法制史论文篇（1）

1） 法国的六法体系：民、刑、民诉、刑诉、商、宪（民商分立）

2） 1791年宪法是欧洲第一部成文宪法

3） 1958年宪法是法国现行宪法

4） 参事院是法国最高行政法院

5） 1900德国民法典（民商合一）

7） 法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂

8） 潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。

法制史论文篇（2）

(衡平法重内容轻形式，受到罗马法的影响)

1） 普通法、衡平法和制定法

2） 1789年宪法，首部成文宪法

3） 英国法院系统的最高法院是上议院

4） 美国的司法审查权：联邦最高法院

法制史论文篇（3）

2）1791年宪法是欧洲第一部成文宪法

3）1958年宪法是法国现行宪法

4）参事院是法国最高行政法院

5）1900德国民法典（民商合一）

6）历史法学派萨维尼的三阶段论：1，习惯法阶段2，学术法阶段3，法典编纂阶段

7）法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂

8）潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。

法制史论文篇（4）

由于中国法制史这门学科是以中国法制发生、发展为基本线索,以大量史料为理论来源,具有时间跨度长、涵盖内容广泛且零散、文字艰深晦涩、专有名词难以理解等特点,因此教师在采用讲授教学法时,要注意两方面的问题。

法制史论文篇（5）

毋庸讳言，中国法制史隶属法学专业中的冷门学科，多数学生只是为了挣够学分被动学习而已。甚至与许多法律史专业的研究生或者是从部门法各专业调剂过来的，或者是认为法律史专业报考人数少易走捷径读研。法制史教师对此也心知肚明，是故中国法制史教学就处于一个非常尴尬的处境。

首先，中国法制史课程内容多、难度大，但课时却不断减少。众所周知，中国法制史的教学内容横跨上下五千年，纵向跨越20几个朝代，内容庞杂。加之当前大部分高校适用的教材几乎均是“条块分割”组合而成，即按照中国历史朝代的发展顺序分章，每章中又以立法、民法、刑法、行政法、司法制度分节，鸦片战争后的近代又增加宪法一节，直到革命根据地时期的法制结束。这种教材的编写体例优点是以时间发展为纵轴，以部门法的发展为横轴而建立的体系，让人一目了然；不足之处是由于人为分割，许多内容要重复讲授，无法对某一制度的发展脉络一并展现。因为教学改革的要求，中国法制史的课时数不断减少，从上世纪末的80课时，先降至本世纪初的68课时，直落到现在的51课时。在这短短的51课时中，有时由于法定假日等原因，还要冲掉几课时，加上学生文理科学习背景的差别而接受程度不同，要让老师系统的讲授中国法制史课程并取得良好的教学效果，实有巧妇难为无米之炊之感！

其次，中国法制史课程学习难度大，学生无兴趣。基于中国法治史的历史性特征，时间跨度大，知识点密集，古文典籍资料多，字难认，句难解，学生难免会产生畏难情绪，有的甚至干脆放弃，只等期末考试前教师复习划重点再临阵突击。在法律史年会上与其他教师的交流中，“教师讲得津津有味，学生听得昏昏欲睡”，令吾辈“别有一番滋味在心头”。究其原因，无非是学生大都认为这门课程远离现实，司法考试所占分数又几乎可以忽略，干嘛自讨苦吃呢？所以，中国法制史在与刑法、民法等部门法的考量中，被学生权衡之后弃之于一隅也就在意料之中了。鉴此实际，难免著名刑法史专家蔡枢衡先生发出这样的感叹：“大学法律系中的中国法制史课目，常常不易找到一个主观上兴味浓厚，客观上胜任愉快的教授”④。星光斗移至21世纪的今日，此种情况似无多大改变，着实令法制史同仁深思！

中国法制史课程的教学对策

当下中国，法学被认为是一门显学，但法制史课程被法科学生视为冷门学科却是一个不争的事实。在多年的法制史教学实践中，笔者常常语重心长地告诉大家，当今全国各法学院系开设的法学课程，除中国法制史课程外，其余均是移植西方，这是导致法律与现实“两张皮”的一个重要原因，只有中国法制史这一门课是继承吾国优良传统的。尽管这不一定引起全体学生的认同与共鸣，但至少提醒大家应当重视中国法制史课程的学习，因为“研读法律的学生如果对本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系”⑤。由此可见，中国法制史课程与各部门法密切相关。为了克服中国法制史的教学困境，作为教师，无外乎从教与学两个方面进行反思和实践。

法制史论文篇（6）

【论文关键词】外国证据 历史沿革 法定证据制度 论文论文摘要：法定证据制度又称为形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。这种证据制度只要求法官机械地运用法律规定的各项规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。 一、法定证据制度的概念 法定证据制度又称为形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。这种证据制度只要求法官机械地运用法律规定的各项规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。 法定证据制度理论认输，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此，可以用法律预先规定证据的证明力。法官在办理各类案件时，只要严格按照法律的规定运用证据，就能够准确地查明案情和正确地截断案件，这样做有利于防止法官主观擅断。在这种证据制度下，法官在审理案件过程中，不必分析和判断本案中各种证据的真实程序和它们的证明力大小，他们惟一的职责就是按照法律预先规定的各种证据可靠性的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据此认定案件事实。 二、法定证据制度产生的历史条件 欧洲进入封建君主专制时期之后，一种新的适应当时政治需要的证据制度，即法定证据制度取代了神示证据制度。法定证据制度盛行于欧洲16世纪至18世纪的君主专制时代，在德国、奥地利、俄国等国家，直至19世纪后期仍然实行法定证据制度。最早规定这种证据制度的代表性法典是1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳法典》、1853年的《奥地利刑事诉讼法》以及1957年的《俄罗斯帝国法规全书》等。同时期的英国，由于其民族历史传统的特殊性，尽管其证据制度中也具有许多形式主义的因素，但并没有形成严格意义上的法定证据制度。 法定证据制度是封建君主专制政治体制与纠问式诉讼形式的产物。君主专制政治的一个特点就是中央集权，强化国家权力对社会的控制。与此相适应，在欧洲大陆君主专制时期，纪问式诉讼形式取代了弹劾式诉讼形式。所谓纠问式诉讼形式是指司法机关对于犯罪案件，不待有人告发，即可进行追诉、审理，被追究的犯罪嫌疑人只是被拷问的对象，不是诉讼主体，不享有反驳控诉的辩护权利，而且诉讼不公开进行。在纠问式诉讼形式下，无论是否有被害人控告，司法机关都有权主动追究犯罪，法官集起诉权和审判权于一身。被告人负有招供的义务，对被告人刑讯逼供是法定的程序。很显然，这种诉讼形式大大强化了国家的司法权。在种情况下，传统的神示证据制度已不能满足统治阶级的需要，必须有一种新型的证据制度来取代神示证据制度。同时，法定证据制度要求法官必须绝对依照法律对证据证明力的规定来认定案情，适用法律，取消了法官的自由裁量权，这就使得封建君主可以通过这种证据制度有力地控制司法权，以适应君主专制及中央集权的需要。 三、法定证据制度的特点 1、法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。这就是法定证据制度一个最主要的特点。根据当时的法典和证据理论，各种证据被划分为完善的和不完善的，或完全的和不完全的。完全或完善的证据是指法律规定能够据以认定案情的充分确实的证据，不完全或不完善的证据是法律所规定的其证明力还不充分，不足以认定案情的证据。 2、法律对于证据证明力和判断证据规定的规定，主要是根据证据的形式，而不是根据证据的具体内容。关于证人证言的证明力的规定，法定证据制度认为，两个典型的证人证言，应当看做是完全和完善的证据。所谓典型证人是指两人之间彼此无关，具有完全的信用和良好的品质，两人对案件事实所作的陈述一致。一个可靠证人的证言，算做半个证据。当几个可靠证人的证言相互矛盾时，则按多数证人证言来判断案情。同时，当时几乎所有的法典都认为被告人的自白是所有证据中最有价值和最完善的证据，而不管被告人自白的具体内容如何。关于书证证明力的规定，也体现了法定证据制度的形式主义特征。比如，书证只有公文书、原本等才具有较大的证明力。 3、刑讯逼供是取得被告人自白——“证据之王”所普遍采用的合法方式。刑讯逼供是纠问式诉讼和法定证据制度 的重要特征。由于被告人的自白被认为是所有证据中最具有价值的和最完善的证据，对案件的判决和被告人的命运起着决定性的作用，所以，在司法实践中侦查人员和法官就会千方百计、不择手段地获取被告人的自白，刑讯逼供也就成为封建社会各国刑事诉讼普遍采用的方法。对于讯问被告人的内容、步骤、方式等，当时的许多法典都作了明确的规定。 4、封建等级特权盛行。在法定证据制度下，封建等级特权极为盛行。在有关证人证言的证明力的规定中，这个特点表现得尤其突出。 5、法律对证据证明力气判断证据规定的规定是审查判断证据绝对性的依据。法定证据制度对证据的证明力有绝对性的规定，法官在判断证据证明力时，没有任何主观能动性，只能机械地按照法律规定对证据证明力进行计算，或者将几个不完善的证据相加成一个完善的证据。这种做法的荒谬性在于用定量分析的数学方法解决属于定性分析领域的审查判断证据问题，显然是强烈的形而上学的思维方式的体现。 四、法定证据制度的斟酌规则 法定证据制度认为，每一种证据证明力的大小，在所有的案件中都是相同的。因此，可以不考虑各个具体案件本身和各个证据材料的特点，而只根据证据的形式，按照证据材料的外部特征，预先在法律上规定各种证据的证明力和判断证据的规则，法官只须机械地依照法律规定认定案情，处理案件。在当时欧洲各封建专制国家的诉讼法典中，对于司法实践中经常运用的几种主要证据，都具体规定了它们的证明力以及审查判断的规则。 1、被告人的自白。对于被告人的自白，不管是被告人自己主动供认的，还是刑讯逼供的，几乎所有国家的法典都认为是最完全的证据，是“证据之王”，而从不考虑被告人口供是否符合案件客观实际。由于将被告人的口供视为法定证据制度的基础，因此对于如何运用这种证据，法律作了许多具体的形式上的要求和规定。 2、证人证言。关于证人证言的证明力，法律作了形式主义的规定，主要是：两个典型证人的证言可以看做是完全可靠的证据；一个可靠证人的证言，只能算半个完全的证据。 3、书证。法律对书证的证明力的大小也作了具体的规定，如认为书证的副本没有原本的证明力大，公文书的证明力大于私人写作的文书的证明力等。 法定证据制度不仅规定了各种证据的证明力，而且还具体规定某类案件如何运用证据定案。在规定证据和证据的证明力的同时，也规定了法官在审查判断证据问题上的职责。法律限制法官分析研究证据的证明力，也不要求其判断证据是否能够证明案件的真实性，只要求法官机械地按照法律的规定，识别各种证据的证明力，计算证据证明力的大小或证据数量的多少，而不允许法官按照自己的见解审查判断证据。可见在审查判断证据的过程中，法官毫无主观能动性。 五、对法定证据制度的评价 法定证据制度是适应封建君主中央集权的政治需要而建立的。在封建社会初期，各地封建主政权处于割据和闭关自守的状态，它们都有自己的司法机关和诉讼程序，在全国范围内没有统一的司法组织和诉讼制度。为了结束这种状况，加强中央集权统治，封建主阶级在建立封建集权制国家的同时，也逐步统一了全国的司法组织和诉讼制度，法定证据制度作为诉讼制度的重要组成部分，适应当时社会的历史发展，将审查判断证据的权力不是赋予法官，而是赋予法律，即用法律明确规定各种证据的证明力和运用规则，从而结束了各种封建主政权运用证据的混乱状态。 与具有深厚宗教色彩的神明裁判和司法决斗相比，法定证据制度虽然本身并不科学，但它毕竟更多地体现了人类的理性与智慧，是人类社会进步的结果。这种进步性主要体现在：法定证据制度要求法官必须按照法律对证据证明力、判断证据规则的预先规定来审理案件，有利于消除在运用证据中的混乱状态，从而有力地限制了法官的司法专横。而且，法定证据制度对神示证据制度的否定，是人类对客观世界认识能力发展的结果，是人们运用证据的经验在法律上的反映。法定证据制度的有些规定，如关于书证的原本、副本证明力的规定，在一定程度上反映了书证的某些特征和运用书证的经验。这与神示证据制度相比，在运用证据上摆脱了宗教迷信，使之服从法律，也是一大进步。 虽然从客观上讲，法定证据制度具有一定的进步意义，但法定证据制度是建立在形而上学的理论基础之上的。它把证据材料的外部特征视为内在的普遍性的规律，并且脱离案件的具体情况，忽视法官在审查判断证据中的主观能动性，以法律的形式详细、具体规定了法官必须遵守的运用证据的规则，从而束缚了法官的手脚，使他们 难以从客观实际出发，揭露和查明案件事实真相。在法定证据制度的具体内容中，虽然也包含有一些有价值的实践经验，具有一定的合理性，然而法定证据制度却把这些具体的经验，无条件地奉为一般性准则，运用于一切案件，这就使得真理在形而上学的思维方式中转化为谬论了。 

法制史论文篇（7）

中图分类号：G633 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2015）12-0229-01

中国法制史在很大程度上承载了中国的传统文化，蕴含着几千年来中国人民的智慧和依法治世的成功经验，具有丰富的人文精神和厚重的文化积淀。中国法制史的教学任务之一就是传承和弘扬中国传统文化，科学地总结历史经验。因此，正确地对待和发扬中国法制史中的传统文化，极其必要和重要。

一、中国法制史细节的教学――感知传统文化知识

中国法制史课程包括中国几千年的中国传统法律内容，内容庞杂，知识点众多。其内容包括了我国历史上各代王朝不同类型的法律以及制度，其中也包括法律与当时的政治、经济、宗教等之间的关系，更包括了法律的产生、特点、性质以及演变等。从我国几千年的发展史中可以看出，历代统治者在取得统治地位以后都会运用法律手段来治理国家，实现对被统治阶级的统治，从而保证统治阶级的利益。在这一过程中，历史也为人们留下了丰富的文化传统和可供后人借鉴的历史资料。

在讲授中国法制史的过程中，为了实现对中国传统文化的传承，教师在教学过程中要有意识的去找寻法制史中的文化细节，并通过对传统文化内涵的挖掘和理解引导学生去探索博大精深的中国传统文化。此外，值得注意的是，中国法制史的各个章节事实上都是对我国历史上法律制度的一种浓缩和精华，其中蕴含了深厚的法律传统和文化，因此在教学过程中教师可以通过教学拓展出精彩和深厚的中国传统文化内涵，使学生在进行法律文化积淀的过程中也感知到中国传统文化的知识内涵及其丰富性。

二、中国法制史发展线索与发展规律的教学――感受传统文化魅力

从中国法制史的课程特点来看，教师只有在对法制史的发展线索有了透彻的了解和精心的备课才能更好的吸引和感染学生。在教学中，有关中国法制史发展线索的教学主要可以从两个方面来掌握：（1）以一脉相承的各朝法律制度及其法典为线索。（2）以立法的指导思想、立法概况、经济立法、司法制度、刑法制度、婚姻家庭制度以及民法制度等为线索。然而，在教学中如果教师单纯的以各朝的法律制度及其法典为线索进行讲授的话是相当枯燥乏味的，因此必须需要教师在课堂教学中进行细心的梳理，要通过通俗易懂的语言，脍炙人口的法律典故讲解法律演变的源头和出处，在加强课堂有趣性的同时加深学生对中国法制史发展线索和发展规律的认识和了解。

法律典故既是形成我国现代法律文化的重要基础，同时也是我国法律的历史。不过，在这里我们应该明确的一点是传统文化主要是以文言文为载体的，所以通过课程的讲授，学生不仅能够领略到中国法制史的发展演变规律，体味到学习的乐趣和魅力，而且还能在教师将纯理论教学变为妙趣横生的趣味教学同时让学生感受到中国传统文化的魅力，使中国古代优秀传统文化扎根于学生心中。

三、中国法制史法律传统教学――感悟传统文化精髓

有关我国法律传统的内容问题，不同的学者有不同的见解，不过大概的看法是一致的，主要有恭行天理、以人为本、执法原情、明德慎罚等传统。众所周知，我国古代一直是以儒家思想作为社会的整个价值判断标准的，所以中国法制史在发展过程中也形成了自己特色鲜明而又一脉相承的传统文化。不过，这些文化毕竟是在小农经济下形成的，必然带有明显的缺陷，因此在教学中需要教师有所取舍，让学生领悟真正优秀的中国文化传统。有关中国法制史教学中的法律传统主要有：（1）大一统与爱国主义的传统。（2）“引礼入法，礼法结合”的传统。（3）“以人为本，明德慎刑”的传统。（4）家族本位与伦理法治的传统。（5）“恭行天理，执法原情”的传统。

四、中国法制史发展演变过程的教学――感触传统文化脉搏

中国法制史的发展演变是同人类历史发展演变的发展规律大致相同的，其产生、发展以及演变呈现的都是一种螺旋式上升的状态，并且是在曲折中发展前进的。中国法制的起源阶段是在先秦时期，在夏商西周的奴隶制时期，中国的法律主要是以习惯法为主的。奴隶制法的衰败是在春秋时期，此后开始向成文法转变。中国封建法制的形成是在战国、秦朝，确立时期是在汉朝，并且在汉朝开始引礼入法。三国两晋南北朝是一个具有承前启后的时代，即是中国封建法制的过度演变时期，这时礼法得到进一步的结合，优秀法典层出不穷，律学也相当发达。我国古代法制的达到最高水平的时期是在隋唐，这时中国的传统法制已经成熟定型，中华法系也最终形成。不过，自从唐代以后，我国社会进入了大分裂的局面，此后中国法制也进入了一个发展演化的阶段，封建法制也由此走到了尽头。此后，从清末到新中国成立，中国法制几经转型，中间有失败也有成功，但也逐步构建了中国近代的法律体系，总之，中国的法制进步是不会停止不前的。

五、结语

总而言之，在进行中国法制史教学的过程中，教师首先应该在深刻理解中国传统文化、探寻中华传统文化精华的基础上将传统文化渗透到法制史的教学过程中，让学生在学习法制史的过程中能够真正的体会到中国传统文化的魅力，促使他们更加积极、主动地了解中华传统文化，在把握中国传统文化的脉搏中也更好的促进中国法制史的学习进程。

参考文献

[1]谢水顺.论中国法制史教学在传统文化传承中的作用[J].教育观察（上旬刊），2014，10：40-43.

[2]张维新.中国古代法制史学史研究[D].华东政法大学，2011.

法制史论文篇（8）

一、初查制度的提出和形成

检察机关是于80年代中期开始进行自侦案件的初查活动的。产生这一活动背景，主要是基于对刑事立案的误解和对客观环境变化的不适应。

首先，检察机关开始进行自侦案件的客观条件导致了检察机关对立案标准的误解。

70年代末，我国颁布的刑事诉讼法，要求对控告、举报和自首材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的应当立案。法律规定的立案标准是主观标准立案时检察机关通过对立案材料的审查，主观上认为有犯罪事实存在即应当立案。至于客观上是否发生了犯罪，是谁犯罪，应当通过侦查解决[注1]。我国检察机关在80年代初开始直接受理侦查经济罪案时，立案材料通常是由发案单位通过调查取得并提供的，且已能证明有犯罪事实存在，需要追究刑事责任。检察机关通过审查材料即行立案并直接进入预审。接受举报时已具备相当的犯罪证据，是这一时期经济罪案立案工作的一个突出特点。由于立案前已有足够的证据证明有犯罪事实存在，逐渐使检察机关对立法原义产生了误解认为只有客观上实际存在犯罪事实才能立案。但是，80年代中期以后，检察机关受理经济罪案的线索来源发生了重大变化：一是，在办案中发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案线索来源的首位，由于在办案中即可查明线索，确认犯罪，更加强化的对立案必需客观存在犯罪事实的观念;二是，线索不清的举报、匿名举报也开始增多，根据这类线索进行立案，显然是缺少了以往发案单位在移交线索前的查证过程。检察机关为了解决立案后? 摹俺钒浮蔽侍猓岢隽恕疤岣吡钢柿浚押昧腹亍钡目诤牛欢ㄒ啡嫌蟹缸锸率荡嬖诓拍芰浮6跃俦ā⒓炀俸妥允椎牟牧纤从车奈侍饨辛盖暗牡鞑槌醪椋槊饔蟹缸锸率岛蟛拍苎芯苛浮?BR 其次，检察机关管辖的自侦案件的特点导致了检察机关对刑事立案对象的误解。

刑事立案，是指将犯罪或者可能为犯罪的事件列为刑事诉讼内容的诉讼活动。立案的对象应当是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。检察机关管辖的自侦案件通常为职务犯罪或与职务有关的犯罪。犯罪与其犯罪主体履行职务有关，是检察机关管辖的自侦案件一大特点。这一特点导致检察机关对刑事立案对象的的误解，即认为检察机关立案的对象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在检察机关的《立案决定书》及有关侦查材料中常见的对进行立案侦查，便是这一误解的体现。因存在这一误解，往往即使举报材料已证实客观上发生了犯罪事实[注2]，也不能通过立案侦破案件，却仍需要通过案前调查，确认犯罪嫌疑人后才能立案。这是初查活动产生的另一个原因。

初查制度的提出，最早见于1986年最高人民检察院《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序(试行)》。该文件第六条三项规定经审查认为控告、检举的犯罪事实不清，需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查。这是检察机关首次对有关初查问题作出规定，也是近十几年来对自侦案件进行初查的制度依据。但从这一规定的内容不难看出，传统的办案模式及立案观念对立案制度的影响。

1996年刑事诉讼法修改后，高检院起草了《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则(试行)》。该规则前几稿中尚规定在必要的时候可以进行初查，但最后定稿时即明确将初查规定为立案的一个环节，且具体规定了初查的程序。这标志的初查制度的正式确立。

初查制度被正式确立，还有一个重要的背景是：由于各种原因，检察机关在80年代中后期展开了立案竞赛。这一竞赛所产生的一个明显恶果是导致了自侦案件侦查工作质量的下降，如：不应当立案的立了案;本可以侦破的案件侦破不了;本可以办出大案的仅够立案标准即结案。这些问题出现表现在办案结果上就是立案数与起诉数之间具有较大的差额。这一现象在90年代逐渐引起了全国人民代表的注意，进而产生了强烈反映。检察机关的一些同志将人民代表的这些反映归结为立案质量不高所至，因而反复强调立案前要搞好初查，并最终将初查规定为立案制度之一。

二、初查制度的违法性

只要查一下刑事诉讼法有关立案的规定就不难发现，初查是没有法律依据的。

这里首先需要阐明的是，刑事诉讼法在立案规范中为何未规定初查制度。笔者认为：

第一，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定，保证准确、及时地查明犯罪事实，是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实，即查明犯罪事实，这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此，如果刑事诉讼法规定了初查(且通过初查已可以查明犯罪事实)，整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定，立案是进行侦查的前提，只有立案以后，检察机关、公安机关才能实施依照法律进行的进行专门调查工作和有关的强制性措施[注4]。根据这一立法思想，刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。

第二，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事侦查的工作规律有关。刑事侦查的基本活动过程是：立案侦破预审侦查终结。实际工作中，除侦查机关直接发现的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在发案前自首的)都需要经过上述侦查过程。这里有一个如何认识法律规定的事实(证据)标准问题。我国刑事诉讼法对此作了科学的规定。①只要认为有犯罪事实需要追究刑事责任[注5]，即应当立案侦破;②对经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审[注6];③侦查终结时应当做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分[注7]。刑事诉讼法的上述规定概括起来就是，立案时，侦查机关对案件事实的确认允许是主观的，即实际是否发生了犯罪不影响立案与侦破，笔者称其谓主观标准预审时，必需要有证据证明有犯罪事实，此时也只是要求有一定的证据证明发生了犯罪，但还需要通过预审对收集、调取的证据材料予以核实[注8]，笔者称其谓准客观标准侦查终结时，则必须做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分，笔者称其谓客观标准。达到客观标准是整个侦查活动的结果。但制定初查制度的目的，则是在立案时即达到客观标准，这显然是违反侦查工作规律的。因此，刑事诉讼法不可能规定初查制度。

从上述论述可以明确，从依法治国和科学诉讼的角度看，刑事诉讼法不能也不会制定初查制度。而高检院制定的初查制度，其违法性就在于允许进行诉前调查，即非法进行侦查活动。

检察机关的有些同志认为，刑事诉讼法的立法者在制定立案法规时，未考虑到检察机关自侦案件具有作案隐蔽性和举报不确定性的特点。未规定初查制度是立法上的疏漏。这一认识的偏差之处在于，持这一观点的同志没有实际研究一下刑事案件的侦查规律。事实上，从刑法规定的犯罪类型看，大部分刑事案件都会出现隐蔽作案和举报不确定(甚至错报)的情形。

也有的同志认为，初查是有法律依据的。这些同志引用刑事诉讼法第86条对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案中的审查一词作为初查的法律依据。强调汉语中的审查一词包括调查的意思，进而说明刑事诉讼法是允许进行初查的。笔者认为，这一解释有些牵强附会。首先，从语法上讲，86条规定的审查对象是材料，而不是事实和证据。其次，刑事诉讼法并未规定审查所可以采取的调查手段。

上述看法和观念的存在，也是建立初查制度的一种理论依据。如果不加以纠正，即是高检院将来取消了初查制度，也势必会影响刑事诉讼法的贯彻执行。

三、初查制度的危害性

法制史论文篇（9）

摘 要: 最早产生于英国的司法救助是随着欧美市场经济福利国家的出现而产生的，对于穷人、弱者的诉讼救助，始终是该制度的核心内容。因我国地区之间经济发展不平衡，收入存在差异，一部分公民因经济困难支付不起必要的法律费用、难以平等地实现自己的合法权益，要实现“公民在法律面前一律平等”的原则，这就需要国家和社会对这部分公民提供必要的司法救助。构建完善的司法救助制度，能够从程序上实现当事人诉讼权利的平等，从而保障其实体权利最终实现的可能性，体现和谐社会的内在要求。 关键词: 司法救助；公平；弱势群体 司法是法治社会中的一个极富实践性的环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。它作为维护社会公平和正义的最后一道防线，不仅仅要使社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理，而且还要在协调和处理这些利益关系的方式上公平正义。 “法律面前人人平等”已经不仅仅是一句口号了，它被宪法、法律、法规所固定，成为了金科玉律。它要求司法机关在适用法律时，对一切公民，都要平等对待。对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、社会出生、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限如何，都既不能给予特殊的优待，也不能给予任何歧视。然而，法律的规定仅仅是使大家在法律面前站在了同一个起跑线上，可跑得快慢、早晚不是凭自身就能够决定的。这是因为诉讼本身，除了是一个最公平的解决方式外，还是一个最为昂贵的成本的解决方式，最复杂的解决方式。这就如阿瑟•奥肯所指出的那样：“法律面前人人平等被誉为我们权利中最高的精华。而这项权利的付诸实现，即便从最低限度说，获得法律咨询和辩护的花费对穷人也是高昂的。” 现代社会发展到今天，已经要求由形式平等走上实质平等，形式正义走向实质正义，为了实现这一目的，就必须建立相应的制度对弱势群体予以保障，而使用司法救助制度来平衡诉讼权的行使就成为必需。 一、国外司法救助制度的历史进程 包含司法救助内容的法律援助起源于英国。早在1424年，苏格兰的一项法规创立了穷人登记册，据此，提起诉讼的当事人可以免费得到法律顾问和人的帮助。1495年，英格兰承认穷人享有免付诉讼费的权利， 高等法院和上诉法院依据《最高法院章程》对不能支付民事诉讼费用的人给予法律援助。1903年，英格兰又对所诉刑事案件请求辩护人帮助的问题作了专门规定。 经过近五百年的发展，1948年，英国制定了《法律援助法》，是世界上法律援助最为完善的法律之一。民事诉讼费救助是随着欧美市场经济福利国家的出现而产生的。早在1921年，德意志魏玛共和国就开始了一项政府资助的诉讼费援助计划，此后英国、荷兰、新西兰、挪威等国家分别通过了诉讼费用援助法。在福利国家中，既然个人有获得法院审判及获得律师帮助的社会福利权利，那么对于那些没有资力支付诉讼费的人或群体，国家或社会应给予经济上的帮助，使诉讼成为可能。由于消费者、环保主义者、穷人和受歧视者是传统上有可能通过诉讼来维护自身权利的群体，因此，上世纪60年代以来的诉讼援助制度，主要是针对这类人而设。对于穷人的诉讼援助，始终是该制度的核心内容，这是因为各国都以受助人的财力即经济状况作为确定诉讼费用援助的依据，差别仅在于对“贫穷”的界定标准不同。在德国，诉讼援助按当事人的收入额和财产额决定：收入额在标准线以下的，一概给予全部诉讼援助；收入额在标准线以上而又未超过一定限度的，给予部分诉讼援助，即准许分期交纳诉讼费用，但以48个月为限。当事人收入的计算，依照《联邦社会救助法》的规定，即把诉讼援助与社会救助联系起来考虑，这一点突出体现了德国福利国家的特点。1998年法国对法律救济概念进行了扩展，使公民享有以下权利：（1）对其权利和义务的知情以及了解帮助其实现其权利的机构；（2）在享受其法律权利或履行其法律义务时，获得法律救济，以及在非司法程序中获得帮助；（3）获得法律咨询；（4）在制定和缔结法律文件时获得帮助。除上述制度外，还有最初产生于19世纪的法国的“诉讼保险”制度以及《法国民法典》第2044条规定了协商解决纠纷机制。经过多年的发展，欧美国家民事救助制度形成了完备的制度体系，对救助对象、范围、主体等作出了具体规定。 司法救助制度的历史发展与进程表明了它源于公民平等的诉讼权，是对平等的制度化阐释，是一国民主法治化进程的重要标志，也 是衡量一国现代文明程度与社会和谐的重要标准之一。公平是人类社会永恒的价值理念和基本的行为准则，司法救助制度正是公平理念不断发展的必然结果。 二、我国司法救助制度的现状剖析 我国的司法救助制度，有其不断发展的过程，从制度层面而言，1989年《人民法院诉讼收费办法》（以下简称收费办法）首次对诉讼费用的缓、减、免作了规定，但该规定非常简略，仅仅宣称“如果当事人缴纳诉讼费用确有困难，可向人民法院申请，缓交、减交、免交。”但没有涉及到适用的条件，对象及具体程序的问题。1991年的《民事诉讼法》仅仅重申了《收费办法》的规定。1999年6月19日最高人民法院通过的《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》（以下简称《补充规定》）正式提出了“司法救助”概念，但没有进行具体阐述。2000年最高人民法院出台的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《救助规定》），对司法救助的概念、对象以及审判程序等内容作了规定。针对近年来经济确有困难群体出现的新的变化，最高人民法院于2005年4月5日修订了《救助规定》，通过了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《新规定》），相比《新规定》比《救助规定》进步主要表现在：（1）重新阐述了司法救助的概念；（2）进一步扩大了司法救助的范围，加大了司法救助的力度；（3）完善和简化了司法救助的审判程序；（4）相对明确了提供经济困难标准的部门。 2007年1月15日，最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出了要探索建立诉后司法救助制度，包括刑事被害人国家救助制度和执行救助基金制度。这个意见的颁布实施，标志着我国执行救助制度的基本确立。 从目前的司法实践来看，现行的司法救助制度主要是指：“人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难实行诉讼费用的缓交、减交、免交。”这里的司法救助的概念定义比较狭隘，仅仅将司法救助限定为诉讼费用的减、缓、免交，即司法活动中对弱势者给予的司法负担的豁免，没有将为当事人提供诉讼上的便利、为困难者提供司法救济界定进来，尤其是没有将给予生活极度困难的申请执行人或刑事被害人进行经济救助予以明确规定。“在目前经济社会发展仍不平衡，贫富差距仍在扩大的情况下，如果没有对困难群众特别的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前就很难获得正义的平衡。” 三、我国司法救助制度存在的问题 现阶段，我们的这个社会相对来说还是一个比较和谐的社会，但是仍然存在着许多不和谐的现象和因素，随着经济的快速发展，我国城乡之间、地区之间、阶层之间等不同方面的利益变动也进一步加剧，在社会生活的一些领域，不同程度地出现了贫富差距、城乡差距、区域差异拉大，经济社会发展不协调。现行司法救助制度的不足和缺陷逐步也显现出来。 （一）司法救助的性质不清 一般人认为，司法救助制度是人民法院对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度的保障。其实这种理解是狭隘的。司法救助的性质不仅仅如此，司法救助制度的设立是为了维护社会弱势群体的合法权益及保障司法公正。因此，它属于社会救助的性质，应该是社会保障制度的一部分。然而目前人们对此的认识并不如此，从而在立法及其实际操作上产生了较大的误差。 （二）司法救助的定位不准 目前一般都将司法救助与法律援助相区别，认为司法救助是审判机关在民事诉讼、行政诉讼中通过对当事人缓交、减交或者免交诉讼费用的救济措施。而法律援助是指在我国法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员和基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人，给予减、免收费，提供法律帮助的法律制度。其实，这种区分割裂了两者之间本是紧密的关系，不但不利于司法救助制度和法律援助制度的发展和完善，而且也不利于社会保障机制的构建。司法救助与法律援助应该是相容关系，司法救助应当被包含在法律援助制度范围内。 （三）司法救助的立法滞后 衡量一个国家司法救助制度是否健全，其中一个重要的标志是看其司法救助法制体系是否完备。我国司法救助制度本身就不健全，没有形成体系，更不要说作为保障的司法救助法律体系了。而许多司法救济制度比较发达的国家，都有健全的司法救助法律体系作保障。 （四）司法救助的规定 不成体系 对于司法救助的规定一般散见在法律、法规中，成为一鳞半爪。在为民、便民、利民的思想指导下，各部门又相继出台了一些规定、意见。如最高人民法院的《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，最高人民法院、司法部的《关于民事诉讼法律援助工作的规定》，司法部、民政部、财政部、劳动和社会保障部、国土资源部、建设部、卫生部、国家工商行政管理总局、国家档案局联合出台《关于贯彻落实《法律援助条例》切实解决困难群众打官司难问题的意见》等等，这些规定相互之间缺乏衔接，不能成为体系。 （五）司法救助的实践操作不具体规范 不论是法律援助，还是最高人民法院的《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，在实际操作上都带有很大的随意性，这种随意性表现在衡量标准、监督机制等等方面。这使司法救济缺乏透明度，让人敬而远之，反而不易实现设置它的目的，造成了司法救助的范围随意地被扩大或者缩小。 （六）司法救助的方式较为混乱 目前在司法实践中除了诉讼费用的缓、减、免及法律援助外，部分法院还开辟了执行救助的渠道，对于因为执行不能而确有生活困难的当事人进行执行救助，预付执行标的款。还有的法院在执行中，运用并案执行，以节省司法救助的案件在执行中实际发生的费用来达到司法救助的目的。这些措施，有的还需要进一步的完善，如前者。 有的只能说是便民措施，如后者，而不宜列入司法救助的行列。 四、司法救助制度的构建与完善 （一）立法层面 应对司法救助的相关法律规定进行完善。法院作为救助法规制定者和实施者的作法违背法院的中立地位，不利于司法救助的长远发展，建议制定《司法救助法》以及相应的地方性法规，对司法救助的条件、范围、形式、程序、经费等作出具体规定，与刑事诉讼法、民事诉讼法等法律体系相衔接，明确司法救助的职责主体。1、以司法机关为救助职责主体，由当地人民法院、人民检察院确认和发放救助金；2、政法委牵头，由法院、检察院、公安局、司法局、财政局等成立专项工作办公室，作为救助辅助主体，实施司法救助；3、由法院确认是否进行司法救助，政府或其职能部门（如民政局）发放救助金；4、人民法院为唯一的司法救助机关，同时协调好和有关部门的工作职能与分工，构建多元化纠纷解决机制。 （二）实践层面 1、适当扩大司法救助对象的范围 将不属于低收入群体，但诉讼中出现经济困难的当事人和确有经济困难的单位列入救助范围，可适用缓收或适当减收诉讼费。若其胜诉，赢得利益超过受诉法院对其减收的那部分诉讼费，可要求其足额补缴。 2、扩大司法救助的方式 救助方式的多少与实现的可能性决定着司法救助实现的广度与深度。由于司法救助是由人民法院对弱者进行的一种保护，从法院的“中间裁判者”的法律地位和诉讼的“公正、平等”的精神实质分析，法院不可能对弱者保护得面面俱到。如果这样，弱者一方由于法院这个国家权力机关的支持，倒可能变成强者，双方当事人的地位会重新失衡。因此，在设计司法救助的方式时应把握好一个度，使本来地位失衡的当事人地位实质上接衡，不能“矫枉过正”。一是要注意为进入诉讼的弱势群体指定承担法律援助义务的律师担任辩护人或诉讼人。二是要注意为进入诉讼的弱势群体及时建议公安机关调查取证。这主要是针对受害人为弱势群体的刑事自诉案件而言。当前，一些刑事自诉案件的受害人由于调查取证能力弱而使得案件无法立案，自己的合法权利得不到保护。本来就处于生存和发展弱势的人群，自己的合法权利受到侵害时再得不到及时的救助，无异于雪上加霜。对此，人民法院有必要建议公安机关调查取证。 3、拓宽司法救助的途径 具体从以下几方面着手：一是立案救助。立案是司法救助工作的第一道关口，在审判实践中应改革立案方式，采取各种便民、济民措施，既要履行好人民法院的审判职责，又要有助于维护弱势群体的合法权益。对因文化程度低或身体有残障等原因写不了诉状而要求立案的，积极推行口头立案方式。同时，要加强立案阶段的释明工作，当事人在起诉时，立案法官要在审查起诉状后，作好如下释明，即诉讼请求是否适当的释明，权利义务的释明，诉讼举证的释明以及诉讼风险的释明等。 二是案件审理救助。创新现有的审判体制，为弱势群体及时、低成本地维权创造条件，应尽力做到在保证司法公正的前提 下，为弱势群体在诉讼中提供更多的便利，以帮助其充分实现合法权益，降低诉讼成本。三是案件执行救助。在执行阶段，涉及弱势群体的，则应做到既要维护法制权威，又要维护社会的稳定，充分实现“弱势群体生存权保护原则”。要特别注意以下几个方面：（1）对同一被执行主体有多个申请执行人中的弱势群体优先兑付执行款、物；（2）对被执行人确属下岗、失业人员，无力履行生效裁判的，应优先中止或终结执行；（3）对涉及赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬等内容的法律文书，人民法院应依职权由审判庭直接送执行机构执行，以维护弱势群体的合法权益和会公益。 4、救助资金纳入国家财政预算，建立司法救助基金 经费保障是司法救助工作正常开展的最根本条件之一，没有可靠的经费保障，司法救助工作往往就无从谈起。在一些司法救助制度较为健全的国家，司法救助经费都依法被纳入国家财政预算，设立专项的司法救助基金由国家财政予以支付。同时建议尽快纳入社会救助体系的司法救助基金，该体系应由党委牵头、政府出资、法院承办。首先救助基金应独立核算。以各级财政解决为主，接受各界捐赠为辅，单独设立帐目核算。救助基金只针对当事人，原则上“救急不救困”，实行一次性救助。在救助功能上与一般的社会救助和社会保障区别开，即只是临时承担救助功能，在法院发放救助金后，执行到位的款项会优先补入司法救助基金。其次是明确救助范围和标准。建议将司法救助基金与执行救助基金相结合，将未获赔偿的刑事附带民事受害人、被执行人无力履行且生活困难的申请执行人、无力支付各种诉讼、鉴定费用的当事人，都列为基金救济对象。救助金额以基本达到救急为标准，不以当事人实际损失为标准。再次是申领程序必须严格。严格执行当事人申请、法院初核、财政主管部门复核、法院执行的步骤进行，基金使用达到公开、透明、高效。 5、实行联动的司法救助机制 鉴于困难当事人在现行司法救助制度中无法在诉讼中获得必要法律服务，建议将司法救助制度和法律援助制度有效衔接，扩大司法救助制度内容，改善弱势群体进入诉讼后的不利地位，提高司法救助的工作效能。同时，人民法院应积极争取党委、人大、政府等部门的积极支持，联合司法、民政、基层政府、人民调解组织等构建多元化纠纷解决机制，将弱势群体案件纳入多元化纠纷解决机制，从源头上消除弱势群体“诉讼难”问题。 6、增设司法救助的监督制度 规范司法救助工作的职责分工，将司法救助纳入流程管理体系，明确立案、审判和执行各个环节的法官在司法救助工作的职责，各司其职，分工负责，同时要充分发挥法院内部纪检监察部门的作用，由法院纪检监察室每月对司法救助情况进行监督检查。对符合司法救助条件而未给予，或者不符合条件而错误给予救助的，都要及时纠正，并给予相关责任人以相应的纪律处分。此外，对缓交期限届满，当事人未交纳诉讼费用的，如果案件在审判阶段，则有审判庭法官催缴，拒不交纳移送执行部门强制执行。如果案件已在执行阶段，则由执行部门法官催缴，拒不交纳的，强制执行或从已执行到的财物中扣除。 7、明确出具经济困难证明的部门 由于人口流动的日益频繁，信用意识的淡漠、税收征管体系的缺陷导致对具体个人或企业的收入情况并没有完全的掌握，导致相关部门难免出具与实际完全符合的困难证明，这些客观原因的消除可能需要较长的时间。针对该问题，目前可规定公民经济困难证明的出具由民政部门或劳动保障部门。企业经济困难证明的出具由税务部门，但故意或重大过失出具与实际情况不符的困难证明的，要依法承担法律责任。 和谐社会首先是法治社会，法治社会的核心内容是正义、公平。由于公民所处的社会环境不同、所受教育程度不同、尤其是所拥有的社会财富的不同，造成了在实际生活中获得法律保护机会的不均等，从而致使实际享有权利上的差异。消除这种事实上的差异，实现对公民权利的平等保护，使各个方面的利益关系得到有效的协调，进而推动社会稳定、有序的发展，就要进一步完善司法救助制度，这不仅仅是提高司法文明的需要，更是整个和谐社会建设的基础条件。 学出版社，1996. 徐来.最高法司法救助新规:扩大司法救助范围，简化审批程序[N].法制日报，2005年4月7日. 最高人民法院.关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定. 2000年7月12日. 马勇霞.开展法律援助，共建和谐社会[EB/OL].人民网，2005年7月20日. 闵建生.和谐社会背景下执行救助制度的建立[J].法律适用，2007.5. Abstract: The first appeared in the United Kingdom and European markets， with the aid of judicial economy arising from the emergence of the welfare state， for the poor， the weak action relief is always the core of the system. Because of uneven economic development between regions， income differences， some citizens can not afford the necessary financial difficulties due to legal costs， it is difficult to achieve their legitimate equal rights， to achieve "equality of citizens before the law" principle， which to this part of the national and civil society to provide the necessary relief. Construction of sound judicial relief system， to the parties from the program to achieve equality of rights of action to safeguard the rights of the ultimate realization of their physical potential， reflecting the inherent requirements of a harmonious society. Key words: judicial assistance; fair; vulnerable groups

法制史论文篇（10）

“有权利必有救济”，当公民的合法权益受到行政权利的不法侵害后，法律应当赋予公民寻求和获得救济的渠道。我国已经初步形成多元的行政救济法律机制，包括行政诉讼救济、行政复议救济和救济。而其中，制度承载着艰巨的任务。制度是一项脱胎于东方传统文化，具有中国特色的政治参与、行政监督和权利救济制度。近年来，高潮不断出现，上访人数、规模都达到了前所未有的水平。但与此构成鲜明反差的是，公民本可走法律程序的行政救济（包括行政诉讼救济和行政复议救济）却一直面临着一种困境：收案数严重不足。我们不禁思考：缘何缺乏一定的确定性和可预见性的却在中国如此受欢迎，拥有强大的生命力？

一、我国司法的制度缺陷导致民众偏好

司法制度是社会公平正义的重要保障。中国的司法制度，深深扎根在中国广袤的沃土，因此，难免带有人治的色彩。法治与人治不断碰撞与交融，不仅可能损害程序公正，更有可能损害实体公正。现如今，中国的司法制度存在独立性不强、权威不足等问题。当群众在自己的权力和利益受到损害寻求救济时，中国司法制度的缺陷使民众不得不选择。

（1）司法救济的高成本。正如有学者指出：不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。司法的每一项活动都有成本，甚至要考虑司法腐败所额外增加的成本。总之，司法的活动成本是可以明确、理性计算的，而且是预交的。相对而言，的成本是有优势的，至少在表面上看来是如此。政府不仅受理案件不收费，甚至来回路费都会给予一定的补贴。有学者在研究私力救济时发现了一个成本支付定理：事前支付比事后支付尤其不受欢迎，即使事前支付小于事后支付。这个定理更适用于，即使的实际费用高于司法，行政相对人仍会感觉费用低，在权利救济中选择。（2）司法救济的窄范围。司法的救济范围太窄，只包括行政相对人的人身权和财产权。而在现实生活中，公民的合法权益不仅仅包括这两项。当公民的其他权益受到损害，而司法却不能受理时，公民就只能转向寻求救助。保护的是行政相对人的所有一切权益，对任何的侵害均可以提出请求，几乎没有任何的限制。在司法，尤其是行政复议中，明确规定不适用调解，强制的、冰冷的判决没有可回旋的协商。却不同，调解在中被广泛应用，几乎大部分的案件的处理都是经过调解最后解决的。的宽范围成为民众偏向选择的一个重要因素。（3）司法制度的不独立。司法只有不依托于行政、不受制于组织和个人权力，才有可能实现应有的公正。司法不独立就无法程序公正，甚至导致司法腐败的现象出现。现实生活中，关系网的错综复杂，权力触角的不断延伸，严重的损害了司法的独立性和权威性。民众通过司法诉诸他们的需要和请求，而如果出现权力干扰司法最终导致结果不公正，民众必然出现对整个国家的政治权威不认同的负面情绪。制度尽管缺乏规范的程序，但在整个体系运作中，仍有可能给民众提供一个引起上级重视的机会，虽然机会很小，但这对于仍对司法持怀疑态度的行政相对人来说，仍具有十分重要的意义。

二、我国的文化历史传统导致民众偏好

不同的文化历史传统给人以不同的处事方式。中国的儒家文化已有几千年的历史，中庸之道更是深入人心。长期以来，我们在面对和处理冲突时，更希望能以委婉、平和的方式协商解决。中国民众不喜欢过于生硬、冲突性过强的方式。在个人权利和利益受到损害时，司法诉讼的方式，在民众心理，认为比较冰冷，没有感彩，所以会排斥。于是相比较而言，程序的模糊反而让人易于接受。

儒学文化中有无讼理想，这也是中国人避免诉讼的文化根源。中国传统文化中，人们更希望出现一位“无所不能”的清官。他既能体察民情，又能不畏强权，为民做主。在中国的传统文化中，在中国人的政治文化心理中，清官意识占据着一个特殊的位置。可以说，中国社会的普通民众无不抱有一份对清官的向往和期待，几乎每个中国人的内心深处都蕴藏着一种根深蒂固的清官意识。渴望清官能了解情况、引起重视，并为自己做主。理所当然被认为是这样的一种途径和桥梁，而且寄予了更高的期望。很多群众一旦遇到不公时，就给市里、省里、甚至中央写信，引起领导的重视，希望上级做主才是他们希望看到的结果。虽然基本上是杳无音讯，但他们仍会坚持不懈，完全忽略了寻求法律的帮助。

三、结论与建议

通过以上两方面的角度，我们分析了中国民众为什么在权利受到损害寻求救济时，偏向选择的原因。一方面是我们司法制度上的缺陷；另一方面是由于中国传统的文化历史传统。（1）司法制度和行政复议制度的创新和完善。司法缺乏独立性和公信力，导致人们转而求助于权力，这是最终造成泛滥的体质根源。推进司法的改革，摆脱人治的弊端，首先要优化司法的权力配置。赋予司法更独立，更权威的权力，真正确立法律第一的地位。依法治国是我国的一项基本国策。法律的工具效力应上升到主导地位。其次，司法要进行专业化改革。专业化的人才，专业化的机构，专业化的行动。只有专业化才能更有权威和效力。最后，行政复议制度和行政救济制度要进行改革和推进。构建多元化的救济渠道才是主流。（2）转变思想观念，培育成熟的公民文化。强烈的主体意识和理性的政治参与要求是成熟的公民文化所必需的。我们现在依然存在太多的封建统治的残余思想。在民众思想中，人治依然被放在第一位置。人治凌驾于法治之上，损害了程序公正，更破坏了实体公正。法律不能随主观意志的随意变更而改动。思想观念的转变不是一朝一夕的事情，需要一个教育和强化的过程。（3）制度的改革。对于现在的何去何从，专家学者有不同的看法。有的认为与现代法治社会不相适应，应该取消；也有的认为要立法，把制度纳入法治建设的正轨中去。笔者认为：如今我国虽在不断的进行法治化建设，但是还存在很多人治的因素，制度的存在仍可以弥补这一点。当司法救济拒绝保证私权时，当司法救济导致实体正义失落时，当用尽司法救济仍无法获得权利保障时，当司法腐败导致人们丧失对司法的信心时，我们仍然为人们保留将作为“底线救济”的权利，必须认真对待这种权利。制度的改革首先要从程序上规范，变革的核心是改变长期存在的模糊性的特点。对工作的边界进行界定，可以明确问题的受理范围。最后合理利用电子政务技术，构建网络平台。现代化的信息技术为工作的开展提供了便捷的条件，这样有助于工作效率的提高。

参 考 文 献

[1]胡元梓．中国民众何以偏好――以冲突解决理论为视角[J]．华中师范大学学报．2011（2）

[2]张泰苏．中国人在行政纠纷中为何偏好[J]．社会学研究．2009（3）

[3]朱最新，朱孔武．权利的迷思[J]．新视野．2006（2）