民事立法论文汇总十篇

时间:2023-03-25 10:27:32

民事立法论文

民事立法论文篇(1)

一、法治以及我国的法治化建设

《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”中国共产党的十五大报告也对依法治国的含义作了科学界定:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

在依法治国的基本要求当中,“有法可依”又是一个基本前提,也是一个首要的环节,它是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法,更重要的是要求所立的法是良好的法,即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。

从1978年党的十一届三中全会开始,中国进入了所谓的“立法爆炸”时期,先后通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等法律,这些法律经数次修改后仍沿用至今。可以说,中国早已成为了一个“法律国家”,但是,固然法治必须要求有良好的法律秩序,但是它更多的是一种内在法律精神和法律价值的理念。因此,即使基本做到了“有法可依”,也只是法治的一个基本前提,法治的实现更多的是依靠法治理念的灌输和熏陶,中国离法治在社会中的实现还有相当长的一段距离。

二、我国民法理念的缺失和民法理念对法治的影响

就一国法治建设来说,民法理念是“社会的引擎”,在现代法治中处于不可动摇的基石地位。民法的制定与运行都离不开民法理念的指引,以权利神圣、私法自治等为精髓的民法理念,正日益成为现代法治建设最重要的启蒙者与导航者,在现代法治建设中越来越发挥着举足轻重的作用。然而令人遗憾的是,我国历史上一直缺乏民法传统,当代法治进程中民法理念也未得到足够的重视和充分的发展,使我们的法治建设缺乏充分的理论支持和方向引导。民法理念的缺乏成为我国法制化建设中最大的瓶颈。

1.民法是权利的宣言书

民法以充分创设和保护私权为己任,最关心人、尊重人、成就人,它构成一部人类基本权利的宣言书:通过对人格权的规定,赋予每个人做人的尊严,使人们得以成为法律意义上的真正的人;通过对财产权的规定,赋予每个人私有的财产,使人们的生存与发展有了基本的物质保障。

2.民法倡导私法自治

私法自治与市场经济紧密相连,它培育和发展了市场主体的独立人格意识,并以此培育起了社会自治的政治意识。现代市场经济要求以市场作为社会资源配置的基本手段,市场主体必须能够自主经营、自负盈亏,根据自己的认识和判断来从事市场活动,国家对市场经济只能从宏观上予以必要的调控,不能进行过多的干预。民法私法自治的原则正与此高度契合,依据该原则,在私法领域内“风能进,雨能进,国王不能进”,主体依自己的理性判断,对个人事务进行自主选择、自主管理。

3.民法注重人文关怀

民法是权利的圣经,所有的权利设定都体现了以人文关怀为中心的基本理念,我们每个人的衣食住行、工作娱乐、婚姻家庭无不处于民法的关怀之下,其权利观念不仅影响着人们的行为模式和价值趋向,同时也指引着其他法律的发展方向,构成现代法治化建设的基本价值基础。民法以社会成员对权利的需求为基本出发点,反映了法律对主体的最大关怀与保护,体现了人类社会的文明与进步,现代法治的基本原则和价值很大程度上都是以民法为基础而形成和发展起来的。

三、我国民事立法对民法理念的影响

在我国现有的法律体系当中,由于受传统和历史等诸多因素的影响,民事方面的立法情况一直是我国立法中最薄弱的一环,同时也是技术难度最大、最引人注目以及最易引起争议的一项立法工作。2007年10月1日,《物权法》在中国颁布,而《民法典》也在加紧编纂当中,并且有望在近几年出台。可以说,民事方面的立法工作进展成为了我国法治化建设中的一个标志性因素。

客观地说,民事立法在我国法治化建设过程中占有如此重要的地位,并不仅仅是因为它在目前落后于其他部门法律的立法工作,更重要的是在于民法本身作为市场经济的最基本规则和对市民社会的最基本规范,它所贯彻的理念对于法治观念的建立和发展具有巨大的促进作用。民法以其对人格平等和自由的确认、对主体财产和人身权利的充分保护、对权利和义务相对应的要求、对交易安全的保障和对交易便捷的推动,为法治社会的建立提供了坚实的法律基础。中国步入法治社会的必由之路乃是民事法律的逐渐完备和充分实施。由于法治不仅仅是一种手段,而更重要的是一种社会发展的目标,那么,充分体现了现代法治价值的民法在社会生活中即应发挥重要的作用。

我国的民事立法工作,抛开法制方面的因素不谈,它实际上正是对我国民法理念缺乏的一种积极补救措施。不敢说民事法律是民法理念产生的原因,但是在中国这样一个严重缺乏民法理念的国家当中,民事法律的产生至少能够诱发民法理念在民众当中或多或少、或快或慢的培育起来。尽管我国的民事立法工作断断续续,进程缓慢,饱受争议,比如很多人就认为我国是因为要有民法典而制定民法典,而根本不具备制定民法典的技术和条件,民法典制定后也很难在民法理念缺乏的环境下很好地得到贯彻,但是我国的特殊国情决定了我国不能自发地培育出基本的民法理念,应该让立法工作先行一步,促进民法理念的产生。超级秘书网:

参考文献:

[1]卓泽渊:《法理学》,法律出版社.2004年版

民事立法论文篇(2)

首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。

我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。

二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例

民事立法论文篇(3)

我国民事再审程序的立法指导思想是“实事求是,有错必究”,设计目的在于维护当事人的合法权益,驱导司法公正。但因为立法的粗疏性,使得民事再审程序的强职权主义法理念与程序正义的观念相冲突,破坏了司法的独立性与权威性,在实践中显露出了一系列的制度弊端,使民事法律关系的稳定和社会经济的发展受到了很大的影响。重构这一模式,必须兼顾实体正义与程序正义的统一,利用合理的程序,制导实体的公平。笔者认为应当借鉴德国、日本等大陆法系国家立法模式,构建我国的民事再审之诉制度。 一、我国民事再审程序的主要弊端 我国民事再审程序继承了前苏联的立法理念,强调公权力的主导作用,削弱了当事人的处分权。同时由于规范本身的不完善性,在实践中出现了“申诉的时间没有限制,次数没有限制,申诉的级别法院没有限制,案件的种类没有限制”的四无限现象。结合现行民事诉讼法和司法实践,民事再审程序的主要弊端体现在: 1、再审程序发动主体范围过宽。根据民事诉讼法第177、179、185条的规定,人民法院基于审判监督权可以引发再审,当事人行使申请权可能引发再审,人民检察院基于检察监督权可以引发再审。这看似完备的启动机制中,隐含着不合理的因素:民事再审程序的民事性质决定了其应充分尊重当事人的处分权,而法院依审判监督权而发动再审,实质是扩大了法院的自由裁量权,违反了裁判中立与诉审分离的原则;检察院因抗诉而发动的再审,检察权的介入会改变当事人双方对立、平等对抗的格局,使另一方当事人将会面对权力强大的检察机关。同时,检察院监督只针对已发生法律效力的裁定、判决,对于没有参与庭审的检察机关也很难主动发现裁判的错误,实践中主要是根据当事人的申请,而法律已赋予当事人申请再审权利,再引入权力对权利的救济,违背了私法自治的法则。从私权纠纷,意思自治的角度讲,应当排斥法院、检察院的再审程序启动权。 2、当事人申请再审程序不合理。当事人申请再审的权利主要源自民事诉讼法第178条、179条的规定,但这些相应规定都比较抽象和原则,主要体现在:第一,人民法院对再审申请的审查程序缺省,导致审查的暗箱操作可能出现,诱导司法腐败,造成当事人申请再审难。第二,再审次数没有限制,久讼不决,不利于民事法律关系的稳定。根据民事诉讼法的规定,当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据,以推翻原判决,引发再审。这对保护当事人合法权利是有一定益处的。但无休止的诉讼,不仅与既判力理论不相容,破坏法院判决的权威性,而且及于整个社会经济的发展,都是有害的。第三,法院审级设置不合理。在对再审受理法院的规定中,原审法院和上级法院一样对案件享有再审受理权。笔者认为,这是一个并不合理的规定,原审法院一般多为基层法院,审级低,法官素质不高,不易发现自身裁判的错误,难以满足当事人追求实体公平的诉讼心理。同时作为一种纠错程序,原审法院自己否定自己在实践中不太现实,也违反了“任何人不得为自己案件法官”的自然正义原则。所以应将再审案件一并由上级法院审理,对于由此而增加的负担,可以通过撤销基层法院告诉申诉庭来实现平衡。 3、当事人权能受限过度,申请再审权难以充分实现。在强职权主义立法理念的作用下,民事再审强调了国家的干预色彩,对当事人的权能进行了限制。在程序启动上,当事人享有的只是一种对生效裁判不服的“投诉”,并不能直接转化为主观的法权,当事人享有的“投诉”成为法院发现错误判决的一种线索;在申请审查上,由于固有的地方保护,很多案件在法院、检察院、人大、政府等的共同作用下,在某种程度上演化成一种博奕。再审程序中的各种权力或利益(正当或不正当)相互较量,因而很难用独立的程序来规范;司法者虽然名为中立的裁判者,但实际上成为权衡各种力量大小的检测仪,从而使正义的天平常常倾斜。 民事诉讼程序是一种引导纠纷良性解决的机制,程序的缺陷必然会导致矛盾的不良演变,不利于民事法律关系的稳定和经济秩序的正轨化。应当寻找一种合理的改革途径,改进现行的民事再审制度,使其更好地发挥效用和体现程序正义价值。 二、重构民事再审程序的基点 据中国法律年鉴的统计,1997年全国共审理一审民事经济纠纷案件4760928件,其中上诉270147件,占案件总数的5.8%,其中终审裁判被再审的65442件,占二审案件总数的24.4%,其中原判决被变更的14480件,占再审案件总数的22.1 1%,如此高的再审率和改判率一方面说明了民事再审制度的功用,另一方面也说明了判决的权威性未能彰显,民事再审程序本身存在很大的问题。结合对现行民事再审程序弊端的分析,可以看出有两个倾向: 1、偏重实体公平,忽略程序正义。民事再审程序设计上就是本着“实事求是,有错必究”的追求实体公平的理念,从民事诉讼法第179条规定的再审理由基本上是由实体引发的可以看出立法上对实体的追求和程序正义的忽略,对客观真实的追求固然重要,但如果抛开程序的正义,允许案件反复再审,势必会造成诉讼效率的低下和司法资源的浪费。“实体正义与程序正义是统一的,为追求一种价值观念的实现,而破坏另一种价值观念的实现,将会影响法律的正常运作。实体公正的实现应予制约,制约的方式就是再审程序的设计须体现出实体公正与程序公正同等的价值。” 2、强调权力压制权利。在再审启动中,当事人的申请权显得最为弱小和淡化,受到了法院审查权的限制,在有限的司法资源和数量庞大的再审申请的矛盾中,当事人的申请权并未得到充分的尊重。而法院和检察院启动的再审,是一种没有限制的自由发动,对于胜诉的当事人来说,随时会担心来之不易的胜利果实会因两院发动的再审而拱手让出,使确定的民事关系再度处于不稳定之中,之于判决的权威,之于民事法律关系的稳定,都应扩张权利而限制权力。 这两个倾向充分突出了民事再审的弊端所在,在对民事再审程序的重构中,只有从实体与程序并重,扩张当事人的权利为基点,才能克服和解决现行民事再审程序的症结,将当事人的申请再审权引入合理的诉讼轨道,纵观世界各国的立法例,大多数大陆法系国家再审程序的启动均由当事人的再审之诉引发。作为一种独立的诉讼,根据“有法益则有诉权”的法则,再审程序的发动只能由当事人,而非法院和检察院,这无疑是扩张了当事人的权利能力。同时,再审之诉作为有独立诉讼标的一级新的诉讼,则必须有相应的诉讼程序,彰显当事人的处分权和平等抗辩权,从而实现实体正义与程序正义的并重,实现效益效率原则。基于此,笔者认为,要妥善解决民事再审程序问题,就应当借鉴德国、日本等大陆法系国家的立法例,并结合我国国情实际,确立再审之诉制度。在我国确立再审之诉制度,加强当事人在再审程序中的主体地位,这不仅可以规范再审程序的运行,改变现在发起再审主体过多且不合理的混乱状态,而且也有利于当事人诉权的行使,从程序上更有效地保障当事人的合法权益。 三、再审之诉设计构想 我国目前的再审程序并不是一种独立的诉讼程序,而是承接在一、二审之后的一种非独立的纠错程序。将民事再审程序依照“实体与程序并重,扩张当事人权利”的基点演进为民事再审之诉后,其将变成一种规范意义上的诉,内容上必然会发生一系列重大变化,涉及到再审之诉、审查受理、判决等等一系列方面。结合对日本新民事诉讼法、德国民事诉讼法的借鉴性分析,作出如下构想: 1、起诉。实行当事人独立起诉主义。再审之诉既然作为一种独立的诉讼程序,其程序的启动必然由当事人通过提起抗诉引发。根据私法自治的原则,程序的启动权只能由当事人享有,对于已经发生法律效力的判决、裁定,当事人既有主张诉权的自由,也有放弃的处分权,而不再由法院和检察院可依职权发动,需要说明的是,再审之诉所针对的同样是已发生法律效力的裁判,而对于未生效的一审判决,当事人可以通过上诉获得救济;当然,终审判决一经作出,即产生效力,当事人不服的,就只有通过再审之诉获取救济。在适用的程序方面,既然是独立的诉讼,就应适用一审起诉程序,而并不因其是再审之诉而使其诉讼性质发生更改。 对于法院发现判决错误和检察院认为判决不合法的,应当如何处理?笔者认为,构建再审之诉目的之一就是限制公权力膨胀,如果允许两院依职权启动,势必与构建目的不符,也与私法自治及当事人处分权不容。两院即使认为判决有误,也不得依职权当然发动,除非当事人启动再审之诉,这便于维护判决的威严和当事人主体地位的维护。为了尽可能地实现实体公正,可以创设法院、检察院对当事人的起诉建议制度,当然,这是否有违审判中立原则确也值得细探。 2、受理。由原审法院的上级法院审查受理。借鉴世界上实行三审终审与再审之诉国家的立法例,均对再审 之诉作出了限制,明确可以引发诉讼的法定事由。这就要求法院在受理时,必须进行审查,对于符合条件的,予以立案受理,不符合诉讼条件的,应用裁定驳回,而不再适用《〈民事诉讼法〉若干问题意见》第206条所规定的使用通知驳回形式,体现再审之诉的性质。关于具体审查程序方面,应当考虑再审之诉性质的特殊性:一是其是针对已经发生法律效力的裁判提起的诉讼;二是当事人程序救济的终局性。这就要求审查程序应做到公开、公平、公正,可以借鉴英美法系的作法,举行听证会,以确保审查程序的公正性,联系我国国情实际,应当从诉讼标的性质,标的额大小两方面确立听证会条件,对重要、重大影响案件予以听证,这既有利于驱导程序、实体公正的统一,也符合我国司法资源不足的现状。 对于确定原审法院的上级法院受理,笔者认为应主要从以下几个方面予以考虑:第一,原审法院审级低,法官素质不高。一般民事案件一审法院一般为基层法院或者中级法院。一定程度上存在法官素质不高,案件定性不准,适用法律不当的现象。再审之诉作为当事人的终局救济途径,必然应对其民事法律关系作出尽可能正确的判决,确立稳定的民事法律关系,这就要求由较高审级的法院受诉,对案件作出正确裁判。第二,满足当事人诉讼心理的需要,当事人提起再审之诉的目的就是为了追求实体的公正,心理上希望由较高审级的法院来审理,取得一种获取公正判决的藉慰。如果法律规定由原审法院来审理,对当事人诉讼心理来讲,可能是难以满足的。同时,基于规定的统一性和司法偏差率的扩大,也应反对由原审法院和上级法院共享受诉权的作法。第三,原审法院自己否定自己不现实。在前面的论述中已经提到,原审法院对自己作出的判决进行否定,这在实践中是比较困难的,即使原审法院作出了否定性判决,这是否合理,同样值得商榷。根据诉讼法的原理,正确的判决可能只有一个,合理的判决可能有多个,同一法院中素质相近的法官的认识却是不会相同的,原审法官依据其对证据的采信和案件事实的把握作出的合理判决却被再审法官用另一合理判决予以否定,用合理的判决否决合理的判决,这本身是否也意味着不合理。 3、再审理由。民事诉讼法第179条对可以申请再审的理由作出了列举性规定,将民事再审改进为再审之诉发动后,对当事人的诉讼权利同时也应予以限制,实现与有限司法资源的匹配和判决维护稳定。第一,既判力要求维护法院判决权威。法院判决是公权力对民事法律关系作出的确定,体现了国家干预色彩。判决一经作出,非依法定事由,不得启动可能变更判决的任何程序。德国民事诉讼法第579条、第580条,日本新民事诉讼法第338条也对再审理由作出了限制性规定,主要体现在两类事由,即重大严重缺陷。第二,民事法律关系的稳定和程序的及时终结性要求限制再审。民事诉讼的目的就是为了及时解决纠纷,便于民事法律关系的稳定。反复诉讼,久讼不决不符合经济效益原则,造成司法资源的浪费和社会经济发展的障碍。第三,法律真实与客观真实的差异性。众所周知,法院判决构建于证据所组构的法律真实,与客观真实之间存在差异,那是必然的,更何况我国《民事诉讼证据若干问题的若干规定》第41至46条确立了优势盖然性规则,使这种情形更成为可能。对当事人来讲或许是不公平的,但从程序正义角度分析,这是公正的。如果允许以客观事实质疑法律真实,将会陷入永无终局的尴尬境地,所以应当作出限制。参照德国、日本立法体例以及相关学者的论述,可以确定以下的再审事由:(1)适用法律明显错误。(2)判决主张与判决理由矛盾。(3)审判人员组织不合法。(4)审判人员未适用回避程序。(5)未经合法。(6)审判人员发生与本案相关的职务犯罪。(7)当事人的诉讼人,对方当事人及人存在与本案有关的犯罪行为,影响案件裁判的。(8)证人、鉴定人、翻译人、勘验人在本案中存在犯罪的。(9)作为裁判依据的另一生效判决或行政决定、公正文书被撤销。(10)作为裁判依据的文书或物证是伪造或变造的。(11)本案裁判与已生效的相关裁判相矛盾的。(12)法院违反专属管辖受案。(13)其他可能影响判决公正的事由。 4、审理。再审之诉作为一级独立的诉讼,则应按照诉讼程序予以审理。在前面已论述到,再审之诉依照一审程序起诉,则相关的送达程序也应依照一审程序规定。这里所主要讨论的仅仅是再审是依据书面审理还是开庭审理,结合大陆法系国家立法规定,结合我国现实国情,笔者认为应确立书面审为主,庭审为辅的审理原则,对于重大疑难,影响较大的案件应当公开开庭审理,一般民事再审则 适用书面审理。第一,再审之诉都是基于明确再审理由而提出的,原审当事人双方的起诉状、答辩状和原审笔录材料,可以明确案件事实和有针对性地查明起诉人再审理由在原判决的影响力和作用力,作出公正的裁判。针对原审中双方均无异议的事实可以直接予以认定,而对于当事人双方意见分歧很大的事实部分,可以创设听证制度,通过双方证据交换来达到明辨真伪的目的。第二,对于重大疑难,影响较大的案件则应当公开开庭审理,严格履行诉讼审理程序,以期正确探明案件事实,作出合理的公正判决。 5、判决。再审之诉确立目的之一就是为了更好地解决累讼的现象,所以再审判决一经作出,即为终局判决,当事人不得再以任何理由提出诉讼或再审。关于检察院的检察权配置应允许检察院通过抗诉而敦促法院对再审判决再行合议一次,对于合议结果法院应当及时通知检察院和当事人。但检察院抗诉权的行使,仅以一次为限。需要注意的是,配置检察院抗诉权,不是要对当事人主体地位的削弱,而是对法院的判决监督,同时,只赋予检察院一次为限的抗诉权对法院的中心地位不会构成威胁。这是否会产生公权力对权利的排挤问题,应当是利弊相存,如果取消检察院监督权,在法官并非身份象征的中国社会里,或许是行不通的。 6、诉讼费用。现行民事再审是不用交纳费用的,但再审之诉引发的再审是针对原审已经终结,判决已经发生效力的新诉讼,有着独立的诉讼标的和诉讼请求,是一级独立诉讼,应当收取相关的诉讼费用,既有利于解决司法经费紧张的局面,也有利于加强社会成员的法制观念,防止滥用诉讼权的现象发生。但再审毕竟是对原审未明确的法律关系的后续解决,与原审有着密切的联系,可以依照现行的《收费办法》减半收取。

民事立法论文篇(4)

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典,保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则,同时,也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节:第一节为对自然人权利能力的一般规定;第二节为对自然人行为能力的一般规定;第三节为对宣告失踪的规定;第四节为对宣告死亡的规定;第五节为对自然人人格权法律保护的规定;第六节为对自然人住所的规定。在此,有下列问题需要指出:

1.考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定,所以,本章中对于自然人的亲属关系、身份等级以及监护制度未作规定,这样,在自然人立法体系上似更为合理,法律适用上更为方便。

2.与我国《民法通则》相比,除没有规定监护制度外,也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是:从严格意义上讲,个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户,为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称;农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营,为从事经营活动的自然人个人;二人以上共同经营,其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以,其活动或者适用合伙的规定,或者适用非法人团体的规定,或者适用有关私营企业的规定。至于合伙,无论是个人合伙还是法人合伙,如为一般合伙,应适用合伙契约的规则,如为形成团体的合伙,应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3.增加规定了胎儿利益的保护条款,采用了概括保护方法,并采用台湾地区民法典采用的"法定解除条件说",即规定凡涉及胎儿利益者,视其具有民事权利能力,如胎儿未能或者出生,其权利能力视为自始不存在。对此,没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”,即不承认胎儿在出生前可获得权利能力,或者出生后才能溯及地取得,认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

4.增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围,包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时,对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5.在宣告失踪制度中,增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件,在宣告死亡制度中,规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时,借鉴台湾地区的经验,规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请,如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的,人民检察院可以提出死亡宣告申请。

6.将自然人人格权民法保护专设一节,规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿,同时,对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中,人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定,同时,采用了“人格权法律保护”的节名,其理由是:

(1)自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位,人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利,与财产权以及身份权不同,人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利,民法的任务是以侵权法保护人格权,但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

(2)自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外,还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利,这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害,应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定,无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格,将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利,这对于人权保护极其有害。二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法,并吸收了各国有关理论研究成果,并充分考虑了我国的实际情况,充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节:第一节一般规定;第二节法人的设立;第三节法人的机关;第四节法人的变更;第五节法人的解散与清算;第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点:

1.对于法人的本质,采“法人实在说”中的“组织体说”,明确规定法人具有权利能力和行为能力;

2.对于法人分类,采取了符合我国实际情况的做法:

(1)立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人,其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据(如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等),而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中,无论公法人或私法人,其法律地位一律平等,都同等适用民法有关法人的基本准则。因此,从民法立法的角度而言,不予明示公法人与私法人的种类分别,无碍大局。

(2)取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类,改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”,是为了揭示法人设立的不同目的,并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织(中间法人),从而留下法律漏洞。所以,建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路,但借鉴德国法和瑞士法,采用“营利法人”和“非营利法人”的分类。而在营利法人中,不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

(3)在非营利法人中,增加设定了“捐助法人”(包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等),没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是,我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念,而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆,至于财团,则难以为一般人所理解。因此,社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用,但立法上不宜采用。

3.肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人(如公司法人的代表机关为董事会以及董事)考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人,而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全,故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人,法人的执行机关和法定代表人可为同一人(如机关法人),也可不为同一人(如公司法人的执行机关为董事会,法定代表认为董事长)。

4.承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动,此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格,不具有权利能力和行为能力,不能独立承担民事责任。

民事立法论文篇(5)

一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定

依据通说,民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。

长期以来,作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉,对民事案件的抗诉权,只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。

1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第12条,虽然规定:“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是,对人民检察院对民事案件的抗诉权,却没有作任何规定。

1990年9月3日,最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定:在试点过程中,人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定,人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉,对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。

1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外,最高人民法院对抗诉作过一些司法解释,主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。

我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定,但是由于这些规定过于原则,且法律的适用环境发生变化后,仍未对其进行修改,体现不出清晰的立法思路和理念基础,也缺乏实践中的可操作性,存在着许多重大缺陷。

二、我国民事抗诉权的立法缺陷

我国民事抗诉制度的设计,主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的,其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督,以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念,检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看,虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用,但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中,民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下:

(一)民事抗诉权不完整,对未生效的判决、裁定无权抗诉。

对于未生效的判决、裁定能否抗诉,《中华人民共和国刑事诉讼法》(简称《刑诉法》)与《民诉法》作了不同的规定。《刑诉法》第181条规定,人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定,认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此,最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。”凡是没有生效的判决、裁定,检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权,不是完整的抗诉权,只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式,排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上,这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂,只是部分地授予检察院。

(二)抗诉事由法律规定的模糊,导致抗诉运作上的较大分歧。

民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉,也没有规定检察机关抗诉的具体事由,但规定了它有两项权力:一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉;二是检察机关只要提起抗诉,法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据,在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化,已日益暴露出其弊端。第一,根据民诉法规定的二审终审原则,任何案件证据都要经过二次质证,并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉,那么该案裁判后,此证据则只经过一次质证就予以认定了,显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利,不符合证据规则,这对另一方当事人来说显然不公平。第二,检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据,在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉,通过再审从而达到最后的诉讼胜利,这是不道德、不公正的,是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。

(三)抗诉权行使的要件不明确,缺乏对滥用抗诉权的有效防止。

在司法实践中,有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径,造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判,就去设法要求抗诉,同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用,也不受终审裁判审级的限制,于是少数当事人不上诉,等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉,必然引起司法资源的极大消耗,极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉,那民诉法设置的上诉程序将形同虚设,法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形,将部分诉讼成本转移给国家。

(四)抗诉权的行使无法定时限的要求,使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年,但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督,却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定,直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。

(五)检察机关出庭支持抗诉的程序模糊,检察机关抗诉的单方倾向性,有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权,其出发点在于以国家利益代表者的身份,维护国家利益而监督法院的审判活动,检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序,检察机关派员出庭,客观上就是支持一方当事人进行诉讼,另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪,庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论,甚至经常发生言辞冲突,有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉,除了宣读抗诉书之外,还应当从事哪些诉讼行为?检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位?法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局,而且影响了法官独立行使审判权,混淆了审判权和检察权的明确界限。

(六)抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中,当事人可以自由处分的“私权利”,国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中,绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉,为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中,有的当事人不服一审判决提出上诉,后又申请撤诉,二审裁定准予其撤回上诉,双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清,归责不当为由提起抗诉;有些民事抗诉案件进入再审程序以后,当事人双方自行达成和解协议,或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉,但其仍然坚持提起抗诉,从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。

(七)民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷,导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第184条规定,抗诉案件可以由原审人民法院审理,也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配,法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同,法院认为,我国民诉法只规定,对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件,人民法院应当再审,并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反,民诉法第184条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判,而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应,“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理,由提出抗诉的人民检察院派员出庭,会违反司法工作中同级相对应的原则”。

按法院组织法规定,基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中,接受抗诉的法院大多指令下级法院再审,将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位,这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性,不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查,尽管另行组成合议庭,但基于人的本性和单位本位主义考虑,仍然不能保证案件能够得到公正的结论,同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示,抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是,如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理,上级法院将面临难以承受任务之重,不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此,强调抗诉案件原则上由原审法院处理,并非一律都交由下级法院再审,应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。

三、完善我国民事抗诉权的思考与对策

上述民事抗诉权的立法缺陷,一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限;另一方面,造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”,不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此,笔者以为,应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使:

(一)加强民事抗诉权的立法,使之具体化,可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的,为避免司法实践中对于原则性规定的曲解,可以首先通过立法解释来予以解决,由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据1981年第五届全国人大常委会19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》,最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时,应报全国人大常委会解释或决定。

(二)明确民事抗诉权行使的条件,既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权,更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下,大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议,争议主体之间的平等性,也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中,应以意思自治为其基本的出发点,当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分,均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看,当事人有权对民事权利进行处分,亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责,这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言,即我们要限制民事抗诉,也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。

(三)明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由,将现行民诉法第185条进一步细化,以便于操作。同时,为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值,就应规定不得提起民事抗诉的限制情形:1、不得以发现新证据为由提起抗诉;2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的,检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外);3、当事人在申请再审期间不申请再审,期间届满后也不申诉的,检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外);4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的,不得提起抗诉。

四、结语

我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力,以实现对执法和司法制约与监督,保证法律的统一正确实施。因此,在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制,保证在审判独立的前提下,充分发挥检察抗诉权的功能与作用,因此,我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良,严格抗诉再审的适用条件,建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威,切实保障公民和法人的合法权益,最大限度地实现社会司法公正。

而随着司法改革的深入与力度的加大,笔者认为,最终应当以实现审级制度改革为前提,逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制,这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的,尤其是我国已经加入WTO,司法制度应当与经济制度同样与国际接轨,应当有所突破。若审判采三审终审制,附带再审之诉,则在民事审判中,完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级,使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使,从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高,较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提,审判监督制度可以从改革再审事由入手,确立再审之诉制度,即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动,完全取消公权力对私权的侵入,褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然,这只是一家之言,有待时间和历史的检验。

参考文献:

章武生.再审程序若干问题研究[J].法学评论,载1995年第二期。

李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》,载《中国法学》99年第3期。

民事立法论文篇(6)

一、法治以及我国的法治化建设

《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”中国共产党的十五大报告也对依法治国的含义作了科学界定:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

在依法治国的基本要求当中,“有法可依”又是一个基本前提,也是一个首要的环节,它是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法,更重要的是要求所立的法是良好的法,即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。

从1978年党的十一届三中全会开始,中国进入了所谓的“立法爆炸”时期,先后通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等法律,这些法律经数次修改后仍沿用至今。可以说,中国早已成为了一个“法律国家”,但是,固然法治必须要求有良好的法律秩序,但是它更多的是一种内在法律精神和法律价值的理念。因此,即使基本做到了“有法可依”,也只是法治的一个基本前提,法治的实现更多的是依靠法治理念的灌输和熏陶,中国离法治在社会中的实现还有相当长的一段距离。

二、我国民法理念的缺失和民法理念对法治的影响

就一国法治建设来说,民法理念是“社会的引擎”,在现代法治中处于不可动摇的基石地位。民法的制定与运行都离不开民法理念的指引,以权利神圣、私法自治等为精髓的民法理念,正日益成为现代法治建设最重要的启蒙者与导航者,在现代法治建设中越来越发挥着举足轻重的作用。然而令人遗憾的是,我国历史上一直缺乏民法传统,当代法治进程中民法理念也未得到足够的重视和充分的发展,使我们的法治建设缺乏充分的理论支持和方向引导。民法理念的缺乏成为我国法制化建设中最大的瓶颈。

1.民法是权利的宣言书

民法以充分创设和保护私权为己任,最关心人、尊重人、成就人,它构成一部人类基本权利的宣言书:通过对人格权的规定,赋予每个人做人的尊严,使人们得以成为法律意义上的真正的人;通过对财产权的规定,赋予每个人私有的财产,使人们的生存与发展有了基本的物质保障。

2.民法倡导私法自治

私法自治与市场经济紧密相连,它培育和发展了市场主体的独立人格意识,并以此培育起了社会自治的政治意识。现代市场经济要求以市场作为社会资源配置的基本手段,市场主体必须能够自主经营、自负盈亏,根据自己的认识和判断来从事市场活动,国家对市场经济只能从宏观上予以必要的调控,不能进行过多的干预。民法私法自治的原则正与此高度契合,依据该原则,在私法领域内“风能进,雨能进,国王不能进”,主体依自己的理性判断,对个人事务进行自主选择、自主管理。

3.民法注重人文关怀

民法是权利的圣经,所有的权利设定都体现了以人文关怀为中心的基本理念,我们每个人的衣食住行、工作娱乐、婚姻家庭无不处于民法的关怀之下,其权利观念不仅影响着人们的行为模式和价值趋向,同时也指引着其他法律的发展方向,构成现代法治化建设的基本价值基础。民法以社会成员对权利的需求为基本出发点,反映了法律对主体的最大关怀与保护,体现了人类社会的文明与进步,现代法治的基本原则和价值很大程度上都是以民法为基础而形成和发展起来的。

三、我国民事立法对民法理念的影响

在我国现有的法律体系当中,由于受传统和历史等诸多因素的影响,民事方面的立法情况一直是我国立法中最薄弱的一环,同时也是技术难度最大、最引人注目以及最易引起争议的一项立法工作。2007年10月1日,《物权法》在中国颁布,而《民法典》也在加紧编纂当中,并且有望在近几年出台。可以说,民事方面的立法工作进展成为了我国法治化建设中的一个标志性因素。:

客观地说,民事立法在我国法治化建设过程中占有如此重要的地位,并不仅仅是因为它在目前落后于其他部门法律的立法工作,更重要的是在于民法本身作为市场经济的最基本规则和对市民社会的最基本规范,它所贯彻的理念对于法治观念的建立和发展具有巨大的促进作用。民法以其对人格平等和自由的确认、对主体财产和人身权利的充分保护、对权利和义务相对应的要求、对交易安全的保障和对交易便捷的推动,为法治社会的建立提供了坚实的法律基础。中国步入法治社会的必由之路乃是民事法律的逐渐完备和充分实施。由于法治不仅仅是一种手段,而更重要的是一种社会发展的目标,那么,充分体现了现代法治价值的民法在社会生活中即应发挥重要的作用。

我国的民事立法工作,抛开法制方面的因素不谈,它实际上正是对我国民法理念缺乏的一种积极补救措施。不敢说民事法律是民法理念产生的原因,但是在中国这样一个严重缺乏民法理念的国家当中,民事法律的产生至少能够诱发民法理念在民众当中或多或少、或快或慢的培育起来。尽管我国的民事立法工作断断续续,进程缓慢,饱受争议,比如很多人就认为我国是因为要有民法典而制定民法典,而根本不具备制定民法典的技术和条件,民法典制定后也很难在民法理念缺乏的环境下很好地得到贯彻,但是我国的特殊国情决定了我国不能自发地培育出基本的民法理念,应该让立法工作先行一步,促进民法理念的产生。④①

参考文献:

[1]卓泽渊:《法理学》,法律出版社.2004年版

民事立法论文篇(7)

一、我国民事立法现状

民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门。然而我国作为一个大陆法系、法典法系国家,却缺少一部系统编纂的民法典,这是我国法制建设中的一项最大的空白。在我国改革开放刚开始的时候,就曾着手制定民法典,自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案,但随后便停了下来。其主要原因是当时我国刚开始进行经济体制改革,对改革的方向只有一个大体的掌握,未来的经济发展道路怎么走尚不明确,在这种情况下,制定一部比较完善、科学、稳定的民法典的时机还不成熟。为了解决上述矛盾,全国人大常委会决定,根据实际需要与可能,先将民法典草案中那些急需的,而又比较成熟的部分制订成民事单行法规,并于1983年成立《民法通则》起草小组。至1986年4月12日,《民法通则》草案经六届全国人大四次会议通过。

目前,我国经过了20年的改革实践,经济、社会形势已大不一样了,制定民法典的社会经济条件、法律环境等都已具备,制定一部符合我国国情的现代民法典已成为当务之急。可喜的是,民法典的制定也已提上了全国人大的议事日程。

众所周知,1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典,它与1900年的《德国民法典》都对世界上许多国家的民事立法产生了重大而深远的影响。展望21世纪,我国未来的民法典又将在世界法律之林中占据一个什么样的历史地位呢?一部民法典制定得如何,和它有没有坚实的理论基础有密切关系。如今,我国拥有了一大批民法专业人才,对民法理论做了长期、深入的研究与探讨,为民法典的制定打下了一定的理论基础。重要的是,民法所赖以生存的社会基础,或者叫做市民社会的基础——一个市场化、主体多元化的社会环境已初步建立起来了。在这样的社会环境下,要求确立一个基本原则,即市场经济是竞争经济。竞争经济包含三个基本要素:第一,竞争必须是平等的竞争。不是在一个同一起跑线上平等的竞争,那不能算一个真正的市民社会,而我们社会仍存在多种不平等因素,如所有制的不平等、企业级别地位的不平等以及公民之间存在的各种不平等现象。确立民法的平等主体的理念是非常重要的。第二,竞争应该是自由竞争。如果没有企业自治、主体自治就不可能形成真正的市场经济。我国新颁布的《合同法》中就体现出了自由竞争的规则和规律。第三,竞争必须是公平竞争。公平竞争需要一定的法则,也需要一定国家力量的介入,没有任何国家力量介入的社会现在实际上已经不存在了。但是,国家过多干预的社会也不应该允许。市场经济如果没有任何的国家干预,完全是自由的,那么又往往会导致无秩序、不公平的一种竞争,这样的市场经济必然是混乱的经济。如何在当事人的自由和国家的适度干预之间找出一个最佳平衡点,是当前我们立法中的难题。上述的竞争经济的三大要素中隐含着民商法律的三大基石:一个是以《公司法》为核心的现代企业制度,确立的是平等竞争的机制;另一个是以《合同法》为核心的现代自由交易机制、自由贸易机制;再一个是以《竞争法》为核心的现代公平竞争机制。这三者构成了市民社会所要求建立的机制的主要方面。西方国家的私法的主要特征就是平等性,平等、自由、公平是私法的灵魂,也是民法的灵魂。

在我国,平等主体之间的法律是不是都应该囊括在民法范畴内尚存争议。平等主体之间权利、义务、责任的关系可以包括三个方面:第一是市场方面的,或者说物质资料的生产、交换、分配和消费,即由市场经济调节的这一方面;第二方面就是人类本身的生产和再生产领域,包括婚姻、家庭、继承方面的问题;第三方面是劳动力能否成为市场交换、流通的客体。这三方面在西方国家是统一的,都是属于民法的范畴。而从1917年十月革命之后,原苏联的法学家们就把这三个方面分开了,因此原苏联通过了三部法典:《民法典》、《家庭、婚姻、监护法典》、《劳动法典》。受其影响,我国一直也奉行《民法》、《婚姻法》、《劳动法》是平等主体之间三大法律部门的观念。现在,在制定民法典的时候,大多数人都认为按照中国的传统,亲属关系即家庭、婚姻关系应当成为民法的一个组成部分。另外,在我国,劳动关系应如何看待?在制定《合同法》时即遇到这个问题,争论较多的是在《合同法》中要不要规定雇佣合同?在许多场合中,劳动力成为了雇佣合同的客体,但是,《劳动法》中规定的劳动关系在公有制社会里不作为商品关系,因此不能纳入雇佣合同里面。由此产生一个问题,即在公有制里面的劳动关系由《劳动法》规制,而在非公有制领域则由雇佣合同来规制,可又该如何划分这两个领域的劳动力呢?在目前国有企业向公司制转换的潮流下,公司通常本身就是混合所有制,这种情况下,公司内劳动关系由雇佣合同还是劳动合同来制约呢?《合同法》对之回避,便不写雇佣合同。但是,将来的民法典对此是不能回避的。建立民法、私法三大组成部分的协调体系是至关重要的。

二、民事立法中的几个问题

21世纪的民商法发展的特点将是影响我们制定民法典的重要因素,据此而制定出适应我国21世纪的社会发展需要和具有中国特色的民法典是一项跨世纪的神圣使命。从目前的立法工作来看,首先要考虑两个问题:一个是民法典立法的步骤,一个是立法的框架结构、内容体系。在立法的步骤方面,大家意见比较一致,民法典的起草要分三步来走:第一步是先制定《合同法》,它将是未来民法典中占重要地位的债权编的核心组成部分;第二步是制定《物权法》,它已经开始起草,并拿出了初稿,共12章445条,可望在两三年内通过,它将构成未来民法典的物权编;第三步就是将现有《民法通则》总则部分充实,构成民法典的总则,而目前正在修改的《婚姻家庭法》以及《继承法》将成为民法典中亲属法的构成部分。据此三步骤估算,我国民法典可望在2005年前后出台。

至于民法典的内容体系、框架模式等方面,现在争议颇多,以下五个方面尤成为争论的热点问题:

(一)民法与商法的关系

商法在许多国家都作为独立的法律部门,而予以专门立法。我国要不要单独制定商法,现在有几种意见:有人主张制定一个独立专门的商法典;有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》,在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》;大多数学者则对之持否定态度,认为不必单独制定商法典。值得注意的是,商法的发展有两个重要的趋势:①从中世纪以来,商法通常是指商人的法,但至今商人的概念已越来越模糊,商事行为也越来越广泛而难以明确界定。因此,现代民商法正逐渐合二为一,《意大利民法典》、《俄罗斯民法典》、《荷兰民法典》均采民商合一立法体例,民商合一是发展趋势。②中世纪时期的商法强调“绝对自由”,“商人自治”,属商业自由主义时期,但至20世纪,商事活动越来越受到国家的干预,即商法与经济法的融合成为一种新趋势。

在我国,商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节:①商事企业制度。我国商事企业如何分类,商事企业种类是否采取法定主义,以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等均存较多争议。现在的立法趋势是从投资者的责任形式来划分,如公司企业、合伙企业、个人独资企业,但其法律地位如何规定也存在问题。②商事制度。如对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限该如何确定,到底是法定还是约定?股东会、董事会、董事长的权限是法定的,法律没有写的,公司章程可另行规定,而唯独在经理的权限方面有一个单独的规定,能不能通过章程的规定来约束经理的权限?应该是可以的。还有,对经理的越权行为的效力应如何认定,能不能对抗善意相对人?对此,《合同法》规定为有效。总之,经理的权限问题非常重要。③商事人格权问题。诸如商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护,均缺乏行之有效的规范。还有商业注册问题,国有企业、公司、合伙企业、外资企业各自有不同的注册办法,如何适用?现实中,许多企业是先注销,后清算,导致债权人利益难以保障。

(二)物权的问题

我国正在制定《物权法》,它是民商法律体系中重要的内容。物权是所有权制度在法律中的体现,反映了社会的经济基础。但现在我国物权制度太薄弱,称谓上是叫物权法还是财产法?如叫财产法则应不应该包含知识产权、债权等无形财产?知识经济时代无形财产会大量增加,甚至包括商号、信息等,国外对无形财产往往通过单行法来规定。在制定物权法中,存在一些问题,比如如何体现物权法里面的平等性问题,不同主体间的财产权或物权存在事实上的不平等,以及私人财产的保护问题等。另外,各国均采用物权法定主义,但《担保法》也并未能包括所有担保物权,如按揭、典权。另一个重要问题是承包权问题,承包权是我国的独创,而各国仅有土地使用权。承包权作为物权已无争议,但现在的民法规范中却未能以法律的形式确定、稳定承包关系,对之加以有效的保护,承包期未届满就被剥夺经营权,农民利益经常受到损害,新制定的《合同法》中也没有规定承包合同。在对农村或城市的土地征用中,还应明确区分社会公共利益需要和商业需要,合理解决利益补偿问题。在物权法制定中,大家普遍认为要把不动产登记专门作一个规定,而目前不动产登记包括不动产抵押的登记分属于不同的部分,弊病很大。西方各国通常是由统一机构进行统一登记,且不应是政府管理机构,才能避免动用国家权力干预登记制度,并易于进行对各种登记的效力认定。

(三)人身权、人格权的民法保护问题

以往大陆法系国家的民法典调整的基本上是财产权,但人身权、人格权乃至人权在现代社会中越来越重要。西方国家把人权分为公权与私权,相对应地,我国则划分为政治权利和民事权利,而人身权则是最基本的民事权利。我国现行民法对人身权采取法定主义,但其局限性已日益明显,如隐私权、住宅权、环境权,现行法律均未明确规定。随着社会经济的发展、社会公众教育程度的提高、人们法律意识和人权观念的提升,人们对于自己人身权利的保护意识越来越高,自然也对未来的民法典提出了更高的法律保护要求。

(四)侵权责任与违约责任问题

在各国以往的民法典中,普遍轻侵权责任而重违约责任。但随着社会的发展、技术的进步,人们生活内容越来越丰富,活动领域也越来越宽广,也产生了越来越多的侵权形式,责任原则也趋复杂化,有的是过错责任,有的是严格责任或无过错责任,而有的是举证责任倒置等。

关于违约责任,《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而针对违约责任原则,则有过错责任与严格责任之争议。传统的大陆法系国家对违约行为都采用过错责任原则,有过错有责任,无过错无责任,《经济合同法》中确立的也是过错责任原则。但新《合同法》并没明确认定过错责任,因此有人认为新《合同法》中违约责任是采用严格责任,具有违约事实就应承担责任,那也不很准确。对之应根据不同合同形式而决定,如委托合同、保管合理中规定有过错才有责任,而在无偿委托、无偿保管、无偿赠与行为中如果给对方造成损失,只因故意和重大过失而承担责任,轻微过失则不承担责任。因此,合同法中实际上有三种责任:总的原则是严格责任,只要有违约就要承担责任;某些具体合同中又规定了有过错才有责任;而无偿合同中只对故意和重大过失承担责任。

民事立法论文篇(8)

论文摘要:2001年12月6日,最高人民法院审判委员会第1201次会议通过关于民事诉讼证据的若干规定,这标志着我国的民事诉讼证据规则已经初步体系化。文章对现行的民事诉讼证据规则体系作了一个简明的阐述,从宏观上表达了对民事诉讼证据规则宏观发展方向的一些见解。 论文关键词:民事诉讼;证据规则;立法现状 一、证据规则的一般界定 任何证明活动都必须遵循一定的规则,否则便不能保证证明结果的正确性,而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动,更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家,他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中,关联性证据规则是可采性规则的前提,而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同,鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚,直到20世纪90年代以后,证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为,关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。 证据规则的基本特征有三:第一,设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动,以保证正确认定案件事实。第二,证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三,证据规则并非某一个或几个证据规范,而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。 二、证据规则的法律属性 证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中,本身就是程序法规范。但是,作为程序法的一个特殊的部件,证据规则又具有自己的特殊性,是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性: 一是具有强制的效力,即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人,只要他们的行为违背了证据规则的规定,该行为就将被法院认定为违法无效。 二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程,执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么,可以做什么和不能做什么的答案。 三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴,是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是,其与实体法之间存在着密切的联系。一方面,证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程,主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面,实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一,在证明对象和举证责任的分配等方面,实体法的规定起决定性的作用,许多证据规则甚至规定在实体法中。 但是,总的来说,证据规则本质上是程序法,是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。 三、我国民事诉讼证据规则的立法现状 证据规则属于法律规范的范畴,是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同,所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长,基本上源于20世纪70年代末。迄今,已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次,而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中:第一层面是宪法,它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律,如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等,他们是最具操作 性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约,如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》,等等。 我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有: (1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方,并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序,但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。 (2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原物线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见,我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。 (3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定,之所以说它规定得比较基本,是因为对其的规定不够全面、详尽。 (4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定,但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。 (5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家,特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许,才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则,如我国《民事诉讼法》第7O条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约,有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。 (6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见,我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法,只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。 (7)非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定,法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见,这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。 (8)推定规则。所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实,据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国的《民事诉讼法》尚无关于推定的规定,但1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证 据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。 (9)司法认知规则。又称审判上的认知,指法院在审理案件过程中就某种特定的待证事实,不待当事人主张或举证,即确认为真实并作为判决依据的一种证明方式。如我国《民事诉讼法》第67条、《民事证据若干规定》第9条的相关规定。 (10)盖然性规则。指由于受到主、客观的条件限制,司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据的调查、审查、谈判之后而形成的相当程度上的内心确信的一种证据规则。我国《民事诉讼证据若干规定》对高度盖然 性的证明标准作了初步规定,只是不够具体。 (11)补强证据规则。所谓补强证据规则是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点,不能单独作为认定案件事实的依据,必须依靠其他证据的佐证,借以保证其真实性或补强其证据价值。我国的《民事诉讼法》和相关的司法解释都有补强证据规则的相关规定。 四、我国民事诉讼证据规则立法的完善 从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到,由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长,许多内容还处在调整过程中,因此还存在不少问题: 首先,在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释之中,相互之间难免存在不一致和不协调之处。 其次,在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低,难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。 再次,在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定,缺乏具体的可采性或原则性规范。 最后,我国民事诉讼证据规则在体系上缺乏协调性、完整性。一般程序性规则泛滥,而没有许多实用性的规则。 针对上述问题,笔者从大的立法趋势上提出如下看法: 第一,立法重心必须做一个调整。民事诉讼的立法重心应该实现由偏重于程序性规则转向偏重于实体性规则,由偏重于证明力规则转向于偏重于证据能力规则。 第二,具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的,没有搞好配套性保障规则的建立。为此,我们在借鉴国外经验时,必须实行扎实的本土化改造。 第三,在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系,确保体系完整。因此,证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础,以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应,民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成,即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。 具体来说,在举证方面,我们应该确立和完善证人询问规则、鉴定规则、证据保全规则、证人作证豁免权规则以及律师、当事人、法官调查取证规则,等等。在举证方面我们应该确立和完善证明责任分配规则、庭前证据交换规则、举证时限规则、举证程序规则、特别是证人强制出庭作证规则、证人作证经济补偿规则和证人保护规则,等等。在质证方面,我们应该确立和完善质证的程序性规则、质证的方式规则、质证的保障性规则,如交叉询问规则,等等。在认证方面,我们应该确立和完善认证的方式规则,如当庭认证规则以及证据的各种采纳和采信规则。 五、结语 我国的民事诉讼证据规则已经初呈体系。随着我国法制建设的进步,人们逐步认识到诉讼程序的重要性,并通过积极向西方学习,结合本国的司法实践经验,初创了我国的民事诉讼证据规则体系。当然,其不完善之处在所难免,笔者结合当前的立法现状谈了一下自己的浅见,只求我国的法制之路越走越宽。

民事立法论文篇(9)

内容提要:2009年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》使《证券法》给定的部分股东民事权利有得以维护的基础,但股民的权利仍然未得到实质性的司法保障,有鉴于此,笔者从证券民事赔偿制度建立之必然性(即意义)、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。论文关键词:证券民事赔偿制度 《1-9规定》 《证券法》 集团诉讼一、引言前一段时间,郑百文虚假重组案,中科创业、亿安科技股价操纵案,银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露,人们在震惊之余,强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判,维护证券市场的公开、公平、公正原则,保障数千万投资者的切身利益。2009年1月15日,最高法院有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是,对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中,有些案件也开始庭审,但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外,其他的案件则迟迟不能作判决,原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上(即谁有胜诉权)、损害计算方法、诉讼方式(单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼)等发面还存在许多疑问。2009年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《1-9规定》),至少使《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢?股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢?答案不容乐观。《证券法》从1999年生效到今天已差不多4年了,尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节,但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是,《1-9规定》本身存在两处重大缺陷,以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》,事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子,对投资者的利益保护仍然很不完善,仍然具有许多不确定因素。也正如《南方周末》所言,《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。有鉴于上述问题,笔者拟从制度建立之必然性(即意义)、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。二、 证券民事赔偿制度建立之必然性综关《证券法》的全部条文可以发现,针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中,绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任;以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任,而极少关于民事责任的规定。此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。法国法谚曰:“无救济,无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾,才具有法律上之力,权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿,以确保权利的实现。”尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就,证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中,但由于证券法中民事责任制度并未真正建立与完善,致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济,违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题,确与民事责任制度的不完善有直接关系,长此以往,我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO,证券业将面临进一步的开放,此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为,具体表现在以下几方面:(一) 证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨,是确实保护投资者合法权益的有力举措。《证券监管的目标与原则》把“保护投资者,确保公正、有效和透明的市场,减少系统风险”作为证券监管的目标,其首要的目的就是保护投资者的合法权益。《证券法》第1条亦指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场,而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。罗伯特.S.洛佩斯曾言:“无限制的信用是商业革命的润滑剂”。]对投资者来说,证 券市场的风险再大,也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时,保护投资者利益就是一句空话。在证券交易这一复杂的民事活动中,中小投资者往往处于劣势地位,而且由于交易的特殊性与大众性,在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手;责任分析所需的高技术成分,夹杂上风险的分析与推论,更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确、具体的规定,使他们在投资之前,就能预见到如果发生侵权行为,其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性,这样他们参与市场就会有安全感。正如世界银行的一份报告中所说:“向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估,并相应要求足够高的回报,以抵补所面临的亏本风险。”由于我国证券法中缺乏民事责任的规定,因此在实践中,对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决,但对受害人却没有给予补偿。例如,实践中已经发生的多起证券欺诈案,如苏三山事件,琼民源虚假报告等等,没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。1998年被查处的“红光实业案”中,尽管证监会的处罚力度很大,采取的却仍然是行政责任,广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。这种忽视对受害人补救的制度,显然是不利于证券市场的长远发展,因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救,才能保护广大投资者的利益,并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益,则会使证券市场赖以存在的基础丧失,最终影响到它的发展。因此,建立证券民事赔偿制度,会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感,激起、保护公众参与投资的热情,将资金用到实处,实现资源的合理配置,优化资金结构,让资金发挥出应有的作用,从而实现社会经济的良性循环与发展。(二) 证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为,确保公正、有效和透明的市场。谈到中国证券市场发生的重大违规事件,早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满,而引发的股市骚乱,受其影响深圳股市几乎全面停顿,上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。后者主角为有中国“证券之父”之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟,为求生存,凭着“灵感”疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147.50元,给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。近几年,有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷:大庆联谊案、圣方科技案、渤海集团案、嘉宝实业案、ST同达案、红光实业案、银广夏案、ST九州案、三九医药案、ST天颐案等等,不仅损害了投资者的权益,而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚,所以违法行为一直没有得到有效遏制。在证券交易中,违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多,而单个投资者又有可能损失较少,“如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有,则数额之巨大,足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁”,证是这一原因,导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险,从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任,那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后,所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中,那么,违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的、有条件为违法违规行为的主体来说,他会在“为”与“不为”所带来的后果中进行相应的衡量,当发现“为”所带来的后果是严重的利益失调的时候,我相信,其违法违规的动机一定会大大降低,违法违规现象相应地会得到有效的遏制。除此之外,证券市场中,投资者尤其是中小投资者,由于受自身所处的地位及所具有的资金数额,其在信息的了解和风险的分析与防范中,往往处于“先天不足”的劣势。建立证券民事赔偿制度,在有效遏制违法违规行为的发生的同时,可以使那些处于“优势”地位的主体(如上市公司的董事、监事、经理等)更加注重保护投资者的合法权益,更加自觉地履行相应义务,从而确保公正、有效和透明的市场的不断形成与完善。 (三) 建立证券民事赔偿制度,使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判,有助于增强人民法院的公信力,训练出更多有经验、有 法律思维能力的律师,从而有利于我国司法建设的完善。人民法院受理和审判证券纠纷案件,在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界、证券界和社会上,对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区,个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为,地方法官没有审理证券类诉讼案的经验,他们怎么能审理、判决这类案件呢?其实我们不应忘记,最高法院也没有证券判案经验,他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作、出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家和法律专家的意见,外加媒体的报道评论,那么这种互动的过程不仅会让《证券法》发挥相应的作用,而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因,因为法律条文的规定只能是原则性的,在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。鉴于我国当前法官整体素质不高,建立明确的证券民事赔偿制度,给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。证券纠纷案件虽然具有特殊性,但仍然属于民事案件,现阶段,在《证券法》没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲,民法通则中规定的法律行为制度、制度、侵权行为制度、民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为、市场操纵行为、虚假披露行为等,在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件,可以在侵权构成要件、因果关系、损失计算、举证责任、诉讼形式、判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验,并给《证券法》司法解释文件的制定提供素材。此外,根据证券纠纷案件的特点,通过对典型案件的立案和审理,不仅可以依法保护当事人享有的诉权,维护投资者的合法权益,还能够增强人民法院的公信力和权威性,维护司法公正,进而加快“依法治国”的步伐。(四) 证券民事赔偿制度的建立,能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金,促进证券市场的国际化。中国于2001年11月13日加入WTO,WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合,从这一意义上说,金融“入世”,就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场,运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说,证券投资方便,数量灵活,风险、投资成本相对较小,因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然,这必须有个前提,即投资者不仅仅看中我国经济发展势头利于其投资回报,还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度,国内经济形势再好,投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立,通过对投资者的损失予以补救,可以增强境外投资者对我国证券市场的信心,从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国,其中不少是通过证券市场筹集的,这是与其完善的法律制度分不开的,这一点值得我国借鉴。外国投资者重视投资法律环境,重视其投资安全系数,特别是重视其权益保护措施中有无其“利益无端受损后能否得到赔偿”这一事后保护制度。从这一角度看,建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。另一方面,随着全球经济一体化的不断发展,我们在资本市场上已不能再固步自封、盲目闭关,我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化、证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸,也就是消除证券市场交易双方(投资者和筹资者)的国籍界限,在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。具体包括五个方面的内容,即证券交易国际化、证券发行国际化、证券制度国际化、证券市场国际化及资金国际化。这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动,迫使各国政府打开门户,放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规,多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。为促进我国证券立法与国际接轨,实现证券市场的国际化,我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践,建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。三、 证券禁止行为及其民事责任证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨,以公开、公平、公正原则为基本理念,以证券发行和交易制度为规范核心。 为贯彻上述宗旨与理念,证券法规定了一系列强行规范,要求证券市场主体有所为、有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的,在证券发行、交易等活动过程中发生的,各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益,破坏市场秩序的行为,又可被称为证券欺诈。由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开、公平、公正的基本理念,扭曲市场供求关系,破坏了市场机制的正常运行,造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱,因而为各国证券立法所禁止。我国1993年8月由国务院批准了《禁止证券欺诈行为暂行规定》,其第2条规定:“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为,此外,笔者认为,还应包括发行中的有关违法违规行为,较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下:(一) 发行人擅自发行证券及其民事责任发行人擅自发行证券,是指发行人未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券,致使投资者进行投资而遭受损失的行为。我国《证券法》第10条规定:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”此处的法律主要是指《中华人民共和国公司法》,法规主要是指《股票发行与交易管理暂行条例》。关于擅自发行证券的民事责任,我国法律没有明确的规定。《证券法》第175条指出:“未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”上述的“退还所募资金和加算银行同期存款利息”在性质上其实是一种行政责任而非民事责任,因为此处所说的退款,即非指证券持有人依据不当得利请求返还,也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼,而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息,可见该条并没有对民事责任作出规定。建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权,并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。

民事立法论文篇(10)

但是,任何理论都不可能对我们周围的世界和事件给出我们能够完全满意的答案,人类社会不断变化必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化,有时这些变化是轻微的,或者是缓慢的,因此它常常会给人以误解,仿佛我们的理论并不需要做出相应的发展以适应这些变化。

自然人民事权利能力理论作为一种法律实践来说,各个民族中都不同程度地存在过,尤其在罗马法中被应用得最为广泛,而作为一种抽象了的理论本身则是晚近的事,并且随着近现代人文主义运动,民事权利能力理论基本上已经比较整齐划一了,而且得到全世界各国民事法律实践的认同。

但是,由于人类文明的演进,人类对待世界、对待人类本身的许多观点已经开始发生了很大变化,人类的社会生活也开始发生了一定变化,尤其在不涉及商业交易的领域里,人类的行为已经不再被认为仅仅是人类自己群体或者个体的事情了,如人们由于日常生活引起的对环境的影响、由于生物学的发展,基因工程带来的对人类伦理观念的冲击以及由此波及到对现有民法理论的冲击……,诸如此类的问题都等待着民事法学作出回应,但是各国民事法学理论除了德国等少数国家的法学家对此类部分问题有一些回应之外,还很少涉及到从现有民事理论入手,对其做出总体性回应的论述。

一般的民法学者对于民事权利能力理论基本上采取拿来主义的态度,认为没有必要在这个问题上有学术创新的必要,但是现实的案例似乎提醒人们,原有的民事权利能力理论并不能为保护人死后人格权,以及保护死亡后自然人著作权中署名权、保护作品完整权提供理论依据,因为仅仅用例外并不能产生完整的说服力,同时也破获了民事权利能力理论的完整性,再加上高科技产业带来的一系列与人类法律生活有关的问题,目前的民事权利能力理论开始出现不堪重负的现象。这些问题的发生,主要原因在于各国民法实践中,自然人民事权利能力理论上关于自然人民事权利能力的起始时间和终止时间没有经过严格的理论论证即被接受,并且成为无庸置疑的定论。

本文针对民法实践中出现的大量案例,对原有的经典民事权利能力理论基础上提出新的一孔之见,即本文认为,自然人的民事权利能力开始于受精,没有终止期,但是由于民事行为能力的差异,民事权利的实现与主体之间的关系存在巨大差异。在最初的构思中,我试图寻找民事权利能力理论的源头,遗憾的是,由于我不懂德语,无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著,因此,如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话,本文并不打算做这一寻根溯源的工作,而将直接涉入正题。由于缺乏足够的参考资料,所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成,这当然容易造成粗糙,出现大量漏洞,因此诚心诚意地欢迎批评。

本文的研究方法及存在的缺陷

尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入,但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身,因此,本文在论述过程中,论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识,其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学(神学)等基础学科。

本文研究的人不是某个具体的人,因此本文是对被抽象了的人的研究,但是,这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为,因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为,因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力,同时还以具体的案例配合纯理论阐述,这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决,或者不能完全自圆其说的。

一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题,以免通不过,但是无可争议的选题可能意味着毫无创新,尽管论文写作的目的本身并不是标新立异,但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路,因此相对于原有公理式的理论而言,这种思路往往看起来是标新立异的。因此,本文难以避免与原有理论的冲突,而且由于学养的不足,论述过程不但不可能尽善尽美,而且很有可能在有些学者的眼里是错误的,另外,由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度(也许,人类永远不可能了解生命本原),本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。从某种程度上说,社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上,许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化,或者有人提出新的前提假设,因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否,我并不认为本文能够完全胜任对前提的质疑而让所有人满意,当然如果在具体论证上出现问题,那就是本文的责任了。

第一章:现行民事权利能力理论概述

我们从它(罗马法)可以学到,我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。

-「德斯宾格勒

提要

本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾,有关这方面的文献早已汗牛充栋,因此本章力图以最小的篇幅来介绍,本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上,着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能,为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。

在古罗马法上,法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权,它与现代民事权利能力理论有很大差异,但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续,尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下,民事法律关系主体的范围已经大大扩展,但是,将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定,罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’,第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力,亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念,自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的:“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围,这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃,因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。

罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论,当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外,已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。

民事权利能力概念产生之前的1804年,法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响,虽然尚未使用权利能力这一概念,但其第8条规定:“所有法国人都享有民事权利”[6],这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成,萨维尼明确提出了权利能力的概念,并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来,普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献,德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年,德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念(第一条),随后的《瑞士民法典》(第11条)、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》(第十七条)、我国民国时期制定,至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》(第六条)、我国《民法通则》(第十条)也称权利能力,《日本民法典》则称‘私权之享有’(第一条之三),再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则:平等原则,如我国《民法通则》规定的:“第十条 公民的民事权利能力一律平等”,即便各国在立法语言上各有表述,但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别,就是在民事法律非法典化的英美法国家,有些国家已经考虑要制定统一的民法典,可以预测,如果制定,民事权利能力概念不会被放弃。因此,我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。

第二节 现有民事权利能力理论的内容

一、民事权利能力的取得

自然人民事权利能力的开始,意味着自然人具备享有民事权利的资格,可以以自己的名义享有民事权利,承担民事义务,成为民事法律关系的一方。基于平等原则,现代各国在民法典中几乎无一例外地规定,人人[9]平等享有民事权利能力,他人不可剥夺、自己不可让渡,但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例:

第一种立法例:人的民事权利能力从出生时开始,德国民法典更加明确地规定,从出生完成开始,其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定;《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间,但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。但是,各国对于何为出生则有不同理论,如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等,这些莫衷一是的理论都可以自圆其说,作为法律解释也都可以成立,但是目前“全部露出说”多为各国采纳,即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。

第二种立法例:出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少,只有《匈牙利民法典》规定:“人,如活着出生,其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间,但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天,出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明,以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提,即出生后是活体,因此这是一种追溯式的开始时间。

二、胎儿利益的特别保护

上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题,现行各国法律大致有二种保护方法:

1、出生时是活体的,在出生前即享有民事权利能力,如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力,但是保护其出生前的利益,以出生后活体为限,如台湾地区的《中华民国民法典》。

2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定,如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等,我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。

三、民事权利能力的丧失

世界上制定民法的国家和地区大多规定,自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时,像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间,而没有规定终止时间,但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡,包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。

1、自然死亡

自然死亡也称为生理死亡,指人因为自然生理的原因而生命终结。对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化,如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间,后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间,再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间,现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。

2、宣告死亡

也称为法律推定死亡、相对死亡,是指自然人下落不明超过法定时间,经过利害关系人申请,由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度,该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度,其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同,被宣告人丧失民事主体资格,婚姻关系终止,其财产转化为遗产,继承关系开始。该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。

不可否认,无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论,都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献,这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便,尤其在人类各种契约性交往中更是发挥了巨大作用,但是无庸讳言该理论也并非十全十美,在传统民事法律关系方面,许多制度都与现行民事权利能力理论冲突,当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候,它是有力量的,如果有许多问题都是它无法解决的时候,这项理论也许就需要完善。

第三节 现行民事权利能力理论的现实困境

从1840年民事权利能力概念产生以来,民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系,并且随着科学技术的发展,在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容,其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的,其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面:

一、人身权:现行理论与立法例相冲突

1、一般人身权立法例与现行理论的冲突

在保护上述列举的人格权方面,各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护,各国法律规定不一,有些国家规定了上述部分人格权,而没有其他人格权的规定,但是在司法实践中以法律解释的方式扩展,相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同,并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面,现行各国法典均有比较统一的规定,有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定,但是也散见于特别法的规定中,如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念,但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。

人身权具有与财产型权利完全不同的特点,即其非物质性特点,这导致它无法准确量化,其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡,因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权,各国民法实践绞尽脑汁,从不同路径入手,不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异:

(1)认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要;

(2)认为是保障社会风化的需要(如侮辱尸体构成侵权);

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