法律方法论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律方法论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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二、正义性法律精神在西方文学中的体现

法律的目标是实现正义，法律的内在精神也是为了彰显正义，然而并不是一切法律都能够体现正义，甚至与此完全相反，现实社会中的部分法律不但无法凸显正义，反而与正义背道而驰。但是，文学作为现实社会的一面镜子，能够将这些现象以文学的方式真实且到位地表述出来。以《安提戈涅》这部文学作品为例，故事中的克瑞翁身为一方的执政者，其自身就是法律的代表，他颁布了禁止安葬吕涅刻斯的法令，虽然此条法律的初衷是为了维护城邦的安全与和平，体现对人民统治的公正性，但是遭受到了人民的质疑以及安提戈涅的不满与反抗，究其原因我们不难发现，从正义原本的价值体系去分析，这条法令违背了基本的人性需求，换句话讲就是对人性的践踏和不尊重，无法满足人们对理想社会状态的期冀，显然也是与正义相背离的。再如《威尼斯商人》这部作品，故事中的夏洛克明明持有契约本，应该受到法律的支持，判决结果却与之截然相反，同样从正义原本的价值体系去分析，会发现这份契约在正常的、理性的、文明的人类社会中是不会执行的，虽然契约从各方面来看都合法有效，但对其执行的结果是安东尼奥必死无疑，从人性角度去看是既无人性又失公平的做法，很明显是与法律的正义精神相背离的。通过文学作品的展示，大家可以看到现实中的法律并不是完美无瑕的，而是具有一定程度的世俗性，促使人们更加理性地去认识、去思考、去理解法律。透过以上两部著作的法律精神研究，可以发现，当人们站到法律角度去探讨作品所彰显的法律精神的过程中，思维通常会陷入逻辑化与机械化的模式之中，从而更多地关注法律条文而忽视隐藏于法律之后的本质精神，致使出现对法律过于浅层化的认识。

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二、假想防卫的具体类型

（一）据假想防卫的前提条件来分

1.无侵害前提的假想防卫：即客观上并无侵害行为的存在，假想防卫人对事实的有无，存在认识上的错误，因而采取“正当防卫”的行为。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀请林鉴赏。恰好林弟从外面进来，见状误认为江要杀林，便抓起酒瓶将江头部击成重伤。本例中江某纯属无辜，林弟的行为不是正当防卫，有社会危害性。但其主观方面存在正当防卫的假想，就是没有侵害前提的假想防卫。

2.无不法侵害前提的假想防卫：即外表上似乎正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而假想防卫人误认为是正在进行的不法侵害，因而采取“正当防卫”的行为。

3.无正在进行的不法侵害前提的假想防卫：即客观上虽有不法分割的现象，但尚未构成直接威胁，而假防卫人误认为不法分割正在进行，因而采取“正当防卫”的行为。

（二）据假想防卫表现形式的要点来分

据此，可分为:1.因对行为性质的认识错误而实施不法侵害行为的假想防卫，包括把对方的正当活动误认为是不法侵害行为而对其实行假想防卫、把法律所提倡的合法行为误认为是不法侵害行为而对对方实行假想防卫、把执行职务的行为误认为是不法侵害而对对方实行假想防卫三种情况。 2.把无实害的预备行为误认为是有害的不法行为，对对方实行正当防卫。3.不法侵害行为不存在，由于行为人受骗误认为不法侵害存在，对对方实施假想防卫。4.对象错误的假想防卫：即客观上虽然受到了不法侵害，但防卫人对不法侵害人发生了认识上的错误，弄错了对象，而对无辜的第三者实行“正当防卫”行为，即通常所说的防卫第三者。

刘明祥教授认为所谓“实际上并不存在不法行为”排除了在实行正当防卫过程中，由被防卫者对国家﹑社会及公民个人合法权益所造成的客观侵害行为，而一旦这种侵害行为存在，则只能认为是在实行正当防卫过程中出现的事实错误。从而阻却了在正当防卫过程中假想防卫的成立。笔者认为刘的理解有些过窄，在正当防卫过程中，完全有可能因为行为人误认为不法侵害行为的存在，为了排除这种不法侵害行为，保护合理的利益而实施“防卫”行为。当然在现实生活中，对象错误的假想防卫极其少见。

（三）据行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识而实行防卫来分

除了狭义的典型假想防卫外，还有不法侵害尚未到来或已经过去，但行为人误认为正在进行，因而实行“防卫”的“防卫时间错误”。据此分为事前防卫的假想防卫及事后防卫的假想防卫。事前防卫的假想防卫即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁，并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法判断，而假想防卫人误以为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。事后防卫的假想防卫即不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误，误认为其尚未结束，不法侵害仍在进行之中而采取的防卫行为。实践中一般有不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已被制服、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生三种情况。

（四）双方互为的假想防卫

即客观上双方都不存在正当防卫前提条件，但主观上都误认为具备，因而发生冲突，有的甚至酿成严重流血事件。互为假想防卫具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能得出准确的结论。此外，由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同，发展不同，后果也不同，又存在两种例外情况：1.同时着手的互为假想防卫：即双方都误认为有自己面临不法侵害的威胁，如不及时自卫，一待对方动手，便会措手不及，因而同时着手实施各自所认为的“正当防卫”。2.异时着手的互为假想防卫：即双方都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手一方属于假想防卫，后动手一方若未明显超过必要的限度，其他方面也符合正当防卫的条件的，则应以正当防卫来对待。在我国有的学者认为：不能以动手先后来确定谁是假想防卫谁是正当防卫，因为先动手者并不一定就是不法侵害的实行者，而实际上双方都误解了对方行为的性质，以为对方是在实行不法侵害，并都是出于防卫意图进行的反击，因此都完全符合假想防卫的特征，应以假想防卫论处。笔者认为承认前者的行为是假想防卫，而且其又先动手，则事实上其行为已经构成了真正的不法侵害，后者针对这种不法侵害而实施的反击，已具有防卫意图，就具备了正当防卫的全部构成要件，后动手的一方应该成立正当防卫。

三、假想防卫的刑事责任

刑法理论上，对假想防卫的处理有不同的观点：一是认为假想防卫在构成犯罪的情况下应按故意犯罪处理；二是认为假想防卫不具有主观犯罪故意，不应负刑事责任；三是认为假想防卫既可构成故意犯罪，也可构成过失犯罪，也可不负刑事责任；四是认为假想防卫不可能构成故意犯罪，但一般情况下以过失犯罪处罚，也可能属于意外事件不负刑事责任。笔者较同意第四种观点，即假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。

（一）假想防卫不构成故意犯罪

假想防卫不应以故意犯罪来处理。我国《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行为人明知行为会发生危害社会的结果为前提条件的，而明知自己的行为会发生危害社会的结果，又是以行为人明知自己的行为具有危害社会的性质为重要内容的。如果不知道自己的行为是危害社会的行为，当然也就不可能明知此行为会发生危害社会的结果，从而也就不可能构成故意犯罪。在假想防卫的情况下，行为人对他人实施的防卫行为虽然是故意行为，但这种故意是建立在对客观事实的主观认识错误的基础之上的，即行为人自以为自己的行为是对不法侵害的反击，是一种对社会有益的正当防卫行为，即主观上不具备犯罪故意的认识内容。因此，不能把假想防卫的故意等同于犯罪故意。

（二）假想防卫有可能构成过失犯罪

假想防卫可以过失犯罪论处。假想防卫并非都是不具有罪过的行为，行为人主观上往往存在过失，由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至是导致了严重的后果，这虽然是由于行为人主观上认识错误造成有可宽恕的一面，但在多数情况下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否确实存在，采取适当的措施，以避免错误及危害结果的发生。由于行为人应当注意而没有注意，因而导致严重后果的发生，行为人自应负过失责任。应当注意的是，我国刑法是以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外，因此，在假想防卫案件中，由于过失造成危害后果的，只有刑法分则中明文规定处罚这种过失行为时，行为人才承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使造成一定损失也不能让其承担过失犯罪的刑事责任。

篇（3）

20__年4月13日，仑山湖公司与许慧签订商品房买卖合同1份，将已更名为金橘园17号的诉争房屡卖给许慧，总价款为298万元。

20__年8月18日，仑山湖公司分别以特快专递向陈东及崔静分别寄送了律师函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回购通知书和20__年6月9日还款凭证。律师函主要内容是：“20__年1月始，崔静归还贷款出现不良记录，20__年5月16日，农行要求仑山湖公司履行回购义务，为此，该公司于20__年5月23日向崔静发出书面告知函，告知该公司将履行回购义务；双方20__年1月3日签订的‘商品房买卖合同’解除。20__年6月5日，农行再次向公司发出《回购责任通知书》，20__年6月9日，该公司将崔静所欠贷款549601.27元归还给农行，回购了E17号房，解除了按揭。自合同解除后，崔静一直未来办理退款手续”；“为了结该公司与崔静所签订合同的遗留事宜，特致函如下：一、速来领取崔静已经支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭贷款216398.73元）。二、承担江苏仑山湖发展有限公司回购房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17号尚未出售期间造成的银行利息损失72201元”。陈东在收到上述函件后未向仑山湖公司提出异议。20__年12月5日，诉争房屋登记在许慧名下。20__年8月17日陈东与崔静离婚，约定诉争房屋之权利义务由陈东享有与承担。20__年8月5日，陈东向法院要求仑山湖公司赔偿违约损失160万元。

一、二审法院认为，20__年1月30日，陈东前妻崔静与仑山湖公司签订的商品房买卖合同以及20__年6月18日中国农业银行句容市步步高分理处、崔静、仑山湖公司签订的个人住房按揭合同，系各方当事人宾实意思表示，合法有效。各方当事人均应按合同全面履行各自的义务。20__年5月，仑山湖公司己将诉争房屋交付给崔静，履行了自己的义务。20__年9月仑山湖公司通知崔静办理房屋产权证，但崔静一直未办理房屋产权证，导致无法按合同约定办理抵押登记手续，崔静已构成违约。20__年1月起至20__年5月止，崔静又因连续三期未依约偿还农行贷款，该行为满足了按揭合同中约定的仑山湖公司“回购”房屋的条件。所谓“回购”是指开发商将自己出售给购房人的商品房予以购回的行为。回购责任实际上是承担保证责任的一种形式，是银行规避风险的一种方式，是附条件的解除原购房合同。本案因崔静的违约行为直接导致解除合同的条件成就，之后经贷款银行通知，仑山湖公司履行回购义务。仑山湖公司在20__年6月代为履行了全部债务，“回购”义务已履行完毕。同时法律规定，解除合同需履行通知义务。仑山湖公司提供的通知义务的证据虽有瑕疵，但崔静作为按揭合同的当事人，非常清楚其一旦违约，必将导致开发商的“回购”行为，即20__年5月后就明知“回购”发生，20__年4月物业公司也明确告知诉争房屋有权属争议，其并未向仑山湖公司提出异议，或直接通过法律途径觯决。现仑山湖公司于20__年8月履行了通知义务，行使了解除权。

至于“回购”的价格，亦是本案争议的焦点之一，当事人可以约定回购时的价格。在合同中对回购时的价格未约定的，本院认为可以参照合同中的其他条款或回购时的评估价格并结合诚实信用原则、公平原则来确定。本案按揭合同中对回购时的价格未进行约定，仑山湖公司是按原价进行回购。本院结合案情认为参照其他条款，以原价回购，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他条款中有原价回购的约定；其次，崔静的违约行为直接导致回购条件的成就，崔静明显具有过错；第三，由于崔静自身的原因诉争房屋未办理产权证，进而未能办理房屋抵押手续，加重了开发商应承担的担保责任，如果崔静及时办理产权证，办妥房屋抵押手续，则完全可以避免“回购”情形的发 生；最后，按揭合同中约定了开发商不及时回购房产，每天将产生较高的违约金，使得开发商承担了更高的风险。现在属于房价上涨周期，如果房价处于下跌周期，势必给守约者仑山湖公司造成损失。如果支持了陈东的请求，违约者就会因其违约行为获得高额赔偿，明显与诚实信用原则相悖。因此，仑山湖公司以原价回购，法院予以支持。遂判决驳回陈东的诉讼请求。

陈东不服申请再审称，三方贷款担保合同中约定的原价回购系变相将抵押物的所有权转移为债权人所有，违反流押禁止规定，应属无效。按揭贷款合同系格式合同，回购是仑山湖公司的义务，而非其权利。仑山湖公司即使回购，也不应按原价回购。后法院调解，仑山湖公司一次性返还陈东441 828元，并补充6万元。

一、 房产回购之概念

我们通常意义上说的回购是卖主与买主事先在合同中约定，当合同约定的条款成就时，卖主有权从买主手中将已转让给买主的物品再卖回来的制度，其目的是为了保护卖方的利益。而所谓的房产回购，是指购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按照条款约定将自己出售给该购房人的房产（包括期房和现房）予以购回的行为。开发商回购根据不同的标准可以分为不同的类型，目前实践中主要存在以下几种分类：按照按揭贷款中房屋是否建成为标准可以分为期房回购与现房回购；根据开发商回购的目的，可以分为投资型回购和担保型回购；根据回购时是否根据事前约定而进行，将房产回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购等。

二、房产回购属于请求权抑或形成权

请求权是指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定人产生效力。形成权至权利人得以自己一昂的意思表示使法律关系发生变化的权利。房产回购，至今只是作为开发商承担保证责任后或是业主存在违约责任的情况下，开发商为了保护自身合法利益的一个选择。无论是针对合同里约定的回购条款，还是具体的回购协议，都是开发商可以选择的一个合同权利。当条款或协议约定的条件成立的时候，开发商有必要提出回购请求。只有在这个时候，房产回购才从纸面上的权利变成一个法律事实。因此回购条款属于请求权的范畴。

三、房产回购条款的性质。

对于该回购担保条款的性质，有两种意见，一种意见认为回购担保条款实质上是一种保证担保条款，回购担保条款符合保证担保的特征。另一种意见认为，开发商代偿债务的约定只是回购担保条款内容的一部分，对抵押物的处理是回购担保条款的主要内容，回购担保不属于保证，而是三方当事人在房屋按揭贷款合同中预先设定的再买卖约定，即由开发商向银行承诺当购房人不依约偿还按揭借款时由其向购房人买回房屋的承诺，从而使购房合同附上了条件。笔者倾向于第二种意见。我国现行担保法律没有设定回购担保方式，在回购担保条款的内容包括回购价格、房产转让和登记费用的承担和违约责任等均存在法律空白。从当事人在房屋按揭贷款合同中约定的回购担保条款内容看，不能认定是开房商提供保证担保。回购担保条款是我国现行担保法律制度中未规定的担保方式，这种担保方式类似于日本担保法律制度中变更担保方式的再买卖约定。因此，作为类担保型回购的开发商回购实际上不是法定的担保形式之一，也非所有权保留条款或债权转让制度。我国担保法中仅规定了种担保方式，即：抵押、保证、质押、留置和定金，并没有所谓的“回购”，从严格意义上讲，我们所说的开发商“回购”并不是一个法律概念，而目前我国实务中个人住房贷款担保的五种形式也没有涉及开发商“回购”：（1）以所购住房作抵押（2）抵押加阶段性担保。以期房作抵押的，由房产开发商提供阶段性担保（3）住房抵押加购买住房贷款保险（4）质押担保以连带责任保证，保证单位为借款人全程提供连带保证（5） 按揭贷款合同中银行与抵押人约定：如果抵押人未能按合同规定偿还借款本息及其他费用时，开发商承诺讲按抵押权人的书面通知回购抵押房产并支付应付与银行的款项。因此不管是（2）项中的阶段性担保还是（5）中的连带责任保证，开发商回购条款都难以归结于其中。

有人认为回购条款是银行与开发商在合作协议中约定债权让于条款，银行将借款人手中取得的权益也即债权，转让给开发商的一种债权让与行为。银行对借款人享有的主债权、本息、罚息、违约金及其他费用的偿还权转让于开发商，这种认识是不正确的。首先从转让对象的性质来看，是债权转让的对象是合同权利而非义务。根据我国目前法律的规定，债权的转让仅存在于合同当中，是一种合同权利的让与。指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。开发商回购条款的目的是为了保护银行的利益，是向银行作出的向购房人承诺以约定价格购回住房的一种承诺，只要购房人违约银行要求其开发商回购，开发商就必须回购，从这个意义上说银行转移给开发商的并非权利而是义务，债权转让也与开发商回购的本意相去甚远。其次，银行对购房人的债权既没有因履行而消灭也没有转让给开发商，而抵押权的发生、移转及消灭，均应当从属于其所担保的债权，所以银行的对购房人的抵押权也没有转移给开发商。实际上开发商的回购也是为了替购房人履行银行的债权，因此开发商回购因此也不同于债权让于制度。

上述已经提到，开发商回购实际上是对银行的一种承诺，承诺银行作为抵押权人在实现抵押权并对住房进行变卖、拍卖抵押物时，开发商愿意直接购买抵押物，支付购房人所欠银行的贷款，因此回购条款事实上属于开发商认可的银行抵押物处分条款。在借款人违约时，银行行使抵押权处分抵押物时，开发商作为事先约定的抵押物的买受人，按合同约定的价格或约定的计价方法确定的价格购买抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物处分效率。

四、房产回购条款的效力及回购的价格如何确定。

在回购担保条款效力的认定上，目前也存在两种意见，一种意见认为，该条款约定令开发商回购买房人已抵押担保的房屋，违反了我国《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，应为无效条款。另一种意见认为，回购担保方式虽在我国现行担保法律制度中未作相关规定，但该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益及第三人的利益，根据合同自由原则，应当确认回购担保条款有效。笔者同意第二种意见。回购担保条款的效力不能简单地只适用《担保法》的有关规定来判定，再者，《担保法》第二十八条第一款的规定是授权性规范而不是禁止性规范，它授予了保证人对物的担保的先诉抗辩权，但据上述回购担保条款性质分析，回购担保不属于《担保法》中规定的保证担保，因此不能简单地将回购担保视为保证担保方式并且适用《担保法》第二十八条第一款的规定来否认其效力。当然肯定回购担保条款的效力，前提是房屋按揭贷款合同必须有效。如果贷款人只与开发商单独签订回购担保合同，未经抵押人同意时，回购担保条款就应当认定无效。

对于回购的价格，笔者认为当事人可以约定回购时的价格。在合同中对回购时的价格未约定的，笔者认为可以参照合同中的其他条款或回购时的评估价格并结合诚实信用原则、公平原则确定合同的原价格为回购的价格。

五、实践中开发商回购约定存在的法律问题与对策

房产回购中投资回购有助于购房人坚定购房信心。购房人购时，有的可能是贷款买房，担心自己到时有 可能无力还贷；有的可能是投资买房，担心自己所购之房是否会升值、能否有回报。开发商承诺：当购房人无力偿还贷款，开发商按约定的价格回购该房屋并代其履行还款义务；或者购房人投资买房经过一定的期限后，开发商可以按一定的投资回报率将该房产予以回购。这样的承诺，可以让购房人打消顾虑，增强购买欲，坚定购房信心，也有助于贷款人的放贷积极性。购房人在向贷款人申请贷款时，开发商向贷款人承诺:若购房人不按照《借款合同》约定偿还贷款时，开发商回购该房产并负责偿还其贷款。此承诺既使得贷款人的资金获得了多重担保，如房屋抵押担保、保险公司的保证保险、房屋回购担保等，又使得贷款人避免了因行使抵押权而拍卖抵押物的麻烦；既有利于贷款人的资金安全，又有利于贷款人的放贷积极性，房产回购还有助于开发商销售房产。

篇（4）

在一个较为完善的市场中，经营者之间进行竞争是推动市场发展的动力，竞争可以促进价值规律的实现，也有利于实现宏观调控，并可以使消费者获得质优价廉的商品。但是，由于竞争的本质在于追逐利润，实现利益的最大化，因此，为获取更多的交易机会，取得市场优势，一些经营者便采取了不正当的竞争行为，假冒与仿冒便是其中较为突出的一种。对此我国《反不正当竞争法》已有规定，但是，已有的规定较为原则，实践中如何判断、认定一种行为是否是假冒或仿冒的则不是很清晰。

一、仿冒行为的法定概念、特征和构成条件

(一)仿冒行为的法定概念

仿冒行为是指仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。

1．《反不正当竞争法》第五条第(-)项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

2．《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(国家工商总局第33号令)明确规定：仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢做相同或者近似使用，造成他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

(二)仿冒行为的特征

上述规定表明，仿冒行为具有以下特征：

第一，仿冒行为是对知名商品的仿冒行为。依据《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的规定，仿冒行为就是一种对指明商标仿冒的违法行为，其仿冒对象具有特定性。

第二，仿冒行为是对知名商品特有的名称、包装、装潢的仿冒行为。依据《反不正当竞争法》的规定，这种仿冒行为又表现为两种形式：一种是擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢做相同使用，一种是做近似使用。

第三，仿冒行为是一种不正当竞争行为，应受法律惩罚。《反不正当竞争法》第二条规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可见仿冒行为是一种不正当竞争行为。任何违法行为，都应承担相应的法律后果，受到相应的法律处罚。仿冒行为属违反《反不正当竞争法》的行为，也应承担法律处罚的法律后果。

(三)仿冒行为具备的条件

1、仿冒行为人主观上有故意。即具有仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的故意。

2．实施了仿冒行为。只有仿冒的故意是不足以认定为仿冒行为的，还需具有仿冒行为，这也是最重要的一点。其仿冒行为又必须具备两个要素：(1)必须是对知名商品的仿冒行为；(2)行为仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有的。

3．造成一定的结果。即造成他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

二、仿冒行为、假冒行为与冒牌商品行为的区别

依据《反不正当竞争法》第五条的相关规定，假冒行为是指假冒他人注册商标的行为。冒牌商品行为是指擅自使用他人的企业名称或者姓名或者在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作虚假表示，引人误解的行为。仿冒行为、假冒行为与冒牌商品行为是有区别的，具体如下：

(一)侵犯的客体不同。他们都是扰乱社会经济秩序的行为，但侵犯的客体着重点又各不相同。仿冒行为侵犯的是市场竞争秩序；假冒行为侵犯的是商标管理秩序；冒牌商品行为侵犯的是市场交易秩序。

(二)违法对象不同。违法对象是违法客体的物质承担者，违法客体是违法对象所体现的社会关系。仿冒行为的违法对象是知名商品的“名称”、“包装”、“装潢”；假冒行为的违法对象是他人的“注册商标”；冒牌商品行为的违法对象是他人的产品的“产地”、“厂名”、“质量标志”等代号。

(三)客观表现不同。他们客观上表现为都违反了《反不正当竞争法》，但却不尽相同。仿冒行为客观上表现为违反了对知名商品保护和管理的法律法规，擅自将知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似使用；假冒行为客观上表现为违反商标管理法规，假冒他人注册商标；冒牌商品行为客观上表现为违反关于产品质量方面的法律法规，擅自使用他人产品的产地、厂名或“质量标志”等代号。

(四)危害结果不同。仿冒行为造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，具有损害竞争对手之目的；假冒行为是构成对商品注册商标的误认，对同类商品无法区别，具有侵犯他人注册商标专用权之目的；冒牌商品行为是造成对商品生产者、生产基地来源、商品质量发生误认，具有侵犯他人名称权和商誉之目的。

三、仿冒行为的认定

《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的界定来看，这种仿冒行为涉及到下列构成要素：知名商品，特有的名称、包装、装潢；作相同或者近似使用；导致市场混淆和误认。这些要素也可以说是构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的法律条件。

(一)知名商品的界定

1．知名商品的概念

《反不正当竞争法》对何谓知名商品并未作解释性规定。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。第四条规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。

2．知名商品的特点

(1)该商品在市场上具有一定知名度，即知名性。即对于市场的地域因素和人的因素。在多大的市场范围内享有知名度才可以构成知名商品，我国《反不正当竞争法》及其配套规章对此未作明确规定。从行政执法实践看，由于我国地域广阔，市场经济才处于初级阶段，市场发育还不成熟，各地经济发展不平衡，人们的消费水平、消费偏好等差异较大，以全国作为地域范围认定知名商品往往是不现实的，因此，工商行政管理机关一般按照地区认定商品的知名度，如依据省、市等市场范围认定知名商品，是比较妥当和符合我国国情的。

(2)为相关公众所知悉。在此的相关公众既指在与该商品有交易关系的特定的购买层，也指一定地域范围内的相关公众。

(3)商品特有的名称、包装、装潢或者近似的商品特有的名称、包装、装潢使用时足以造成购买者误认。

(二)特有的名称、包装、装潢的界定

1．商品的名称、包装、装潢界定

(1)名称。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定：“本规定所称知名商品特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”。商品名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称之分。通用名称是泛指所有同类商品的名称，只能表示商品的类别，不能将此商品与彼商品区分开来，也即只具有类别上的区分作用，不具有个体上的区分作用。特有名称则是个体商品独有的称谓，这种称谓将这个商品与那个商品区别开来。

(2)包装。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第四款规定：本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。

(3)装潢。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”装潢附加于商品之上时，即成为商品本身的组成部分；附加于商品的包装上时，即成为包装的组成部分而作为商品的附着物，此时包装与装潢融为一体，对装潢的仿冒也是对包装的仿冒。

2．特有的界定

《反不正当竞争法》对此同样没有具体规定，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款规定：本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。也就是说名称、包装、装潢须为知名商品所特有，即被擅自使用的名称、包装、装潢既不是普通商品的，也不是知名商品所特有的。

通用的商品名称、包装和装潢，又可以称为普通商品名称、包装和装潢，是指在某一领域内已被特定行业普遍使用，为交易者共同承认的商品名称、包装、装潢。通用的商品名称、包装和装潢起不到区分经营者的作用，无法也没有必要对指定的使用人进行保护。《反不正当竞争法》所保护的都是非通用的商品名称、包装和装潢。

(三)作相同或者近似使用的界定

1．相同与近似的界定

所谓“相同”，是指所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢一模一样，即在文字、图形、记号及其联合形式，以及其外观、排列、色彩完全相同。所谓“近似”，是指所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢相似，致使消费者在购买该商品时加以普遍注意力也不免产生混同或误认的情形。

2．“使用”的界定

笔者认为应当扩大“使用”的范围，而不能仅从其字面意思上理解。“使用”应当既包括自己制造使用，也包括单纯地制造、销售他人的知名商品的名称、包装、装潢自己并不使用而供他人使用的行为。所以“使用”应当包括制造、销售、使用，并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。

3．对近似使用的界定

在实践中，相同使用的界定往往是比较清楚、容易的，即所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢一模一样，凡有所差异的都不是相同使用。但是近似使用却不容易界定，界定起来比较麻烦，认定标准比较难以掌握。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定：对使用知名商品近似的名称、包装、装潢，可以依据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。

因此，笔者认为可以从两方面加以界定：

(1)从外观上看，所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢相似。包括文字近似、构图近似、色彩近似等。

(2)从后果上看，所使用的商品使消费者在购买该商品时加以普遍注意力也不免产生混同或误认。在此的消费者应当为一般消费者而非特别消费者。假如一般消费者加以善良注意人的普通注意义务仍不免发生混同或误认，则可认定为具有近似使用的后果。:

(四)导致市场混淆和误认的界定

篇（5）

一、城市房屋拆迁的基本理论

 

(一)城市房屋拆迁的概念

 

“城市房屋拆迁”是指拆迁人根据建设规划要求和政府所批准的用地文件在取得拆迁许可证的前提下，依法对城市规划区域内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人和使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。

 

(二)城市房屋拆迁的特征

 

1.城市房屋拆迁所指的房屋应当是位于城市规划区内的国有土地上的房屋：该房屋应当位于城市规划区内：该房屋应当坐落在城市规划区内的国有土地上：城市房屋拆迁中所指的房屋泛指建筑物中包括住宅房屋和非住宅房屋。

 

2.城市房屋拆迁应当是依法拆除。拆迁人主体合法——合法的拆迁人应当是取得房屋拆迁许可的证得单位：拆迁行为合法，无论是自行拆迁还是委托拆迁，都必须依法进行，禁止使用非法手段实施拆迁活动。

 

3.城市房屋拆迁的立足点在于对房屋的权利人给予补偿，不得损害房屋权利人的合法利益。

 

4.拆迁行为是必须经过批准、领取拆迁许可证并在房屋拆迁管理部门监督管理下依法进行的法律行为。

 

二、房屋拆迁的法律问题

 

(一)立法中存在的问题

 

国务院于1991年3月22日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)并于1991年6月1日起实施。建设部在国务院的《条例》之后，及时制定了《城市房屋拆迁单位管理规定》、《关于在房屋拆迁中涉及代管房产处理的几点意见》，制定了房屋拆迁的规范格式文本《房屋拆迁许可证》，并会同原国家物价局、财政部下发了《关于房屋拆迁管理费的通知》。全国大部分省、市也制定了有关城市房屋拆迁管理的地方性法规、政府规章及配套性政策文件。为了适应城市房屋拆迁的新形式、新情况。2001年6月6日，国务院第城市房屋拆迁的40次常务会议原则通过了新的《城市房屋拆迁管理条例》(第305号国务院令)，该条例自2001年11月1日起施行。

 

纵观新条例的全部内容，该条例在拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置以及违规罚则等方面，有些切实可行的规定。但是，如果我们仔细研究该条例的有关内容，不难发现，其中有些条款的确需要重新考量并及时修改。其问题主要表现在：对拆迁行为本身的合法性未作出任何规定、对行政权力过分依赖，忽略司法程序的作用等方面。

 

(二)“公共利益”界定不明

 

新颁布的《物权法》第47条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益：征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”没有对“公共利益”作出界定。在此情况下，“公共利益”就成为不确定概念，造成在实际操作过程中根本起不了应有的作用，甚至导致公共利益被滥用，从而公民权利被严重侵犯。

 

(三)对被拆迁人的权益缺乏应有的保护

 

拆迁工作具有浓厚的行政色彩，在解决拆迁纠纷过程中，往往片面强调服从城市建设需要，对被拆迁人的权利保护不够充分。

 

三、完善城市房屋拆迁立法的思考

 

(一)在城市房屋拆迁立法中确立土地使用权的补偿

 

年国家鼓励住房基础建设，于是连续几年的房地产热潮，房地产开发商争相申请精华地段使用权，盖商品房、办公大楼希望获取高的《条例》中以房屋的所有权隐含了土地使用权的概念，以土地的所有权排斥土地使用权。实质上是对土地使用权人财产权的一种侵害。

 

(二)应正确区别不同性质的拆迁行为

 

拆迁行为不能一概而论，应当区别不同性质的拆迁行为给予不同的对待。

 

1.政府拆迁。该种拆迁的法律实质是土地所有权人，即国家基于公共利益的需要将授予公民的土地使用权予以回收的法律行为，其唯一理由是“公共利益”。由于双方当事人地位的不平等性，应适用公法予以调整。

 

2.商业拆迁。该种拆迁的实质是市场经济主体通过平等协商所为的一种自愿交换行为。由于在该种拆迁行为中，双方当事人是平等的民事主体，所以主要应当适用私法，尤其是合同法的调整。

 

四、规范并完善城市房屋拆迁的建议

 

(一)对完善当前房屋拆迁立法的思考

 

1.建立并完善房屋拆迁的法律、法规。我国对土地管理、房屋建筑、城市房屋管理、城市规划等均加以立法，而房屋拆迁问题，确以行政法规的面目出现，这不能不说是一个缺陷。当务之急，就是对《拆迁条例》予以修改乃至废除，重新制定一部房屋拆迁的法律，对新颁布的《物权法》予以完善。从而在法律上保障房屋从“拆迁”到“搬迁”。

 

2.在立法中明确界定公共利益，区别对待公益性拆迁与商业性拆迁。由于公共利益的界定不明，导致公共利益的滥用，严重侵犯公民的基本权利。只有为了公共利益的需要才有可能进入公用征收、征用程序，行政权力才有介入的可能性。对于因商业性质项目引起的拆迁，不应作为拆迁政策规定的内容成为国家强制力所保障的项目，房产开发商与被拆迁人是平等主体之间的民事法律关系，可以通过民事诉讼的方法请求人民法院进行裁决。

 

(二)完善房屋拆迁的补偿原则、标准

 

1.合理确定补偿范围和补偿标准，加强对被拆迁人的补偿。补偿范围与补偿标准应随着市场价格的变化予以调整，并有必要对被拆迁人的隐形损失进行适当的经济补偿。结合我国具体情况，应当确立“充分补偿”原则，让被拆迁人的权益能够得到尽可能的保护。完善补偿标准，应当确立的原则是使被拆迁人的生活质量不因拆迁而下降。这样才能充分体现社会公正，并有利于维护弱势群体的利益和社会稳定，从而减少由于拆迁纠纷产生的恶性事件。

 

篇（6）

从九十年代初开始的全国性的大规模房地产开发热在经过两三年之后便骤然降温。与此同时，一些刚圈起地皮还未来得及建设或工程尚未完工就被迫停工的“烂尾工程”也随处可见。

烂尾工程从主观上可分为恶意和非恶意两种，‘所谓恶意的是指房地产开发商故意欺诈或见利忘义，在贷款未还，工程款未付，并收取了许多预付款后便卷款而去。所谓非恶意的是指开发商在自有资金不足的情况下，盲目上房地产项目，一旦资金来源不畅，工程便被迫停顿。

烂尾工程不仅常常引发纠纷，而且所造成的损害波及面非常广。一般来说，烂尾工程的受害者主要有：

1.国家

烂尾工程使国家土地常年闲置，不仅影响土地费用的及时回收，而且由于所建房屋不能进入正常的流通领域，也使国家的有关税收流失，直接造成国家土地资源和财富的巨大浪费。

2.银行

房地产项目投资大，如果离开银行的支持，仅凭开发商的自有资金，房地产开发是难以顺利进行的。而银行贷款的回收一般是在工程竣工并取得销售业绩后。若工程不能按期竣工，银行贷款也就难以按期回归。我市目前几处大的烂尾工程银行都是最大的债仅人。

3.开发商

房地产开发在国际上被公认为高利润、高风险的产业。房地产投资必须经过周密的市场分析和科学论证后方可实施。然而在高利润的诱惑下，一些开发商未经充分论证，便盲目上房地产项目，导致投资失误，身背巨额债务而使企业破产或停业。青岛市最多时房地产企业有四、五百家，而现在真正有项目又能正常运？转的也就是一百多家。

4.建筑商.

尽管这几年国家有关部门三令五申严禁施工单位垫款承包。但为了承揽工？程，施工单位常以带资施工为条件参与工程招标。当施工单位无力继续垫资，建设单位后续资金又跟不上而出现烂尾工程时，施工单位不仅损失了垫付的资金，而且应得承包费也难以获得。

5.消费者

根据法律规定，投入的工程款按提供预售的商品房计算，达到工程总额的25％以上便可开始预售。一旦形成烂尾工程，消费者既得不到房子常常要不回预付款，所受损失可想而知。

6.材料供应商

近几年，建筑材料市场竞争激烈，为争取客户，许多供应商常采用赊销的办法促销。一旦房子盖不起来，开发商赔了本或携款而逃，所供应的建筑材料也就打了水漂。

二、形成烂尾工作的原因

造成烂尾工程的原因是多种多样的，既有宏观方面的，也有微观方面的，既有主观因素有客观因素，既有政策方面的原因也有法律方面的原因。本文主要从法律方面分析一下烂尾工程的原因。

1.立法滞后

全国性的规模较大的房地产开发是从一九九二年开始的，对如此大规模的房地产开发，立法上是缺乏准备的。对房地产开发中容易出现的问题缺乏预见性及预防措施。以致在这股房地产开发热后期，一些矛盾纠纷便纷纷暴露出来。而我们却缺乏完善的法律规范房地产开发中的无序状况，解决房地产开发中的各种矛盾。比如因对房地产公司的审批、设立、资质条件、项目立项等缺乏严密的程序规定，以致房地产开发公司一哄而上盲目设立。一些新设立的公司虽无一分钱的资金，但靠玩“空手道”，炒地皮，炒项目，照样大发横财，而一些项目炒了七、八手之后仍然是空地一片。

2.法律意识不强，执法欠缺力度

本来我国房地产方面的立法就很不完善，但既便对已颁布的法律、法规，执行情况也很不理想。比如《土地管理法》在一九八六年便颁布实施。其中规定了较严格的土地使用权取得和审批程序。如第25条规定：“国家建设征用耕地1凹0亩以上，其他土地20阗亩以上的，由国务院批准”。但实际上，化整为零，越权批地，甚至以集体所有的土地搞商品房开发的现象仍很普遍。从九五年开始，为规范房地产市场，国家又颁布了不少新的法律、法规。如《城市房地产管理法》、《城市房地产开发管理暂行办法等），其中严格规定了房地产开发公司的资质条件，设立程序，项目的立项审批程序等等。但在实践中这些规定执行的也并不太好，有些根本没有自有资金的也照样大搞房地产开发。未交齐土地使用权出让金就发给土地使用证，土地常年闲置也未按规定罚款或没收土地。如此“宽松”的执法环境，也难怪有人甘冒风险钻法律空子。

3.严格预售条件

法律之所以对商品房预售规定了较严格的条件，笔者认为其主要目的在于强调从事商品房开发必须量力而行，并且必须有足够的自有资金，以防止风险转移，避免风险扩大。一些开发商在远未达到这一标准时便开始预售，而这样做的开发商一般资金实力都较差。提前预售不仅增加了消费者的风险，而且也加重了开发商的债务负担。许多开发商就是债务负担不堪重负，工程建设遥遥无期的情况下破罐子破摔或逃之夭夭的。因此若想有效地控制风险，避免出现烂尾工程就必须严把预售条件。

4.严禁垫款施工

以垫款承包为条件争揽工程可以说是建筑业的一大痼疾。虽然国家有关部门三令五申严格禁止垫款承包，但由监督处罚措施不力。在僧多粥少的情况下，这种情况实难避免。而垫款施工经常出现的情况是：在工程量达到一定程度，如果开发商不追加工程款，建筑商就以停工给开发商施压，一旦后续工程款不能到位，而建筑商又无力继续垫款时，就会形成烂尾工程。因此，必须采取有效措施制止垫款承包，将垫款承包视为一种严重的不正当竞争行为加以禁止。只有这样，开发商在立项开发时才能量力而行，从而避免后劲不足而产生烂尾工。

5.重视监理监督

篇（7）

对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。

一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。

（二）贯彻责、权、利统一的原则。

实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

（三）法律关系复杂。

联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。

根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：

（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。

（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。

笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：

（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。

（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

篇（8）

一、按揭的词源

按揭一词来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“mortgage”的翻译。英文mortgage由词根mort和gage复合而成。其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”,gage原义为“质押，担保”。二者合在一起，便具有“永久质、死担保、死质”的含义。[1]

对于mortgage在我国的法律文献中，一般将其译为“抵押”。[2]在我国香港则将其译为“按揭”。[3]有学者认为:在中国古代，“按”有押的意义，从字而上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分gage的音译，故将mortgage译为按揭。[4]

依英美法学者见解，近代法上的mortgage从其木意来说，是指为担保债务人债务的履行，由债务人将一定的财产的权利转移与债权人，债权人在债务人不履行义务时，可以取得担保财产的绝对的所有权。在英国论述mortgage最权威的著作是《菲舍尔和莱特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，该书认为，”mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产和不动产都可以设定mortgage。"[5]可见，就法律构成而言，原本意义上的mortgage应同时具备三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，从其本意观之，mortgage是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权的目的的物的担保方式，权利转移是其最基本的规定。

二、“按揭”在中国的发展及相关的法律依据

按揭制度源于英国，但是寻求其在我国的发展，是20世纪90年代初传入我国的。在此之前，我国只有房地产抵押贷款的概念，以在建甚至未建的预售商品房作为取得贷款的担保物是随着房地产市场的复兴而逐渐为立法者所接受的。在我国传统的民法理论中，一般认为，房地产抵押的标的物是现实存在的土地及其地上建筑物或定着物，尚未建造的或未建成的房屋不能成为抵押物。

1988年4月2日颁行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，从而在法律上明文否定了预售商品房作为抵押担保物。

建设部于*年6月1日颁布施行了《城市房地产抵押管理办法》，该办法首次明确规定了预购商品房可以设定抵押，而且还对预购商品房抵押的设立、登记等事项作出了具体的规定。

*年5月9日施行的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。

*年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对抵押、质押等也作出了相关规定。

*年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》其中也有涉及按揭的相关规定。

然而，令人惊讶的是，尽管上述法律、法规、规章、司法解释是处理涉及按揭纠纷的法律依据，但在我国目前任何一个全国性适用的规范性法律文件中均没有出现“按揭”这两个字。这个现象，在一定程度上也揭示出我国立法机关、司法机关及有关行政机关对“按揭”的认识尚未达成一致，表明了现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定。但是，实践早已超越立法的步伐---自上个世纪90年代我国银行推出按揭业务以来，“按揭”这个词已被越来越多的人听到、看到、谈到，也越来越频繁的出现在各种新闻媒体中。时至今日，作为一种融资购楼方式，按揭越来越广泛地为我国各地所接受并备受推崇，已成为商品房买卖的一种主要方式。

三、我国按揭的种类

自上个世纪90年代初期商品房按揭在中国南方出现后，中国大陆大中等城

市银行相继开展了按揭业务，经过十几年的实践，从目前中国大陆实行的商品房按揭来看，按照楼宇按揭的对象不同，分为两种类型:现房按揭、楼花按揭。

（一）现房按揭又称商品房现售按揭，是指在商品房建成后，购房者与开发商签订商品房买卖合同的同时支付一定比例的购房款，剩余部分向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证明提交银行作为购买商品房的一种担保方式。在银行实务中此类按揭称作乙类按揭贷款。现楼按揭在银行的业务中，其做法不尽一致，有的要求将购房者的产权证书移交给银行；有要求将购房者的产权证书移交给银行的同时还要求必须办理抵押物登记；有的只要求办理抵押物登记。

（二）楼花按揭又称期房按揭，是在商品房开发建设中由房地产开发商、银行、预购方共同参加的一种融资购房行为，是指商品房预售合同中买方在支付首期购房款后，余款由购房者向银行申请贷款，并将所购商品房设定担保由银行收存购房者有关的购房证书和文本，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的担保人，向银行承担回购保证义务。在银行商品房按揭实务中，此类按揭称为甲类按揭贷款。对于楼花按揭，中国建设部*年颁布的《城市房地产抵押管理办法》称之为预购商品房抵押贷款，该办法第3条规定:“预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”可见，《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房抵押贷款，实际上就是按揭的一种类型，即楼花按揭。

四、我国商品房按揭法律关系分析

通过对我国商品房按揭的现实考察，了解到我国的商品房按揭所涉及的法律关系复杂，而且在实践中存在的问题太多，而法律又未对按揭作出明确规定，解决纠纷没有法律依据可以遵循，导致了按揭纠纷的日渐其多，笔者认为，要解决这一系列的问题，关键在于理清商品房按揭法律关系。任何的民事法律关系均包括主体、客体和内容三个方面的内容，下文就仅对商品房按揭法律关系的主体、客体和内容三个方面进行认真细致的分析。

（一）商品房按揭法律关系的主体

在分析商品房按揭业务涉及的法律关系时，笔者主张了商品房按揭法律关系的主体仅仅涉及到按揭人和按揭权人。但是商品房按揭法律关系的三方主体说在我国也占有重要的地位，即按揭人---商品房买卖合同中的买受人；按揭权人---提供按揭贷款的银行；担保人---房地产开发商。按揭人是指将自己所购物业作为担保向银行保证履行债务的人，自然人、法人均可作为按揭人。由于按揭人要对自己的财产或权益进行处分，所以按揭人应是具有完全民事行为能力的人。根据《民法通则》的有关规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的公民，不能作为商品房按揭人。

按揭权人是指享有按揭权并发放贷款的人，即主债权人。由于按揭是一种担保贷款业务，按揭权人是特定的，一般为银行或其他的相应的金融机构。

保证人即房地产开发商也是按揭法律关系的当事人的说法，实际上是将商品房按揭法律关系主体混淆为商品房按揭相关法律关系的主体。的确，在商品房按揭贷款业务中，往往会涉及到三方甚至四方主体形成多个的法律关系，开发商所参与的是保证关系和回购关系，这两个关系固然与商品房按揭法律关系联系紧密，但是这两个法律关系分别是依据担保法和合同法而产生的。开发商在按揭业务中既是售房人，又往往是按揭贷款的保证人，主要是因为在商品房的建设过程中存在很多风险，如房屋不能建成、开发商的欺诈等，多是因房地产开发商造成的。为了防范风险，银行一般要求房地产开发公司承担保证按揭人履行还款义务的保证人。

商品房按揭法律关系的主体仅仅限于银行(按揭权人)和购房人(按揭人)，

而不应该包括开发商(保证人)，主要基于以下两个原因:（1）商品房按揭登记以按揭权人为登记权利人，按揭人为登记义务人，而开发商不是权利人也不是义务人。（2）商品房按揭权利保障上，按揭权人得行使按揭权，处分按揭标的物而优先受偿；按揭人则有义务提供按揭标的物令按揭权人优先受偿。开发商对按揭标的物不享有权利不负有义务。即使在约定开发商回购房产的商品房按揭合同中，开发商亦不是对按揭标的物负有义务，而仅是对银行负有受让按揭标的合同上的义务。

（二）商品房按揭法律关系的客体

商品房按揭法律关系的客体向来是争议较大的问题，因为其是理解按揭法律关系的核心，也是把按揭和其他的担保方式区别开来的关键所在。随着商品房按揭的发展，关于其客体的不同主张主要由以下几种：第一种是*年之前许多学者认为商品房按揭客体是以预售合同而产生的交房请求权，并且许多文章都把商品房按揭定性为债权质。第二种是[6]银行的格式合同中将按揭中的担保物称之为“《房屋买卖合同》内的全部权益”避开了关于该担保物是债权还是物权的纷争。第三种是近期有文章认为商品房按揭的标的为“期待权”。笔者赞同第三种观点。

笔者认为，在商品房按揭合同成立后，预购人实际受让房屋并办理有关产权登记前，对商品房尚无现实的支配权，也就是不具有所有权。此时其具有的仅仅是在合同中约定的日期到来时，请求移交房屋的权利(早期的文章就是依此为依据定性为债权质的)和对将来获得商品房的期待。这种期待能否上升为一种权利，并得到法律的认可和保护，这是一个非常值得研究的问题。

在民法理论上，权利为可以享受特定利益之法律实力，民事权利有既得权和期待权的分类，其划分的标准是:权利的全部要件是否齐备。通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，只具备了权利的部分要件，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。

1.期待权的基本理论

人们对期待权的承认有很大的争议，但为了对一定情形的权利取得人提供更大程度的保护，这种承认是必要的。从手边可查的资料来看，德国早在19世纪对于期待权的讨论就己经十分的热烈。所谓的期待权之概念是德文Anwartschaftsrech之翻译，一向为我国台湾地区学说判例所沿用，其是以权利取得的希望为其本意的，是指“为权利取得必要条件和某部分虽己实现，但独未全部实现之暂时的权利状态。”有学者认为，期待权是指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。[7]期待权是指法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益，因此，期待权是成立之中的权利。[8]各大法学家对期待权的表述虽然不同，但是却有一点达成了共识，即“期待权就其实质，是法律对于形成中的权利的提前保护。”显然，期待权是一种权利，在当事人期待的利益上被赋予了法律之力，它并不同于单纯的期待。[9]

期待只是一种法律状态，其本身尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。因此从“期待”之法律状态到取得“期待权”之法律地位，区分之关键因素在于后者乃是一项独立的“权利”，受法律的保护。依王泽鉴先生的观点，应具备何种取得权利要件之地位，始足于构成期待权，应予考虑者有二：即（1）此种地位是否已受法律之保护；（2)此种地位有否赋予权利性质之必要。[10]

根据以上分析，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件:

第一，己经具备取得权利的部分要件，并且对未来取得某种完整权利的期待。

所谓己经具备取得权利的部分要件，是指权利主体己确定，并且所期待的特定利益的内容或范围己经确定。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，但如果仅仅是属于心理上主观之希望，则在法律上就不具有任何意义。期待是一种对在法律上己经或多或少受到保障的权利产生的希望，这种取得的希望建立在这种权利通常的取得要件己经部分地实现，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。期待权是一种构成要件介于“己经实现”和“犹未实现”之间的法律地位，正如王泽鉴先生所讲的：期待权有两个特征:“从消极意义而言，取得权利尚未发生；从积极意义而言，权利之取得虽未完成，但己进入完成之过程，当事人己有所期待。这种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。”

第二，期待权是一种受法律保护的地位。

期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”以独立的权利意义。在王泽鉴先生所主张的“此种地位是否己受法律保护”中并没有回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢?笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑:（1）期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，否则不能称其为一种权利。（2）期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，没有利益的法律地位，是没有保护价值的。（3）期待权是在机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”，若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课以相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。

综上所述，期待权具备了权利取得之部分要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。

关于期待权的性质，有认为是属于形成权者，有认为是相对权者，也有认为是绝对权者。我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。期待权人所期待的，不是抽象的权利，而是内容不同的具体权利，如债权、物权或无形财产权。

2．我国商品房按揭法律关系的客体---期待权的确立

在商品房按揭合同签订时，按揭人购买的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依据预售合同开始了两项不同权利的取得过程，即交房请求权和取得商品房所有权的期待。所谓交房请求权，只要其权利的要件包括了合法生效的商品房买卖合同和已届交房的履行期即可行使，但是预售合同中预购人已取得了第一个要件，尚未完成第二个要件，故而购房人只享有交房请求权的期待。而对于商品房所有权的期待，一般的讲其享有权利的全部要件包括:（1）交易对方持有房产；（2）有转移房产的约定；（3）已届履行期；（4）已履行完产权变更登记手续。预购人就此权利己具备了第二个要件，尚未完成剩余的三个要件，因而也成立了对商品房所有权的期待。但是这一期待是否构成了期待权?

购房人按揭贷款时提供给银行的担保物是种预期的期待，只有当承购人按期还本付息、房地产开发商按期将房屋建成验收交付后，这种期待的物权才能实现，在这一过程中这两项期待能否成为受法律保护的独立权利---期待权，正如刘得宽先生所言“乃在于法规之是否承认其独立的法律地位以断”，[11]即应考虑该请求权是否己为现行的法律规定和司法判例所保护，至少是承认的。“交房请求权是一项附期限的权利，在期限到来之前还不生效，但是己经成立一个对债权的期待。对于债权的期待我国法律是有保护的，例如在《合同法》中设立了预期违约制度和不安抗辩权制度，因此可以说我国己经承认对交付请求权的期待成立了期待权。对于商品房所有权的期待可否成立期待权?套用上述的期待权的构成要件:(1)按揭当事人己经依法签订了合同，开始了取得商品房所有权这一权利的过程；（2）该项期待经预告登记后受到法律的特殊保护。我国《城市商品房预售管理办法》中将预售合同的登记作为一项强制性的规定。综上分析，对于商品房所有权的期待也己经上升为期待权。

曾有一段时间学者们把交房请求权作为商品房按揭的客体，笔者承认其有一定的道理，但是笔者认为交房请求权实现的目的也是为了取得房屋的所有权，认为交房请求权和房屋所有权的期待权是为了同一个目的两个不同的表述而己，并且前者应该包括后者在内。购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。所以，在签订商品房买卖合同并交付了首期购房款之后，购房人取得的是一种“所有权的期待权”。将商品房所有权期待权作为按揭关系的客体，即可足以保证按揭权人顺利的实现按揭权，同时可以有效的保证按揭人的合法权益，不至于使按揭人因为按揭关系的复杂而处于非常不利的地位。笔者认为，这里的期待权因为是通过交房请求权的方式实现，所以具有债权的性质，但是最终实现的目的是取得商品房的所有权，其又具有物权效力，这就会造成商品房按揭法律关系客体性质的不明确，因此也没有必要拘泥于该期待权是债权性质还是物权性质这一争论当中，只需要明确是从哪一个角度认识这个问题即可。笔者比较的倾向于将商品房按揭法律关系的客体从目的性出发，认定为对商品房所有权的期待权。

（三）商品房按揭法律关系的内容

商品房按揭法律关系的内容，是按揭人和按揭权人享有的权利和承担的义务的总称。根据权利义务相对性原则，笔者只分析按揭当事人的权利。

1.按揭权人的权利

（1）有关证书、文件的持有权。商品房按揭经登记生效后，按揭权人有权占有按揭人的《商品房预售合同》等有关证书、文件，并于其上加注按揭字样。

（2）优先受偿权。按揭人未清偿到期债务时，按揭权人就按揭标的的交换价值享有优先于其他债权人受偿的权利。实务中的格式合同对此只有模糊的约定，比较明确的一种方式是:按揭权人依约定由开发商回购房产实现其交换价值。如果没有约定，按揭权人则可以直接的依据按揭合同，享有商品房的一切权益，待商品房建成后请求开发商交付房屋，当然，银行的日的并不是得到商品房，一般的情况下，银行会通过拍卖、折价、变卖等方式变现按揭标的物实现其权利。

（3）物上代位权。按揭标的因保险事故毁损灭失或丧失权利，按揭人由此取得的保险金应作为按揭标的的代位物，按揭权人有权就该代位物优先受偿。

（4）代为申领房产证并办理抵押登记的权利。签订按揭合同时，因为商品房尚不存在，并未办理房产证，一般格式合同中都会另行约定，按揭人授权按揭权人或开发商代其向房管机关申请房产证，并办抵押登记手续，使商品房按揭可顺利地、无错漏地转化为抵押贷款，从而保护按揭权人的担保权，保证其不会落空。

2.按揭人的权利

（1）按揭人保有交房请求权和在开发商转移商品房产权时登记为房屋所有权人的权利。商品房按揭中，按揭人虽将对商品房的期待权设定按揭，但仍享有交房请求权，仍得以买主名义请求开发商交付房产，另外在按揭贷款中虽然己约定接受办理中领房产证的权利授予按揭权人或发展商，按揭人仍有权要求在房产证上记载为房屋所有权人，确认为屋主的身份。

（2）权证文件返请求权。按揭人清偿完贷款后享有请求银行返还移转占有的《预售合同》等有关证书、文件的权利。

（3）按揭标的变现后，就超过债务部分金额有返还请求权。按揭人不清偿债务时，按揭权人得变现价款优先受偿，但受偿金额以未偿还债务为限，对超出担保额部分，按揭人作为标的物所有权人身份得收回其剩余价值。

参考文献：

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[4]戴炎辉.吾国近世抵押权论[A].郑玉波民法物权论文选辑(下)[C].北京：中国政法大学出版社.*，527-528.

[5]同注[1].279.

[6]刘晋.楼花按揭的理论研究与法律调整[A].欧晓红.预售商品房按揭若干法律问题[A].马原.房地产案件新问题与判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社.*,142-145.

[8]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社.*,132.

篇（9）

随着我国利率市场化改革进程的不断推进,虽然商业银行对存贷款利率决定的自主性不断增强,但在另一方面,金融市场市场利率的形成机制也在不断生成。因此,商业银行资产负债利率的最终决定还得由金融市场的资金供求来决定。在利率市场化进程中,商业银行面临的利率波动幅度会不断加大,利率波动频率也会不断加快,由于利率波动给商业银行经营管理带来的影响也会越来越大。利率风险可能会使商业银行净利息收入减少、造成资本亏损、降低预期收益。而我国商业银行对于利率风险一般采取缺口管理、平均期限管理、动态模拟分析等传统管理手段,近年也开始利用内部审计手段对利率风险进行深入管理,如设置专门利率风险内部审计人员、提高审计频率、尝试设置相关标准、制定审计流程、改善审计质量等等。利率风险内部审计在操作上有其自身的规律,但国内银行在利率风险内部审计的一些具体问题和方法观念上仍存在着认识不清的现状,下面就是笔者对这些问题的分析和看法。

一、关于现场审计和非现场审计

1.利率风险审计一般采取非现场审计

就一般的内部审计工作而言,现场审计是内部审计人员到被审计单位进行实地审计检查,这是传统的内部审计方式,其目的是为找出问题的根源从而为解决问题提供直接的审计证据。当前,商业银行的总账可以集中到总行或一级分行,会计报表等数据的输出也由上级行直接打印,发现问题也可以通过网络直接质询被审计单位,审计的时效性得以极大地提高。这使得利用总账传输系统及统计报表数据进行实质性的非现场审计成为可能,非现场审计借助计算机和现代网络技术的支持,通过对审计对象相关业务数据和资料的连续调集、整理和分析查找经营管理存在的疑点和问题,评价经营管理现状和风险程度。为现场审计提供线索和资料,为制订审计计划、安排审计资源提供支持。就整个审计体系而言,非现场审计与现场审计都是审计监督方式,二者各有优势,也各有局限,弥补各自局限最有效的办法就是将二者互为补充,统一于科学有效的审计监督之中。非现场审计帮助制定科学的审计计划、提供审计线索;现场审计保证审计计划的有效执行。非现场审计广泛的覆盖面与现场审计有针对性的审计点结合形成审计监督网,两者共同促进审计监督职能的有效实现。

但是利率风险内部审计是一项较为专业化的、比较独特的审计活动。我国商业银行尤其是大型商业银行,其大多数大额存贷款都集中在一级分行甚至总行,而商业银行的债券投资业务、同业拆借等等市场业务一般都是由总行操作,故此商业银行的利率风险管理一般都是在一级分行以及总行来开展,利率风险内部审计工作也是在商业银行的这些层次来进行。在相关工作中对利率风险的认识和评价,主要是对商业银行在经营管理中的资产、负债结构的利率缺口、期限缺口进行研究、分析,所需要的数据、信息主要来自于商业银行各级机构的资产、负债报表,而这些报表往往不需要到实地进行查阅,因为这些资料都会被上交到一级分行及总行。因此,在经营管理比较成熟、高效的西方商业银行,利率风险的管理及其内部审计基本上都是非现场审计。

(2)利率风险审计是否需要现场审计

这个问题需要结合我国商业银行目前经营管理的现状,虽然我国商业银行开展利率风险内部审计主要也是进行非现场审计,但在一些方面,现场审计仍然不可或缺甚至尤为重要。

比如,商业银行在贷款利率的制定上,可以一定幅度下浮,无限上浮,这是鼓励商业银行在贷款定价上要更多的考虑贷款风险以及资金供求状况等因素,但其实际制定的贷款利率能否体现上述因素,会不会给商业银行带来利息收入的减少,这在报表资料上都是无法显示的,必须现场获取、查阅相关凭证才能够进行实际的风险评价。

再比如存款利率,当前商业银行的存款利率没有下限,不能上浮,虽然央行在国内的一些信用社正在开展利率上浮的试点,但全面的允许商业银行存款利率的适度上浮还需要较长的时间。在这种情况下,一些个别的商业银行或分支机构,为了更多的吸收存款,不惜采取各种高息揽存的违法手段,不仅扰乱了金融秩序,增加了商业银行的负债成本,也给商业银行带来了利率风险。而这种特殊情况下的利率风险,同样在其报表上是不会显示出来的,也需要对一些原始凭证进行严密审计。

二、关于计算机审计

1.利率风险内部审计主要依靠计算机审计。

利率风险内部审计开展的效果如何,在很大程度上要取决于计算机审计的应用程度。主要体现在以下方面:

第一,对利率风险的认识、评价需要大量使用计算机审计手段。目前,我国的商业银行包括中小商业银行的日常经营管理基本都实现了电子化、网络化,基层银行的业务数据都会通过银行内部的计算机网络传输到上级机构,直至传输到总行。利率风险管理与内部审计活动所需的数据信息基本上都可以通过商业银行的计算机系统获得。利率风险管理所需要的信息主要来自资产、负债项目,这些都是下级行向上级行报送的基本业务数据,完全可以很方便的通过商业银行的资产负债管理系统获取。

而且,在对利率风险及其风险管理的进行内部审计的时候,可以利用一些相关的计算机分析系统来辅助审计。由于利率市场化过程中,利率越来越复杂多变,其对商业银行经营管理的影响如何、相关风险管理是否有效,都可以借助计算机来进行动态模拟分析、测试。目前我国一些商业银行正在进行与内部审计有关的计算机系统建设。如2004年建行总行审计部下属的非现场审计处和IT审计处,已经共同开发出审计信息管理系统,这在国内银行业中抢了先。一旦相关信息今后便捷、完备的录入审计信息管理系统后,审计部门就能对各项业务及其风险进行随时监控。

(2)利率风险内部审计是否需要对原始资料进行审计

无论将来利率风险内部审计手段如何发展变化,但就目前来看,利率风险内部审计在某些方面还是要对一些原始资料、凭证进行审计。这一点的原因和前面论及的"利率风险审计是否需要现场审计"的原因是一样的。实际上,对于利率风险审计来说,非现场审计与计算机审计大体上是一致的,但也不尽然,如即便没有计算机及其网络,依靠商业银行汇总到的各级机构的资产负债资料,仍然可以"非现场性"的完成绝大部分利率风险审计工作。同时,现场审计和实物审计也不尽相同,但二者对于利率风险内部审计不可或缺的原因是一样的。

参考文献:

[1](美)保罗•J•索贝尔,《审计人员风险管理指南》,中信出版社,2004年.

[2]张建友,《现代商业银行风险管理》,中国金融出版社,2004年.

篇（10）

其次，在制度和法技术层面，由于教会法是一个达到系统化和较完备状态的法律体系，它的一些制度和法技术对后世产生深远影响。教会法的婚姻家庭和继承制度在西方一直发挥着作用，至今仍为各国所承受；在刑法和方面，教会法对感化、矫正罪犯的充分注意给后世刑事法律以有益启示；在诉讼法方面，教会法的纠问式诉讼模式以国家追诉原则取代私力报复，废止神明裁判而采证据裁判原则，较原来的弹劾式诉讼是一个进步，为后世刑事诉讼制度奠定基础。 由于中世纪各国天主教的联合，罗马教廷位居各国之上而可以充当仲裁者的角色，教会的一些教义也往往成了调整国际关系的准则，呼唤和平和以协商解决国际纠纷的做法对后世国际法产生了影响。

其三，从法律思想层面看，教会对知识的垄断使之不自觉的成为古希腊和古罗马文明的传递者，教会法也成为从古希腊、古罗马法律思想到后世资产阶级法律思想，尤其是古典自然法学派之间的纽带和桥梁。古希腊法律思想以及经过“希腊化”时期而深受古希腊思想浸润的罗马法曾创造了辉煌的文明，但日珥曼“蛮族”的入侵给这些文明以致命的打击。正是基督教驯服了“蛮族”，并在引导他们走向文明上发挥了重大作用。教会法受到过古希腊哲学和罗马法的影响，特别是吸收了罗马法的一些原则和制度，而在日珥曼王国时期，由于教会法地位很高，许多僧侣同时又是法学家，他们在各王国的行政、司法和立法中发挥着作用，对日珥曼法产生了影响，同时也使罗马法得以保留。而在12至15世纪罗马法复兴的过程中，正是教会法和教会法学家的努力，为罗马法的传播和罗马法学家的培养做出了贡献。在这里最值一提的是阿奎那，他将奥古斯丁的神学思想和亚里士多德的思想巧妙结合。他承认人的理性，有将其归功于上帝的赋予。他在对法律的分类中用自然法作为永恒法与人法之间的纽带，认为自然法是人对上帝智慧的理解和参与。这就使自然法披着神的外衣在人间发挥作用，并成为后世资产阶级法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人为代表的古典自然法学派开创了近现代法治文明的伟大时代。