中国法学论文篇（1）

摘 要：家族法发源于前国家时期的初民社会，在进入国家社会以后，与国家法共同成为调整社会关系的工具。家族法在表现形式、调整方式、调整范围及社会功能等方面与国家法有所差别，体现其在社会生活中的独特价值：家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。论文关键词：家族法 国家法 社会关系 家庭是人类社会一定发展阶段出现的社会现象。这里的发展阶段，与人类认识和利用自然的能力相关联，特别是物质资料生产方式的发展变化促进了家庭结构和职能的变化。在初民社会，原始人类的联合是为了在强大的自然面前赢得生存的机会，这时的共同体是杂乱而不稳定的，没有所谓的亲属和家庭。经过漫长岁月自然选择规律和人类自身的观察思考，逐渐出现了婚姻的萌芽，进而形成血缘家庭。这样，古代社会成为“一个许多家庭的集合体”，而不再是“一个个人的集合”。(P.72)家族，作为古代社会的细胞出现并成为社会关系中的主要角色。本文写作的目的，不在于对传统家族法制度——特别是作为其一部分的宗法制度——的重述，而重点在于从家族法与国家法对比的角度阐述家族法更为悠远的历史痕迹，以及它如何在与国家法的相生相克中演化和生存。中国古代社会，不论是原始社会、奴隶社会还是封建社会——这种社会阶段的划分是否符合中国古代社会的实际还有待进一步论证——都有家族法的存在，只是形式和内容发生了深刻变化，在调控社会关系中的地位和功能出现“衰落的表象”，而突出体现出对人精神世界的指引。在中国古代社会，我们可能不太注意个人的位置——这是现代社会的显著特征——但家族成为基本的社会单位，人生活在家族之中，家族是人进行自我完善的第一环境。即使国家产生以后家族的社会地位不再是独一无二的，但统治者家族也是国家的基本内核，国家成为家族的放大物。本文分为四个部分。在第一部分将对家族法的起源和演变进行简要的勾勒；第二部分分析家族法在中国古代社会发挥的功能，特别是如何成为人们的精神规范的；第三部分叙述家族法的法律形式，特别是如何对国家法进行借鉴和补充；第四部分是结论和对现代社会的一些启示。一、家族法的起源和演变梅因认为：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”(P.5)那么，这种“惯行”在家族中是如何体现的？因为家族首先是血缘关系的共同体，保持血缘关系的健康和纯洁是家族生存的根本问题，所以，婚姻禁忌应是家族惯行中的基本内容。其次，由于对自然的无知和恐惧，人们需要通过祭祀来寻求精神的宽慰，祭祀的礼仪也逐步成为一种规范。再次，在不断重复的生产劳动中，人们开始总结经验：如何进行劳动分工才能提高效率、如何分配劳动果实才算公平，最初的正义观念和技术规则促进了家族的团结和繁荣。最后，当有家族成员违反了某项行为规则或触犯了禁忌习惯时，要给予处罚，以保护家族的整体利益。所以，当我们不过分保守地看待法的概念的话，家族法——至少是其萌芽状态——在人类第一个家庭出现的时候起就产生了。中国古代家族法的演变可从四方面来讲。第一、家族法的萌芽形态。在原始社会末期，生产力的进步促进父系氏族公社的形成，它的基层组织就是以家长制为特征的血缘家庭。这种社会单位的维持和运转主要依靠氏族内的家族法。马克思、恩格斯明确指出，这种家庭内己经包含有奴隶制的农奴制，存在着男性对女性的奴役和家长权，存在着最初的社会对立。这种家族法己经和经济关系结合在一起，它所体现的家父权特征是与男女在劳动生产中地位的变化相联系的。第二，周代的家族法制度，又称宗法制度，是直接从原始的父系氏族家长制发展起来的。周族实行大规模的宗法分封，形成了宝塔式的宗法等级关系，凭籍亲亲尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想巩固其统治地位。这里有必要对血亲和宗亲进行简要说明。“血亲”指的是一切人，从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的；而在血亲的世系表上，我们每到达一个女性的名字时立即停止，把女性的卑亲属完全除外后所有遗留下来的人就都是“宗亲”。(P.85)可以看出，血亲和宗亲的区分是对家父权的进一步强化。第三，秦汉至近代的家族法制度可分为如下阶段：秦汉时期是发展的初期形态，表现为个体家长制家庭与旧的宗族的并存，在个体家庭中繁衍发展起来的新的家族势力从逐渐形成到发 展壮大；魏晋南北朝隋唐时期，表现为家族势力发展到能拥有独立的政治、经济、军事力量，形成地方割据势力，家族的统治和组织与地方上的政治统治和组织又一定程度上结合起来，但家族势力常处于和中央政权对抗割据的形势；宋以后和近代，随着封建专制主义中央集权的加强，这一时期的家族法也发展到后期形态，表现为家族不再掌握有地方上政治军事权力，家族势力完全服从于皇帝的政治势力，家族法组织不构成封建国家的政治机构，但家族法统治与政治统治配合得更为紧密。二、家族法的社会功能家族法的社会功能随着家族在社会关系中角色变化而不断完善或丰富起来。此处讲完善或丰富不尽准确，特别在国家产生以后，以国家意志而拟制的法律——其有的内容是从家族法转化而来，或者本身就是对家族法的限制——不断剥蚀家族法的调控领域。在汉代以后，法律的儒家化起到了对家族法的打击和拉拢的双重作用。梁启超说：“中国古代的政治是家族本位的政治。”有人申而言之，中国古代的法律也是家族本位的法律。这不甚全面。家族法远远早于国家法的产生，具有独立性的一面，甚至抵制国家法的侵蚀，在调控社会关系中发挥独特的功能。但总的趋势是，家族法不断向国家法妥协，甚至成为国家法的附庸。这在封建社会后期尤为明显。第一，经济功能。家族共同体利用自己的群体优势，经营家族财产，并联络各自独立的家庭组织劳动生产，推广先进的生产经验。有的家族直接将涉及生产、经营方面的经验写入家族法，要求族人执行。如广东五华缪氏《家训》规定：“池塘养鱼须常供粪草，旷地须当栽梨、柿、桃、李、梅、栗诸般果木及菽麦、麻豆、薯瓜、芋菜之类，培泥铲草，随时加察。”(P.962)对于农业生产中的很多细小环节，家族法都有具体的规定，其中不少内容都直接或间接地起到辅助农业生产、促进经济发展的作用。第二，治安功能。家族组织利用具有强制约束力的家族法调整族内社会关系，维持族内社会秩序，一定程度上弥补了地方政府管理人数不足的缺陷，使国家统治渗透到社会底层。此外，家族法对于族人的言行举止各有限制性规定，族人若有过犯，首先必须经家族机构依家族法处理。这样，正如清朝巡抚陈宏谋所言，“立教不外乎明伦，临以祖宗、教其子孙，其势甚近，其情教切。以视法堂之威刑，官衙之劝戒，更有大事化小，小事化无之实效”，(PP.184-185)一大部分民事纠纷和轻微刑事案件都在家族内部解决。第三，教化功能。即纯化族人家人的道德，约束族人家人的思想行为，使家族组织更为正统化、官方化。在家族内部，忠孝信义等善恶品评的道德准则上升为具有强制约束力的法律规范，特别在汉代以后，家族法直接从正面倡导儒学，不仅以儒家学说为基本准则，规范家族成员的言行举止，也以儒学理论作为唯一正确的思想意识，要求家族成员无保留地接受。清朝嘉庆年间归安《嵇氏条规》规定：“男子生而能言，便须以礼教诲，……毋得游手好闲，习学非礼。”(P.983)第四，福利功能。在家族法中规定助农工、扶老弱、恤忧患、实义仓等条文，要求族人之间在生产、生活上互相帮助。崔氏《四民月令》中劝勉宗族乡党说：“三月，是月也，冬谷或尽堪麦未熟，乃顺阳布德，赈赡贫乏，务施九族……九月，存问九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家储蓄积，乃顺时令，同宗有贫寡久丧不砍葬者，则纠合族人共兴举之。”(PP.6162)另外，公用道路的修筑、水利设施的兴建、水井的穿凿以及村落围墙的修建等，需要各户共同出力完成。三、家族法的法律形式前文已经提到，在国家产生以前家族法就已经存在了。这时的家族法在形式上是十分杂乱的，主要是口述约定，代代相传。（国家法在初始阶段也是口述形式的）文字发明出来以后，古代文明出现质的飞跃，为家族法的保存和流传提供了物质条件。尽管国家法在调控领域上不断对家族法进行挤压，但其为家族法在法律形式上提供了深刻的启示。特别是国家法进入成文化以后，家族法越来越成为国家法的必要补充。在封建社会，一些名门望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力无疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，清代时又得到乾隆皇帝的认可。一般家族的家法族规，为了获得官府的肯定，也往往主动送到地方官府批准后再使用。当这种家法族规制定的指导思想被御定，内容、措施被官府批准后，实际就成了封建社会的一种法律渊源。第一，罪名设置。家族法与国家法由于调整对象与适用范围 不同，在罪名的设置上各有侧重：首先，对于国家法中的罪名有取有舍。大多数家族法没有专立谋反、谋叛及六杀罪名，反而都将盗窃、、奸淫等列为专条定罪量罚。其次，单独设立罪名。比如，为维护家族秩序，家族法设立一些特别罪名，规范家族成员的言行举止，如“戒诉讼”、“禁嫖荡”、“禁凶暴”、“惩贱役”等条文。再次，在某些方面与国家法的规定相对。(PP.935-936)如大多数家族法舍弃国家法中“亲属相为容隐”的制度，明确规定亲属之间相互有举罪责任。这主要因为，如果搬用该制度，势必造成人人容隐、家家相庇的局面，对于家族秩序的维持不利。第二，处罚方法。对违反家族法行为的处罚方法比较繁多。从《孔府档案》中可以发现，孔氏家族常见的处罚方法有训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、笞责、罚跪守香灯、鸣官、拘押、枷号示众、处死等26种。(PP.752-755)我们可以看到，首先，对于盗葬、奸淫等破坏族内尊卑名分、伦常礼教的行为，家族法均给以严厉处罚。由于伦理血缘关系是家族共同体的组织骨架，在家族法与国家法各自的处罚体系中，家族法对之处罚所达高度远远超出国家法之罚。其次，对于一般犯罪行为，家族法的处罚程度较国家法为轻。盗窃、等行为触犯国家法也触犯家族法，破坏家族内部社会秩序。但是，它毕竟不是对伦理血缘关系的直接侵害，所以家族法没有将其作为严厉打击的对象。此外，这些处罚方法还具有以罚祭祀为主、族内判决与鸣官治罪结合、数罚并用、类推定罪等特点。四、结论和启示正如西方法律体系中存在教会法、封建法、王室法、庄园法等一样，家族法在中国古代的法律体系中占有重要地位，它与国家法共同构成中华法系的完整部分。需要强调的是，家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。中国古代社会，国家和君权十分强大，甚至没有其他社会力量能够对其进行牵制——除非发生暴力革命。但革命以后，又形成新的专制国家和君权。在此历史情境下，家族法越来越被遮盖在国家法的阴影中，在阶级分析者看来，它们已经实现了“融合”。我们说，家族法与国家法有一致的地方，否则的话，同存于一个法系中才真的奇怪。但是，这种一致程度不能过分估计，所谓“家族本位”的观点也要谨慎对待。中国家族有一种先天的“等级和偏见”（此处并不是贬义）特质，某个家族夺得国家政权是不愿意和其他家族分享的。正所谓君臣有别，其他家族只能以臣子的身份参与国家政权。社会是一个复杂的资源系统，天下在政治名义上可能是某个家族的，但不同的家族，其利益是不同的，试图实现绝对的服从往往导致国家的短命（秦朝就是这样的例子）。当我们认识到中国古代社会照样存在利益的多元化时，如何实现利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最极端的手段，但革命之后就需要制定规则——主要是国家法的制定。这里需要注意的是，国家政权的更迭对家族法的影响是比较小的，反映了家族法的固有的韧性和连续性；反过来，家族法则给予新的国家法以提示，并实现不同家族利益——包括政治利益、经济利益，甚至道德文化利益等——之间的重新分配。前面提到家族的“等级和偏见”，这主要表现为家族在社会关系中的封闭性，这种封闭性除了防范其他家族的侵入外，也防范国家权力对家族事务的过分干预。中国古代社会的“君权独大”恐怕只是理论和政治意义的，在社会运行过程中，君权要考虑“家族权”的反应。有句俗语说：“天高皇帝远”，形象地反映了君权的触角也有不能到达的地方，但并不意味着“无法无天”，这里对社会关系进行调控的正是家族法——表现为家族的自治。家族自治在中国古代社会可能没有完全独立的表现形式，这也是许多人忽视家族法的原因。它经常把内在精神结合到乡里制度中去，也就是说在运行层面借助国家的基层行政力量。这是对大多数普通家族而言。而对一些地方豪族来说，不必依靠乡里制度的庇佑，便能发挥自治功能，甚至牵制地方行政力量。(PP.188-196)家族自治的稳定性是中国古代社会文明稳定和谐发展的基础。家族的团结促进个人人格的完善——尽管也可能限制个性发展，人们面对的第一人际关系就是血缘亲情，而不再像远古社会那样是野兽般的竞争。现代社会强调个人的解放，个人需要成为第一需要，这是否是向远古社会的某种形式上的蜕变？人之所以为人，不仅仅因为他学会了站立和使用劳动工具，更重要的是获得了理性，懂得了关心人。脱离了家族的背景或割断了家族的脐带，我们又会成为荒原上孤独的灵魂。 当然，同任何事物一样，家族法及其有关制度也有不好的一面，但阶级分析者们已强调得够多了，这里不再赘述。

中国法学论文篇（2）

当前，诉辩式审判方式已成为法官审理民商事案件的主要方式，在这种模式下，当事人的自主意识得到充分的尊重，诉讼地位由被动者变为主动者，当事人必须积极参与到诉讼中来，法官的介入则被限制，因此诉辩式审判方式被认为是一种更为客观、公正的审判方式。但是，目前我国简易程序的运行，无论是在立法上，还是在司法实践中，均存在一些不足。因此，建立一套适应新的社会需求的、与简易程序并列的相对独立的速裁程序，已是大势所趋。作为基层法院的法官，面对积压如山的案件，深感构建速裁程序制度的必要性和紧迫性，为此撰写本文，试通过对速裁程序经济合理性、法理基础的分析，结合我国的具体情况，提出构建我国速裁程序制度框架并使之完善的立法建议。 一、速裁程序适用的经济合理性 长期以来，人们一直比较关注审判活动的公正性与合理性，缺乏对审判资源有限性的担忧；在进行审判程序的制度设计时，为了确保审判活动的公正，极力强调审判活动的程序保障和形式要求；为了保障审判活动的权威性，十分重视国家权力在审判活动中的运用，即强调司法程序的作用。然而，正是对于裁判结果的公正性和权威性的过分关注遮掩了人们对审判活动的现实思考，因为从某种意义上讲，审判活动也是一种经济活动，不仅要公正权威，也要“斤斤计较”。因为从某种意义上说，审判也是一种服务，也是需要成本的，这时就需要考虑如何利用有限的审判资源来解决无限增长的案件纠纷。此时，速裁程序的运用无疑是解决案件增长和审判力量不足这一矛盾的“良方”。 著名经济学家厉以宁曾经指出：“在经济领域内，任何资源总是有限的，不同的资源只是有限供给的程度不一而已。如何使用和配置各种有限的资源？使用得当，配置得当，有限的资源可以发挥更大的作用，反之，使用不当，配置不当，有限的资源只能发挥较小的作用，甚至可能产生负作用。这就是高效率与低效率的区别。”由于“经济学帝国主义”的影响，“效率”一词便走出家门，逐渐“入侵”到其他学科领域，如法学、社会学、政治学、历史学、人类学乃至生物学等。比较典型的是法学，目前堪称“显学”的“法律经济学”，就是从经济学的视角来研究法律问题。下面，笔者将从法经济学的角度来谈适用速裁程序的必要性。 （一）速裁程序成本较低，社会资源耗费较少 速裁程序成本低，耗费少主要是与简易程序相比较而言的。在现代社会生活中，零星权利侵害而引发的小额纠纷广泛存在，对于这类纠纷，按照现有的法律规定一般适用的是简易程序。但从实践来看，这一程序对于小额的争议而言仍显得不太灵活，小额权利的受害人通过该程序获得司法保护所支出的诉讼成本仍比较大，而且不够方便。具体表现为：第一，对小额争议而言，审理期限过长。人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结。这3个月的审结期限对于小额争议来说，显得过长了一些。不仅如此，在按照简易程序审理案件的过程中，如果发现案情复杂，需要转化为普通程序的，可以转化为普通程序，而一旦转化为普通程序，审结期限又变为6个月，如果因特殊情况在6个月内不能审结的，经过本院院长同意后，可以延长6个月，还需要延长的，报请上级法院同意。实践中，有一些本来适用简易程序的案件案情并不复杂，但由于法官办案拖拉，不能在3个月内审结，于是以“案情复杂”为由转化为按普通程序审理，从而人为造成审结期限过长。这样，即使是小额争议，也可能在6个月内甚至更长的期限内审结，从经济分析的角度来说，这对小额争议是不经济的。第二，审理程序不够灵活。在实践中，有的法院在按照简易程序审理案件时，基本上按照普通程序的要求进行审理。许多国家法律规定使用小额诉讼程序审理案件可以在晚间和节假日进行，我国法律对小额争议的受理和庭审期间没有这种灵活的规定，这客观上影响了小额权利受害人诉诸法院的积极性甚至可能性。第三，在案件的管辖上，“原告就被告”的一般地域管辖原则不便于小额纠纷当事人提起诉讼，即小额纠纷的原告必须到被告住所地法院提起诉讼，这对小额纠纷的原告极为不利。 可见，虽然简易程序已经是普通程序的简化，但这一程序还不能满足审理小额争议的需要。小额争议的特殊性，客观上要求与普通程序、简易程序更加简易、灵活的程序，即本文所论述的速裁程序。 （二）速裁程序往往可以将纠纷解决得较为彻底，能够较为有效地化解矛盾冲突，因而其具有较高的收益 速裁程序之所以越来越引起人们的关注 ，不仅是因为其成本较低，还因为其易于化解矛盾，纠纷解决的质量较高，所以说，速裁程序不仅“价廉”，而且“物美”。由于速裁程序强调当事人的“意思自治”，争议双方当事人对该程序具有选择权，调解又是该程序的主要方式，纠纷当事人往往容易妥协互让，使诉讼真正从“握紧拳头的对抗”转化为“张开双手的理解”，能更彻底地解决纠纷，也为构建和谐社会发挥了一定的作用。比如“低头不见抬头见”的熟人之间或者是比较密切的亲戚朋友之间的纠纷，若严格按照简易程序、普通程序规定的庭前准备、开庭审理一步步来审理，时间上的等待很容易使双方当事人的心里发生变化，双方的矛盾也容易激化，这样不仅浪费了宝贵的司法资源，而且也没有取得较好的收益。 （三）速裁程序可以促使审判资源的合理配置 就民事诉讼而言，其成本的构成主要包括：1、人力资源：包括法官、书记员、陪审员、法警、翻译人员，还需有诉讼当事人、律师、证人、鉴定人员的参与。2、物力资源：如法院为诉讼所必须的法庭设施、通讯、交通设备以及当事人被查封、扣押的诉讼标的物等。3、财力资源：如法院工作人员的薪金、案件受理费、鉴定费等以及证人、鉴定人员和翻译人员的交通、住宿、误工补偿费及执行实际支出费等。4、时间资源：诉讼过程中的时间耗费，不仅减少了主体利用这些时间从事其他活动的收益，而且同时伴随着人力、物力、财力的增加。 司法资源不足的呼声一直伴随着审判方式改革的进程，而司法资源的不足不是单纯一个数字上的问题，不可能单靠人员的增加就能解决，因为人员的增加总是有限的滞后的，而社会纠纷总量是不确定的，二者之间没有必然的关联。而对于一审（尤其是基层法院）案件来说，算得上真正意义上的“纠纷”的案件数量并不是很多，所面对的案件类型大都集中与饮食服务合同纠纷、借款合同纠纷、民间借贷纠纷等，对案件事实一般都没有争议，真正的疑难复杂案件并不多。而在法院机构设置上，只有审判业务的分工，而没有案件审判阶段的分工。案件不做区分地都一概进入审判流程，审判人员整天埋头忙碌于那些并不需要很多法律专业技能就足以解决的所谓纠纷之中，造成大量司法资源的浪费，而这种浪费是不可能简单地通过增加人员所能弥补的。反而有些案件投入太多的时间与人力，与所产出的效益相比，极不协调。适用速裁程序后，对那些没有必要正式进入庭审的简易案件，依法在简短的时间内实施速裁，让有限的审判资源能够腾出更多的时间、精力专门致力于疑难复杂案件的审理与裁判上，确保案件的审判质量。 二、构建我国速裁程序的法理基础 建立适用我国社会发展需要的速裁程序应当遵循以下基本原理： （一）协调效率与公正之间的关系 速裁程序的设计无疑是从诉讼效率的角度来考虑的，让当事人比较容易地诉诸司法，以较少的时间和费用来解决当事人之间的小额纠纷。然而，当事人行使诉权不仅仅单纯是希望由法院来解决纠纷就行，还包含了对裁判结果公正性的请求。因此，为保障小额纠纷当事人的权益，在设计速裁程序时，必须兼顾效率与公正的关系。既要保证这一程序的简便易行，同时又要考虑给当事人以基本的程序保障。如果该程序根本不考虑程序的公正问题或者说这一程序从根本上说是不公正的，那么，即使通过这种诉讼程序解决了纠纷，也不能说当事人的权益就获得了保障。 （二）实体正义与程序正义之平衡 目前，对速裁程序批评的最多的就是认为速裁程序是以“牺牲”程序正义来换得实体正义的。他们认为只有从正当的程序过程中产生的结果才能有最大可能是正确，而从非正当程序中产生的结果无论如何都不能视为正确。完善的程序有着许多的基本内容，它最基本内容保证程序参与者通过严密而公平的程序设计保障实现各方的诉讼权利。这些程序不仅要求当事人必须遵守，而且强调立法者及法官都有义务设立制度并遵循制度，以保护当事人诉讼权利。程序正义就是严格遵守程序原则，审判程序充分保证当事人及其他参与者的诉讼权利。与简易程序、普通程序相比，速裁程序确实省略了许多环节与程序，如不采用公开，直接言词等基本原则，是否背离正当程序的一些内容，从而动摇程序正义价值的基础？事实上，速裁程序并不是随意地省略程序，是在不损害程序正义的基础上考虑程序经济性，简化的环节与程序是考虑了案件的必要性与合理性特点，省略的是非必要环节与程序，不会损害程序正义价值，符合正当程序之理念。为保证正当程序理念实现， 在适用速裁程序时，就应当注意到程序的必要性与非必要性的区别，对涉及到当事人基本诉讼权利的环节是必要性，应给予充分保障，例如当事人辩论权、当事人举证权等一些基本诉讼权利，均应给予充分保护，另一方面还应给予程序救济权。如发现案件不适应速裁程序，应终止速裁程序，转由其适用其他程序审理，还有当事人一方拒绝适用速裁程序审理的案件，也不宜适用速裁程序。对适用速裁程序的慎重选择，是保证速裁程序正当化最为基本的要求。民事诉讼所追求的首先是程序的公正。其次才是程序的效率，不能为追求程序的效率而动摇程序的公正，这一最为基础的价值目标。 （三）遵循费用相当性原则 “所谓费用相当性原理：是指在当事人利用诉讼程序或由法官利用审判制度之过程中，不应使法院（国家）或当事人（公民个人）遭受期待不可能之浪费或利益牺牲，否则，显受如此浪费或牺牲之人即得拒绝使用此种程序制度。”民事诉讼制度目的之一是保护当事人的实体权利，基于费用相当性原理，民事诉讼制度也应当考虑当事人的时间、精力和费用的节省等程序利益。一般来说，程序越复杂，不仅法院工作需要更多的预算，当事人的花费也更多，二者是成正相关的，因此，就小额纠纷的权利保护而言，不应当通过复杂的程序予以保护，而应当从提高诉讼效率的角度，通过简易化的程序予以保护。 （四）保障当事人平等诉诸司法的权利 我国宪法确立了公民在法律面前一律平等的原则，根据这一宪法原则，公民也有平等的诉诸司法的权利。在起诉之前，不论什么纠纷当事人，都可以平等地诉诸法院。如果普通公民尤其是财力不足的公民为解决小额争议而是使用国家设立的程序需要花费大量的时间、精力和金钱，那么，他们将可能不得不放弃利用诉讼程序的权利，这样的一种程序设计，实际上导致了人们不可能平等地使用请求权。速裁程序就是为保障当事人平等地诉诸司法的权利而设立的。 三、速裁程序运行的保障 （一）立法上规定速裁，使速裁的适用有法律依据 目前，我国《民事诉讼法》只规定了简易程序和普通程序两种审判程序，并没有规定速裁程序，因此，速裁程序对简易程序的再简易也就缺乏应有的法律依据，未免有“审判造法”之嫌。正是由于缺乏法律规定，实践中的速裁程序有很多问题难以达成一致认识，这些问题无法解决，必然会出现司法实践中的各自为政，不利于法律的统一性。审判活动是一项保守的司法活动，只能按照立法已有的规定去操作，司法脱离立法，都会有损于法律的权威性、严肃性。因此，应当首先通过司法解释确立其法律地位，待将来修改民事诉讼法时再以基本法的形式加以规定，以避免没有明确法律依据的尴尬局面。 （二）明确速裁程序的适用范围、标准 立法上明确划分速裁程序适用范围，以区别于简易程序。对速裁程序的适用范围和标准可以三种形式进行划分： 1、以案件类型来确定。具体指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的婚姻家庭、民间借贷、劳务、租赁、物业管理纠纷。 2、以一定金额作为划分适用速裁程序的标准。参照台湾地区规定10万台币以下请求给付金额或其他有价证券的诉讼适用小额程序的规定。具体金额的确定应立足于我国的国情，针对我国各个区域经济发展不平衡的特点，标的额标准应以省市区为区域划分，原则上定为5万元人民币以下适用速裁程序，在此定额基础并根据各地经济发展状况作出相应调整。 3、依当事人的合意适用速裁程序。当事人对于速裁程序的适用是有选择权的，但是立法上应对这种选择权进行限制，否则速裁程序就会受当事人的意志左右，只要一方当事人不同意速裁，法院就无法启动该程序，这使得速裁程序成为“镜花水月”。因此，要对其适用范围和条件作出强制性规定，一旦条件成就，无须征求当事人的意见就必然引入速裁程序，这样速裁程序才会具有生命力。对不在速裁程序范围内的案件，当事人愿意适用速裁程序的，法院可以尊重当事人的意志适用该程序，这样才将当事人的能动性与法院的职权很好地结合在了一起。 （三）适用速裁程序审理的案件实行一审终审 适 用速裁程序审理的案件都是法律关系明确、事实清楚、证据充分的民商事简易案件，这类案件一般简单明了，争议不大，案件承办的难度不大，适用法律也容易把握，基层法院的法官具备正确审理这类案件的能力和条件，能够保证及时、公正的保护当事人的合法权益，实行一审终审可以提高审判效率。当然，这会改变国家的审级制度，但笔者认为这种“多元制”的审级制度更有利于发挥不同审级的功能，把简单的民商事案件放在基层法院解决，也有利于上级法院减轻工作压力，有更多的时间来指导和监督各级地方法院的工作，平衡全国的司法尺度。日本、韩国等国实行的小额案件一审终审的做法，值得我们借鉴。但由于我国法官职权的运用容易忽视当事人的处分权和利益，尤其在没有上诉程序的情况下，可能造成有悖于当事人利益和小额诉讼宗旨的后果，因此我们在实行一审终审时要确立小额诉讼程序的特殊规定，即在小额诉讼裁判违反法律的情况下，允许当事人上诉。 （四）速裁程序审理的特别规定 考虑便于当事人诉讼，法院除了在正常的工作时间接待、审理当事人提起的小额争议外，还应当在节假日和晚间接待当事人的小额争议的起诉和进行审理，这样才真正的实现了“司法为民”。 按照速裁程序进行审理，可以不用进行庭前准备程序，可以直接开庭。当事人双方要求不开庭审理的，法院可以根据当事人提交的有关书面文件询问当事人并审核有关证据，直接作出判决。 在诉讼过程中，当事人就自己的主张应当提交的证据不清楚时，法官应积极地行使释明权；在案件审理过程中，原则上当事人不能增加、变更诉讼请求，也不得提起反诉，但如果增加、变更的诉讼请求或者反诉仍属于速裁程序的适用范围的，应仍然按照速裁程序审理；若增加、变更的诉讼请求或者反诉超出了速裁程序的适用范围，但当事人双方合意仍适用速裁程序的，法院可以决定继续适用速裁程序。 （五）调解为主的结案方式 速裁程序应以调解结案为主。在案件的审理过程中，法官可以依职权发动调解程序，力求耐心、细致，充分尊重双方当事人利益，调解协议的内容应当体现当事人双方的意志，以期更为有效地解决当事人纷争，达到法律效果与社会效果的完美统一。当然，当事人双方不愿意调解的，也应当尊重当事人的意愿，此时法官就应行使裁判权，以使部分双方当事人对案件事实无争议、仅仅引一时意气调解未成的案件不致流入正常程序，无谓拖延诉讼时间。 （六）诉讼文书要简便 速裁法庭使用更为简便、格式化的诉讼文书。固定法庭笔录、裁定书、调解书、判决书内容。法官或书记员只需填写“是”或“否”，以及当事人简单情况后即可完成庭审笔录与法律文书的制作。如婚姻案件，双方若无争议，只要所需证据材料齐全，书记员填写既可用作法庭笔录亦可视为调解协议的登记表格后，法官即从电脑调出相应的调解书模板，几分钟之内便可送达调解书。 （七）设立速裁特殊管辖原则 从实现小额权利人能享有快速裁判的程序保障权利之目的，防止权利请求人因起诉应诉而付出与主张权利不相当的费用，不利实现和保障小额权利。立法上应规定速裁程序管辖在原告就被告的基础上，从便利权利人原则出发赋予权利人有选择管辖之权利。 （八）与执行程序对接 如败诉方不履行生效判决，另一方申请执行的，执行庭应在执行时予以优先执行。 四、结语 综上所述，速裁程序制度对于小额事件被害者的权利救济具有重要意义。笔者认为，通过速裁程序制度的建构与完善，对降低诉讼成本、抑制诉讼迟延、简化诉讼程序大有裨益。在我国目前案件数量急剧增加，诉讼周期过长，效率较低，出现大量积案时，我们应该构建并完善这一优秀的制度成果，在多元化纠纷解决机制的基础上建立适合我国具体国情的速裁程序制度，提高诉讼的效率，实现诉讼的效益化。这也是实现“公正与效率”这一永恒的司法主题，落实“司法为民、司法便民、司法利民”的重要体现。当然，我们也应该清醒地认识到小额诉讼制度内在的缺陷和不足，在实践中应该给以足够的注意。 注释 厉以宁：《经济学的伦理》，《生活·读书·新知》三联书店1995年版，第2页。 “法律经济学”又被称为“经济分析法学”或者“法和经济学， 是在20世纪60、70年代以后在西方（主要是美国）日趋成型的以门交叉学科。 陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》、《法学研究》1998年第2期。 邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台北三民书局有限公司1992年版，第272页。 棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第279页。

中国法学论文篇（3）

论文摘要：从1978年至2008年， 中国的经济法学理论研究经历了30年的发展历程， 取得了长足的进步。其理论发展主要体现在厘清调整对象、从制度功能的视角研究经济法的地位， 以“社会本位”为核心研究经济法基础理论、提出经济法学基本假设、宏观调控法制化的研究、税收法定原则与税收法律关系性质的研究以及社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 论文关键词： 中国； 经济法学； 理论发展 从1978年至2008年， 中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展， 取得了一定的研究成果。 一、厘清调整对象。 对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题， 它直接影响着经济法学学科的构建与发展。 中国经济法学起步繁荣阶段， 学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有独立的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象， 其调整特定经济关系。 而对于特定的经济关系， 表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整， 其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下， 体现了国家的意志性， 其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象， 即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。② 随着经法学研究的发展， 学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化， 强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。① 有的学者认为， 经济法调整管理关系。② 也有的学者认为， 经济法调整计划关系。③ 另一类观点认为经济法没有自己独立的调整对象， 其不是一个独立的法律部门。④ 1986年《民法通则》颁布之后， 学者们对经济法的调整对象有了新的认识， 对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野， “纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位， 学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后， 学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少， 学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上， 对经济法调整对象的论述作了进一步的完善， 侧重点有所不同。代表性的观点主要有： “国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行政管理说”等。⑥ 在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时， 也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”， 但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。 此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[ 1 ] （ P46）时至今日， 学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识， 都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系， 只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。 二、制度功能视角中的经济法地位研究。 学者们对于经济法与民法、行政法的关系的研究， 经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程， 研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行政法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位， 有助于整合法律间的体系功能， 促使经济法学研究更好地服务于实践。 最初， 学者们在分析经济法与民法的区别时， 往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后， 特别是1992年中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后， 民法和经 济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度，在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时， 学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别， 更加重视二者之间的联系。对于区别的论述不仅聚焦于调整对象方面，而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度， 民 法是保障市场调节有效运作的法律机制， 经济法是保障国家调节有效运作的法律机制， 其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[ 2 ] （ P19 - 20） 民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面， 通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益； 而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构， 从而提高效率来促进人们的利益。[ 3 ] 在探讨经济法与民法的联系时， 主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。 民商法是市场经济常态性的法律， 它多是通过其任意性规范， 体现“无形之手”的要求， 充分发挥市场主体的能动性， 同时也少有强行性规范， 导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律， 它多是通过强行性规范， 强调“市场机制的外在化”， 提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则， 解决市场失灵， 促使国民经济持续快速健康地发展。[ 3 ] 学者们对于经济法与行政法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后， 随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强， 经济法与行政法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时， 学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。① 进入20世纪末期， 也有的学者将民商法、行政法与经济法并列在一起， 讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。 20世纪90年代， 学者们探索经济法独立法律地位的研究仍在继续， 研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行政法的关系等问题， 逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上， 从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。 首先， 社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力（利） 和义务、经济法的属性等各个方面。[ 4 ] 其次， 针对经济法的法域归属问题， 有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位， 是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律， 是社会公共干预和理性建构之法。[ 5 ] 社会化是社会发展的必然趋势， 这种趋势导致以社会为基础的私法、行政法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下， 必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物， 是一种社会法。[ 6 ] （ P220） 再次， 从“社会本位” 的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整政府管理经济的关系中， 以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[ 7 ] 经济法是社会性之法， 经济法的价值最关注社会性。③ 最后， 经济法的法益目 标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标 依靠社会整体调节机制的作用而实现。[ 8 ] 四、经济法学基本假设的提出。 经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法， 提供了研究经济法学基础理论的新视角， 拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说， 吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果， 提出基本假设， 在对这些假设进行具体分析， 综合运用基于相关假设而产生的各类方法，实际上是对经济法学研究范式的转换。” [ 9 ] （ P59）1998年， 有学者在分析民法与经济法的关系时， 就提出了基本假设这一概念， 认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[ 10 ] 随后， 有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同； 对于市场整体的假设不同； 对政府与市场关系的假设不同。[ 3 ] 但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设， 并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年， 有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类， 一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设， 可称为共通性假设； 另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设， 可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设， 包括理论———认知层面的公私二元结构假设， 经济———制度层面的城乡二元结构、南北（东西） 二元结构、内外二元结构， 社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题， 提出了一些解决的办法。①五、宏观调控法制化的研究。 宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段， 自我国实行有计划的商品经济体制以来，就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容， 又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。 有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思， 认为解决我国经济体制改革中存在的问题， 需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手， 从经济、行政和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为， 既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的， 又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的， 是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[ 11 ] 宏观调控必须尊重市场经济的客观规律， 要立足于长期的社会政策， 宏观调控应法律化制度化。为了加强政府的宏观调控意识和责任， 监督政府有效地实施宏观调控， 提高宏观调控的效率， 必须着手制定一部宏观调控基本法， 把政府对市场经济的调控法律化和制度化， 使政府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[ 12 ] 随着社会主义市场经济体制的建立发展， 宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[ 13 ] 有的学者认为， 宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使， 并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的独立性等问题， 说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[ 14 ] 中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响， 社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。 六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展， 税收作为国家调控经济运行的重要手段之一， 其法制化需求日益增强。于是， 有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则， 有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现， 对于保障人权， 维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义，但并未将其上升为一个宪法原则， 可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定， 从而有助于税收法制的完善， 推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则， 即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则， 同样具有宪法原则的位阶。[ 16 ] 对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家， 所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析， 认为税收法律关系具有债的关系的性质， 并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时， 应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段， 来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质； 当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时， 可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构： 三方主体是指纳税主体、国家和征税机关； 四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行政法律关系； 其中， 税收征纳法律关系和税收行政法律关系构成第一层， 也是人们通常所认识的税收法律关系， 税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层，是潜在的、深层次的， 也是往往被人们所忽视的税收法律关系， 最深刻地反映了税收法律关系的本质， 即“契约精神和平等原则”， 其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质， 首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题； 而建立在“契约精神和平等原则” 本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体， 考察其彼此之间的公平和平等关系。[ 17 ] 七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 在经济法具体制度研究领域中， 学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关， 并且在一定程度上推动了立法的进程， 特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达， 实践经验比较丰富， 而我国从1978年以来， 一直没有制定反垄断法， 理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时， 更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同， 所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情， 结合国外的反垄断法理论与实践， 对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见， 极大推动了2008年我国 反垄断法的出台。 首先， 探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾， 它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。① 我国既要注重发展规模经济， 鼓励必要的企业合并和联合， 又要反对和防止垄断和经济力过度集中， 反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。② 其次， 论证了我国行政垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行政垄断的最重要的法律途径， 反垄断法在规制行政垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[ 18 ] 由于行政垄断的形成主要是体制上的原因， 因此， 制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的， 它需要实现自由企业制度， 建立完善的市场经济法律制度， 确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[ 19 ] 再次， 提出了我国反垄断法执法机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断主管机构， 它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院， 由国家人事部和财政部编列预算， 但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立裁判的权力， 即在业务上只是依照法律进行裁决。[ 20 ] 最后， 分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后， 中国政府越来越注重竞争政策和竞争法问题， 以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力， 但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力， 遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财政和宏观调控。[ 21 ] 中国应当积极参加WTO关于竞争政策多边协议的谈判， 抓紧制定反垄断法。竞争政策是国家的长期策略， 应当注重竞争法和竞争政策的研究。[ 22 ] 中国的经济法学经过30年的发展历程， 虽然取得了一定的成绩， 但也存在着一定的不足。 在今后的发展过程中， 经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动， 密切注意理论联系实践， 强化具体制度的研究， 实现国际化与本土化的统一， 从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。 参考文献： [ 1 ] 潘静成， 刘文华。 经济法基础理论教程[M ]. 北京： 高等教育出版社， 1993. [ 2 ] 石少侠。 经济法新论[M ]. 长春： 吉林大学出版社， 1996. [ 3 ] 王全兴， 管斌。 民商法与经济法关系论纲[ J ]. 法商研究， 2000， （5）。 [ 4 ] 王保树、邱本。 经济法与社会公共性论纲[ J ]. 法律科学， 2000， （3）。 [ 5 ] 郑少华。 经济法的本质： 一种社会法观的解说[ J ]. 法学， 1999， 。 [ 6 ] 邱本。 自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析[M ]. 北京： 中国政法大学出版社， 2001. [ 7 ] 李中圣。 经济法： 政府管理经济的法律[ J ]. 吉林大学社会科学学报， 1994， （1）。 [ 8 ] 王保树。 论经济法的法益目标[ J ]. 清华大学学报（哲学社会科学版） ， 2001， （5）。 [ 9 ] 张守文。 经济法理论的重构[M ]. 北京： 人民法院出版社， 2004. [ 10 ] 刘水林。 试析民法与经济法的基本假设差异[ J ]. 法律科学， 1998， （3）。 [ 11 ] 刘剑， 郭锐。 论加强国民经济宏观调控的法律问题[ J ]. 中国法学， 1990， 。 [ 12 ] 张文显。 宏观调控及其政策与法律的思考[ J ]. 中外法学， 1994， （1）。 [ 13 ] 李昌麒， 胡志光。 宏观调控法若干基本范畴的法理分析[ J ]. 中国法学， 2002， 。 [ 14 ] 张守文。 宏观调控权的法律解析[ J ]. 北京大学学报（哲学社会科学版） ， 2001， （3）。 [ 15 ] 漆多俊。 宏观调控立法特点及其新发展[ J ]. 政治与法律， 2002， （1）。 [ 16 ] 张守文。 论税收法定主义[ J ]. 法学研究， 1996， （6）。 [ 17 ] 刘剑文， 李刚。 税收法律关系新论[ J ]. 法学研究， 1999， （4）。 [ 18 ] 王保树。 论反垄断法对行政垄断的规制[ J ]. 中国社会科学院研究生院学报， 1998， （5）。 [ 19 ] 王旸。 论反垄断法一般理论及基本制度[ J ]. 中国法学， 1997， 。 [ 20 ] 王晓晔。 我国反垄断立法的框架[ J ]. 法学研究， 1996， （4）。 [ 21 ] 王晓晔。 入世与中国反垄断法的制定[ J ]. 法学研究， 2003， 。 [ 22 ] 王晓晔， 陶正华。 WTO 的竞争政策及其对中国的影响- 兼论制定反垄断法的意义[ J ]. 中国社会科学，2003， （5）。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

中国法学论文篇（4）

(一)案例教学法弥补了传统教学的不足

当前,《中国法制史》课程传统教学仍采用教师讲授为主的粉笔+嘴巴+黑板的教学模式。这种教学模式造成的一种现象就是自始至终只是教师一人在讲台上授课,学生总是处于被动的状态。台上教师讲得唇干舌燥,台下学生埋头苦记,教学效果不明显。如果能在传统教学的基础上加以案例教学,学生就会由被动变为主动,让学生参与具体案例的讨论和分析,以此提高学习效率,最重要的是提高学生的思考能力和分析问题的能力,弥补传统教学的不足,为今后走上社会奠定基础。

(二)案例教学法可激发学生学习中国法制史的积极性、主动性和创造性

如何使学生对课程产生兴趣,是学好任何一门课的重要前提。《中国法制史》课程教学内容起自夏朝,讫于当今,时间跨度长,涵盖内容、专有名词多,所涉及历史典籍、数据浩繁久远,加上与现实的距离感,很容易使学生对学习的意义产生困惑。如果还采用传统方式教学,有些概念老师讲得唇干舌燥,学生仍可能云里雾里,不得要领,要不了多长时间学生的兴趣就会荡然无存,从而影响其学习的动力。而这时引入案例教学分析的方法并且经常在课堂教学中使用,对学生了解当时的立法背景,加深理解相关法律知识和切实掌握重点问题非常有帮助.尤其在网络课程中,案例教学可以使用多种传输技术,比如声音、图片、flash动画等,大大地激发学生的兴趣,使他们积极主动地参与中国法制史学习,提出富有启发性的问题,以促进学生展开积极的思维活动,培养学生的探究意识、创新精神,真正体会学习中国法制史的乐趣。

中国法学论文篇（5）

一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。 本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。 二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。 现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。 这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。 本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。 本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律 格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为”近“，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。） 从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。 在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》 1998年第1期。） 三、法律的功能：积极论——消极论 在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。 在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目 标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观： 一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。（注：参见蒋立山：《法官??法律??社会》，《中外法学》1994年第1期。）正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。 三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。 本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。）法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。 在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序：频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。） 四、法律发展的历史观：现代化——平面化 法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。 现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现 代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）具体来说，由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4 期。） 按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。 在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为 11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。（注：蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。）有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，（注：梁慧星：《市场经济与法制现代化 ——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。）或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代社会的法律文化是私法文化，法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。（注：周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。）有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。（注：邱本等：《从身份到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。）有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。（注：谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。）有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。）有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。（注：张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。） 现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度 性法律文化相协调”。（注：刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。）“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。 后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。）因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。 五、法律发展的途径：建构论——进化论 在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。 伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。 现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度 上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。 本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。）本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。） 六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。 现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。（注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。）从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。 针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合 ，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。 七、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论 在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。 现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。）中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）根据现代化论者的分析，政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》， 《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。） 本土化论者对政府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。 本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度，并不 是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。）从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。 八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。 现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”（注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。）走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”（注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。） 现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”（注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。）其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团（无论指法的历史类型还是法系）内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。 在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。 ”（注：孙国华主编：《法理学教程》， 中国人民大学出版社1994年版，第122页。）其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。）另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。（注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。） 本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。 本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓 “本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、 268—291 、19、21、6—22页。） 九、总结 长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。从人类的思想发展史来看，思想史并不是某一代表绝对真理的思想的发展史，而是多种思想通过相互争鸣和影响而发展的历史。那种宣称某一思想为绝对真理而禁锢其他一切思想学说的时代，如西欧的中世纪、中国的秦代，恰恰是学术衰败、思想倒退的时期。正因为如此，我们对待各种理论争鸣不能简单地肯定一方 或简单地否定一方，而应当把握各方的基本立场和认知角度，区分各方在理论上、方法上的优势、长处和缺陷、弊端。 基于这样一种认识，我们可以认为，现代化范式和本土化范式正是从不同的立场和角度出发，来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题，在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。譬如，在法律发展的主体问题上，现代化范式比较全面地揭示了国家（或政府）在法律发展中的地位和作用，而本土化范式比较全面地揭示了社会（或民众）在法律发展中的地位和作用。将这两方面的合理性认识合在一起，我们就能比较清楚地了解国家（或政府）与社会（民众）这两种主体各自在法律发展中的地位和作用。

中国法学论文篇（6）

论文摘要： 德国民法界在解释行为的本质时，一般采代表说，认为人发出意思表示，被人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判，认为并非人之效力及于他人的行为，而是被人的自我行为，是被人借助于人的表示辅助行为从事的间接的自我行为。人仅仅是被人的表示媒介人。此外，作者进一步指出，《德国民法典》第166条第2款与第166条第1款之间，并非规则与例外关系。第166条包含了三条分属于不同调整范围的规定，它们之间的逻辑关系应重新调整。 一、间接的自我行为还是效力及于他人的行为？ 根据《德国民法典》（以下所引法律条文，如无特别注明，都是指《德国民法典》——译者注）第164条第1款第1句的规定，某人在其享有的权范围内以被人的名义发出的意思表示，效力直接由被人承受。然而法典的这一规定并没有澄清相关的法律问题。例如，究竟是谁发出了意思表示？是人还是被人？谁有权撤回意思表示，谁又有权撤销意思表示？人是否必须具备行为能力？在意思表示有瑕疵时，应以谁的意思瑕疵为准？在根据权利表见取得权利的情况下，谁必须是善意的？是被人，还是人，抑或两者都必须是善意的？要回答这些问题，必须首先确立一种清晰的理论。 1.几种可以考虑的思路 在制定《德国民法典》第164条及相继条款以前，学术界对于如何从理论上解释通过人从事私法上法律行为的问题，展开过激烈的争议。以意思表示作为一个整体为着眼点，可以考虑三种可能的方案。 (1)意思表示不是由被人，而是由人发出的，但是意思表示的法律后果直接及于被人（效力及于他人的意思表示说）； (2)被人自己并不发出意思表示，但是法律拟制由人发出的意思表示是由被人自己发出的（意思表示之拟制说）； (3)被人自己借助于他的人发出意思表示（表示媒介说）。 第二种解释方案和第三种解释方案非常接近，但最终获得胜利的是第一种思路。人们称这种方案为代表说(Repraesentationstheorie)，此说主张在人自己的法律行为意思与以被人名义发出的表示之间作出区分。代表说一般被描述如下：“从事法律行为的人仅仅是人，而不是被人。在意思表示中，反映了人的法律行为意思，只是法律行为的法律效果，由被人承受。”（注：具有代表性的著述如帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2以及第166条边号1。） 今天，学术界大多数人都持这种代表说。但是，人们对法律行为学说方面的一些基本问题依然有不同的看法，而这方面的分歧又反映在对制度的理论解释上。因此，有必要对通行的代表说作出批评。 2.本人说与代表说之间的历史争端 根据19世纪占主导地位的意思说，法律行为上的意思表示之所以会对表意人产生效力，是因为表意人自己形成了作为意思表示基础的效果意思。而某人能够为他人从事法律行为的想法，与这一“个人意思说”(Personales Willensdogma)似乎是不相吻合的。不过，由于在当时的条件下，就已为一个劳动分工型的经济制度所必需，所以要努力避免出现“意思上的”(Stellvertretungim Willen)这种概念上错误的提法。当时两种对立的理论，都以自己的方式努力维系私法自治的原则。不过两种理论都半途而废，未把自己的主张贯彻到底。本人说（注：此说由萨维尼(Carl Friedrich von Savigny)创立，见其著作《债法作为今日罗马法之部分》，1853年，第二卷，第57章，第59页。）将人的意思排除在外，把人理解为被人私法自治意思的载体，人是以被人的名义并且以被人的计算从事法律行为的，只有被人才想在法律上从事人行为。 与本人说相反，至今仍占主导地位的代表说（注：此说由布林兹(Brinz)创立，见《潘德克吞教科书》第四卷，1892年第2版，第577章，第333页以及第581章，第360页以下。此说的主要代表人物是温德沙伊德(Windscheid)（《潘德克吞法教科书》第一卷，1879年第5版，第 73章，第193页）。当然，他们都没有使用今天才通行的“代表”(Repraesentation)这一概念。）则认为，只有人才形成其法律行为上的意思。人不过是把以他人名义发出的意思表示的法律后果转移给被人而已。无论是法律行为上的权，还是法定的权，都肇源于被人，由此被人方面的私法自治原则能够得以维护。 这也即是说，根据本人说，被人要想从事法律行为。而根据代表说，人要想从事法律行为。无论如何，都是由人为被人发出意思表示。 在这两种学说（注：媒介说(Vermittlungstheorie)试图走出一条第三条道路。此说认为，“并非人单独地，也并非被人单独地和排它地在法律上从事行为，而是人与被人一起从事行为，他们都是法律行为的生产者”（米特埃斯(Mitteis)言，《学说》，1885年，第110页；德恩堡(Demburg)也持此说，见《潘德克吞》第一卷，1892年第3版，第117章）。此说的正确之处是，在行为中，人与被人在法律上处于相互作用的关系之中。不过媒介说无法解释法定。在法定中，被人自己没有行为能力。而人们应该把制度作为一个整体加以研究。参见下文三3。）的背后，存在着这样一种观念，那就是只存在对表示的，而不存在对意思的。因此，两种学说都试图消除对意思的。这种对意思和表示进行区分的做法，依然以不同的形态，出现在弗卢姆(Flume)的法律行为学说（注：参见下文三4。）中。 二、意思自由与意思归属 个人意思说仅在有限的范围内为《德国民法典》所采纳。由于意思表示的发出通常都构成一项社会交际行为，因此法典把交易保护这一方面补充了进去。法律应当考虑第三人应受法律保护的社会利益。这一点反映在意思归属和知情归属的原则中。一项意思表示，并非在表意人所想赋予的意义上发生效力，而是在受领人所理解的意义上发生效力。此即为客观表示价值说。如果一项需要受领的意思表示已进入受领人的控制领域，而且受领人在通常情形下可以知悉其内容，则受领人就知道了该意思表示的内容（到达原则）。 法律行为上的私法自治制度，乃基于对社会利益的平衡。表意人之所欲，以其可能者为限（意思实现）；社会之典型期待，以其必要者为限（意思归属和知情归属）。 三、人行为在法律上被归属为被人自己的意思表示 1.意思表示的归属作为共同的事实构成 民法上的意思归属和知情归属，对理论起着反作用。如果法律行为上的意思不仅可以自身形成，而且还可以在法律上进行归属，那么对意思上的提出的主要异议（即违反了个人意思说）也就不攻自破了。 这样就提出了一个问题，那就是各种古老的学说是否已经过时了。特别是代表说还有什么用处？此说细加探究，就会发现其异常复杂。它没有回答“代表”的具体所指，也没有指出“代表”概念与“”概念之间的区别。此外，代表所指向的对象也是不明确的。究竟是仅指在意思上代表本人（注：参见舒尔茨／封•拉索尔克斯(Schultze/von Lasaulx)：《德国民法典》，第一卷，1967年第10版，第164条之前，边号9。）呢，还是也指在表示上代表本人？人究竟是仅仅在意思上“代表”本人呢？还是人在表示上“”本人？ 《德国民法典》的制定者虽然采纳了代表说的思路（注：《立法理由书》第二卷，第226页：“草案采纳第一种看法，行为是人的行为；只是行为的后果指向被人。），但是“代表”这个概念本身没有进入法典。有人认为：“代表原则”（注：Repraesentationsprinzip。使用这一概念的有帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2；施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，1979年第12版，第164条之前，边号32。）反映在法律的内容中。不过这一点殊成疑问。对于第164条第1款第1句这条法方面的重要规定，可以作出多种解释。（注：有关《德国民法典》第166条之规定，参见下文三2。）该句规定“某人”以被人名义“发出意思表示”。这说明，人从一开始就说明，不是他自己，而是另外一个人才是本人。也正因为 这样，人发出的意思表示，才会在法律交易中“直接为被人的利益和对被人的不利益产生效力”（第164条第1款第2句）。既然一项意思表示作为一个整体，亦即在其所有的要素方面，并非完全由本人决定，它何以能直接对本人产生效力？本人要想成为合同当事人一方，难道不是非得由他最后发出意思表示才行吗？人实施的法律行为，不是要经过被人自始至终的亲自首肯才合法吗？而无论是授予人的权，还是人依法享有的权，抑或是其依职权享有的权，难道不仅仅是一种旨在将行为的法律后果转移给被人的法律技术上的手段而已吗？ 所有这些问题都表明，对于第164条第1款第1句，不一定非得在坚持二分思想（人发出意思表示，被人承受法律后果）的代表说的意思上作出解释。毋宁说，从本人说角度来解释164条第1款第1句（在行为中，是由本人自己在发出意思表示），也可以得出合理的结论。 从本人说出发来解释，则被人就不仅仅是承受人意思表示所引起的法律后果的人。被人也不是被视为是他自己发出了意思表示一样。（注：关于此种表示拟制的不必要性，参见下文三2。）毋宁说，被人在法律交易中自己借助于他的人发出了意思表示。人发出的意思表示，在法律上作为被人自己的意思表示，全部归属于被人。据此原则，权利主体既可以亲自发出意思表示，也可以让人来发出意思表示。 人虽然发出了一定内容的东西，但是由于他是以他人的名义从事行为的，因此他的表示行为对他来说并不是意思表示。只有在人以自己的名义，并针对于自己发出意思表示时，才存在人自己的意思表示行为。而在行为中，人从事的恰恰不是这种行为。在行为中，人明显地是针对着另一个人从事行为，人不过是被人的表示辅助人而已。 2.与给付媒介的比较 如上文所叙述的法上的表示辅助行为，对于私法制度而言并不陌生。给付媒介可以表明这一点。（注：参见博伊庭(Beuthien)文，载《法学家报》1968年，第323页以下。）接受债务人指示的人，相对于债权人并不履行自己的给付。虽然被指示人转移了给付对象（商品或金钱）上的所有权，但是他只是发出指示的债务人的给付媒介人。从法律上来说，债务人是在借助于被指示人，向债权人为给付。在被指示人方面，他是在向指示人为给付，虽然被指示人实际上并没有向指示人履行合同约定的给付行为（参见第362条第2款，第185条的规定）。（注：此种给付媒介行为的特点是涉及到整个给付事实构成，亦即扩及至财产流转。这里所称的财产流转，是指被指示人与债权人之间实际完成的价值流动。因为不存在无财产流转的给付，因此发出指示的债务人也是财产给予者。） 3.作为表示媒介 与上述情形相适应，人可以被理解为被人的表示媒介人。作为表示媒介人，人并不表达自己的意思表示，而是（因为他是以被人的名义从事行为的）表达他人的（并非仅仅是效力及于他人的）意思表示。法律意义上的表意人是作为本人的被人。 依此解释，人为被人从事行为，而被人则是通过人从事行为。这不是一种概念上的对立，而是从两个方面描述了同样一个过程。这即是说，不是人之效力及于他人的行为，而是被人借助人的表示帮助，间接从事的自我行为。 从这个角度观察行为，虽然人在形成效果意思，人在构建意思表示的内容并将意思表达出来，但是他形成的和表示的不是自己的意思表示，而是一个在法律上属于他人的意思表示。因此，对于第164条第1款第1句，可以作出如下解释：由人表达出来的意思表示，由于是由人以他人的名义发出的，因此从法律上来说，自始就是被人的意思表示。或者，至少也可以这样解释：由于人发出的意思表示为被人的利益和对其不利益产生效力，因此该意思表示依法成为被人的意思表示。（注：第一种解释在概念上要比第二种解释简单些。第二种解释中，包含了一种类似“逻辑秒”的想法。） 这样，我们不再需要用表示拟制（注：上文一。）之方法来说明问题。因为拟制是一种法律技术上的权宜之计。拟制作为概念上的最后的应急措施，只有在找不到思想上更为简便、更符合法律体系以及实质上更为明白易懂的解决方案的情况下，才能考虑适用。而表示媒介说正是提供了这样一种简便的、符 合体系的和易懂的解决方案。它要比令人捉摸不透的，把意思、表示和表示效力割裂开来的“代表原则”清晰明了。所以，至少就第164条第1款第1句的法律后果而言，我们完全可以舍弃代表说来解释。（注：关于代表说对《德国民法典》第166条的必要性，参见下文五。） 对一种现代的理论而言，重要的是在理念上不再在意思上的和表示上的之间作出区分，而是要把由人在法律交易中作出意思表示作为一个统一体，即作为一个法律行为上的整体事实构成，归属于被人。由于意思表示是由意思和表示组成的，因此第164条第1款第1句所称的意思表示的，理应包含了意思上的。 除此之外，通过这种方式，我们可以将法律行为上的（第167条）、法定（条1626条第1款）以及依职（第1793条，第1909条），归结到这一法理上统一的法律制度中去。（注：米勒—弗赖恩弗尔斯(Mueller-Freienfels)（《法律行为中的》，1955年，第342页以下）对法中是否存在这样一种统一的基本结构表示过怀疑。）正是因为表示媒介说将意思上的包含在内，因此此说不问被人自己能否有效地形成或表示出由人表达出来的意思。 4.与弗卢姆法律行为学说之比较 弗卢姆（注：《法律行为与私法自治》，载《德国法律生活一百年——德国法学家大会一百周年纪念文集》1960年，第135页以下（第160页以下）；《民法总论》，第2卷法律行为，1979年第3版，第43章第3节，第755页。）为了克服源于个人意思说的困难，区分了作为表示行为(Erklaerungsakt)的意思表示以及作为通过该表示行为而形成的规定(Regelung)的法律行为。他把意思上的称为“神秘主义”（注：《德国民法总论》第43章第3节，第755页。），认为这种提法在法律上是站不住脚的。因此他想通过这一区分，避免意思上的。他认为，由于人是从事法律行为的行为人，因此只有由人达成的法律上的规定(Regelung)，才能归属于被人。 意思表示的概念，既可被理解为表示行为，也可被理解为表示结果，这一点应该是显而易见的。在民法的财产法中，还存在着其他包括多重含义的概念。我们可以根据概念的文义、规范目的、体系关系以及形成历史，对概念进行解释，得出这个概念在有关规定中的具体意义。最常见的例子是给付的概念。根据法律规范所属的不同体系，给付既可以解释为给付行为，也可以解释为给付结果。 很明显，第164条第1款第1句的规定并不涉及到意思表示的发出，而是涉及到已经发出的意思表示。因此，此条规定所调整的并非是作为表示行为的意思表示，而是作为具有法律意义的表示结果的意思表示。第164条第1款第1句正是旨在将这种表示结果转移给被人。因此，在“意思上的”和“表示上的”之间作出区分，在过去和现在都是没有意义的。应该把意思表示作为一个整体，在法律上归属于被人。（注：《德国民法典》第164条第1款第1句的文意就已经说明了这一点。该条规定并未区分意思和表示，而是把由人“发出的意思表示”全部归属于被人。有关第166条的规定，参见下文五。）在法上，既必须将意思归属于被人，又必须将表示归属于被人。这也即是说，我们无法在不同时将他人的意思归属于被人的情况下，将他人的表示行为归属于被人。 恰恰是由于人是从事法律行为的人，亦即是人发出了意思表示，（注：这也是弗卢姆的出发点！）并在订立（注：弗卢姆（《民法总论》，第43章，第3节，第755页》所言“在履行法律行为时的”(Vertretung beim Vollzug eines Rechtsgeschaefts)易生误解。因为，仅仅为他人订立法律行为者，并非履行该法律行为，特别是该人并不实施该法律行为。）法律行为的时候了被人，因此，由人表示出来的意思进入到了法律行为中去，而该法律行为作为规定(Regelung)，应该归属于被人。所以，认为以上面的方式可以避免“意思上的”的提法的人，（注：这方面的所有努力都是无用的。有关这些尝试的精神上的各种表现形式。参见温德沙伊德(Windscheid)：《潘德克吞教科书》，第73章，注16b（第194页）。特别是在意思与表示之间作出区分的做法，如坎斯坦(Canstein)在其载于《格林胡特(Gruen huts)杂志》第三卷第684页中所为，完全是徒劳无益的。根据这种看法，之“要旨在于：人并非代替被人欲为，而是人代替被人表示出被人的意思”。但是，如果存在一项意思表示（而要使法律行为成立，必须存在此项意思表示），那么总有某一个人欲为之。被人要么无法欲为（如在法定情形），要么（根据制度之劳动分工意义）授予他人权。这即是说。利他的意思形成，只能产生于人处（《立法理由书》第二卷第227页谓“人之意思行为”，这是正确的）。）得出的结论是错误的。 此种对（应归属的）意思上的的畏惧，是完全没有必要的。这种畏惧是法律生物学思维方式残留下来的对概念把握的困难。根据法律生物学思维方式，由于从自然科学来看，只有一个自然人才有能力欲为，因此在法律上，由另一个人来代替此本人，为此本人欲为其自身之事，是完全不可能的。然而，既然在私法上，不仅自己事实上所为之行为有效，而且归属于自己所为之范围的行为亦有效，那么，上面所说的困难也就不再存在了。这一困难从概念上就消除了。为此，我们不需要一种新的行为学说。（注：弗卢姆（文载《德国法学家大会纪念文集》，第162页）认为法在这里“具有范例性”。如本文所示，这一看法并非恰当。此外，在合同订立过程（第145页以下）中，法律行为还包含合同对方当事人发出的意思表示。该意思表示毋须在法上特别归属于人。合同之所以生效，源于拘束双方当事人的合同订立行为（第305条）。合同的订立，仅需双方当事人发出意思表示。故此，弗卢姆提出的原则性批评（民法典第164条第1款第1句不应使用“意思表示”，而应使用“法律行为”的概念），是扑了个空。） 3.撤回权和撤销权的归属 如果把被人视为本人，即被人不仅是欲为者，而且是表意者，则我们就不难解释，为何被人可以根据第130条第1款第2句行使撤回权，根据第119条及相继条款行使撤销权，而不是由人来行使此类权利。因为，这些情形中涉及的意思表示是被人自己的意思表示，被人有权撤回意思表示，因为他作为本人不愿意受应对他产生效力的意思表示的约束；被人有权撤销意思表示，因为他在借助于其表示媒介人从事表示行为的时候搞错了或者对其表示产生了误解。被人有权撤销意思表示，因为他在他的人方面（也即是间接地在他自身方面）受到了欺诈或胁迫。（注：关于知情归属，详见下文五4。） 依代表说，人发出的是自己的意思表示。这样，被人就必须撤回或撤销他人的意思表示，才能避免自己承担该意思表示的法律后果。这种解释，不免牵强附会。 6.与授权之界定 （第164条第1款）与授权（第185条）之间的区别，不仅仅在于人是以他人名义从事行为，而被授权人是以自己的名义从事行为的（二者都是为他人的计算从事行为）。除此之外，授权仅仅涉及到某项他人的权利客体；而权则依据的公示性原则（第164条第1款第2句），涉及到被人自身。与此相适应，与授权情形中的本人是不同的。在授权情形，本人是被授权人，他根据自己的意思处分某项他人的客体。由于他是以自己的名义从事行为的，因此他发出的是自己的意思表示。而在情形，由于人是以他人的名义从事行为的，因此他只是媒介了他人的意思表示。所以，本人是自身承受法律行为后果的被人。 而如果采纳代表说，认为人是法律行为上的行为人（虽然其行为是指向另一人的），并且由人发出自己的、法律行为上的意思，（注：如帕兰特／海因利希斯(Plandt/Heinrichs)（同注1，第166条，边号1）所认为的那样。）那么与授权之间的界限就变得模糊不清了。 7.与传达人的界定 传达人与人不同，他仅仅是传达他人的意思表示而已，而并不参与对他人意思表示内容的构建。人们批评本人说模糊了人与传达人的界限，因为此说将人的意思归属于被人自己的意思；与此相反，代表说则认为人具有自己的意思。然而，这一讨论是一种无谓之争，因为人与传达人显而易见地承担着不同职能。人为被人构筑意思表示的内容，人是被人的表示辅助人(Erklaerungshelfer)。相反，传达人只是帮助被人转达内容已经确定的意思表示，传达人只是被人的到达辅助人(Zugangshelfe r)而已。由此看来，我们完全可以从二者承担的不同的任务角度，对和传达作出明确的区分。我们毋需采用代表说。 四、与国家法意义上的代表的区别 在国家法中，“代表”(Repraesentation)是一个与“本体”(Identitaet)相对应的概念。在这里，我们并不是将代表机构的意思作为被代表的群体的意思归属于后者，而是由代表机构的意思来代替被代表的群体的意思。（注：详见施特恩(Stern)：《德意志联邦共和国国家法》，第一卷，1984年第2版，§22Ⅱ5，第963页；伊森西／基尔希霍夫(Isensee/Kirchhoff)，《国家法手册》，第二卷，1987年，§30Ⅱ1，边号第19；齐贝柳斯(Zippelius)，《国家学说通论》，1994年第12版，§24Ⅱ1。）所以，议会的意思既不是人民的意思，也不能等同于人民的意思。毋宁说，议会是自负责任地代替人民作出决定。这样的机制是必要的，因为人民的意思并不是统一的，而且在个别情况下也很难查明；至于那些放弃选举权的人民的意思则根本无从探知。因此，在国家法上，代表人的意思可以迥异于被代表人的意思（如在制定某些法律的时候）。 在私法交易中，被人作为本人（尤其是作为合同当事人一方），他自身在法律上是无时不在的。这即是说，私法上的被人异于国家法上的被代表的人民，他在法律上并非缺席，而是在场的（代表其自身）。（注：因此，不能对被人作出缺席判决（《民事诉讼法》第330条）。）被人作为本人，借助于他的人发出意思表示（意思上和表示上的代表）。在此意义上，民法上的任何一种学说都必须以“由人代表被人”的思想作为依据。 私法上的代表(Repraesentation)，实际上是(Stellvertretung)的另外一个概念。它与国家法意义上的代表之间存在着本质的区别。私法上的与国家法上的代表相比，同个人及个人意思之间的联系紧密得多。它总是指向一个特定的个人或若干特定的人。在授权情形（第167条），私法上的通常涉及某项特定的法律行为或某类特定的法律行为；即使在商法上的经理权(Prokura)或代办权(Generalvollmacht)情形，其范围也是征得了被人的概括同意的。（注：与此相反，选民并非事先就对一切表示了同意。只不过选民必须把代表人之包括所有国家权力领域的决定当作议会的意思加以接受，这种接受有时经常是不情愿的。）意定的基础，是一项原则上随时可以通过撤回予以剥夺的权，而并非像国家法上的代表权那样，基础在于一项在选举期间不可撤回的总括授权。私法上的被授权人必须接受被人指示的约束。即使是法定人，也必须根据此类的照料性质（第1626条第1款，第1793条，第1909条），在可能的范围内，尽量顾及被人的个人想法、愿望和要求（参见第1626条第2款）。与此相反，国会议员不受任何委托和指示的约束（《基本法》第38条第1款第2句后半段），他仅需听从其良心亦即其自己的呼唤。 私法上的，与国家法上的代表之一般性相比，要特别得多。在法上持“代表说”(Repraesentationstheorie)学者认为，既然在意思上本人(Vertretung des Vertretenenim Willen)在理论上是不可设想的，那么用“在意思上代表本人”(Repraesentation des Vertretenen im Willen)这一看上去影响效力逊于“”的概念，可以取代“意思上本人”的提法。关际上，这只能说明代表说本身在实质上的不适当性。所以，“代表”(Repraesentation)这一概念，在私法之法中是很容易引起误解的。此外，由于第164条第1款第1句将法律行为全面地、无任何限制地归属于被人本身，因此“代表”这一概念也是多余无益的。（注：关于“代表”概念在第166条中的必要性，参见下文五。） 五、知情归属与意思瑕疵 1.调整的问题 本人说和代表说争议的焦点，并非仅仅局限于其理论在私法上的合法性、如何从理论上解释行为以及行为产生法律效力的方式等问题。两种学说之间展开的争论，也还具有其实际的意义，诸如：就人实施的法律行为的生效要件而言，应以被人作为判断标准呢，还是应以人作为判断标准。本人说着眼于被代 理人的效果意思，因此原则上主张以人作为判断标准。而代表说则从人的效果意思出发，认为应以人作为判断标准。（注：参见施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，第164条之前，边号第11以下。）这里涉及的是现行民法典第166条中调整的法律问题。 通说认为，立法者在第166条第1款（以人为判断标准）中采纳了代表说，但在第166条第2款中规定了一项重要的例外。适用第166条第2款之例外规定的条件是，人根据被人的指示从事了行为。（注：持此说典型者如：雷曼／休布纳(Lehmann/Huebner)：《德国民法典总论》，第一卷，1966年第16版，§36Ⅰ1；埃内克塞鲁斯／倪佩尔代(Enneccerus/Nipperdey)：《德国民法典总论》，第一卷，1960年第15版，§182Ⅱ1；拉伦茨(Larenz)：《德国民法总论》，1989年第7版，§30Ⅱc，第609页。） 但是若仔细观察就会发现，立法者在这里并没有明确表示采纳此说或彼说，而是努力找寻一种实际可行的折衷方案。在立法者看来，“法律行为有效和生效的条件”，必须在被人那里具备，而就“意思瑕疵”言，则应以人为判断标准。（注：《立法理由书》第二卷，第226页以下。）由此，第166条第1款与第166条第2款之间，根本不存在那种规则和例外关系。毋宁说，第166条包含了三条规定：即第166条第1款第1种情形、第166条第1款第2种情形以及第166条第2款。它们调整的是各不相同的实体对象。从总体上看，这三条规定也并非代表说的“符合逻辑的结论”（注：在这个意义上表达得特别明显的作者有施陶丁格／席尔肯(Staudinger/Schilken)：《德国民法典评注》，1995年第13版，第166条，注1：“符合逻辑的结论”。）。相反，我们不采用代表说，也能在对相关利益（注：米勒—弗赖恩费尔斯(Mueller-Freienfels)：《法律行为中的》，1955年，第390页，正确地以利益作为评判标准。他写道：“并非逻辑的问题，而是合目的性问题。”）作评价的基础上对这三条规定之间的关系作出解释。 只要我们分析出这些规定不同的保护宗旨，并将第166条第1款和第166条第2款规定的顺序作出一些符合实质的调整，我们就可以对这些规定作出适当的解释。诚然，经调整后的法律规定的顺序，与现行法是有所不同的。 在内容上，第166条第2款与第166条第1款第2种情形是联系在一起的。第166条第2款规范的是被人的知情和应该知情，第166条第1款第2种情形规范的则是人的知情或因疏忽而不知情。此两条规定相互之间具有排它性。第166条第2款因以被人自己的非善意为判断标准，故该条款与人之代表行为毫无关系。因此，规定由人代表被人者，唯有第166条第1款。而即便在第166条第1款中，代表说作出之贡献，亦少于表面所示。 这一点在第166条第1款第2种情形表现得特别明显。诚然，在法律交易中，知道或应该知道某些情况，会引起特定的法律后果，或者阻碍特定的法律后果的成就。但是，只有在罕见的情况下，知情或应该知情才会真正影响人的效果意思——而代表说恰恰是以人的效果意思作为判断标准的。民法典第460条、第538条、第540条、第634条第4款和第637条是这方面的典型规定，它们的法律后果都是基于补充性的法律规定而产生。在因权利表见取得权利之情形，代表说的弱点就更加明显了。在这里，善意或者恶意并不是处分行为的内容。因此，在这些情况下，知情或因过失而不知情不会影响到人的效果意思。 只有第166条第1款第1种情形所称之人的意思瑕疵，才明确无误地涉及到人的意思表示，因而属于代表说可以完全适用的范围。 2.被人的知情或应该知情（第166条第2款） 由于被人作为本人，从人从事的法律行为中获得利益，因此必须防止出现下列情形：在因权利表见取得权利的情况下，被人派遣一名善意人实施行为，自己虽属恶意却仍可从非权利人那里取得权利。否则，从事劳动分工式经营的主体，会比单独实施行为的主体获得不正当的优待。第166条第2款的规定，旨在防止被人以此方式滥用权。当然，第166条第2款仅规定了一种极端的情形，即人根据恶意的被人的指示从事了 行为。如果我们拘泥于该条规定的字面意思，那么，只要被人未向人指示，而只是让其在未知中行为，则被人的恶意不会给自己产生什么不利影响。司法判例很早就认识到，这种结果是一个不适当的法律保护漏洞。因此，法院着眼于该条规定的保护宗旨，对“依指示行事”作出扩张解释（注：《帝国法院民事裁判集》第161卷，第153页（第161页），固定判例。）。据此，被人向人授予权时，不一定非得再另外发出特定的指示不可。只要被授权人在权的范围内从事了某项特定的法律行为，而授权人正是想要被授权人从事此项行为，即可认定被授权人是在依指示行事。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第8章），附有其他说明。）如果被人虽然知悉情况并且可以采取措施，但是他却袖手旁观，则视作他向人发出了指示。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第50卷，第364页（第368页）。）这种情况，即如被授权人在授权人在场的情况下订立法律行为，而授权人对此不表示任何异议。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第51卷，第145页。） 如果将理解为利他的表示媒介行为，那么这种对第166条第2款的扩张适用就是不言而喻的。不仅如此，即使是这种扩张适用，也还是不符合法律政策所要求的程度。因为，既然被人是本人，那么他自己就不得是恶意的。 罗马法就是正确地以上述原则为出发点的。在罗马法中，知情与否并非仅仅以人为判断标准。（注：参见弗利茨•舒尔茨(Fritz Schulz)：《古典罗马法制度中的知情、恶意和错误》(Scienta,Dolus und Error bei der Stellvertretung nach klassischem roemischen Recht)，载Sv.-Z Rom.Abt.33(1912)，37(40f)。作者在这篇文章中反对温德沙伊德在《潘德克吞》第一卷，第73章，注18中的观点。）遗憾的是，在制定《德国民法典》过程中，在对法典草案进行审议时，人们在精神上受代表说影响甚深，而完全忽略了罗马法中的上述本是毋庸置疑的结论。代表说主张原则上应以作为辅助人物的人为判断标准，而不是首先着眼于作为主要人物的被人。根据德意志帝国法院所提出的正确的看法，第166条第2款“旨在防止通过给不知情的第三人授予权，而规避法律行为有瑕疵之法律后果”。（注：帝国法院判例，载《法学周报》1916年，第318页。）但是，《德国民法典》的立法者在未加具体说明的情况下，（注：《立法理由书》的评价结论（“因此，被人的知悉和应该知悉，必须与人的知悉和应该知悉具有相同的效果”）是正确的，但之后就突然出现了一个转折：“将此条规定扩大适用至所有情形……殊有疑虑，并且实际上也不存在此种需要（《立法理由书》第二卷，第227页）。相反的结论才是正确的。）就错误地认为，这一目的通过下列规定就可以达到了：只有在人依被人的指示行事时，被人的知情或应该知情才具有决定性的意义。立法者的目光显然是过于狭窄了。事实上，第166条第2款所称的“指示”，仅仅是被人具有恶意的一种特别严重的事例。就此而言，以第166条第2款的规定，是无法实现其更为广泛的保护目的的。立法者的想法和理由，仅当它们具有实质上的说服力时，才能拘束人们的法律适用活动。所以，我们不应把第166条第2款理解为第166条第1款第2种情形的例外。第166条第2款是一条独立于第166条第1款第2种情形的规定。（注：参见下文五3。）司法判例理所当然地未受第166条第2款所谓的例外性质的影响，超越了该款规定的字面意思，将其准用于法定的情形，而且准用的范围也与意定的范围一样广泛。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第68页）。） 衡诸第166条第2款之规范宗旨，该款规定不应被理解为是一条封闭性的规定，而应视为是一条具有扩大适用能力的规定。这里的关键并不是被人发出的指示，而是通过发出指示反映出来的本人的非善意性。因此，即使被人没有发出具体的指示，其知悉或应该知悉其些情形仍然可以构成恶意，致对自己产生不利的法律影响。第166条第2款规定应在此上意义上准用，至少也应在此意义上作出法律上的扩大解释（如果法院不敢作出扩大适用）。 综上所述，第166条第2款应该是知情归属方面的基础性规范，因此它应属于第166条规定之首位 ，亦即应规定在第1款中。 上述分析尤其表明，代表说在有关排除被人的恶意方面无能为力。与此相比，本人说的思路要清晰得多。 3.人之知情或应该知情（第166条第1款第2种情形） 第166条第1款第2种情形旨在防止另一种可能出现的对权的滥用。它要防止出现这样的情况：被人为了不使自己成为恶意，自身远离法律行为，而派遣其人从事行为，但人虽然获知了法律交易中可致人恶意的数据，或者因疏忽而不知这些数据，却不向被人作报告。显然，如果允许被人以此种方式使自己人为地处于不知情状态，他就可以从劳动分工式经营中获取不正当的利益。如果被人自己参与业务交易，他必然会（因知悉有关数据而）使自己本身成为恶意。第166条第1款第2种情形，即是通过知情归属的方式，防止被人做出这种把他人推向前台而自己则两耳不闻窗外事的事情来。这样，人知悉或应该知悉的事，被人也必须作为自己知悉的事或因疏忽而不知悉的事归属于自己。 第166条第1款第2种情形作为一种知悉归属规范(Wissenszurechnungsnorm)，与第278条第1句规定相类似。人的恶意，作为被人自己的恶意，归属于被人，就如同法定人或履行辅助人的过错，作为债务人自己的过错，归属于债务人一样。第178条第1句与第166条第1款第2种情形一样，基于同一个归属理由。这就是本人不仅应当从劳动分工式经营中获取利益，而且还应当承担与此相关的风险。如果债务人自己履行了给付或者从事了谈判，那么债务人本身同样也会发生错误的。 第166条第1款第2种情形之规定，与第166条第2款规定相比，涉及的情况更远离实际，因此其位置应处在第166条第2款规定之后。在第166条第1款第2种情形，虽然被人作为主要人物并非恶意，但他必须将人的恶意当作自己的恶意归属于自己。（注：第166条第1款第2种情形的意义，并非在于使人的善意产生有利于被人的后果。因为只要人并非恶意，那么被人具有善意就足够了。根据权利表见取得权利，在物权法上毋需一种双重善意，即被人和人都是善意的。这里只要被人是善意的就足够了。第166条第1款只有在人的意思瑕疵方面才具有利他宗旨，参见下文七。）被人之所以必须这样做，是因为他在法律交易中，借助于其人发出意思表示，或者借助其人受领意思表示。所有这些都说明，我们用源自本人说思路的表示媒介理论，完全可以解释第166条第1款第2种情形，我们在这里也不需要代表说。 4.人的意思瑕疵（第166条第1款第1种情形） 第166条第1款第1种情形，是一条在结果上与第166条第2款、第166条第1款第2种情形完全不同的规定。第166条第2款以及第166条第1款第2种情形，旨在防止被人滥用行为从中获取利益。而第166条第1款第1种情形旨在保护被人免受行为可能产生的不利后果。与第166条第2款、第166条第1款第2种情形一样，第166条第1款第1种情形旨在使从事劳动分工式经营的被人，处在与他自己亲自从事行为时一样的地位。如果本人是亲自从事法律行为的，那么他就会受到第三人的恶意欺诈或非法胁迫（第123条第1款）；他也可能会在实施意思表示行为时搞错（第119条第1款第2种情形）、误解其意思表示的意义（第119条第1款第1种情形）或者对人或物或某项交易中被认为重要的性质发生错误（第119条第2款）。因此，本人不应该因为使用人来从事法律行为，而在撤销权方面遭受什么不利后果。这一思想，类似于第166条第2款和第166条第1款第2种情形旨在防止被人从劳动分工式经营中获得不适当利益的观念。两者都是为了保证：本人自己从事行为与通过劳动分工从事行为，在法上具有一样的地位。 在这里，我们同样不需要任何旨在避免“意思表示上的”之提法的代表说。毋宁说，第166条第1款第1种情形的法律后果源自第164第1款第1句的归属效力本身。既然第164条第1款第1句在法律上将由人以他人名义发出的意思表示归属于被人，那么被人就是以由其人发出意思表示的方式发出了自己的意思表示。这也就是说，被人发出的意思表示可能是有意思瑕疵的。人的意思瑕疵，不应该产生不利于被人的后果。因此，第166条第1款第1种情形仅仅具有澄 清第164条第1款第1句的功能。（注：如果人在被人不知情或不该知情的情况下，对谈判对方当事人进行了恶意欺诈或非法胁迫，则毋需考虑适用第166条第1款第1种情形，因为被欺诈者或被胁迫者可以根据第123条第1款，相对于被人行使撤销权。人是表示媒介人，他参与了法律行为的订立，因此他并非第123条第2款第1句意义上的“第三人”（《立法理由书》第二卷，第227页以下；《联邦最高法院民事裁判集》第20卷，第36页，第39页），被人也不是第123条第2款第2句意义上的“其他人”。

中国法学论文篇（7）

内容提要：儒家思想是中国古代封建法定的治国思想，“性善论”则是中国传统儒家思想的重要基础。在儒家的思想统治之下，“人性善”经过几千年的露晒逐渐积淀于整个民众的法律意识心态和价值形态之中，并对现今的法治产生了消极影响。“性善论”为皇权所用造成权力制约机制不健全，“善”的价值体系造成泛道德主义及“性善”导致人格不独立严重阻碍了现今的法治建设。文章认为，推进中国现代法治进程，在批判继承传统儒家思想的同时，必须借鉴西方先进的法治思想。论文关键词：性善论 权力制约 泛道德主义 法治 中国古代封建时期把儒家思想作为法定的治国思想，实际上，儒家思想首先是一种伦理道德哲学，其关心的问题是心性之学。“心性之学就是人之所以有理义，之所以有道德之学”。“ 性善论”是传统儒学的一个重要哲学基础，其不但对心性之学，乃至对中国古代的法制都产生了一定影响。这种影响经过几千年的洗礼沉淀给现今的民众留下了深深的烙痕。至今许多民众的法律意识心态及价值形态中仍留有“人性善”的痕迹，这种法律价值心态对现今的法治是极为不利的。一、“性善论”思想的演进及表征“性善论”从道德与伦理角度探讨了人性的问题,它的提出发展是历史的产物。“性善论”的内容特征充分反映了封建统治的要求，其理论本身的不科学性决定了其负面作用在所难免。（一）“性善论”的提出及历史背景“性，从心，生声”。在中国古代，“性”就是“生”，即“人之初”的“生”。孔子说：“性相近也，习相远也”，意为人刚一出生时，人性是大致相近的。孔子没有明言性善还是性恶，为其后人向不同方向发展提供了可能性。孟子继承孔子，首创“性善论”。孟子认为，人刚一出生时人性是善的，“人性之善也，犹水之就下也，人无有不善，水无有不下”，孟子进一步认为善有仁义礼智四端，而“仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也，弗思耳”。 “孟子所谓的‘性善’不是指人具有先天的道德观念，而是说人天生具备向善的要求和为善的能力”。关于人为什么为恶，孟子认为一是客观环境的影响，二是主观上是否有向善的愿望。二者之中后者是最重要的，所以孟子特别强调个人加强自身修养，修回善性。孟子在“性善”的基础上提出了“仁政”的思想，即以“不忍人之心”行“不忍人之政”。“仁政”思想是孟子“性善论”的顶峰，也是其终极目的。孟子之所以从人性入手“正人心，息邪说，拒诐行，放淫词”有其特定的历史背景。一方面，剧变的历史现实，激烈竞争的政治形势要求哲学理论更具有说服力，可信度和可操作性；另一方面，相对自由的理论环境，严峻的思想理论竞争要求诸子百家只能以理论的深刻性解释现实、探讨现实以立足于众学说之中。道德是关于人的行为的理论，人既是道德的主体，也是道德的客体，因此，深入到道德的深层挖掘其背后的原因就不可避免的要从人自身入手，这样才能符合历史的需要。（二）“性善论”的发展“性善论”大致贯穿了两千年来的思想史。中国古代的儒家圣人基本都持人性本善的观点。孟子之后，汉董仲舒认为善与性有一定距离，但他并不否认人人都有善端：“人受命于天，有善善恶恶之性，可养而不可改，可豫而不可去”。尽管宋代大理学家朱熹增加了天命之性与气质之性的二分说法，但天命之性本善却是根本。所谓天命之性是 “理”，“理则无有不善”，而气质之性则“一本而万殊”，以此补充孟子人性本善的不够全面之处，如他所说：“孟子说性善，他只见得大本处，未说得气质之性细碎处”。明代大儒王阳明虽为心学家，但也认为“心也，性也，天也，一也”，“性无不善，则心之本体，本无不正也”。由此，儒家学说虽历经两汉经学，宋学，明代心学的变迁，然而儒学者在“人性本善”的倾向上却没有改变。宋代《三字经》开篇就将“性善论”概括为“人之初，性本善”，并将其作为儿童的启蒙读物，可见从宋开始，“性善论”不仅为士人所接受，并已深入一般民众的心里，进一步形成了价值意识形态。（三）“性善论”的特征孟子提出“性善论”在当时并未受到统治者重视,但随着封建生产关系的完善与巩固，儒学成为显学，“性善论”逐渐被重视并被后人继承和发展，这与其自身的本质特征是又必然联系的。1、“性善论”中的“善”是一种价值或更精确的说是一种价值体系。“性善论”中的“善”可分为三个层次，“‘善’首先指的是仁、义、礼、智诸德行和符合它们的德行。其次 ，‘善’指的是人的优秀性。最后，‘善’指的是一种能够满足人们需要的价值”。[12]第一层是基础，仁义道德是唯一的“善”，其他的“善”只能是对它的引申、补充。第二层内涵是对第一层的补充，仁义礼智之所以谓“善”，是由于它是人类的优秀性和应具德性。由于它，人才与禽兽动物区别开来。第三层是对前两层的引申拓展，道德之所以是善，是因为它能够给人们带来实际的利益，满足人们的需要。2、强调尽心知性。“性善论”强调人的本性存在先验的善的同时，认为人有不善的原因即外部环境和自身主观愿望的影响。为了能使人的善性得到保存和发展，“性善论”强调道德修养，存心养性，“尽其心者，知其性也；知其性，则知天矣”。[13]道德修养从良心、善端开始，向着仁义礼智诸善德和君子圣人的人格这一目标迈进。尽心知性，存心养性是完成这一目标的具体方法。3、强化宗法伦理观念。儒家最早的典籍中就出现了宗法伦理思想。孔子认为“君君臣臣，父父子子”，[14]君臣父子关系被认为是统治中不可缺少的“大伦”。孟子继承了这一思想，把君臣父子关系依然看作是最根本的二伦，并进一步提出了“人伦”的概念。孟子认为“人伦”是人的本性，是人与禽兽相区别的本质特征，“人之所以异于禽兽者几希，庶民去之，君子存之。舜明于庶物，察于人伦，由仁义行，非行仁义也”。[15]“性善论”强化了孔子的宗法理论，说明了人之所以成为人和人的价值所在。后来，视人伦为人的本性的思想被宋理学吸收，完善为封建的伦理纲常思想。二、“性善论”对现今法治的负面影响 儒家“性善论”认为人的本性具有先天的善性，充分肯定了人身上具有可向高尚道德发展的潜在因素，“无疑有利于理想人格的培养和人与人之间的和谐关系的产生”。[16]但是，每个人的生活环境、生活历程具有具体性，因而道德水平必然存在差异。善恶作为人们的价值评判是社会的概念。“人之初，性本善”的本质是把后天的概念用到先天的属性上去，即把人的社会属性的善恶移到人的自然属性上，因此，“性善论”的负面影响是不可避免的。（一）“性善论”为皇权所用，致使权力制约机制不健全“性善论”强调人的自身修养，即“内圣”，只要诚心修身，既可成圣成仁，无往而不胜。“内圣”可致“外王”，修身是手段，“内圣”是目的，而前提是人有根本的善端。整个儒家文化的精神方向，就是以圣贤作为理想的人格典范和人生追求的目标，鼓励人们加强自身道德修养。因此，政治上崇尚“贤人之治”便成为一种必然。董仲舒对儒家学说的进一步发挥使其符合了当时的统治需要。“罢黜百家，独尊儒术”，儒学成为官方的统治思想。“性善论”自然也为皇权所用，统治者鼓励民众加强道德修养，修回善性。董仲舒把君主神化为“天子”，从而加强了君主的至上权威。君主应该用礼乐教化来达到美政善治的目的，否则，上天就会收回赋予君主的权力。董仲舒思想的核心目的在于强化君主统治地位，在民众都有“善性”的基础上推行“仁政”。“性善论”本身的理论主张及客观上儒学的倍受推崇，使“性善论”成为政治上有力的思想统治工具。统治者利用民众崇尚“贤人之治”的思想而在神化自身的同时提倡民众向善，如此民众才是温顺的甚至是麻木的，封建统治才会永固。“性善论”为皇权所用是其自身的悲哀。“性善论”为政治上的皇权至上提供理论支持，却使披着权力外衣的政治迷信盛行，官本位四处泛滥。“性善论”对皇权一边倒的高扬造就了皇权无视百姓生存的基础习性，致使百姓对权力意志的盲从和普通的从众心理。对于皇权，百姓总是希望是善良的，皇权是最后的善的权力，皇权因此不受制约，也不必制约（事实上渐渐无法制约）。对最高权力的制约匮乏，从而贻误了中国法治进程。中国古代曾有一定的权力制约机制，但都是维护皇权的需要，预防宰相的权力过大威胁皇权。隋唐时设中书省、门下省、尚书省三省制度，宰相的权力由三省分掌，分工明确而相互制约：中书省掌管决策，门下省掌管审核，尚书省掌管执行。三省分工制约，确实预防了宰相滥用权力。但对最高权力的皇权却没有完备明确的制约监督，这与认为皇帝是至善化身而不会为恶有内在的必然联系。当然，形成这种情况的其他原因也是存在的。制度方面行政司法合一使行政长官本身兼有司法权，权力本身没有分离造成制约机制的不健全。行政权与司法权本应相互监督相互制约，但置于长官一身，只能自己监督自己，这又体现为儒家的“内圣”思想，强调个人的自省和道德修养，去修善性。对于社会主义法治而言制度方面的阻碍已不存在，关键还是干百年来造 就的民众心态，希望统治者积极向善，为政以德，如此便能安心生产。事实上，离开制度的力量，脱离法律的约束，就很难保证人性向善，“善性”造成民众对权力制约的“惰性”，民众缺乏权力制约的观念，如此何谈法治。现今，人们已经意识到司法权不受制约会产生腐败。公安、检察、法院在行使司法权时相互制约，同时规定人民代表大会对司法的监督权。在行政权上，在规定复议制度的同时，建立了行政诉讼制度规定司法权制约行政权，同时也规定了人民代表大会对行政机关的监督。但是，绝对的权力产生绝对的腐败，从理论上讲，人民代表大会作为人民行使国家权力的机构无论如何也不会为恶，人民代表大会怎会残害自己的人民？事实却并非如此。这是否是残留在人民思想意识中对善的一个幻想，民众仍希望有一个机构在拥有最高权力的同时又要有恒久的善而不致腐败。原最高人民法院院长郑天翔曾指出，近年来，全国人大和地方人大根据宪法赋予的权力，加强对审判工作的监督，这是十分必要的。然而在不少地方也出现了一些不健康，不正确的实际上是违法的监督。例如某县法院于1986年以诈骗罪判处某罪犯有期徒刑3年，缓刑3年，赃款6000元依法没收上缴财政。该犯多次向有关部门提出申诉，经有关基层法院，中级法院和检察分院分别复查，均认为申诉理由不成立。1994年，该县人大常委会却作出决定，撤销县法院对这个案件的判决，宣告该犯无罪，将被没收的6000元退还该犯。除此以外，还有对正在审理的案件提出具体的处理意见等情况。这些以监督名义代替法院审判工作的违法事例，在全国并不少见，这实际是在法院之上又有了一个审判机关，这与司法独立的精神是相违背的。可见，在我们法治的周围，仍存在一定的权力真空。对一些机关的权力制约不健全，使其仍有滥用权力的空间和侵犯个体权利的可能。所以，推进法治，必须健全对权力的制约机制。（二）“性善论”造成泛道德主义，不利于法治建设“善”作为一种价值体系，完善和补充了道德之善的内涵。道德之所以谓“善”，是因为它能给人们带来实际的利益。人们之所以要遵循仁义道德，就在于仁义礼智人之固有，克己遵循，则能“尽性事天”；就在于仁义是正路坦途，遵循之可富家保身；就在于得民心则得天下，而得民心的关键在于以仁义待民等等。符合道德的便是“善”的，导致了道德越位扩张，矛盾的解决不是依靠法律，而是依靠道德手段。道德的越位造成泛道德主义。“泛道德主义就是将道德意识扩张，侵犯到其他文化领域（如文学、政治、法律、经济）去做它们的主人，而强迫其他文化领域的个性，降于次要又次要的地位；最终极的目的是把各种文化的表现，统变为服役于道德和表达道德的工具”。[17]儒家推崇“仁政”，构建了“善”的价值体系，却造成宽、信、孝、惠、敬、勇等一切道德观念都归于“善”的统慑。“为政以德”、“德主刑辅”、“明刑弼教”，突出表现道德越位扩张而成为法学领域的主人，侵犯了法律的个性。另外，儒家认为人性本善，只须加强个人道德修养，通过道德教化，弘扬人的善端，便可达到平治天下的目的。统治者对民众采用道德教化手段，使他们保住善性并扩而充之。籍此，社会上出现矛盾即可诉诸于道德途径解决，道德泛化也就顺理成章了。道德泛化不利于法治建设。道德和法律作为管理社会的主要手段，彼此在各自领域都发挥着重要作用。道德是一种软约束，依赖的是人的自觉及良心，是一种自律性的东西，其功能是为了扬善；而法律则是一种硬约束，以国家的强制力为后盾，其功能是为了制恶。两者虽因用力方向不同，但共同维系着社会的稳定，但毕竟由于各自本质不同，所起的作用不同，因而不能互相代替。一旦道德代替了法律，这样势必引起疏于立法的建设，而不利于法律制度的健全。所以，道德作用的发挥应以法律健全为基础。同时，泛道德主义注重人的善性完善，不可避免的为人治奠定了基础。泛道德主义对法治建设的另一个负面作用在于它造成司法官员的道德伪善，从而助长了司法腐败。“人性善”重视人的自身修养，注重个人的道德需要和精神鼓励，却蔑视物质利益，忽视了个人主义，个人情欲对社会本位主义的制衡与冲突作用。以司法官员的廉政建设为例，廉政办法中多是道德层面的规定，其目的在于塑造廉政形象，奖励多以精神奖励为主，辅以少量的物质奖励。这样忽略了司法官员的其它需要，甚至最基本的物质需要。司法官员有道德要求，但这种需求以生存为基础。“性善论”主张人的道德存在高于生命的存在，“君子忧道不忧贫”。[18]实际上，人的基本生存需要都不能满足，又如何去饿着肚子空谈道 德呢？司法官员的道德伪善就不可避免了。在现今的市场经济社会，一方面要求司法官员严格执法，做道德楷模，另一主面却不得不用低薪奉养司法官员。司法官员个人的情欲主义无法满足，也就无法确立司法从业人员的崇高社会地位。所以，有效推进法治进程，把法官的道德需要建立在充裕的物质基础上也是不可或缺的。（三）“性善论”导致人格不独立，影响了社会主义法理念的形成“性善”多指良心本心是伦理方面的孝亲敬长的是非之心，孝敬为善，反之为恶。孟子反复强调，人人均知爱亲敬长，主张“人人亲其亲，长其长，而天下平，亲亲，仁也；敬长，义也；无他，达之天下也”[19]。董仲舒认为的至善即“圣人之善”为“循三纲五纪，通八端之理，忠信而博爱，敦厚而好礼”。[20]在儒家宗法伦理观念的诱导下，民众在内心形成了一套伦理标准，在这个标准之下，人们不断的实践伦理，以此作为自己的向善。“性善论”强化伦理道德观念，重申宗法规则，遏制了民众独立人格的产生。以“人性善”为哲学基础构造的宗法社会注重身份规则，身份规则界定了每个社会成员在家庭中的地位、权利、义务，同时也就界定了其在社会的地位、权利、义务，藉此成为在立法、司法诸方面衡量人们的罪与非罪、罪刑轻重的根本尺度。宗法伦理注重的身份规则之所以不会产生独立自由的市民身份，是因为在封建时期，身份规则是一切社会关系的基础，个人从来是作为宗族的“零部件”而存在的。表面上看 ，虽曾有过家庭、行会、帮会（江湖）、僧道等民间团体，但它们通行的都是人身依附规则即个人人格被吸附消溶于集体人格中的规则，具体的说，都是家族的摹本，即便是国家也是如此，“古人惯以忠、孝并提；君，父并举，视国政为家政的扩大，纵没有将二者完全混同，至少是认为家、国可以相通，其中并无严格的界限”。[21]个人的人格被家族人格吸附，势必造成个人人格的不独立，不利于民法的发展，不利于社会主义法理念的形成。社会主义法理念的形成对法治建设的意义十分重大。然而由于传统“性善论”的影响，使民众对个人人格的独立缺乏必要的思想准备，在他们的法律意识中最多的还依然是与生俱来的“善”性。对于民主、自由、人权、平等、权利等法律观念的培养，“善”性的土壤显得如此贫瘠。一直以来，封建统治之下的民众在“人性善”的驱使之下不断的体现伦理，实践伦理，都被看成一种没有理性的动物，一种被统治者珍惜爱护的客体。在这种情况下，个人的人性已被扭曲。因此，中国社会主义法治，应该是更尊重、顺应和完善人性，同时充分重视人的社会性，二者不可偏废。加快建设社会主义法治进程，首要的仍是改造民众思想意识中的“善”性。民主、自由、人权、平等、公平竞争等西方法观念的基本精神的宣传是必要的。只有重视提高全民的理性，才是法治进程的根本动力。三、合理借鉴西方法文化，克服“性善论”的弊端，推进中国法治进程众所周知，西方的法制传统以“人性恶”为逻辑起点建立了先进的法治模式；而中国的法制传统以“人性善”为逻辑起点建立了人治的模式。推进现今中国的法治进程，必须借鉴西方法文化的精髓，克服“性善论”的弊端，摒弃传统法文化的糟粕，中西结合，是中国法治的必经之路。首先，树立依靠理性、科学的法律制度制约权力的观念。“西方人认为人性是恶的，而权力是恶的平方”，[22]沿用至今的法律制度充分体现了防恶的目的，公法之设，在于防范公共权力的滥用，私法之设在于抵御公共权力对社会个体权利的侵犯。西方的这种价值理念从古希腊柏拉图和亚里士多德开始，经基督教“原罪说”的深化，至洛克、孟德斯鸠、卢梭集大成。对人性的不信任，依靠理性、科学的制度约束权力贯穿了法治的始终。传统中国受“性善论”的影响，相信人性本善，崇尚道德修养，对权力依靠道德约束，认为掌权者是道德至善的化身而不会为恶。但是，人性在现实中受客观环境的限制及自身各种自然欲望和心理素质的限制，使“人性的向善之力较之趋恶之力要脆弱的多”。[23]所以，中国的法治必须借鉴西方的法治经验，树立依靠法律制度约束权力的观念。以理性、正义、科学为依归的法律制度是推进法治进程的有效工具，因为制度的趋善要比个人的趋善要坚强的多。只有在制度的约束下，权力为恶的可能性才降至最小。在法律制度健全的前提下，才能切实推进社会主义法治进程。其次，克服泛道德主义的流弊，合理界定指导法律的道德范围。在西方，占主导地位的自然法学派认为法律是达到一定道德目的的手段。因而法律必须服从道德。不道德的法律可能就不配称作法律，西方的 道德至上，一开始就强调它是“自然正义”，是如自然科学定律一样的纯粹理性。所以指导西方法律的道德是理性、正义、公平，体现于法律之中则在于重视个体之间的平等、自由、权利等观念。与西方相比，受“性善论”影响，传统中国认为“善”是一种价值体系，符合善的便是道德的。所以，中国的道德与西方的道德有本质的不同。中国的道德至上，一开始就是宗法至上，是重亲疏贵贱尊卑长幼之分而否定平等、自由、权利的道德。它首先是人的情感、本性而非客观，以此为基础的法律自然缺少理性。克服泛道德主义的流弊，必须把握法律与道德的关系。法不能脱离道德，指导法律的道德只能界定在公平、正义、理性而非其他。社会主义法是从国家立场出发对人们行为的评价，包含着立法者关于什么是正义与非正义、善与恶的价值判断。必须纠正人性善造成的不重视个人正当利益，轻视个人尊严、价值和权利的错误倾向。同时也要认识到法与道德不是孤立存在的，是经济基础的反映，重视法治建设的前提是加大经济基础的投入，这样才会推进中国的法治建设。再次，克服人格的附属，不独立、不自由之弊，建立自由、平等的市场经济下的人格制度。“西方的法律秩序，从古希腊罗马到近代，虽然有变革，但基本上可以视为商业性、市场性法律秩序”。[24]这种法律秩序注重人的独立、自由、平等，人生来都应有基本的权利，任何人只要具备完全行为能力，则处于可与任何人订立契约，独立处理自己的权利义务，互相有偿给付利益的平等地位。这种法律秩序是西方商品生产关系的反映，是市场经济的产物。在中国则不然，在封建社会，长期的小农经济所造成的自闭体系，根本无法形成正常的商品生产交换关系。经济条件本身不具备，“性善论”等统治思想长期对民众的麻木，造成中国法治的积弱积贫局面，因此独立、自由平等的个人身份或人格从未在中国真正确立。因为这种身份或人格不存在，所以现今的法治才要靠外力来改变。借鉴西方法文化，重心在于强化个人权利意识，培养民法所要求的人格独立。个人独立、平等、自由的人格观念确立，必然促进社会主义法治的长足进步。同时也要注重发展社会主义市场经济，法律意识及价值形态作为上层建筑的一部分，由经济基础决定，是经济基础的反映，经济的发展必然促进法律意识的根本转变。国家的富强，民族的昌盛，法治环境是必不可少的。传统中国受“性善论”的影响贻误了法治进程。在新世纪之初，使依法治国的治国方略落实到实处是全面建设小康社会的重要组成部分。在继承民族传统法文化的合理因素的同时，我们要依据国情，大胆吸收借鉴西方法文化的精髓，博采众长为我所用，以此推进社会主义法治建设。总之，中国法治应具有中国特色，应具有国人易于接受的内容和形式，法治的进步必将促进中华民族的伟大复兴。 法治建设的主题》，人大复印资料《法理学 法史学》，2001年第11期。[24] 范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社，2001年版，第326页。

中国法学论文篇（8）

在高师院校中文系的课程设置中，中国现代文学课程为专业必修课，是中文专业学生必修的核心课程。中国现代文学课程为学生提供了了解现代文学三十年来发生的文学现象及经典作家作品，而“鲁、郭、茅、巴、老、曹”这些经典作家即涵盖其内。学生熟悉掌握现代文学史及经典作家作品，不仅有助于积淀其人文修养，而且还可以为将来走上教学岗位的学生积累必要的现代文学基础知识。因此，中国现代文学课程教授的质量及效率至关重要。就目前高校该课程的教学而言，基本上都是采用传统的讲授法进行教学，授课教师是课堂的绝对中心，教师在课堂中普遍进行的是填鸭式教学方式。这种以教师为中心的教学法，优点在于教师能完全掌握课堂教学的秩序，能够合理分配教学的重难点，不过此教学方式还有一个很大弊端，即是没有充分调动学生的积极性，没有让学生完全参与到教学活动中来，所以，就教学效果而言，这种教学方式效率有限。针对目前中国现代文学课程普遍采用的传统教学方式，笔者认为可以采用其他教学方式，改变目前中国现代文学课程教学方式的困境。简言之，即是采用文学圈教学法，进行合理有序的应用。

一、文学圈教学法的内涵及实施方式

(一)文学圈教学法的概念及内涵

作为一种阅读教学方式，文学圈(LiteratureCir-cle)最早的发现者是美国亚利桑那州菲尼克斯城的一名小学教师卡伦•史密斯，1982年，卡伦•史密斯一次偶然机会在教室内落下了一批阅读书目，这些书目遂引起了学生的兴趣，学生争相阅读，发表看法，甚至自发组成讨论小组，在以后的期末考试中，令人感到神奇的是这些学生的阅读成绩大幅度得到了提高。而卡伦•史密斯所教班级的这种阅读经验，被本校教师大力推广。卡伦•史密斯所发现的这种由学生自发组织的阅读活动便是今天我们所讲的文学圈的雏形。文学圈概念的正式提出要归功于美国学者哈维•丹尼尔斯，1994年，哈维•丹尼尔斯的巨著《文学圈:以学生为中心的教室里的声音和选择》正式出版，在书中，作者详细地界定了文学圈的概念，其认为“文学圈是以合作学习理论为基础的暂时性的弹性阅读小组，小组成员自主选择并阅读同样的故事、诗歌、小说或其他文学作品，在完成独立阅读之后，小组共同决定要讨论的内容。成员根据自己在小组定的角色和职责为下一轮将要举行的讨论会做准备，按照各自分配的角色，设计阅读作业纸，准备讨论时的问题提纲。在讨论会上，成员根据自己先前准备好的问题提纲与教师和组内其他成员进行讨论，尽力扮演好自己的角色。各阅读小组完成一部书的讨论之后，成员会以恰当的方式，集中而创新地展示、交流作品中的精彩部分，这样有利于同更多的团体成员交流和共享阅读的快乐和惊喜。最后，完成讨论的小组之间进行必要的成员交换选择更多的阅读材料，组成新的文学圈，展开新的一轮阅读与讨论。”［1］(P51)从以上哈维•丹尼尔斯对文学圈概念的界定可以看出，文学圈阅读法适合的最佳领域是阅读文学类课程，如小说、诗歌、散文等课程的教学应用。学生在诸如小说、诗歌、散文、戏剧等文学作品自由阅读的过程中，独立产生对这些阅读材料的兴趣，然后自发与同学结成讨论小组，讨论交换自己的阅读心得。这种阅读方式有点类似于国内流行的班级读书会，不过，与班级读书会最大的不同在于，在文学圈阅读过程中，学生的自主性会得到更多的尊重，学生的个性也更易得到表现。

(二)文学圈教学法的实施程序

文学圈在最初雏形形成的过程中，学生对阅读材料的选择完全是随意和偶然性的，由于现实的教学过程中，一门课程的教学存有基本的大纲及重点。因此，如果完全让学生随性自主选择阅读材料，会导致阅读的分散及偏离。针对文学圈雏形的这种特点，哈维•丹尼尔斯在书中又针对性地加入了学习任务单，文学圈的这种阅读随意性问题得到了根本的改变。因此，成熟的文学圈教学过程中，课任教师亦扮演了一个积极的参与者角色。其角色的最为重要的职责是任务单的设计。一般而言，一个完整的文学圈教学过程可以分成六大部分，即选择阅读材料篇目、形成不同阅读小组、设计小组阅读任务单、分角色完成阅读材料、教师总结评价、形成新的阅读小组。在这个过程中，最为重要的部分是阅读任务单的设计。在设计阅读任务单过程中，教师要根据学生的阅读能力特点、兴趣爱好，甚至是性别差异，设计适合学生的阅读能力及兴趣的问题任务。任务单的问题要有开放性、延展性和思辨性，这些问题在课堂上讨论时，要能最大限度地得到展开，并引起学生的辩论探讨。另外，文学圈教学法顺利实施的又一环节是教师的总结评价。在现实文学圈教学过程中，教师根据现场教学进行的实际情况，可以在学生讨论完成之后进行现场总结评价，亦可以填写问卷表，以便在下一次文学圈教学活动开始时进行回顾和总结。每一次的文学圈教学活动要及时做好评价和总结，要肯定表扬学生的优点，亦要指出不足之处，这样学生才能在一次又一次的文学圈教学活动中得到脱胎换骨的提高。

二、文学圈教学法在现代文学课程中的实施

文学圈教学法的最佳实施领域是阅读教学，尤其是文学类课程的应用，在高师院校中文系课程设置中，几乎有一半课程是文学类课程，如现代文学、当代文学、外国文学、古代文学等等。因此，对这些课程进行文学圈教学方式是水到渠成的。

(一)中国现代文学课程的性质及特点

如前所提，中国现代文学课程是高师院校中文系开设的专业必修课，一般开设两个学期。按照中国现代文学课程实施方案来看，这门课程要求学生掌握现代文学发展三十年的基本文学史知识及经典作家代表作品。而作家代表作品的教学几乎占据了中国文学课程的大半壁江山。学生了解掌握了多少代表作家作品，实际上决定了这门课程的教学成败。以“鲁、郭、茅、巴、老、曹”为核心的现代文学巨匠代表作又几乎占了现代文学课程文学类作品的一半，这些作家作品内容涵盖了小说、散文、诗歌、戏剧领域，学生对这些作家作品的掌握又是重中之重。因此，在实际的文学圈教学过程中有针对性地选择这些作家作品，极大地提高了学生学习掌握现代文学课程的效率。

(二)文学圈教学法在现代文学课程中的案例分析

现代文学课任教师大都有这样的困惑，就是现在的学生不爱读作品或者说是根本不去读作品。这些学生为什么不爱读作品呢?客观方面来说，现代文学课程中有些作品由于年代社会背景的原因，比如鲁迅的杂文、郭沫若的戏剧等，必须结合时代背景来研读，这些学生由于自身的时代历史背景的积淀薄弱，不能融入作品，所以就有些抵触作品文本的评析。从主观上看，则是课任教师教学方法的生硬，也就是教师满堂灌一言堂的教学方式，这种填鸭式的教学方式长久以来会让学生有些麻木，从而在课堂上与教师的教学节奏不相协调，这样的教学效果就有些差强人意了。下面笔者尝试以茅盾的短篇代表小说《春蚕》为例进行文学圈教学法的设计。1．《春蚕》内容简介及教学目标《春蚕》是茅盾的代表短篇小说。该作品创作于1932年，按照现行的文学史的界定，《春蚕》“通过描写30年代中日淞沪战役前后，江南农村蚕农老通宝一家的养蚕‘丰收成灾’的悲剧事实，形象地揭示出帝国主义经济侵略给中国农民带来的民族灾害;展示了中国商业资本家和官僚阶级由于转嫁危机与农民阶级形成的尖锐矛盾;同时勾勒了两代中国农民不同的思想与行为，预示着他们所走的不同道路”。［2］(P170)《春蚕》与叶紫的《丰收》、叶圣陶的《多收了三五斗》是30年代描写“丰收成灾”的三部代表作。《春蚕》以现实主义写实的笔法描写了江南杭嘉湖蚕乡“蚕农”这个群体的悲惨生活，小说形象地塑造了以“老通宝”和“多多头”为代表的两代蚕农的形象。《春蚕》的教学目标在于要让学生明了为什么老通宝一家养蚕丰收成灾了;其次是掌握老通宝、多多头两代蚕农的性格差异;最后掌握小说的叙述特点。在以往的传统教学过程中，科任教师一般是以事件———人物———方法的方式，讲述作品背景、分析丰收成灾的原因、总结人物形象特征、最后是评价小说的写作方法。这种以教师为中心的讲授法，优点在于讲解思路很清楚，不过缺点是学生的参与感不强，对作品内容及人物的认识不够深刻。2．《春蚕》文学圈教学法应用流程按照上文所提文学圈教学过程的六大步骤，第一步是选择阅读材料即《春蚕》;第二步是形成阅读小组，笔者尝试以学号分配方式随机组合成不同的阅读小组;第三步是设计阅读任务单，此部分是关键。笔者主要列举以下问题:A．请详解《春蚕》丰收成灾的主客观原因?B．你认为老通宝借债买桑叶的细节是否真实?C．怎样评价《春蚕》中的日常生活细节描写?D．叙述老通宝与多多头的性格差异。E．《春蚕》叙述描写特点。F．《春蚕》的民间话语形态表现。此任务单要在教学前一周提前布置给学生准备，接下来就是《春蚕》课堂的正式教学。在教学过程中，学生根据先前准备的任务单，在课堂上分小组自由讨论，教师扮演的角色是引导及聆听。讨论结束之后，进入第五个流程，即教师的总结评价。教师要根据学生在教学现场的表现，充分肯定学生对任务单的理解探讨。对于其在讨论过程中的一些不足提出改善，为进入下一个文学圈做出准备。3．传统讲授法与文学圈教学法在《春蚕》教学中的比较为了对比不同教学方法对同一教学内容的教学效果，笔者在《春蚕》一文教学中选择了两个本科平行班对比教学，具体来说，一个班运用传统的讲授法教学，一个班运用上文所提文学圈流程进行教学。在教学活动结束后，笔者设计调查问卷表，并在课堂上采用闭卷答题的方式完成。然后分析比较学生的反馈。根据学生反馈材料，我们发现这两个平行班对《春蚕》理解掌握效果差异明显。采用传统讲授法授课的班级，对《春蚕》的把握仅仅停留在熟悉故事的阶段上，能大体清楚老通宝一家为什么丰收成灾了，而对于其中的一些诸如民间话语形态、日常生活细节、心理描写特点等方面没能有深刻的印象。反观，运用文学圈教学法教学的班级，则能深刻了解以老通宝为代表的江南蚕农丰收成灾的主客观原因，并对小说的一些叙述描写特点如数家珍。而对老通宝、多多头、荷花、六宝等主要人物形象描述饱满清楚。概言之，运用文学圈教学法的班级真正掌握并记住了《春蚕》这部小说。

三、文学圈教学法在中国现代文学课程

应用的反思基于文学圈教学法的基本程序，此种教学方法有以下限制。其一，文学圈教学法适用的领域主要是文学作品教学，对于一些文学史相关的知识点教学，优势则不甚明显。其二，由于在现实教学过程中受到课时安排的限制，不可能也不现实每一堂课都运用此种教学法。其三，在文学圈教学过程中，学生的准备阅读占据重要地位，如果每堂课都让学生准备阅读的话，会极大地加重学生的负担，长久以来，可能会让学生麻木甚至厌烦，不利于下一个文学圈教学活动的展开。此外，笔者根据《春蚕》一文的实验，发现文学圈教学法顺利实施的一个关键是学生任务单的设置。任务单设置的根本原则是要有开放性，要能形成讨论的可能。比如“你觉得老通宝借债买桑叶的行为是否真实?”这个问题有很好展开的可能。其实这个问题的质疑最初源自于吴祖缃，其认为这个细节不符合生活真实，甚至是“无中生有”。［3］学生据此展开了激烈的讨论，在讨论过程中，他们各抒己见，说出了自己的看法观点。尽管有些观点看法有些片面和浅显，但起码学生进入了作品，能够发表自己真实的感受及想法，并对江南蚕农的生活作出了精细的转述，这些想法证明其真正地看进了这部作品。综上，传统以教师为主导中心地位的教学方式，不能有效激发学生对现代文学史及作品的阅读兴趣，学生不读作品不参与课堂讨论的现象极其普遍。基于现代文学的这种教学现象，文学圈教学法能很好地解决目前学生不读作品的现状。由于文学圈教学法的实施有其特殊的程序与方式，教师的在教学活动中的角色地位发生了根本的转变。教师在文学圈教学活动中，不再是高高在上的主导者，而是一个引导者与聆听者。教师可以根据课堂学生的讨论状况，因势利导，激发学生对文本分析的厚度与深度，这样文本阅读理解就能深刻地刻在学生的脑海中，一个文学圈教学便顺利完成，同时又为下一个文学圈做出了积极的准备。

参考文献:

［1］Daniels．H．“LiteratureCircle:VoiceandChoiceintheStudent-CenteredClassroom．”［M］．PortlandME:StenHouse，1994．

中国法学论文篇（9）

[82] 因为所谓“司法有为”总是通过“司法解释”来达成的，而一度争论的所谓“解释不解释”多少是误导的，因此最后都成为是否按原旨解释的问题。抽象而言，这一问题几乎不是问题，因为如果法可以随意解释，就变成了法律的反面即“任意性”。但麻烦的问题当然在于，宪法语言往往可作多种解释，而且事实上美国高院的判决史本身就是这种多重解释的标本，人人都会表示他的判决是按照原旨的，而要争论哪个才是真正的原旨则可以永远争论下去。 [83] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第517页。 [84] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第518-519页。 [85] 詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第67-68页。 [86] 美国最高法院在一些高度情绪化的社会价值观问题上以宪法为依据否决代表民意的社会立法；甚至以宪法并没有明文规定的权利为根据，宣布议会通过的法案违宪。在许多学者争论九个非民选的法官如何从宪法里读出一系列没有明确文字基础的基本价值和价值观来的时候，伊利独辟蹊径，强调美国宪法就是关于政府及民主制度构成和程序的根本法，违宪审查的根本目的只是在于维护民主参与的程序公正。作为民主竞争的规则裁判员，最高法院的宪法职责是防止一时得势的多数派利用有利位置堵塞政治变革的渠道，将失势的少数派永远置于不利的处境。民主固然遵守少数服从多数的原则，但是占据和维持多数派地位的过程必须是公平和符合宪法的。行使危险审查权的最高法院必须时刻警惕多数派利用民主制度赋予多数派的便利，通过议会立法侵犯少数派的基本权利，以图永远霸占多数派位置。一言以蔽之，民主和体现民主的议会立法必须时常经受“不信任”的审视。 [87] 参见，约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2009年版。 [88] 马克斯•韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，陕西师范大学出版社2002版，第23页。 [89] 参见，Kennedy, Judicial Ethics and the Rule of Law, 40 St. Louis U. L.J. 1067 (1996). [90] 《美利坚合众国宪法》第2条，第4款。 [91] 《美利坚合众国宪法》第1条，第3款。 [92] 《美利坚合众国宪法》第3条，第2款。 [93] “Nixon v. United States”,506 U. S. 224 (1993). &nb sp; [94] 《美利坚合众国宪法》第3条，第3款。 [95] 国会议员（后来的总统）杰拉尔德·福特以一系列缺点（failings）为由，提议弹劾当时在任的最高法院大法官O. 道格拉斯。道格拉斯大法官在同时代的人中比较“前卫”，此前刚与其第四任妻子（一位非常年轻的二十多岁妇女）结婚。他曾接受《花花公子》杂志的采访，并且公开了一些裸体女人的照片。他关于一些案件中的实质性判决的记录也非常自由且激进。福特认为道格拉斯给联邦法院蒙了羞，并且他的判决是不正确的。福特的立场与许多被道格拉斯的行为所震惊的美国人的立场相同，但国会压倒性地反对Ford关于弹劾道格拉斯法官的提议。许多议员说：虽然他们也对道格拉斯的个人行为感到羞愤，并且与它对某些案件的实质性判决持不同意见，政见的不同或者全部的司法哲学并不能构成弹劾的强有力的理由。个人或私人的行为，尽管可以被视为异端，却也不能构成“其他重轻罪”，除非他确实属于现行犯。

中国法学论文篇（10）

[33] 社会契约观念在国体的选择中也扮演着重要角色，限于篇幅本文不作阐述。 [34] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第206页。 [35] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第193页。 [36] J. S. 密尔：《代议制政府》，商务印书馆1982年版，第122-125页。 [37] 转引自，伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第23页。 [38] 《华盛顿选集》，商务印书馆1983年版，第239页。 [39] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第264页。 [40] 《华盛顿选集》，商务印书馆1983年版，第320页。 [41] 转引自，李林：“立法权与立法的民主化”，载《法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年11月出版。 [42] 参见，文森特•奥斯特罗姆：《美国联邦主义》，上海三联书店2009年版，第209页。 [43] Guido Calabresi, Anti-Discrimination and Constitutional Accountability 105 Harv. L. Rev. 80, 104 (1991). [44] 参见，弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第270-272页。 [45] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第417页。 [46] 参见，格尔哈特·伦斯基：《权力与特权：社会分层的理论》，浙江人民出版社1982年版。 [47] 参见，托马斯·戴尔、哈蒙·齐格勒：《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年版。 [48] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第280页。 & nbsp; [49] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版，第280页。 [50]迈克尔·麦金尼斯 文森特·奥斯特罗姆：“民主变革：从为民主而奋斗走向自主治理”，见http://www.wiapp.org/acpapers/a02.html。 [51] Oliver. Wendell. Holmes, The Common Law, Little, Brown and Company, Boston(1923). [52] H. S. 康马杰：《美国精神》，光明日报出版社1988年版，第531页。 [53] 爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第2页。