。若住房所有人急需资金时，可利用典权形式，既能得到作为典价支付的资金以解燃眉之急，又可以保留房屋的所有权，并可在自己经济好转时，将出典的房屋回赎回来，一举两得。又如，如果房屋所有人在较长时间内不能使用房屋，若房屋所有人并不急需资金，不愿出卖房屋，出租也不方便时，即可采用典权形式。这样既可保留房屋的所有权，又可以免去寻找承租人，收取租金的烦恼，确是理想的方式。

    第五，从法的价值层面来分析，价值理论认为，客体的价值在于主体对客体的渴求与珍视；以及客体对主体的服务与满足。由此看来，对一种法律制度的存废不应以其过去推论，而首先应当看它在我们现实生活中是否有适合其调整的社会关系存在，即要看这项法律制度的实际价值何在。典权制度在我国经久不衰，其悠久的发展历史本身就足以说明社会和人们对它的接受与认同。这一事实同样也足以说明该项制度在我国社会中的不可忽视的价值。尽管典权制度在我国历史上长期处于习惯法的地位，不为立法者所重视，但这不能成为阻碍典权进入未来民法典的理由。

    第六，从经济学的角度来看，一种法律制度的设计若能有效的解决现实中存在的问题，那么这种制度就是必要的，是符合投入与产出应合于效益的经济学原理的。长期以来之所以我国现实生活中不断出现典权行为，但又为达到繁盛的程度，笔者认为这并不能证明是典权制度势微的表现，相反这恰恰是我国未将其纳入成文法体系而使其长期处于习惯法地位的必然结果。因为一旦出现典权关系出现纠纷，而又得不到司法的有效处理，人们对其必然产生一种回避的心理，不愿轻易的形成典权关系。这就必然出现一种恶性循环：形成典权关系——产生典权纠纷——得不到司法有效的解决——对典权产生抵触心理——典权行为减少。但即便是这样，我国现实生活中的典权行为仍广泛存在，这就充分说明社会对典权的一种偏好和需要，并且这种偏好是具有深厚社会基础的。

    综上所述，为稳定现存的民事财产关系，更好地规制现实生活中的典权行为，处理新的典权纠纷，应该将我国土生土长的典权制度纳入未来的民法典中。

    参考书目：

    1、史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社1999年版 第433页——434页

    2、梁慧星主编：《民商法论丛》，第一卷，法律出版社1994年版 第370页——374页

典权制度论文篇（4）

新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了国民党的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。

作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻辑和规律。而权利的赋予和救济的依据只能是良好的法律。民法恰恰是调整社会上的自然人与组织体获取物质和精神利益需要，并且维护社会交易安全、高效的最基本的法律，她是社会主体生存和发展所必须的基本权利的直接来源，因此，一部科学、善良、公平的民法典才是一部真正的权利法案。

新中国成立后，我们在很长时间都没有调整社会主体生活和社会经济的基本法律。1986年制定的民法通则，虽然起到一定的弥补作用，但是就今天的社会发展和国家的法律体系的客观要求来说，制定民法典取代通则已经是一个迫不及待的事情。在社会主义市场经济中，社会主体的自由意志得到充分的尊重，充分发挥主体的社会能动性和创造力，反对政府等部门的不当干涉是市场经济的本质要求。而民法典的本质在于赋予社会主体独立和平等的人格，充分赋予和保护主体权利，使得社会主体的善良愿望得以实现，舒张个体的精神自由，进而启发社会主体的能动性与创造性，构筑充满活力的和谐社会。因此，可以说，民法典是市场经济的法典。市场经济体制的建立为民法典的制定奠定了体制的基础。但是如果不能及时制定一部科学的民法典，不能及时的构筑社会个体的权利的赋予和保护机制，市场经济的发展也将是一句空话。

建立一个充满活力的和谐社会是一个有着正义感和良知的人的善良愿望。社会的和谐固然需要具备一定的物质基础和经济发展水平，但是从制度上构筑和谐的体制和从思想和理念上铸造权利的理念从来是一个不可获取的因素，反之，制度的缺损和思想的匮乏也将对现实社会的物质创造力构成严重的阻碍，因为一个不和谐社会是一个众多个体之间充满矛盾和冲突的社会，它将严重压抑的个体创造的积极性，并且在一定情况下会引发个体的愤恨和不满，进而将这种愤恨和不满发泄出来实质性的破坏社会的和谐。相反，只有社会走向和谐，才能促进经济的发展。

一个和谐的社会是一个众多个体之间彼此尊重人格和各自善良愿望的社会，社会只有使得个体的人格得到尊重，使得个体的善良愿望得到满足才能走向和谐。但是就人的本能而言，其都一种对有限利益夺占的天性，但是绝大多数的人通过对正义和良知的吸收，都会很好的压制这种天性。而少数人的贪婪和懒惰的思想和行为得不到纠正和规制必将对大多数人人格和善良的愿望构成损害，进而使得社会个体变得不平等。因此，这进一步说明社会离不开法的赋予和规制，离不开公平正义的法思想的熏陶和教化。就社会的发展历史而看，制度的建设一般都需要一套或者众多零散但是理念相似的思想的作为铺垫，并且需要在这种思想指导下的个体的争取。这种争取有时在社会物质基础已经十分发达，但是因为执政者的懒惰、或者麻木而缺乏构筑先进制度的激情的情况下，将会变得十分的迫切和而有实际意义。构筑和谐社会，就是构筑一定程度的上的平等社会，就本质而言，个体平等的首要前提在于权利的赋予，反之争取平等就是争取权利。民法典的建立就是这种“权利意识”发展的结果，相反他所承载的权利制度确又会有力的促使着社会权利意识的进步。

从几千年的古埃及到现在的美利坚，当我们在寻找法律的印记的时候，我们都会被人类的权利意识是如此早的起源而慨叹，都会被几千年来人类为了争取权利所作的斗争而感到热血沸腾。事实上正是这种不懈的斗争，在有利的推动者人类社会的文明进程。

今天，总是有很多人在问，中国将走向何方？我想每一个中国人都希望中国走向富强，但是我要说的是，走向富强的中国首先应当是走向权利的中国。中国的改革开放给中国经济插上了腾飞的翅膀，今天的中国所创造物质财富可以避免《埃塞阿比亚民法典》因为社会的贫穷和动荡而无法实施的悲哀。中国经济正在以前所未有的速度和冲劲在飞速的前进着，但是在为我们国家创造了欣欣向荣的现代文明而感到欣喜的同时，我们无法掩饰我们内心的沉重。因为，这个社会还不是一个整体和谐的社会，这个社会的每个个体的人格和善良愿望还没有等到充分的尊重，甚至恶意践踏的行为也是习以为常了。我们必须睁开眼睛扫描一下社会的沉重。当包工头们正在将花花绿绿的钞票一掷千金的抛向歌厅、舞厅、餐厅的时候，建筑民工们却在苦苦的等待着自己那血汗换来的微薄工资的兑现，而不要想象家中儿女的等待的辛酸；当那些矿长、老总们的红顶子愈发光亮的时候，我们忽视了每年成千上万煤炭工人的生命和鲜血，更不要说亲人失去后，可怜的妻女获得的微薄的补偿；当只有真凶出现时，我们才能发现又冤枉了一个好人，这种不吸取教训的行为将是何样震撼；当“祖国呀，我只是摆一个小摊”的帖子大规模的流行于网上时，这是何等的悲凉；当看见一个个上访者衣着褴褛的形态，呆滞无光的表情，倾听着她几年、甚至十几年的历程，我看到了他的艰辛，也似乎看到了他身后的冤屈，同时我看到了一些部门的麻木和无情；

社会的不和谐和沉重反映出了社会对社会个体权利的不尊重和个体善良愿望的打击，因此争取权利是社会走向和谐的必然之路。但是权利必须借助于法律为依托，因此，承载着社会个体基本生存和发展权利的民法典便显得愈发重要和沉重，使得他的诞生显得如此的艰辛和漫长。而历史也不止一次的印证着这个道理，《法国民法典》借助于拿破仑的巨大不可抵制的力量才突破封建势力的封锁开创了真正意义上的民法典时代，德国民法典从哪场声势浩大的论战开始，历经百年才见证了人类历史上的不可磨灭的经典，而二者均成为两国强大繁荣，经久不衰的有利保障。同样，中国民法典的诞生也是一个艰难和曲折的过程，从建国到现在，历经五十余年，我们终于听到了民法典即将诞生的声音。

《为权利而斗争》，这是德国大法学家耶林的不朽名著，我想抛开当时社会历史局限不谈，每个真正的法律人在拜读这部经典之著时，都会被作者那酣畅淋漓的笔触所深深地感染，都会被书中那气势磅礴、振耳发聩的呐喊所震撼，而此时那被残酷的社会现实所折磨得奄奄一息的正义和良知也会受此鼓舞而迸发出久违的激情。如同当年的革命者高唱国际歌一样，这部不朽名著同样在激励着每一个真正的法律人在为争取自己和大众的权利而非暴力的斗争着。《为中国民法典而斗争》，民法学家梁彗星教授喊出了众人的心声。为民法典而斗争，就是为权利而斗争，民法典是中国未来真正的权利法案，她将是一部权利的宣言，一面引领前进的旗帜，号召和带领中国走向和谐。

二、民法典论战中的思考。

民法典的制定是千秋万代的大事，因此，民法典的制定牵动着每个法律人的心。自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来，各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此，围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争，这场论争虽然不能与萨维尼与蒂堡的论战相比，但是她仍然没有结束，还在持续。就作用而言，她已经为中国民法典的制定指明了大方向，为民法典的制定奠定了理论基础，因此，我们有必要阐述一下这场论战的必要性和积极意义。

（一）民法典论战的必要性

首先，民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。

受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制，法学界在政府决定制定民法典之前，鲜见有人对民法典的范围，体系、具体制度等问题进行深入的研究，对民法典的研究缺乏宏观上的规划。过去的研究往往局限于对民法中的分支如合同、物权、债权、侵权孤立探讨，没有将民法的总体结构勾画出来，形成一个真正意义上的独立法学体系。而在民法典的论战中，以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨，在这一系列的探讨中，内容涉及民法典的具体涵盖的范围（如民商合一还是民商分离）、民事主体的设置（第三主体）、民事权利（如物权体系的构建，人格权的独立性、知识产权在民法典中地位、物权、债权概念的合理性）、 民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。

历史事实证明，一个伟大的法典的诞生，必须以宏大、科学的理论体系为基础，只有将一套科学、宏大的民事法律理论体系加以科学的浓缩和升华，才能与时俱进的制定一部与时代脉搏的跳动相一致的法典。事实上，正是对几千年来博大精深的古罗马理论和立法实践的总结，才诞生了承上启下的西方民法史上的骄子-法国民法典（1），正是经过以萨维尼、蒂堡为首的上百年的论战，随着潘得克顿体系得形成才诞生了伟大得德国民法典。因此，如同历史上的任何一次伟大的变革一样，作为深刻影响人民民事生活的法律-民法典的诞生同样需要科学的理论作为铺垫。

中国几千的封建制度，实行刑民合一的法律制度和传统，重刑轻民的思想严重限制了中国民事法律思想的产生和发展，民事法律思维在中国的广大人民中是十分匮乏的。就理论界而言，在没有任何可以继承的“一穷二白”的基础上，我们哪从西方学来的皮毛，受制于本身传统文化的限制和时代的打压，从来都是支离破碎，而缺乏系统的整理。因此，在总结历史，借鉴别人经验的基础上，结合本国的实际，准确的把握历史的脉搏，创造中国系统的民法理论至关重要。

其次，在激烈的社会变革中，制定民法典需要科学的理论前瞻。

自上个世纪的80时年代以来，中国社会和平着进行翻天腹地的社会变革。在社会变革中，与政治变革不同，经济和民商生活的变革的力度和脚步愈来愈大。经过二十几年的变革，中国已经全面打破计划经济的束缚，初步建立了市场经济体制。随着市场经济体制的建立和社会科学技术的飞速发展，原有法律理念和法律规制已经远远不能适应和调整社会新事物的产生，在此情况下，传统的民事主体、物权体系、债权体系均受到前所未有的挑战，网络和信息技术的进步，使得无形财产的权利体系愈发丰满，社会交易的广泛性和新颖性使得合同的范围愈来愈宽，在物质生活日渐丰富的情况下，人民对自己精神和人格的满足和尊重看的越发重要，以身份为纽带的亲属、婚姻、继承、收养等民事关系也打上很深时代的烙印，凡此种种，表明社会的变革需要完备科学的法律规范来加以有效调整。民法典的制定正是这种社会变革的迫切需要。但是，这种变革毕竟没有结束，未来发生的事情现在我们时无法全部能预料的，这种捉摸不定的可能的对民法典提出了严肃的挑战，那就是民法典应当对未来变革中某种可能作出前瞻性的规范。作为国家法律心脏，民法典的稳定性是十分重要的，因为他承载着这个时代重大的法律精神和理念。一个需要稳定的民法典与一个必须具有前瞻性的民法典的冲突是客观存在的。因此，为了将这种矛盾和冲突降至最小，就必须提高民法典的立法预测，这就需要在制定民法典之前对未来的社会变革进行科学的预测和大胆的设想，寻找未来发生事实的科学依据，进而对症下药的将这些问题纳入民法典规范的轨道上来。

（二）民法典论战的重点和特征及观点综述。

当年在制定德国民法典的过程中，萨维尼和蒂堡论战的主要交锋点在于是否应当编撰民法典，双方为了支持自己的论点，将辩论提升到社会和历史各个方面，尤其以萨维尼为代表其从法的起源，到当时社会的历史现实进行全面的总结和分析，进而作为自己的论据。可见，那场辩论的范围和探讨的深度是广泛的，事实上也正是这样广泛深度的辩论才真正催生了历史法学派的诞生。因此，这场辩论又有着很深的政治和社会学的味道，显得饱满风韵。相对于是否制定民法典而言，中国民法典的论战的交锋点在于民法典的体系的编撰上，在这场论战中大家关注于民法典的既有范例的吸收与批判，谈论的是如何继承和发扬，在这场论战中，论战者也对相关民法典产生的历史背景和我国的现实背景进行了探讨，并就民法典的体系的逻辑进行了分析，因此可以说与德国民法典的论战既有相同点又有不同点。

典权制度论文篇（5）

新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。

作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻辑和规律。而权利的赋予和救济的依据只能是良好的法律。民法恰恰是调整社会上的自然人与组织体获取物质和精神利益需要，并且维护社会交易安全、高效的最基本的法律，她是社会主体生存和发展所必须的基本权利的直接来源，因此，一部科学、善良、公平的民法典才是一部真正的权利法案。

新中国成立后，我们在很长时间都没有调整社会主体生活和社会经济的基本法律。1986年制定的民法通则，虽然起到一定的弥补作用，但是就今天的社会发展和国家的法律体系的客观要求来说，制定民法典取代通则已经是一个迫不及待的事情。在社会主义市场经济中，社会主体的自由意志得到充分的尊重，充分发挥主体的社会能动性和创造力，反对政府等部门的不当干涉是市场经济的本质要求。而民法典的本质在于赋予社会主体独立和平等的人格，充分赋予和保护主体权利，使得社会主体的善良愿望得以实现，舒张个体的精神自由，进而启发社会主体的能动性与创造性，构筑充满活力的和谐社会。因此，可以说，民法典是市场经济的法典。市场经济体制的建立为民法典的制定奠定了体制的基础。但是如果不能及时制定一部科学的民法典，不能及时的构筑社会个体的权利的赋予和保护机制，市场经济的发展也将是一句空话。

建立一个充满活力的和谐社会是一个有着正义感和良知的人的善良愿望。社会的和谐固然需要具备一定的物质基础和经济发展水平，但是从制度上构筑和谐的体制和从思想和理念上铸造权利的理念从来是一个不可获取的因素，反之，制度的缺损和思想的匮乏也将对现实社会的物质创造力构成严重的阻碍，因为一个不和谐社会是一个众多个体之间充满矛盾和冲突的社会，它将严重压抑的个体创造的积极性，并且在一定情况下会引发个体的愤恨和不满，进而将这种愤恨和不满发泄出来实质性的破坏社会的和谐。相反，只有社会走向和谐，才能促进经济的发展。

一个和谐的社会是一个众多个体之间彼此尊重人格和各自善良愿望的社会，社会只有使得个体的人格得到尊重，使得个体的善良愿望得到满足才能走向和谐。但是就人的本能而言，其都一种对有限利益夺占的天性，但是绝大多数的人通过对正义和良知的吸收，都会很好的压制这种天性。而少数人的贪婪和懒惰的思想和行为得不到纠正和规制必将对大多数人人格和善良的愿望构成损害，进而使得社会个体变得不平等。因此，这进一步说明社会离不开法的赋予和规制，离不开公平正义的法思想的熏陶和教化。就社会的发展历史而看，制度的建设一般都需要一套或者众多零散但是理念相似的思想的作为铺垫，并且需要在这种思想指导下的个体的争取。这种争取有时在社会物质基础已经十分发达，但是因为执政者的懒惰、或者麻木而缺乏构筑先进制度的激情的情况下，将会变得十分的迫切和而有实际意义。构筑和谐社会，就是构筑一定程度的上的平等社会，就本质而言，个体平等的首要前提在于权利的赋予，反之争取平等就是争取权利。民法典的建立就是这种“权利意识”发展的结果，相反他所承载的权利制度确又会有力的促使着社会权利意识的进步。

从几千年的古埃及到现在的美利坚，当我们在寻找法律的印记的时候，我们都会被人类的权利意识是如此早的起源而慨叹，都会被几千年来人类为了争取权利所作的斗争而感到热血沸腾。事实上正是这种不懈的斗争，在有利的推动者人类社会的文明进程。

今天，总是有很多人在

问，中国将走向何方？我想每一个中国人都希望中国走向富强，但是我要说的是，走向富强的中国首先应当是走向权利的中国。中国的改革开放给中国经济插上了腾飞的翅膀，今天的中国所创造物质财富可以避免《埃塞阿比亚民法典》因为社会的贫穷和动荡而无法实施的悲哀。中国经济正在以前所未有的速度和冲劲在飞速的前进着，但是在为我们国家创造了欣欣向荣的现代文明而感到欣喜的同时，我们无法掩饰我们内心的沉重。因为，这个社会还不是一个整体和谐的社会，这个社会的每个个体的人格和善良愿望还没有等到充分的尊重，甚至恶意践踏的行为也是习以为常了。我们必须睁开眼睛扫描一下社会的沉重。当包工头们正在将花花绿绿的钞票一掷千金的抛向歌厅、舞厅、餐厅的时候，建筑民工们却在苦苦的等待着自己那血汗换来的微薄工资的兑现，而不要想象家中儿女的等待的辛酸；当那些矿长、老总们的红顶子愈发光亮的时候，我们忽视了每年成千上万煤炭工人的生命和鲜血，更不要说亲人失去后，可怜的妻女获得的微薄的补偿；当只有真凶出现时，我们才能发现又冤枉了一个好人，这种不吸取教训的行为将是何样震撼；当“祖国呀，我只是摆一个小摊”的帖子大规模的流行于网上时，这是何等的悲凉；当看见一个个上访者衣着褴褛的形态，呆滞无光的表情，倾听着她几年、甚至十几年的历程，我看到了他的艰辛，也似乎看到了他身后的冤屈，同时我看到了一些部门的麻木和无情；

社会的不和谐和沉重反映出了社会对社会个体权利的不尊重和个体善良愿望的打击，因此争取权利是社会走向和谐的必然之路。但是权利必须借助于法律为依托，因此，承载着社会个体基本生存和发展权利的民法典便显得愈发重要和沉重，使得他的诞生显得如此的艰辛和漫长。而历史也不止一次的印证着这个道理，《法国民法典》借助于拿破仑的巨大不可抵制的力量才突破封建势力的封锁开创了真正意义上的民法典时代，德国民法典从哪场声势浩大的论战开始，历经百年才见证了人类历史上的不可磨灭的经典，而二者均成为两国强大繁荣，经久不衰的有利保障。同样，中国民法典的诞生也是一个艰难和曲折的过程，从建国到现在，历经五十余年，我们终于听到了民法典即将诞生的声音。

《为权利而斗争》，这是德国大法学家耶林的不朽名著，我想抛开当时社会历史局限不谈，每个真正的法律人在拜读这部经典之著时，都会被作者那酣畅淋漓的笔触所深深地感染，都会被书中那气势磅礴、振耳发聩的呐喊所震撼，而此时那被残酷的社会现实所折磨得奄奄一息的正义和良知也会受此鼓舞而迸发出久违的激情。如同当年的革命者高唱国际歌一样，这部不朽名著同样在激励着每一个真正的法律人在为争取自己和大众的权利而非暴力的斗争着。《为中国民法典而斗争》，民法学家梁彗星教授喊出了众人的心声。为民法典而斗争，就是为权利而斗争，民法典是中国未来真正的权利法案，她将是一部权利的宣言，一面引领前进的旗帜，号召和带领中国走向和谐。

二、民法典论战中的思考。

民法典的制定是千秋万代的大事，因此，民法典的制定牵动着每个法律人的心。自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来，各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此，围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争，这场论争虽然不能与萨维尼与蒂堡的论战相比，但是她仍然没有结束，还在持续。就作用而言，她已经为中国民法典的制定指明了大方向，为民法典的制定奠定了理论基础，因此，我们有必要阐述一下这场论战的必要性和积极意义。

（一）民法典论战的必要性

首先，民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。

受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制，法学界在政府决定制定民法典之前，鲜见有人对民法典的范围，体系、具体制度等问题进行深入的研究，对民法典的研究缺乏宏观上的规划。过去的研究往往局限于对民法中的分支如合同、物权、债权、侵权孤立探讨，没有将民法的总体结构勾画出来，形成一个真正意义上的独立法学体系。而在民法典的论战中，以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨，在这一系列的探讨中，内容涉及民法典的具体涵盖的范围（如民商合一还是民商分离）、民事主体的设置（第三主体）、民事权利（如物权体系的构建，人格权的独立性、知识产权在民法典中地位、物权、债权概念的合理性）、 民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。

历史事实证明，一个伟大的法典的诞生，必须以宏大、科学的理论体系为基础，只有将一套科学、宏大的民事法律理论体系加以科学的浓缩和升华，才能与时俱进的制定一部与时代脉搏的跳动相一致的法典。事实上，正是对几千年来博大精深的古罗马理论和立法实践的总结，才诞生了承上启下的西方民法史上的骄子-法国民法典（1），正是经过以萨维尼、蒂堡为首的上百年的论战，随着潘得克顿体系得形成才诞生了伟大得德国民法典。因此，如同历史上的任何一次伟大的变革一样，作为深刻影响人民民事生活的法律-民法典的诞生同样需要科学的理论作为铺垫。

中国几千的封建制度，实行刑民合一的法律制度和传统，重刑轻民的思想严重限制了中国民事法律思想的产生和发展，民事法律思维在中国的广大人民中是十分匮乏的。就理论界而言，在没有任何可以继承的“一穷二白”的基础上，我们哪从西方学来的皮毛，受制于本身传统文化的限制和时代的打压，从来都是支离破碎，而缺乏系统的整理。因此，在总结历史，借鉴别人经验的基础上，结合本国的实际，准确的把握历史的脉搏，创造中国系统的民法理论至关重要。

其次，在激烈的社会变革中，制定民法典需要科学的理论前瞻。

自上个世纪的80时年代以来，中国社会和平着进行翻天腹地的社会变革。在社会变革中，与政治变革不同，经济和民商生活的变革的力度和脚步愈来愈大。经过二十几年的变革，中国已经全面打破计划经济的束缚，初步建立了市场经济体制。随着市场经济体制的建立和社会科学技术的飞速发展，原有法律理念和法律规制已经远远不能适应和调整社会新事物的产生，在此情况下，传统的民事主体、物权体系、债权体系均受到前所未有的挑战，网络和信息技术的进步，使得无形财产的权利体系愈发丰满，社会交易的广泛性和新颖性使得合同的范围愈来愈宽，在物质生活日渐丰富的情况下，人民对自己精神和人格的满足和尊重看的越发重要，以身份为纽带的亲属、婚姻、继承、收养等民事关系也打上很深时代的烙印，凡此种种，表明社会的变革需要完备科学的法律规范来加以有效调整。民法典的制定正是这种社会变革的迫切需要。但是，这种变革毕竟没有结束，未来发生的事情现在我们时无法全部能预料的，这种捉摸不定的可能的对民法典提出了严肃的挑战，那就是民法典应当对未来变革中某种可能作出前瞻性的规范。作为国家法律心脏，民法典的稳定性是十分重要的，因为他承载着这个时代重大的法律精神和理念。一个需要稳定的民法典与一个必须具有前瞻性的民法典的冲突是客观存在的。因此，为了将这种矛盾和冲突降至最小，就必须提高民法典的立法预测，这就需要在制定民法典之前对未来的社会变革进行科学的预测和大胆的设想，寻找未来发生事实的科学依据，进而对症下药的将这些问题纳入民法典规范的轨道上来。

（二）民法典论战的重点和特征及观点综述。

当年在制定德国民法典的过程中，萨维尼和蒂堡论战的主要交锋点在于是否应当编撰民法典，双方为了支持自己的论点，将辩论提升到社会和历史各个方面，尤其以萨维尼为代表其从法的起源，到当时社会的历史现实进行全面的总结和分析，进而作为自己的论据。可见，那场辩论的范围和探讨的深度是广泛的，事实上也正是这样广泛深度的辩论才真正催生了历史法学派的诞生。因此，这场辩论又有着很深的政治和

社会学的味道，显得饱满风韵。相对于是否制定民法典而言，中国民法典的论战的交锋点在于民法典的体系的编撰上，在这场论战中大家关注于民法典的既有范例的吸收与批判，谈论的是如何继承和发扬，在这场论战中，论战者也对相关民法典产生的历史背景和我国的现实背景进行了探讨，并就民法典的体系的逻辑进行了分析，因此可以说与德国民法典的论战既有相同点又有不同点。

1、民法典论战的集中点-体系之争。

关于体系之争的相关文献主要有以下一些观点和文献，第一部分（宏观规划）：（1）、梁彗星教授的《民法典制订的三条思路》，在这篇文章中，作者对中国民法典制定的体系从宏观上进行了总结和分类。作者将民法典的制定分为三条思路，第一为松散式：“中国如果制定民法典，不需要有严密的逻辑体系。我们已经有合同法、婚姻法、收养法等法律，物权法正在起草当中，再将民法通则稍加修改，将这些部分编纂在一起，就构成了民法典。这个方案的特征为强调民法典内部为一个松散的体系。不管民法典内部的逻辑性、体系性，类似于邦联制、联邦制国家各州间的关系，每一个部分有其相对的独立性”，第二为以徐国栋教授为代表的理想主义的模式，该模式以人身和财产两大关系为纽带，立足于对人性的充分尊重，主张回归罗马。借鉴盖由斯总结的罗马法的“人法、物法、诉讼”的三分法，该模式的民法典的设计为两编：第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。每编再分为四个分编，人身关系法包括：自然人法、亲属法、法人法、继承法；财产关系法中包括：物权、债权总则、各种合同、知识产权。在这些之前加一个序，包括法律行为、、时效、期日、期间等。在后面加一个附编，内容为国际私法，即冲突法规范。第三以作者为代表的现实主义模式，即以德国民法典为蓝本，全面结合中国的现实国情制定一部逻辑严密法典，该模式最大的特点是主张借鉴德国民法典的立法经验和逻辑体系，该模式民法典的设计定为七编制。包括：总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、知识产权。（2）、徐国栋教授的《两种民法典起草思路-新人文主义对物文主义》。该文中，作者认为中国民法典的编撰其实不存在三种模式，即将松散式的民法典的编撰模式排除在外。事实上，只存在两种模式，既以梁彗星教授为代表的物文主义模式和以其为代表的人文主义模式，在这篇文章中，作者论证划分人文和物文的切入点在于“重要性”，即物文主义的要害在于将物权、债权等财产权放在了人格权的前面，物重人轻。而按照现代社会的发展方向来说，人本身的权益主要是人格权是比财产要重要的，因此物文主义是逆时代而动，应当被淘汰。进而作者提出了以“人文主义”为旗号的新的民法典的编撰思路，在这种思路中，为了突出人和人格的重要性，在设计民法典大体系的编排上，应当将人法放在民法典的首部，强调民法典的主体特征，只有这样才能更加彰显人性。（3）、王利明教授的《中国民法典的体系》。在这篇文章中，作者主张民法典的体系华十分重要，但并没有主张制定民法典应当遵循什么样的主义，作者表明中国民法典从中国发的历史继受和现实国情出发，应当借鉴德国民法典的立法模式，但是应当用发展的眼光来借鉴。作者深入的表明，德国民法典毕竟是100多年前的产物，其制定时所依赖的社会背景与当今的现代中国已经有了很大的不同，全面抄袭和照搬德国民法典都是不负责的态度。应当从中国的现实出发，以德国的体制为蓝本加以完善和创新。（4）、江平教授《制订一部开放型的民法典》。作者在本文中表达了一种思想，即中国民法典的制定不要局限于大陆法系法典的借鉴，应当适当的借鉴一下英美法系法的开发性。具体而言，民法典不要过于封闭，应当在以下方面充分表现他的开放性，即主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础；民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线；有关民事责任方面法律规定的开放实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。5、马俊驹教授《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》。作者在文中虽然没有具体提出民法典的应当遵循什么样的主义和模式，但是却很细致微观的介绍了民法典的具体编排。作者首先阐述了民事主体中合伙的法律地位确认问题，然后阐述重新构建法人的必要性，进而提出国家为特殊的民事主体的主体框架；然后作者阐述了物权中应当注重国家所有权和集体所有权的规范，协调债权与合同和侵权行为的关系，作者尤其强调人格权的保护，主张人格权独立成编，同时强调侵权行为法独立成编。以此为基础作者提出了第一编　总则、第二编　财产与财产权　第三编　物权、第四编　合同（该编的最后一章为准合同，共分三节。第一节不当得利，第二节无因管理，第三节非债清偿。）第五编　人格权、第六编　亲属、第七编　继承、第八编　侵权行为、第九编　民法的适用的九编体系。

关于民法典制定第二部分即微观探讨的文章有：（1）、王利明教授《人格权独立成编的必要性》，作者从保护人格权的重要性出发，认为在编排民法典时应当将人格权独立成编，以弥补大陆法系民法典的不足。中国民法典人格权法编和侵权行为法编家研讨会讨论综述也对人格权独立成编的必要性予以了确认。（2）、尹田教授的《论人格权及其在我国民法典中的应有地位》和米建教授的《民法编纂 人格权不宜独立成编》两篇文章却以人格权系宪法权利，法人无人格等理由主张人格权不宜单独成编。（3）、崔建远教授《债法总则与中国民法典的制定-兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》一文从债权的非财产性出发，深刻剖析了债与侵权行为的关系，进而论证了民法典中应当制定债法总则。通过对以上文章及相关观点的介绍，我们可以看到在民法典的体系之争中存在众多的不同意见，几个典型的模式之间也存在重大的差别，民法典最终采用何种体系还不能最终决定。但是，2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上提请审议的《中华人民共和国民法典》（草案第一稿）的诞生预示着民法典将采用的体系的大方向。该草案设计的民法典的体系如下：第一编 总则 第二编 物权法 第三编 合同法 第四编人格权法 第五编 婚姻法 第六编 收养法 第七编 继承法 第八编侵权行为法 第九编 涉外民事关系的法律适用法。

2、民法典论战观点的趋于一致性观点的归纳。

民法典的制定过程中虽然有着各种各样的争论，但是在我们总结主流观点和从立法实际上来看，我们可以从中归纳出某些观点经过争论和立法实践的采纳已经趋于一致。具体归纳如下：

（1）、民法典将采用 “民商合一”的大民法的体制。笔者赞同这种说法，并阐述一下自己的理由。法律的本质再于调整社会主体的关系，就社会主体关系而言，如同梁彗星教授所言“社会生活分为政治生活和民事生活”（2），调整政治生活的法律为公法具体表现为宪法和行政法等，而调整社会主体民事生活的法律即为私法，民法是整个私法的心脏和基础，其所本身肩负对社会民事生活的各个方面调整的天然职能。就今天的历史环境而言，民法典是规范社会主体在市场经济的大环境下进行民事活动的法律，是社会主体民事权利承载的集大成者。因此，制定民法典，就不能仅仅局限于规定民事主体的婚姻、亲属、继承等传统的民事关系，而应顺应市场经济的大潮，对社会主体关系中最重要的商品的生产、交换等行为作出规定。商法的特点在于主体为商人，行为在于交换，而这些特点都将会被反映市场经济特征的大民法所包容。此外，民法的基本原则如在进行交易时的自愿、诚实信用、主体地位的平等性等原则也均是市场经济中商事主体所必须遵循的原则，以这些原则来统领商事行为和其他的民事行为不存在实质性的冲突。再有，商事活动的客体-物（及其他权利）、商事活动的媒介

（合同）均是传统的民事法律统辖的范围，鉴于这种同一性，民商合一也是符合理论和社会现实的。

（2）民法典应当设立“总则”。在民法典的论战中，多数人主张民法典应当设立总则，只有极少数学者在设计时借鉴法国民法典的立法例没有设计总则，但是没有有利的论证加以说明。结合民法典草案的出台，可以看出，民法典设计总则应当是一个趋于一致性的概念。笔者认为这是有道理的。首先，总则是任何法典内在逻辑性的必然要求。法典的特点在于其系统的规定社会生活的某一个方面，其中规范的内容和范围均是复杂和宽泛的，因此，其需要有总体式的规范体系对社会生活的共性加以有效的规范，来统领不同行为的个性，以避免重复不休的规定着具有相同特征的事件和行为，这也是节约立法资源和提高立法技术的必然要求。其次，就从比较法的角度而言，世界商绝大多数国家的法典均有设定总则的立法惯例。再次，设定总则是贯彻民商合一的必然要求，随着社会经济和技术的进步，商事活动的新颖性和复杂性均不是完全能预料到的，在这种情况下，只有设定一些高度概括又有预见性的东西才能有效调整商事活动的复杂性。

（三）、民法典制定应遵循的理念－对争论中异议的辨析。

各个论战者在阐述自己的民法典的结构时都有着自己的理论依据。如梁彗星教授立注于对中国现实的把握、徐国栋教授则高举人文主义的大旗力主将人身关系放在财产关系之前规定，很显然作者更注重民法典的逻辑性的分析。但是，笔者认为按照刘彤海律师的“历史的、逻辑的和现实的统一”（3）观点来设计民法典的结构是一个不错的理论纲领。即民法典结构的设计不要局限于严格的逻辑体系，应当考虑本国的法制的历史和现实的国情，并在借鉴其他先进立法例。

1、从国情出发我们既不应回归罗马也不应照搬德国。

在中国民法典的争论过程中，主张回归罗马和以德国民法典为蓝本是两种具有代表性的观点。就历史的影响而言，以罗马法经典《法学阶梯》的三编为蓝本的法国民法典和潘德克顿法学派思想集大成者的五编的德国民法典均是人类历史法制发展过程中的不朽经典。纵观其他国家在编撰民法典的过程中，无不对这两部经典的立法例和其承载的思想和理论进行深入的研究和挖掘，中国自然也不例外，其实早在民国时期制定的民法典就间接的抄袭了德国民法典。但是我们必须认识到这两部法典制定毕竟是一百年、二百年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实进行关注而单存的迷信这两步法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应固定的以哪一个模本来抄袭。而应借鉴发展。其实，德国民法典的制定就是一个很好的例子。德国民法典的制定是潘德克顿法学家在对罗马法进行深入的研究和挖掘之后，总结了一套逻辑严密的概念体系的基础上制定的。可以说，德国民法典才是罗马法最大的继承和发扬者。同样我们今天可以借鉴德国民法典，但是我们应当加以鉴别，比如德国民法典那种被耶林批判为“概念天堂”的难以实际操作的令人费解的概念就可以抛弃，比如物权行为理论，我们的民法典没有必要人为的制造麻烦而加以引用。

2、现实社会关系的调整和现有法律资源的利用是制定民法典考虑的关键。

笔者认为，制定一部法律关键应当考虑是实际上所应和所能调整的社会关系，就民法典而言，其调整应当为财产和人身两大关系，我们可以预料的是在中国社会发展的近几百年内，民法对商品的交换和保护的调整的范围和数量将远远大于对人身关系的调整，这是一个任何人都不应回避的问题，如果说社会真的有一天发展到共产主义社会，那么我们在修改和废除相关的法律也决不会显得匆忙和显得我们的立法没有前瞻性。基于民法实际调整的范围而言，物权、债权应当列为民法典的规定的重点，放在前面。因此，将人身关系单列出来放在民法典的首部是不符合社会现实的需要调整的范围的。

社会的发展和权利意识的进步和人民对和谐社会的追求要求法律必须尊重人本身的价值。因此，民法在调整民事主体身份关系的同时，应当强调对人格权益的保护，因此将人格权独立出来单列是客观必然的，而从法律的实际的调整效果和各国立法的先例而言，没有必要将人格权放在物权的前边以反映的他的重要性，就目前的社会现实来说，人格权独立成编足以反映了对其的重视，况且就本质而言，保护与人的生存和发展密切相关物权及相关交易的行为，也是对人本身的尊严的保护。社会的发展，人们社会活动的频繁使得侵犯别人的可能性大大增加，而主体本身权利意识的提高，使得权利在受到侵犯时能得到的救济变得愈发重要，因此，为了更好的制止侵权和保护权利，侵权行为法独立成编为客观必然。

一个国家在立法时应该要求法典本身的逻辑严密性，但是不应当对既有法律熟视无睹，否则不仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。从逻辑上说，婚姻、收养、继承均属于亲权法的范畴，将此三点列入亲属法将更符合逻辑。但是，我们的现有的立法情况是，我们的婚姻、继承、收养都有独立的法律规范。将之统统作废仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。因此，单独设编制定亲属法的想法不可取。相反，从中国几十年的法统来说，废除债权的概念和不设债权总则都是不可想象的。

3、以发展的思维制定民法典。

众所周知，民事主体和民事权利具有极大的开放性，因此，僵硬死板的规定相关部分的内容是不可取的。我们虽然具有大陆法系的法统，但是我们借鉴英美法系的立法例如注重民法典规定的灵活性。比如在规定用益物权和人格权时一定考虑他们的扩张性，留有其他单行法补充的余地。但是我们也要注意不要任意过度，否则将造成民法典图有虚名，只是一个松散的大杂烩。

注释：

（1）《论法国民法典承上启下的历史地位》 叶秋华。

典权制度论文篇（6）

二、 典权的意义

三、 典权溯源

四、 典权的性质

典权制度在我国虽然已存在许久，但是典权在法律上的性质，也就是究竟属于何种物权仍有一些不同意见18，现分别介绍于下，并提出管见。

（一） 用益物权说

（二） 担保物权说

（三） 买卖契约（合同）说

（四） 双重权利说

（五） 管见

典权的性质，或许仍有不同意见，但大多数学者仍主张典权属于用益物权34，笔者也持此一见解。而此一见解也可以从中国物权法草案建议稿及台湾的民法立法例（立法定义）中看出，因为二者都规定了典权是指支付典价，占有他人不动产而为「使用、收益的权利35，而我们在解释典权的性质的时候，自然不能置立法解释而不顾。

典权在法制沿革上，虽然也具有担保作用，但随着社会情况的演变，已经很难再认为典权仍保有担保物权的作用。因为现今大多数的经济融资是由金融机构来承担，而金融机构对典物的占有、使用、收益并没有兴趣，要的是收取利息与债权担保，而且占有典物还需要承担风险36.同样的，对于个体债权人而言，如果他不想要就典物来使用、收益，他也不会想要占有典物。而两者都只要设定不需要移转占有的不动产抵押权就可以保障债权。

至于双重权利说的观点，则有可能造成学说的混乱，实践上也没有必要，因为传统物权的分类，已经基本概括物权可能性，没有必要在用益和担保物权之间再另外作一个物权类型划分37.总的来说，典权在性质上是属于一种用益物权，纵使因为历史的原因或在典权的设定过程中，具有某些担保物权的功能，然而这些功能都只是次要的，不能因此而抹灭了典权为用益物权的性质，更不能认为典权兼具有担保与用益物权的性质。

注释：

1 陈荣隆，典权修正之刍议，[台]中华法学，一九九二年一月第二期，第二八0页；阎涤非编著，典权发微，[台]台南师专学报，一九七六年十二月二十五日第九期，第二一页。另外，在民法典中，可认为韩国继受了中国典权制度，韩国民法典设专章规定了典权。参见杨与龄，论典权制度的存废，收录于梁慧星主编，民商法论丛第十二卷，法律出版社，一九九九年六月第一版，第三0六、三0七页。但是学者米健教授认为：典权度并非我国所独特的不动产制度。就典权的制度的功能而言与德国民法的担保用益（Sicherungsnieβbrauch）基本相同，与法国、意大利民法中的不动产质亦十分相近。参阅米健，典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意大利不动产质为比较考察对象，政法论坛（中国政法大学学报），二00一年第四期，第二三页。

2 赵中孚，典权的特征及其与邻近法律关系的区别，收录于赵中孚主编，民商法理论研究第二辑，中国人民大学出版社，二000年十一月第一版，第三九二页。

5 台湾民法就不动产的定义规定在民法第六十六条第一项（物之定义—不动产）：「称不动产者，谓土地及其定着物。。可参阅王泽鉴，民法总则，中国政法大学出版社，二00一年七月第一版，第二0九到二一一页。台湾民法物权编修正草案，将民法第九百十一条修正为：「称典权者，谓支付典价在他人之不动产为使用、收益之权。。修正理由为：典权之成立，究否以占有他人之不动产为要件，学说及实务上尚有争议，惟查典权为不动产物权，应以登记为生效要件及其公示方法，占有仅系用益物权以标的物为使用收益之当然结果，乃为典权之效力，而非其成立要件，故删除「占有二字。又典权人对于典物，或为使用、或为收益或为使用及收益，故修正为「使用、收益。参阅王泽鉴，同上注，第四一八页。

6 谢在全，民法物权论（上册），自版，[台]三民书局总经销，一九九二年六月修订版，第五五0页；梁慧星，中国物权法研究，法律出版社，一九九八年六月第一版，第七八三、七八四页；余能斌，现代物权法专论，北京法律出版社，二00二年三月第一版，第二五八、二五九页。

8 典权制度的产生，有认为典权制度应该是随著田宅买卖制度的产生而产生的。见李婉丽，中国典权法律制度研究，收录于梁慧星主编，民商法论丛第一卷，法律出版社，一九九五年八月第二次印刷，第三七0页。但是笔者认为，就典权制度产生，似乎不能仅认为是因随著田宅买卖制度的产生而产生，而应以狃于重视祖产观念为主要。

9 典权制度究竟起源于何时，因为缺乏足资考信之文献，所以不敢率以揣测。但有学者认为到了两汉时期，典权制度已经显着。因为后汉书刘虞传有写道：「虞所赍赏，典当胡夷得为明征。（参阅王文，中国典权制度之研究，第一五页；赵公茂，典权之特性，原载法律评论第三0卷第一一、一二期，收录于郑玉波主编，民法物权论文选辑（下），第九四七页。）。以上转引自陈荣隆，前引注1，第二八0页。

10 李婉丽于前引注8，第三七二页认为：典权虽然在我国早已发生作用，但「用法律予以规定，则始于大清律例。但是学者陈荣隆教授于前引注1，第二八0页，则认为：「典权……自汉代以降，历代行之不辍，「明代更将之入律，于大明户律典买田宅条规定：「凡典买田宅，不税契者，笞五十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩，加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典卖与人……。其所典田宅园林碾磨等物，年限已满，业者备价取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外递年所得花利，追征给主，依价取赎，其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。其后清代因袭之。又提到：「虽唐律中有关田之规定亦与典权有关，宋刑统典卖指当论竞物业中亦提及典，惟此二者均非专对典权之规定而设，故学者认为，「大明户律典买田宅条例为我国典字入律之始。（参阅王文，同上注，第一七页；赵公茂，同上注第九四七页。）。

11 旧唐书卢群传：「卢群字载初……先寓居郑州，「典质良田数顷……；元史卷五十三刑法志禁令：「诸「典质，不设正库，不立信帖，违例取息者，禁之。

12 左氏、哀、八：「以王子姑曹「当之。

13 大清钦定户部则例置产投税门：「民人「典当田房、契债年分，统以十年为率。

14 元典章新集户部交易典卖条：「今后凡「典卖田宅……依供，立契交钱克业。

15 谢在全，前引注6，第五五三页。并认为：「典制演变至明清以后，标的物为田宅之不动产，交付于典主占有，典主对所典田宅有使用收益权业主备价取赎权等，已逐渐明确而定型化。。

16 阎涤非，前引注1，第二二页。

18 一九一五年前北京政府司法部颁行清理不动产典当办法十条，虽有助于清结讼案，但对典制的性质并未加以说明。而清末日本学者志田钾太郎及松冈义正博士受聘起草大清民律第一次草案时，均主张我国之「典，相当于日本的不动产质权。影响所及，典权为担保物权的学说甚嚣尘上。等到第二次草案起草，于不动产质权外另设典权一章，并于其定义中表明使用收益之旨，典权为用益物权之说终于成为主流。参阅谢在全，前引注6，第五五三、五五四页。

19 史尚宽，物权法论，自版，[台]一九七九年五月台北五刷，第十四页。

20 赵中孚，前引注2，第三九二页。

21 文义解释又称语意解释，指依照法文用法之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义而言。详细请参阅杨仁寿，法学方法论，自版，[台]三民书局有限公司总经销，一九九五年十月，第一二四页；梁慧星，民法解释学，[台]五南图书出版有限公司，一九九九年八月初版一刷，第二七四页。王泽鉴教授并认为：「文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点。详细请参阅王泽鉴法律思维与民法实例（请求权基础理论体系），[台]三民书局、台大法学院福利社经销，一九九九年六月二刷，第二六四页以下。

典权制度论文篇（7）

    典权，即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度，学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。

    一、我国典权制度概况

    典权，是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。

    典权具有以下法律特征：

    1.典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中，土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程序流转，因而物权法草案中规定：：典权客体为住房及其附属设施。

    2.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。「1典权是为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以，典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益，还可以对典物出租、转典。可见，典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为：“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠，而仅次于所有权也。”「2

    3.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权，以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物也不付利息。

    4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益，但并不丧失所有权。

    5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分，但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年，当事人约定超过二十年的，超过部分无效。”因此，典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过20年不回赎，典权人即取得所有权。

    典权系中国固有制度，旨在避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要，历代兴而不衰，具有重要的社会功能。「3其经济作用体现在：出典人大多是经济上的弱者，若典物价格低减时，他可以抛弃回赎权；若典物价格上涨时。如无能力回赎，他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的道德观念。就典权人方面来说，典权人对典物的使用收益几乎没有限制，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。因此，这项制度能在我国流传久远，通行全国各地。

    二、典权制度的必要性探讨

    新中国成立以来，一直未能颁布民法典，现行的民法通则也无有关典权的内容。针对我国目前正在制订物权法，关于如何对待我国习惯法上的典权，学者间有典权保留论与典权废止论之争。

    典权保留论者认为，基于典权所特有的功能，典权在我国现代社会依旧发挥着重大的作用，仍有存在的必要。如有学者认为，“从近年的情况看，典权标的正呈现出扩大的趋势。”「4谢在全先生指出，“典权之社会作用，就出典人而言，乃为获取不动产融资之手段，就典权人而言，其一为就他人不动产取得使用收益权之方法，因系物权之故，其机能固强于租赁权等债权，且因其用益范围，法律未加限制，地上权、永佃权等用益物权均不及焉。其二为典价之支付，并有取得典物所有权之可能，出典人一旦不为回赎时，典权将因而蜕变或升格为所有权，此项社会机能，为其他用益物权所无，乃典权之最大特质。”「5“典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法应确认这一制度。”「6“典权制度已不再是‘祖宗产业，享有多年，永远丧失，情所不甘’的维护者，已成为市场经济中人们追求物的使用价值，获取收益的方法。”「7

    典权废止论的主要理由有：（1）典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。（2）随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致具有固有法特色的各国民法物权制度的趋同，学者称之为物权法的国际化趋势，宜废止之。（3）典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性；（4）典权与不动产质权和买回极为相似，可以用后两种制度代替典权。

    我赞同典权保留论，而我国目前提交的《物权法》草案也专门用一章规定了典权，典权废止论的理由值得商榷。典权为中国民法中保持之传统法制，充分显示了中华民族崇敬祖先及济弱扶贫之道德观念及社会思想，为现行民法物权编中最具中华文化特色部分，为维护民族文化，保持民族自尊及增进民族自信心，不宜废止，不能以各国物权制度的趋同趋势来否认具有中国特质的传统文化。并且典权制度作为我国固有法的一项内容，具有其他一些制度所不能替代的特点，试比较如下：

    首先比较典权与抵押。以房屋的典权为例。（1）抵押的设定可能导致房屋所有权的转移，如果债务人到期不能清偿债务，抵押权人就有权行使抵押权，处分抵押物。而在设定典权的情况下出典人享有回赎权，只要出典人没有抛弃回赎权，典权就不会发生所有权的移转。（2）设立抵押通常不影响占有，抵押物将由抵押权人继续占有；但在设立典权以后，典物将转移占有，即出典人不再占有典物，而应当由典权人行使对典权的占有、使用和收益权。如果某人的房屋暂时闲置，（例如公民为出国留学，房屋空闲），该公民以该房屋设立典权，由典权人行使对该房屋的占有、使用和收益权，从而能够充分发挥对该房屋的利用效率。（3）通过抵押借款尽管可能能够从借款人处借得比典价更高的价款，但债务人对借款要支付利息，如果以房屋设立典权，出典人获得典价通常要低于房屋的卖价，而且可能大大低于借款的数额，但出典人对典权人交付的典价无须支付利息。由此可见，典权与抵押权具有不同特色，各自在其范围内发挥作用，不能相互取代。

    其次，比较典权与不动产质。我国清末起草民法典时，误认为典权是法国和日本法的不动产质。所以仅规定里不动产质，而没有规定典权。后来民国政府在1929年至1930年起草民法时，才将不动产质与典权区分开来。专设典权一章。「8不动产质是指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金优先受偿的权利。两者的主要区别在于：（1）不动产质在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，从属于主债权；而典权是用益物权，它以使用收益典物为目的，该权利是一种独立性的物权；（2）在不动产质权中，出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价值不足以清偿债务时，出质人仍负有清偿责任；而典权人则不负有此种义务。（3）出典人对于典物有回赎的权利而没有回赎的义务，因此典权人不能请求出典人偿还典价以回赎典物，而不动产质权人可以请求债务人清偿质物所担保的债务。（4）出典人放弃回赎时，典物的价值即使少于原典价，典权人也不能请求偿还差额；而不动产质物所卖得的价金，如果不足以清偿所担保的债务时，质权人仍可以向债务人请求偿还不足之额。（5）典权设立之时可以规定如果典期届满不回赎，典权人即取得典物之所有权；而不动产质权设定时，应遵循流质契约禁止的规则。（6）典物因不可抗力灭失时，由出典人和典权人共同分担风险，即债务人仍要清偿债务。

    典权也不同于买回合同，所谓“买回”，指在不动产买卖合同，双方附有买回的特别规定，到一定期限以后，出卖人将已经受领的价金或以约定的价金买回以出卖的不动产。买回合同与典权是两种类似的法律关系，但二者有如下区别：（1）典权设定时，仅转移标的物的占有，并不转移其所有权，而买回合同必须转移标的物的所有权于买受人；（2）买回合同是债权债务关系，根据债的相对性原理，其不能对抗第三人，而典权则为物权关系，可以对抗第三人。（3）典权的期限，既是典权人行使典权的期间，也是出典人行使回赎权的限制期间，在此期间，出典人不行使回赎权典物视为绝卖，即出典人应放弃所有权；而买回期限为出卖人得行使买回权的期间，逾此期间买回权消灭，出卖人不得行使买回权。由此可以看出，以买回代替典权中的回赎，不利于对典权人的保护。

    典与当是我国民法史上两种不同的制度，但我国民间往往典当并称，造成混淆。所谓“当”，指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押，在约定期限内，清偿借款赎回原物，如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见，从法律性质上讲，当实为营业质权，为担保中质权的一种。在我国的经济生活中，典当业是以动产占有转移形式，为中小企业和个人提供临时性抵押贷款的金融性行业。由于实践中，集体和私营企业向银行贷款难，个人贷款更难，企业之间相互借款又为现行金融制度不允许，从而为典当业的存在和发展提供了机会。自从1984年我国出现了第一家典当行以后，典当业在各地发展很快，1996年中国人民银行下发了《典当行管理暂行办法》，对于典当行进行了规范，但目前对于典、当在法律上仍缺乏明确的规定，应当对其权利性质加以认定。典与当的差异如下：（1）典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权；当的标的物限于动产，我国担保法仅规定了动产质权而不承认不动产质权。（2）典权人抵押典物得使用收益，并可以出租或设定抵押，而当铺对于质押物不得为使用收益，更不得出租或设定抵押。（3）风险责任承担上，典权因不可抗力灭失时，由出典人和典权人分担，而在当物因不可抗力灭失时，则由债务人承担责任。（4）在典权关系中，如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎，视为“决卖”，典权人取得对典物得所有权。但在典当关系中，出典人如到期不能回赎，当铺不能取得所有权。

    通过以上比较可知，典权制度因其具有自身的特点，不能为其他制度所代替。

    主张典权应废止者，多以典权在目前应用甚少为理由，但如能广为宣传，普及法律教育，使人民群众了解典权制度优于抵押权及其它制度之处，并对典权制度加以规范和修正，则民间采用情形，当会逐渐扩大。而从我国市场经济的发展需要和发展前景出发，典权的适用范围也将会不断扩大。因为随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房也大量进入市场，私人房产也在迅速迅速增加，这将大大拓宽典权的适用范围。

    三、评我国物权法草案的优劣

    我国10月22日送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中，关于典权的规定共计15条，对典权设立的要件、出典人和典权人的权利义务、典物的转典、出租、回赎等问题都做了详尽规定。典权一章基本是参照台湾民法典权制订的，但也有自己的特色：

    1.标的物限于住房及其附属设施。草案191条规定：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利， ”而台湾民法规定为“他人之不动产”。我国大陆由于实行土地公有，因而土地不能成为出典的标的物。

    2.草案规定典权最长期限为20年，“当事人约定超过二十年的，超过部分无效”。而台湾地区民法则规定为30年。梁慧星教授认为，典权本质上是对不动产所有权的限制，其效力很强，期限太长，不利于对出典人利益的保护；期限太短，则不利于典权人对标的物的使用收益，20年是一个比较合理的期限。笔者也同意规定为20年。并认为将典权期限缩短为20年，更有利于保护社会公共利益。其一，典权束缚出典人对典物所有权的效用极强，典期过长，不利于发挥所有权的效力；其二，因典权可由出典人行使回赎权而消灭，并非永久存续，典权人因而不愿多加改良典物而仅注重目前的权利。如典期过长，就会影响社会经济的发展。其三，典权人与出典人，常因典期过长，双方不能证明其权利，而发生纠纷、诉讼。典期过长，足以妨碍社会秩序的安全。可见，规定最长期限为二十年，一方面尊重契约自由原则，一方面又限制契约自由而防止超过最长期限，这正符合保护弱者和社会公共利益的宗旨。

    3.明确赋予转让典物时，典权人享有优先购买权，能够有效保护典权人对典物的权利。所谓优先购买权，即出典人在与第三人订立买卖契约之前，应预先通知典权人。如果出典人不为通知，径与第三人订立买卖契约，致使典权人失去优先购买机会的，典权人可以出典人违反通知义务为由请求损害赔偿，但不得主张出典人与第三人买卖典物的行为无效。因为通说认为，典权人的优先购买权仅有债权的效力，「9不能对抗第三人，这与承租人具有物权效力的优先购买权迥然不同。典权人虽声明购买典物，但未即时提出同一价额的，不发生优先购买的效力，出典人可将典物另卖他人。

    但本人认为其中规定仍存在应加以完善之处，试论述如下，考虑如有不周全之处，敬请指教：

    1.草案第198条规定出典人能直接向转典权人回赎典物，能有效保护出典人行使回赎权，但是又规定“转典价超过典价的，转典权人不得对抗出典人”。本人认为本条应当明确规定“转典的典价，不得超过原典价。”因为转典价是继受原典权的权利，所以转典权人所取得的典权范围，不得大于原典权。如果转典价高于原典价，往往会因转典权人以典价不足而留置，发生回赎困难，不利于保护出典人的利益。因此法律应明文限制转典价不得高于原典价。那么又产生一个问题：如果转典价低于原典价时，该如何具体操作呢？比如：甲将房屋以10万出典于乙，乙以9万转典于丙，丙又以8万转典于乙。此时甲应以原典价还是以最后转典价回赎其典物呢？我认为为公平保护各方利益，应由出典人以最后转典价向最后转典权人回赎，并允许典权人及各转典权人分别向出典人请求相当于自己与后手间典价之差额，出典人得为各该请求权人提存该差额，才能保护典权人与转典权人之权益。这样，甲依前项规定以最后转典价即8万元向乙回赎时，乙之典权及丙、丁之转典权均归消灭，乙丙就自己与后手间各1万元之典价差额，均得向甲请求返还。这些具体规定应在典权一章中明确规定，才有利于保护各方利益。

    2.草案第201条规定：“因不可抗力致使出典的住房及其附属设施全部或者部分灭失时，典权人和出典人应当分担因此造成的损失。”但没有明确如何分担损失，202条又接着规定“重建费用应当由典权人和出典人合理分担”，还是没有明确规定。参看台湾地区民法第920-条对不可抗力情况下危险分担的规定：“出典人就典物之余存部分，为回赎时，得由原典价中扣减典物灭失部分灭失时之价值之半数。但以扣尽原典价为限”。后来台湾物权编修正草案认为回赎典物时扣减原典价之方法，在扣尽原典价之情况下，相当于典权人负担全部损失，尚欠公平，遂修正为“灭失部分之典价，依灭失时灭失部分之价值与灭失时典物之价值比例计算之”，以示公平。例如，出典房屋3间，典价为9万元，因不可抗力致房屋灭失2间，经估算灭失时3间房屋价值为30万元，该灭失之房屋2间为18万元，如依现行法规定，回赎金额为9-（18*1/2）=0，即出典人不须支付任何金额即可回赎典物房屋1间，甚不公平。如依修正条文计算，回赎金额为9-（9*18/30）=3.6，即出典人须按比例支付36万元，始得回赎典物房屋1间。「10我认为我们可以借鉴台湾地区该一观点以增强回赎时价金的可操作性。

    3.没有规定典权可以设定抵押。在我国，对于典权能否抵押，存在着不同的认识，通说认为典权可以抵押。应当指出，典权人以典权设定抵押，当抵押权人行使抵押权时，不能影响出典人的权利。因此，抵押权人只能以典物出卖或自己取得典权，以满足自己的债权，而不能变卖或取得典物的所有权，因为典物不是抵押标的物。

    4.在我国大陆习惯规定及台湾地区民法中，均有找贴的规定作为典权消灭原因之一，而我国这次草案却没有规定找贴。找贴，即在典权存续时，出典人表示以其典物的所有权让与典权人，而由典权人按时找贴典价以外的不足时，取得典物所有权的制度。这种制度，是我国习惯法上保护弱者的优点，而且对典权当事人均为有利，应当在制定物权法中加以规定。并且为了杜绝纠纷的产生，应参照台湾地区民法特规定找贴以一次为限，经过一次找贴后，典权即消灭，由典权人取得典物所有权。

    5.我国台湾地区规定的典权制度的客体为不动产，包括土地及其定着物，但在永佃权等不动产物权不可以设立典权，而物权法草案把典权的客体仅限在房屋及其附属设施。笔者认为，由于我国的土地属于国家或集体所有，因此土地所有权是不可以设立典权的。在未来的物权法立法中，还应当规定允许国有土地使用权也可以设定典权。既然国有土地使用权可以转让、出租和抵押，当然也应当可以出典。因为抵押可以导致体的使用权的转让，典权还不一定导致土地使用权的转让。允许土地使用权设立典权，对充分发挥土地使用权的效力是十分必要的。

    注释：

 &nsp;  「1该说的首倡者是我国民法学者黄右昌先生、胡长清先生，现今我国台湾学者郑玉波先生、姚瑞光先生亦持用益物权说。

    「2参见王文：《中国典权制度之研究》，台湾嘉新水泥公司文化基金会1974年版，第8页。

    「3参见王泽鉴：《民法物权》（第二册），中国政法大学出版社2001年版，第103页。

    「4李景丽：《中国用益物权制度的重新构筑》，《现代法学》，1999年第2期。

    「5谢在全：：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第456页。

    「6郭明瑞：《关于我国物权立法的三点思考》，《中国法学》，1998年第2期。

    「7周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第636页。

    「8参见梁慧星：《物权法》，法律出版社1997年版，第287页。

典权制度论文篇（8）

一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬

2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合smap成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱[1]。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。

日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女[2]。

从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。

二、保护古典名著的必要性

(一)古典名著的界定

在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。

清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。

(二)保护古典名著势在必行

现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象[3]、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。

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nbsp; 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面：

第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。

第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。

第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。

三、著作权法律制度下保护古典名著的路径

(一)现行著作权制度中古典名著的保护现状

知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”[4]，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。

不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”[5]，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”[6]。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。

同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”[7]，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。

解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用

和纠纷解决程序。

(二)变更古典名著著作权的行使主体

1.著作权保护的“一元论”和“二元论”

在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型[6]。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第l. 121-1条，黄晖译，郑成思审校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。

上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。

2.将古典名著著作权的行使主体变更为国家

中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。

按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？

笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。

为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。

(三)成立专门的古典名著保护机构

1.古典名著保护机构的模式选择

令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图

书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www. nlc. gov. cn/service/others/gujibhw.）。

政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www. gov. cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359. htm.）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www. gov. cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372. htm.），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。

但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？

现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。

那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。

2.建立古典名著名册制度

前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。

学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库[8]或传统知识数据库[9]，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”[10]，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。

中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。

登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又

低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。

3.古典名著保护机构的职能

古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有：

第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。

第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。

第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。

第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。

第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。

第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。

(四)古典名著的使用监督

古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。

为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。

鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。

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bsp; 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。

(五)古典名著的行政执法

在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。

结语

我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。

注释:

[1]中国日报.悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[eb/ol]. http： //www. chinadaily. com. cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768. htm.

[2]新华社.色情游戏恶搞红楼林黛玉成风尘女[eb/ol]. http： //www. x.j xinhuanet. com /bt/2006-11 /13 /content_8505512. htm.

[3]吴登楼.论虚构人物形象的知识产权的保护[a].陈旭.法官论知识产权[m].北京：法律出版社， 1999. 248.

[4]黄勤南.新编知识产权法教程[m].北京：法律出版社， 2003. 10.

[5]杨红菊.新理念与新规则的探索——对世界知识产权组织有关传统知识保护讨论进展的介绍[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 301-302.

[6]李明德，许超.著作权法[m].北京：法律出版社， 2003. 82， 81-82.

[7]杨明.危机与对策：试析遗传资源保护的制度选择[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 296.

[8]孙祥壮.传统知识的世界保护及对我国的启示[a].郑成思.知识产权文丛•第9卷[c].北京：中国方正出版社， 2004. 184.

[9]陶鑫良.知识产权教程[m].上海：上海大学出版社， 2006. 111.

典权制度论文篇（9）

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）32-0132-02

很多持“典权废除论”的观点认为，典权制度固有的缺陷已经不能适应市场经济的发展，而这正是典权没有必要再从立法上予以确认的原因。所以，制度缺陷成为典权存在的一大硬伤。在此，本文暂且不谈保留典权的其他种种因素，仅从制度设计入手，对典权进行重构，使之即适应当代经济的发展，又能传承中国传统文化。

一、典权制度弊端的消除机制

1.“风险负担”有失公平

典权由于被认为是“救贫济弱”的制度，所以更多的体现了对出典人，通常被认为是经济上弱者的保护。在风险负担上，典物因不可抗力灭失时，典权与回赎权一并消灭。这就意味着，对于出典人而言丧失了回赎典权的可能性，但是不用返还典价；而对于典权人而言，丧失了所支出的典价，而没有典物可以继续利用收益。如果典价接近卖价，那么对出典人来说如同出卖典物，当风险出现，只是丧失回赎权，这对于出典人没有现实的损害，因为出典人仍然获得了典价，并且在数额上相当于卖价；如果典权设定后，典物贬值，典物的实际价值低于典价，那么，出典人因不可抗力丧失回赎权，如同其在典物价值下降时抛弃回赎权，不会受到任何损失[1]。即便是典物实际价值高于典价时，出典人的损失因可保留典价而不至于殆尽。实际上，风险全部是由典权人承担。这不仅有失公平，而且法理上与“风险所有主义”也是相矛盾的。针对这一点，其实是对典权风险分担的误读。在风险分担上除了“所有权主义”外，还有“实际控制主义”和险利相随原则。在典期内，实际上是典权人对不动产进行了实际的控制和占有，同时不动产的收益也是属于典权人的。与此同时，2002年的《民法典》（草案）也加入了风险分担原则，平衡双方利益。

2.典权存续期的弊端

由于典权多流于习惯，所以很多规定不甚明确。尽管民国时期的民法典对典权期限加以规定，但仍有“确定期限”和“不确定期限”之分。同时，只要典权存在，那么回赎权也同样存在。在典权期和回赎期内，所有权一直处于不确定的状态，这样静态财产关系的不确定便也滋生了动态交易的纠纷，如买卖、抵押、出租等。这也是典权被众多支持废除的学者诟病的原因。其实，在典权的期限上一直有过争议。笔者认为，典期不可太长，也不可太短，20年应为上限。同时，在典权存续间，是默认所有权属于出典人的，只有当典期届满，回赎期内典权的所有权才可能有所变动，但这并不影响典期内的静态财产安全。典权实际上是对社会资源的三重利用，在典之上可再设抵押、出租，并且处分权也没有受到过多的限制，以实现资源利用的最大化。

3.“回赎”时易引起纠纷

在对民间存在的司法案件中，最多的纠纷就是在典权期限届满时，双方因利益的平衡而发生的。回赎是作为出典人的权利而规定于制度中。出典人有回赎的权利而非回赎的义务，相反，典权人负有不得拒绝回赎义务，而无要求回赎的权利。以典物为标的的财产关系最终取决于出典人。在典物价值低于典价时，出典人可以抛弃回赎权以避免减值带来的损害；而当典物价值高于典价发生增值时，出典人又可以要求回赎，或者是不能回赎时的通过找贴来实现增值的利益。如果要重塑典权制度，以减少纠纷，“回赎”时就不得不考虑“典物价值”和“货币价值”的变化，定不能一概而论。因此，笔者大胆设想，由于“回赎”本身就赋予了出典人“要求买回”的权利，那么也应该赋予典权人在特定条件下进行价格抗辩的权利。也许有人会质疑，如果赋予了典权人说“不”的权利，那么回赎权的实质意义不就落空了。其实，值得注意的是，赋予典权人的抗辩并非等同于否认回赎。回赎仍然是无条件的，以原价回赎仍然是原则，只是在原价回赎明显有失公平时，应该有平衡双方利益的机制。由于货币和物的价值涨跌非人为能控制，那么“特殊条件”就应该结合不同的标的、不同的形势进行综合分析，以达到公平的民法理念。

4.“找贴”

找贴也是典权纠纷中比较常见的一种。正如台湾一学者说，“找贴多寡，易生纠纷。”[2]。所谓找贴，是指在典权存续期间，出典人表示不回赎典物，将典物的所有权让与典权人，典权人按照时价支付出典人典价以外的金额以获得所有权，即发生了“绝卖”。“找贴”实质上是出典人与典权人之间的一种买卖契约，而非某一方特有的权利，因此必须基于双方的合意方能成立[3]。所以，认为出典人以“找贴”来实现物的增值利益，而对典权人欠缺公平的观点是绝对的。但是在找贴中，找贴的数额和招贴的次数确实容易引起争议。相比与“回赎”是按原价回赎，“找贴”则是按市价找贴。找贴的数额的争议，一方面来源于市场价格不能准确判断，另一方面，则是由于典权人的改良价值评估。在此，笔者认为，由于“找贴”本质上并非双方的一项权利，而是一种意思自治，是一种交易行为，法律应该较小的限制双方在“找贴”上达成的合意。

二、典权制度的科学设计

在上文谈到了典权制度本身设计上可能存在引起纠纷的弊端，但是，从本质上讲这并不是典权的先天不足，而是在西化影响深刻的物权制度下，固有的本土制度如何与西风东渐的立法体制相融合。

1.典权制度的价值理念的重构

典权在过去由于是保护经济上弱者，即出典人的制度，所以在很多制度设计上偏向于对出典人的保护。但是，随着经济的发展，房屋种类多样化，出典人已经不再局限于经济上的弱者。所以，典权在现代意义上重构必须建立在公平的保护双方利益的价值理念上。其实，典权制度虽然在一定程度上以保护弱者为目的。但典权制度本身也体现了一种双向用益价值，对于典权人而言，实现的是对不动产的直接控制和自由支配；而对于出典人而言，获得的是对资金的自由处分使用，这和从银行贷款严格规定资金途径不同。所以，当前典权制度应该确定在体现资源最大化利用的基础上，以保护交易安全为立足点，同时平衡双方利益为核心的价值理念。

2.立法结构之探索

对于典权的性质，学术上一直有争议，有用益说，有担保说。由于我国物权制度基本上属于舶来品，把典权制度放在这样的立法体例里，似乎显得很是突兀。更有学者认为典权与现代物权立法体例根本不相融，建议将典权纳入商事特别法的体例中[4]。笔者认为，典权从本质上看还是物权制度，虽然随着经营性质的典当行兴起，其营利和商业的一面被重视。但是，如果将其看成一种商事制度，那么商业上的投机和风险便会增大，这也违背了典权在“用益”上的初衷。相应的，面对兴起的典当行和典当关系，更需要完整的规范的物权制度对其利用加以规范。但是，在典权性质划分上，由于受西方立法思想的支配，总是希望在“用益物权”或“担保物权”中为典权找到合适的位置。所以，典权的特殊性完全可以自成一体，如果将其划入特种物权也不无不可。

3.具体规定的修补与设计

从当前的部分学者专家的建议稿来看，对典权制度规定上的变更主要在：（1）典权期限的缩短，最长期限缩短为20年。（2）典权的客体从住房变为房屋不动产及相关土地使用权。（3）不动产的取得采取登记主义。而其余相关规定基本上沿用了民间的习惯。在此，笔者比较了几份专家立法草案，对具体相关制度进行了简单的设想：一是由于典当行的兴起，以及法人可能更多地占有不动产的现实和对资金的强大需求，典权的主体应该考虑到法人或其他经济组织。不过，由于法人和其他经济组织更多地具有商主体性质，所有应有相应的商事配套制度予以规范，防止企业间的不当借贷行为以及投机带来的新的金融风险。二是典权应该区分考虑农村的宅基地使用权、土地承包经营权，以及城市国有土地使用权成为客体的规定。对于房屋，土地是不得不考虑的最大不动产，尤其在农村是最能带来经济效益和利用的。由于我国在农村宅地的流转上还未有完全定论，所以典权的纳入还有待考虑。三是典权与抵押的关系还需明确。从性质上讲，两者并不矛盾，但是两者都有融资功能。对于出典人而言，将出典的房屋再抵押则获得了双重利益，易滋生纠纷。对于典权人而言，典权是用益物权性质，在用益物权上设担保物权，虽然理论上行得通，但执行有困难。所以，笔者认为应在立法上明确两者关系。

三、典权制度设计中的民法文化创新

典权制度如何设计，是否纳入法律规定，这不仅仅是立法问题，更折射出了法律文化的撞击，交织着继受法文化的吸纳、传统法文化的继承和时代法文化的创新三者的交融。在中国的传统民法文化中，尤其强调习惯的重要性。比如宗族观念、亲属关系等深入到了生活中的各种习惯，在中国社会绵延千年。这些属于中国社会的传统文化仍在影响和侵蚀着民事法律的执行[5]。由于中国古代没有民法，民法文化显得非常贫弱和落后，即使是典权这一民事物权上的制度，也被批判为带有封建的剥削思想。

诚然，传统的典权以“保护家产”为出发点，是与传统宗法文化息息相关，并且当经济上处于弱者的出典人无法回赎典物时，必然导致不动产资源集中于少数人手中。然而，从现代社会现实来讲，典权制度似乎迎来了新的运作契机。例如典当行的兴起是对典权制度融资功能的进一步发挥。虽然目前对该行业监管的不成熟，容易导致金融投机、非法集资、地下钱庄等问题，但是，从另一个侧面来讲，这也是典权在现代文化中存在的有力证明。一方面，在对资源有效利用上，典权具有较大的灵活性，相比于抵押和出租，典权对使用途径的限制更小。这便与现代民法文化中倡导“意思自治”“个人自由”相互辉映；另一方面，典权在融资上对借款人形成的是心理上的压力，这与自觉还款，民法诚信建设也非常有利。总之，传统的典权虽然具有浓厚的固有文化支撑，那么新环境下运作的典权也赋予新的文化内涵，使之能够适应新的文化土壤。

参考文献：

[1]马新彦.典权制度弊端的法理思考[J].法制与社会发展，1998，（1）.

[2]杨兴龄.民法物权[M].台北：五南图书出版公司，1981：230.

典权制度论文篇（10）

《民法典》学习心得1善以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，善以提高民事案件审判水平和效率来及时回应社会关切，才能让老百姓更有获得感、幸福感、安全感

近日，中央政治局就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习。在主持学习时强调，“全党要切实推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。”这一要求深刻表明，民法典实施水平和效果，是衡量各级党政机关治国理政成效的重要方面。

管子曰：“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”从中国历史上第一部比较系统的成文法典《法经》问世，到代表中国古代历史上最高立法水平的《唐律疏议》出台，历史表明，法之盛衰关乎政之治乱，良法向来是治国之重器、善治之前提。今天，汲取中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴人类法治文明建设有益成果，系统整合新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范……《中华人民共和国民法典》的诞生，宣告中国迈入“民法典时代”。可以说，编纂法典是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志，是中国法律传统和法治信仰的生动写照，映射出中华民族在法治道路上的不懈奋进。

充分认识颁布实施民法典的重大意义，才能更好推动民法典实施。从实践看，中国经济发展行稳致远，社会生活风清气正，都离不开民法制度夯实基础、与时俱进。正如所说：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”充分把握民法典的中国特色、实践特色、时代特色，才能推动“中国之治”进入更高境界。

实施民法典，是一项系统工程、长期工程，需要各方面共同努力，常抓不懈。履行职责、行使职权、开展工作，各级党和国家机关不仅要考虑民法典规定，还要加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设。与此同时，维护好民法典权威，严格规范公正文明执法、提高司法公信力是题中应有之义。善以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，善以提高民事案件审判水平和效率来及时回应社会关切，才能让老百姓更有获得感、幸福感、安全感。

欲茂其枝，必深其根。10次向社会公开征求意见，收到42.5万人提出的102万条建议，民法典诞生就是充分尊重民意的过程。遵循同样的逻辑，民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里。不管是遇上高空坠物，还是碰到遗产纠纷，抑或遭遇隐私泄露，只有全体社会成员以民法典为遵循，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力，才能让民法典真正成为老百姓保护自身权益的法典。从这个意义上讲，把讲清楚阐释好民法典作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，把民法典纳入国民教育体系，方能保证全社会缘法而行，实现法盛人和。

大国治理，机杼万端，法治始终是令人瞩目的关键词。让民法典的规章与精神内化于心、外化于行，融入日常生活，神州大地必将绘就全面依法治国的崭新画卷。

《民法典》学习心得2不久前，十三届全国人大三次会议表决通过了民法典，由此诞生我国第一部以“法典”命名的法律。民法典的编纂，是我国法治进程中的一件大事。

强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。民法典涉及经济社会生活方方面面，同人民群众生产生活密不可分，同各行各业发展息息相关。如何实施好民法典?从今天起，本版约请专家学者，和读者一起畅谈如何学好民法典、遵守民法典、维护民法典。

民之福祉，民法典之所系。对每个人来说，从呱呱坠地到结婚生子，从柴米油盐到衣食住行，生活的方方面面，几乎都被民法典的内容所涵盖。人们关注民法典的热度有多高，对法治保障下的美好幸福生活的期盼就有多强。

民法典保障住有所居。住宅建设用地使用权70年到期，民法典完善了自动续期规则。刚工作的年轻人和已退休的老年人住房难，民法典创设了居住权，以更有力地保障特定人群的生活居住需要。小区电梯坏了怎么办?由谁出钱修?对物业服务不满意怎么维权?民法典修改了业主自治规则，完善了维修资金的使用规则，明确了物业服务合同中的权利义务关系，业主的各项权利得到更强的保障，助力建设美好家园。

民法典维护老有所依。老龄化社会中，没有子女和配偶的老人如何安享晚年?民法典规定了成年人监护、居住权、遗赠扶养协议等一系列制度，为养老提供了新的思路。另外，民法典对赡养老人的丧偶女婿或者儿媳给了第一顺序继承人的身份，对孝顺的子女可以酌情多分遗产;反之，不孝顺的子女应当不分或者少分遗产。一系列规定，充分彰显了民法典对中华优秀传统文化的传承，有助于在全社会鼓励和促进中华传统文化中的孝道。

民法典推进行有所安。针对旅客霸座等不文明和危害安全运输的行为，民法典把霸座等行为规定为违法行为，保障了群众的出行安全。现代社会交通事故频发，民法典进一步细化了机动车交通事故的规则，构建了多层次保障体系，尽力守护遭遇不幸的家庭。在路上行走被楼上扔的东西砸伤了怎么办?民法典完善了高空抛物坠物责任规则，禁止从建筑物中抛掷物品，强调公安等机关的调查责任，明确建筑物管理人采取必要安全保障措施，尽可能保障人们“头顶上的安全”。

民法典促进病有所医。为了制止医生被“医闹”所伤的悲剧，民法典明确了医疗机构承担医疗损害责任情形和免责情形，同时明确了医疗机构采取紧急医疗措施的程序。为缓解医患矛盾，民法典特别规定了医院对患者的告知义务、对病人的隐私和个人信息要保密、禁止给病人做各种不必要检查，让病人去医院看病看得放心，买药买得安心。

民法典保护绿水青山。为满足人民日益增长的优美生态环境需要，民法典新增加了绿色原则，并落实体现在各编的具体规范中。大家共处在地球村里，要共同爱护我们唯一的家园，即便在处置自身财物时，也要符合环境安全等公共利益;履行合同时不能浪费资源、污染环境和破坏生态，合同终止后需要依法进行旧物回收;如果工厂排污，不仅要修复被破坏的生态，还可能被处以惩罚性赔偿，等等。这些规定，彰显了民法典倡导爱护环境、节约资源的理念，是践行人与自然和谐共生的应然之举，也为人们的幸福生活铺上绿色基调。

民法典是民事权利的宣言书和保障书。人们关注民法典，就是在关心自己的切身权益，就是在期待更有法治保障的美好幸福生活。民法典“飞入寻常百姓家”，浸润到人民群众的日常生活细节中，守护幸福生活的各个层面，将依法、有力护航美好生活。在具有高度和深度的同时，民法典以其延展在生活中的广度，守护每个人幸福的温度，呈现出理性而又温情的一面，而这恰恰是民法典的力量所在。

《民法典》学习心得3民法典共7编1260条、10万多字，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则，是我国法律体系中条文最多、体量最大、编章结构最复杂的一部法律。强调，“民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里”，并从两个方面对加强民法典普法工作作出部署。

2020年6月3日，北京市石景山区不动产登记事务中心，工作人员在学习民法典。 中新社发 李文明/摄

一是广泛普法。明确要求：要将民法典普法工作作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，引导群众认识到民法典既是保护自身权益的法典，也是全体社会成员都必须遵循的规范，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力;要把民法典纳入国民教育体系，加强对青少年民法典教育。

二是加强解读。民法典有很多专业术语，比如物权、人格权、民事主体、侵权责任等，必须加强面向广大人民群众的阐释解读。有针对性地提出了“一个聚焦”、“三个阐释好”的要求，即“聚焦民法典总则编和各分编需要把握好的核心要义和重点问题”，阐释好民法典“关于民事活动平等、自愿、公平、诚信等基本原则”，“关于坚持主体平等、保护财产权利、便利交易流转、维护人格尊严、促进家庭和谐、追究侵权责任等基本要求”以及“一系列新规定新概念新精神”。

《民法典》学习心得4我国民法典创造性迭出，其在抽象理念、宏观结构、立法技术、微观制度设计等诸多方面具有鲜明特色，为人类法治文明的发展与进步提供了中国经验、贡献出中国智慧。

体系结构上的贡献。我国民法典通过使人格权、侵权责任独立成编，贡献出一个崭新的民法典编纂结构。在历史上，法国民法典建立的“三编式”(人—财产—取得财产的各种方法)结构、德国民法典建立的“五编式”(总则—债权—物权—亲属—继承)结构具有范式意义并产生了广泛影响。我国《民法典》建立了由“总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任”构成的“七编式”的独特结构，这是一个极富原创性的新结构，为其他国家编纂民法典提供了可资参酌借鉴的新样本。

立法技术上的贡献。传统大陆法系国家民法典未对民法基本原则进行集中或系统的直接表达，我国民事立法历来比较重视立法的价值宣示功能，各法在法律文本中明确规定该法领域的基本原则，已成为一种立法传统。民法典详细规定权益保护、平等、意思自治等8项基本原则，进一步巩固了这一传统。这种重视价值宣示功能、全面列举基本原则的立法技术构成了我国的立法优势，已开始对其他国家或地区产生影响。

抽象理念与具体制度上的贡献。仅以民法典有关环境保护的理念及制度为例。面对严峻的生态环境问题，民法典秉持绿色理念，不仅将绿色原则确立为民法基本原则(第9条)，而且设计了一系列精细制度，如业主的保护义务(第286条第一款规定)、用益物权人的保护义务(第326条规定)、设立建设用地使用权时的保护义务(第346条)、合同履行中的保护义务(第509条第三款)、债权债务中止后的回收义务(第558条)、出卖人包装时的保护义务(第619条)、出卖人的回收义务(第625条)、环境污染和生态破坏责任(侵权责任编第七章)等，由此建构出一套较完整融贯的制度体系。这是当今世界有关环境保护最先进的民法制度系统，是我国民法典对世界民事立法作出的重要贡献。

只有在中国丰富的社会实践、悠久的历史传统所形成的深厚土壤中才能诞生出中国人自己的民法典。这部凝聚着中华民族古今智慧、洋溢着中国特色和时代气息的民法典，为国家长治久安、人民安居乐业奠定了坚若磐石的厚重基础，成为实现民族复兴、走向繁荣昌盛的“国之重器”;它致力于解决时代问题、充分反映二十一世纪时代特征，必将以其提供的中国方案裨益人类法治文明。

《民法典》学习心得5没有科学理论的指导，就很难有成功的法治实践。我国民事法律制度建设之所以取得巨大成就，一个重要原因就是“民法理论研究和话语体系建设取得了明显成效”;民法典的成功编纂，与较高水平民法理论研究的支撑也是分不开的。但也要看到，与日新月异的民法实践特别是有效实施民法典、发展我国民事法律制度的要求相比，我国民法理论研究和话语体系建设“还不完全适应”。

在这篇重要讲话中，深刻阐明了加强民事法律制度理论研究的指导思想、现实依据、目标任务：“坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。”

关于“坚持以中国特色社会主义法治理论为指导”。改革开放以来，我们党把马克思主义基本原理同当代中国法治实践相结合，形成了中国特色社会主义法治理论。这一法治理论，蕴含在中国特色社会主义理论体系中，蕴含在新时代中国特色社会主义思想特别是全面依法治国新理念新思想新战略中，为民事法律制度理论研究提供了根本指导。

关于“立足我国国情和实际”。民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部扎根中国大地、反映中国人民意愿、从中国土壤中生长出的法律。进行民事法律制度理论研究，必须立足我国国情和实际，从新时代我国改革发展的火热实践中挖掘新材料、发现新问题、提出新观点、构建新理论。

关于“尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系”。构建中国民法理论、指导中国民法实践，中国共产党和中国人民最有发言权。要坚定理论自信，向着构建自己的民法理论体系和话语体系的目标任务不懈努力，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供坚实的理论支撑、学术支撑。

各级机关和领导干部在全面推进依法治国中具有重要作用，也是实施好民法典的关键所在。对各级党和国家机关，强调：“要带头宣传、推进、保障民法典实施，加强检查和监督，确保民法典得到全面有效执行。”对各级领导干部这个“关键少数”，强调：“要做学习、遵守、维护民法典的表率，提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定能力和水平。”