法律重要性论文汇总十篇

时间:2023-03-23 15:05:37

法律重要性论文

法律重要性论文篇(1)

作为法律发展的重要方式,法律继承的研究尚未得到学界应有的重视。目前,对法律继承性质的探讨主要集中在必然性、必要性和可能性三个方面,对于不可避免性却鲜有论及,学界在探讨上述“三性”时,往往将决定法律继承不可避免性的因素也纳入其中,从而造成对法律继承不可避免性认识的模糊。本文试对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性进行概念上的辨正,以期加深对法律继承不可避免性的认识,从而强调在法律发展的道路上应充分注重本国历史传统,构建切合中国社会的法律制度,减少法律规避等法治建设的障碍。

一、法律继承的不可避免性与必然性辨正

要从法律继承必然性中剥离出不可避免性,就必须对必然性和不可避免性加以区分:其一,必然性要求一个严格的前提条件,不可避免性则是无条件的。必然性,事实上是指在某种条件成就之时而不可避免;其二,必然性可因行为而阻断,不可避免性则是无可阻断的。因为必然性要求一个严格的前提条件,那么对这个条件的改变就会导致必然性的阻断。按照马克思主义的辩证观点,即是必然性和偶然性可以在一定条件下互相转化。这样,就可以将法律继承的不可避免性从必然性中剥离。

目前对法律继承必然性的讨论,主要集中在以下四点:其一,社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;其二,法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性;其三,法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性;其四,法的发展历史事实验证了法的继承性。①

仔细分析可以看出,第一,社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性,实则是在论述法律继承的不可避免性。因为社会生活的条件是一种历史延续,是无从改变的事实,不需要任何前提条件就能实现法律继承的必然;第二,法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性,同样是在论述法律继承的不可避免性。法律具有能动性和相对独立性,是由其作为意识形态的性质决定的,无从改变,故而也不需任何条件就能实现法律继承的必然;第三,法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性还是在论述法律继承的不可避免性,同样是一个事实,不需任何条件即决定结果的必然。就其作为法律继承不可避免的原因来说,这一项与第一项重复了。因为,法律作为人类文明的成果,虽然具有共同性,但是否必然得到继承?假设人类可以无靠既往历史的积累而重塑一个崭新的社会生活方式,那么历史上产生的文明成果就会因没有必要而可能得不到继承。所以法律继承之所以必要,根本原因仍在于人类生活条件的历史延续性;至于第四,法的发展历史事实验证了法的继承性,实则是指法律继承的可能性。必然性是无从验证的,一个既有结果的发生根本无法探讨其属必然或是偶然;而一个结果一经发生,便足以证明其可能性。

二、法律继承的不可避免性与必要性辨正

不可避免性和必要性的区分在于,前者指某种事实之下无需任何条件地成就某种结果;后者指成就一个结果所须特定条件的不可或缺。对法律继承必要性的系统论述,目前只见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文,文中指出法律继承乃是“历史使命”,强调“法律继承对于实现法律现代化所具有的功能、对建设法治国家在法律资源上所能起到的可资借鉴与选择的作用”。②归纳起来,主要有以下三点:

第一,法律继承是法律现代化的要求。法律现代化是一个动态的过程,它本身是一种不断的进步,其目标就是使法律与社会实际相适应,更好地服务于社会。法律继承通过对传统法律的扬弃,使更能适应社会需要的法律被接受,从而推动法律的进步;第二,法律移植有其不可克服的缺陷,需要通过继承来弥补。中国的法律发展自始就过于重视移植,而法律移植有着明显的弊端:(1)法律所赖以存在的文化具有不可移植性;(2)法律移植过程中的失真;(3)西方法律自身有不足。这些弊端使得中国法律未能很好地与本土资源融合;第三,传统文化的顽固和传统习惯的影响。中国绝大多数法律传统在经历了一百余年现代制度的构建之后仍旧活着,它们默默地存在着,并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用。在习惯势力仍很大的中国,应当充分重视习惯对法律的作用,也即习惯对法律继承提出的要求。

对以上三点加以分析可以看出,第一,法律继承是法律现代化的要求,实则是指,法律继承可以满足法律现代化的需要。法律现代化指向法律与社会现实的切合,而法律继承能在很大程度上满足这种个指向。要说法律继承是法律发展的必要,则还需要一个前提,即没有其他的发展方式可以满足法律与社会现实切合的指向。而事实上,法律继承和法律创制同样可能具有这种功能。故法律继承可以满足法律现代化的需要,只是一种被法律现代化选择为一种方式的可能。此处实际是论法律继承的可能性;第二,法律移植有其不可克服的缺陷,需要通过继承来弥补。同上,这是指法律继承可以克服法律移植的缺陷,只是一种可能。如果成为必要,仍然需要一个前提条件,即没有其他方式可以克服这种缺陷。事实很显然,法律创制也是可能的。故此处所论仍是法律继承的可能性。第三,传统文化的顽固和传统习惯的影响,这一不争的事实无条件地导致法律继承的必然,实指法律继承的不可避免性。仔细分析仍可看出,传统文化的顽固和传统习惯的影响,其实是社会表象,基础仍在于社会生活条件的历史延续和社会意识形态的相对独立。这两个事实决定了文化和习惯不可能无靠历史而得以重塑。

三、法律继承的不可避免性与可能性辨正

前文论及,必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖,这个条件须具有排他性。一旦这个条件不具有排他性,则沦为被结果实现所选择的可能性。目前对法律继承可能性的系统论述,仍然仅见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文,归结起来有有以下三点:

第一,人类社会的历史延续性及继承性。法律是社会生活的反映,只要那些延续下来的生活条件在现实社会中具有普遍意义,反映生活条件的既有规则,就会 被继承下来,并被纳入新的法律体系之中。任何法律的产生都离不开一定的文化背景和人文基础,文化和人文背景的传承,决定了法律继承;第二,传统法律自身的独特价值。法律传统中存在大量具有自身独特价值而为别种制度所没有的制度。如我国的典权制度,虽然在解放后随着民国民法典的废除而被废除,但在民间仍然存在并流行,解决了生活中的许多实际问题,如能对其进一步改造,可以发挥更大的功能;第三,法律继承比移植来得更为便利。继承下来的法律与百姓的心理习惯、生活习惯更能适应,更容易被接受,适用起来也更有效,可以避免由于大量适用舶来品而给群众带来的诸多不便,并可减少由此引起的混乱和法律规避。③

分析以上三点可看出,第一,人类社会的历史延续性及继承性,是多数学者用来论述法律继承必然性的因素。前文已经讨论指出,这项实则是论法律继承的不可避免性;第二,传统法律自身的独特价值,是其可能被法律发展所选择为一种方式的条件,这一特定条件使得法律继承具有可能性;第三,法律继承比移植来得更为便利,与第二项相同,也是法律继承可能被法律发展所选择为一种方式的条件,只是出于经济的考量使得法律继承被选择的可能性大有增加,仍是法律继承的可能性。

四、结论

通过前文对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性的辨正,可以得出如下结论:

(一)法律继承的必然性,实则多指法律继承的不可避免性

必然性指事物发展、变化中的不可避免和一定不移的趋势,跟“偶然性”相对。如前所述,根据马克思主义辩证的观点,在一定条件下,必然性和偶然性可以相互转化。但是不可避免性,则是无可改变的归宿。一件事物不可避免,可以用必然来指称,反之则不然。通论的四个必然性,实为两个不可避免性和一个可能性。

(二)法律继承无所谓必要性

根据前文对法律继承必要性的分析,可以看出,法律继承并无必要性可言,但这个看似荒诞的结论确是事实。因为,必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖,这个条件须具有排他性。法律发展的三种方式,本身就是相互弥补缺陷和不足的,任何一种发展方式在目标实现上都不具有排他性,即便出于经济考量而认为法律继承比法律移植、法律创制更具有优势,也并非意指其为必要,所以法律继承的必要性根本无从立论。

(三)法律继承具有可能性

法律继承之所以成为法律发展的主要方式,既有历史事实加以证明,自然具有可能性。更重要的是,相对于法律移植和法律发展来说,法律继承表现出明显的优势:(1)法律移植所具有的缺陷,可以依赖法律创制和法律继承加以弥补,而法律继承的技术难度大大低于法律创制,使得法律继承被选择的可能性增加;(2)在具有悠久历史传承的社会中,具有丰富的法治资源可供继承,如中国传统法律中仍有很多值得借鉴之处;(3)在具有传统生活方式的社会,规则被作为传统生活的组成部分得到传承,在没有国家法律认可的情况下,民间规则同样存在并具有相当的生命力,法律继承更容易被接受从而得到普遍的遵从。

(四)法律继承的不可避免性都是基于社会发展的客观规律

(1)社会生活条件的历史延续。社会发展是生产力和生产方式缓慢变革的过程,人类社会在长期的发展过程中形成的行为规则也是一个缓慢的历史延续,每一个社会的规则不可能完全重新创制,也不可能强行一套崭新的规则,于是法律继承无可避免;(2)社会意识形态的相对独立。意识形态是文化结构中的主体部分,属于思想的上层建筑,它同政治结构一起构成了社会上层建筑的整体。意识形态根源于社会存在,但它一经产生,便具有相对的独立性,表现方式之一便是其发展具有历史继承性。这种继承性造成了意识形态发展的独特的历史,形成各具特色的民族传统。法律作为意识形态的组成部分,决定法律继承不可避免。

既然社会发展的规律已经决定了法律继承的不可避免性,加之法律继承又有如此明显的优势,那么在推动法律发展的道路上,充分继承和吸收合理的传统资源,较之盲目移植和创制之后再进行有力却无效的普法运动,将是尤为明智的选择。

注释:

①张文显主编.法理学.高等教育出版社、北京大学出版社2007年版.第207-208页.

② 石茂生,吴礼宁.论法律继承.郑州大学学报(哲学社会科学版).2007(2).

法律重要性论文篇(2)

    一、法律论证的一般原理

    法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。

    法律论证具有一下两个最为显着的特征:

    第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。

    第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。

    当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。

    二、判决文书中运用法律论证的必要性

    法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。

    (一)运用法律论证可以保证判决书的正当性

    “判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。

    (二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径

    法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。

    (三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障

    在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院起诉就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。

    (四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权

    “司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。

    三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议

    (一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题

    第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。

    第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。

    第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。

    第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。

    (二)判决书中完善法律论证的建议

    判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。

    1.论证要以事实认定和法律适用为基点

    司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。

    2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一

    判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。

    3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性

法律重要性论文篇(3)

20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展,从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐,法社会学(sociology of law)和比较法学(comparative law)的研究也不断发展,随着研究的不断地深入,法律文化的研究比重也不断的加大,那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究(a comparative sociology of law)而言就显得颇为重要,因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。

一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念,这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前,几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素,也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化,弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓,这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念,弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究,同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点,“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法,这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律,这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度,那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性,每个国家的法律都不同,文化还具有延续性,因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯,而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品,具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”

二、法律文化作为分析性概念的研究

根据上述文字对法律文化概念提出的论述,我们可以得出一个较为明晰的结论,法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上,它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念,我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下,这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。

谈到法律文化概念这一问题,除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点,我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究,通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法,运用社会学的角度来看待法律,这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看,法律文化都发挥了至关重要的作用,弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容,但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值,经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此,弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述,明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能,他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后,我们发现了法律文化同法律之间的关系,当法律行为和人们的行为有因果关系时,这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指:权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为,这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身,这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响,显示了人们对规则的反应,人们的内在价值的体现等,这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此,法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一,从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此,将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。

三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究

法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性,要使其的存在有特定的意义,我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在,相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围,面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时,我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能,只有这样才能和大范围研究的文化相区别。

在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时,首先要了解一下文化聚合体,文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体,它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化,而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系,法律文化作为文化聚合体中的一种因素,我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究,如果区别开研究,就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来,应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时,才可以进行区分。这就意味着,法律文化应该仅仅是文化的某一个层面,或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路,法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分,相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去,关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内,而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体,如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释,那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。

在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来,但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的,如果想要把法律从社会整体中割离开,那就需要将文化分析成各种因素,这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义,这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时,法律文化这个概念的存在就有一定的价值,在某种特定的情形之下,弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。

四、法律文化概念可能面临的困境

弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件,但是随着广泛关注和研究的深入,不同的批判声也慢慢的浮出水面,在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格,他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判,在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。

法律重要性论文篇(4)

二、启蒙人文精神:

法律教育的原旨教育是对人之为人的精神与心灵品性的塑造过程。教育是要“把人培育成为人,而不是某种人”④。培育受教育者的生活美德与伦理品格、健全的人文情感与公共精神。“教育的目的不是具体任务或技术方面的训练,而是唤醒对人类生活的可能前景的认识,引发或者说培养人们的人性意识”⑤。教育是理论化、系统化地思考社会、理解生活世界的问题。“教育的职能是通过控制、疏导、调节以及改变人性,促进道德能力的生长。一种真正的人的教育就在于按照社会境况的种种可能性和必然性给天生自发的活动以一种理智的指导”⑥。通过特定的教育,培育受教育者理解人自身的特质,以及对人作为类存在的关怀与热爱。教育既要传授特定的知识与技能,又要解释社会的本真以及对生活价值与意义的深刻理解。教育的目的是人文精神的培育,寻找人文理想予以实现的途径和方式。其中,人文精神价值理想的培育和涵养,又必然构成知识技能与技艺训练的思想前提和终极性指向。因为法律中内在包含着对人性的规训和认识,为法律的具体操作提供价值理念根据。唯技能培训的职业教育,仅是一种功利化了的“谋生”技能训练。这种状况并非教育的凯旋,而是教育理想与精神的衰落。人文知识主要涉及价值选择和情感问题,并且,人类的行为更多地是建立在情感之上而做出的。法律教育既要传授系统的法律知识,更要探寻法律背后的义理和精神。法律是社会公共领域的规范体系,承载着公正生活的价值和伦理观念。法律教育不能囿于法律文本知识的学习,更应当对法律的精神和现实生活有恰切的理解。“法学院的目的是改变人,通过在法学院大家经历使人们变成另一种样子———将他们从法律的外行转化为法律的人的新锐”⑦。现代的法律教育,受到市场化倾向的牵制,已经蜕变为一种单向度的法律职业技术教育。在此,导致了法律教育的人文精神与工具主义之间的困境。把法律作为生存的工具并进行职业性训练,成为了法律教育的首要目的。寄望于接受法律训练,以便在生存竞争中获取有利的地位和基础。为了谋取未来更大的生存优势,“并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘”⑧。法律教育所承载的人文精神,被单纯的生存目的排挤掉了。法律的理想与生存压力间的深刻矛盾,随着竞争激烈程度的增长而日渐加剧。惟有重塑人文精神的培育、注重对法律人文价值的关注和弘扬,才能走出法律教育工具主义困境。

三、培育理论理性与想象力:

法律教育的品格在社会生活市场化的时代,法律教育的指向、功能和价值应当如何应对?成为法律教育必须认真对待的问题。“法律被作为一门大学学科来讲授这一事实不可避免地引出这样的结果,即各种法律学说应当根据一般真理而予以批评和估价,而不仅仅作为一种工艺和技术来加以学习”⑨。但是,过度的操作主义取向,造成了理论理性与技术理性应用之间的困境。当代“法学院的教育,甚至法学院自认为最擅长的理论教育,无论对于在校的本科生,还是对于接受训练的法官,都往往既缺乏知识的吸引力,也缺乏实践的操作性”⑩。理论理性的培育,是从事实践活动的知识前提和逻辑起点。理论思维不同于经验常识,是概念性的体系化知识形态。康德曾言,所有的知识都具有经验的起源,但经验并非是知识的惟一来源。理论知识是对经验知识的理性化和抽象化。理论思维就是概念性思维,是在概念框架体系中思考经验生活。“理论思维的本质在于它的超验性———超越生动的经验表象而达到对经验对象的概念把握”瑏瑡。理论知识体系的系统性、逻辑性和普遍性,是任何直观与实践操作所不具备的。法律教育的首要目标,是进行理论化的思维训练和系统知识的培养。然而,“今天的法律教育被司法考试牵着鼻子走,它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家,毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠,在法学研究以及部门法的实践中,基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。理论仿佛‘恐怖的原则’,人们对根本性问题充满恐惧”瑏瑢。从具有普遍性的理论理性的训练到实践操作应用,是认识、理解和变革法律现实的根本路径。法律教育应当注重对理论知识能力的训练和培养。“法学院在方法论方面所教授的是语言而不是一种推理方法,是一种文化、一套词汇、一套有代表性的文本和问题”瑏瑣。法律理论教育的宗旨是进行法学知识的系统性传授,培育思维方法、分析能力和思想的想象力。“事实上,法学乐于给知识分子提供或许是科学思维技术方面的最好教育,每一个从法学向另一个学科过渡的人,都将感激地记起法学的培育”瑏瑤。通过法律反思和变革现实社会,是从理论理性的层次思考对现实的具体生活。“法学不仅促进专业文献的发展,而且还有培育专业人士,即受过专门训练的法律工作者。学术培训是法律体系发挥作用的基本前提之一”瑏瑥。法律的理论教育,是通过系统地学习法律概念、范畴和原理,建立概念框架和分析模式。应当通过理论理性和学术想象力的培养,探究法律深层的义理和正当性基础。通过理论训练,确立法律理论的知识结构,建构思考法律问题的概念性语境。理论理性教育具有宏观的整体性和系统性,从而克服了技术操作主义的狭隘视角与思维局限。

四、追求理想生活之善:

法律重要性论文篇(5)

一、案例概要

德国卡尔斯鲁厄高等法院于1996年11月25日做出一个判例:一对摩洛哥夫妻在摩洛哥结婚并移居德国,丈夫后来加入德国国籍。他们想在德国收养一个摩洛哥小孩,根据德国国际私法应当适用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯兰法律禁止收养。按照德国的司法判例本来可以依照德国公共秩序保留条款排除伊斯兰法律的适用。但卡尔斯鲁厄高等法院却援用了《联合国关于保护儿童权利公约》第20条第3款的规定。该公约强调了对儿童“文化身份”的保护,包括他的语言,他的文化价值观,他所生活的国家的价值观等。在该案中,除了要考虑西方国家的收养制度外,还要考虑到伊斯兰法律对儿童设立的“卡法拉”制度。卡尔斯鲁厄高等法院认为,在收养时,要考虑到儿童教育的连续性以及儿童的种族、宗教、文化和语言上的出身。鉴于此,卡尔斯鲁厄高等法院将此案发回重审。该案例是典型的“后现代”国际私法案例,因为该案例进行裁判的依据并非是主流的国际私法理论,如,以为基础的“礼让理论”,以法律关系的“本座”为基础的“法律本座说”理论,强调现实主义和民族利益的“民族主义”的国际私法理论。同时该判决也未采用德国当代最著名的国际私法学者克格尔教授所主张的“利益分析”理论,即强调法律的选择应该对以下的“判决一致性”的利益,“法律确定性和可预见性”的利益,以及“公法的利益和国家的利益”等主要的国际私法理论下的利益加以综合考量。该案例法律选择的依据源于对文化多元化的认同与尊重,尊重文化多元化在法律领域反映为尊重法律多元化,尊重“文化多元化”是一种后现代主义所主张的理念,因而,以尊重文化多元化和法律多元化为依据的判决是一个典型的后现代主义的判决。

二、后现代视域下的法律

国际私法主要是协调和解决各国法律间的冲突,把握法律冲突应该对准确理解各国法律。对于法律的不同理解则会影响学者对法律冲突的把握,进而影响法律冲突解决方式的确定;而法律冲突解决方式是国际私法的一种具体表现形式。因此,要探究后现代主义思潮对于国际私法的影响,最应该把握后现代主义思潮对于法律概念的影响。

后现代的法律理论在法律概念的理解上,在法律的本体论上,主张法律是“地方性”的、“区域的”,同时在法律的认识论上,以往理论认为的法律“主体”的意识,本身便是社会现实语言与知识的一种表现,“主体”观念本身,便是一种社会构成。这样,自由意志的主体“我或我们”是不存在的。人们明示或默示的“主体”完全是由社会、历史、文化与语言构成的。后现代法律理论中的所主张的“法律地方性”是强调福柯的观点,即国家的权力已经被“学科权力”所取代,国家权力以者理论为基础,是一种一方得益他方受损的权力,其组织形式是集中化,运转方式是自上而下。它依赖力量的,服从的,约束的话语。而学科权力不强调中心,他通过社会运转,其作用是零碎的细微的。这种学科权力对国家权力的替代,不仅意味着“权力的去中心化”,也反映为德里达所主张的对“逻辑中心”的解构,即不同观念思想之间不存在谁为基本谁为次要的问题,它们之间是相互依赖的关系。在法学理论中,表现为打破法律知识统一性的观念,正如杜兹纳、沃灵顿和麦克威福以为“现代性的正统法理学建构这些理论,即将法律塑造为一致性的规则体或原则体,或者意志表达和意图的统一体……其主导策略是试图为法律文本编织成一个唯一无裂痕的面纱,其中不断产生,环流和重复权威的平衡的类型。”而后现代的法理学就是为了揭穿这一面纱,同时后现代法学理论强调“主体消灭”,因而认为,法律主体的自我意识对法律知识施加的影响是不存在的。如果法律主体无法施加对法律知识的影响,那么法律知识本身能在特定地语境下拥有明确性。后现代法学理论强调的“地方性”和“主体消亡性”的目的是为了提出法律的多元化,也在于释放被主流法律理论边缘化了的主张与利益,并希望所有法律知识可以平等的存在,而一个开放的环境必须允许这种多元的存在。正如该案例中所强调的文化多元和法律多元的重要性。

三、后现代视域下的国际私法

在国际私法的领域内,后现代的法学理论所主张的法律多元化,是强调法律选择中不应对本国利益过分推崇,以及对包含其中本国文化的过分推崇,应该认识到所有法律知识是平等存在的,不分优劣;同时主张各国的法律主体(立法机关与法院)对于各国法律的分析和解读是虚幻的,因为法律主体是“不存在”的。具体而言,后现代的法律理论对于国际私法这个部门产生了下述几个方面的影响。

(一)解构了部分当代的国际私法理论

德国当代国际私法代表人物克格尔主张对于法律选择这一问题,应当适用“利益分析”的方式确定哪一个国法律为最终的准据法,用以解决相对应的涉外民商事法律冲突。而这一决定是通过法官对各国法律进行理解和解读后,权衡法律背后隐藏的利益或主张,确定其中一部法律为最合适的法律。而这个与后现代的法学理论是相悖的。首先,后现代的法学理论主张法律实践主体的“消亡”,因此在这样的观点下,法官能否真正地、准确地把握本国法以及外国法都是值得怀疑的。即使承认法官能够准确理解本国法与外国法,那根据后现代的理论所主张的法律多元性,本国法与外国法本身就不是一个具有明确含义的统一体和者意志的统一体。本国法与外国法能在不同的“语境下”呈现出不同的意思,因此将本国法与外国法加以衡量会得出不同的推论,它们可能在某一语境下,表意完全一致,也可能在另一个语境下,表意完全冲突,前者称为国际私法法律间的“虚假冲突”,适用哪一个法律都可以接受,后者称为国际私法法律间的“真实冲突”,更多地考虑用一种“尊重”地态度来选择法律。克格尔所主张的“利益分析”理论可能会变得没有实际意义。

(二)解构了国际私法的统一实体规范的可行性

有部分学者认为,国际私法中的跨国民商事争端的最终解决方式应该是建立一个统一的实体规范来解决。后现代主义的法学理论认为,法律是由社会、历史、文化和语言构成的,并非由法律实践“主体”的解释或者解读加以确定。不可否认,国际私法存在的前提条件之一就是承认各国立法间的差异。而立法的差异是由社会背景、历史脉络、文化内涵、语言方式等方面的差异综合推动的。根据后现代主义的法学理论,要从不同立法间提炼出一个统一的标准是难以实现的,相反在强调保留和尊重多元文化、多元法律的理念下,当前这种法律选择的方式,可能更好地实现这样的理念和目标。

法律重要性论文篇(6)

本年度出版的比较重要的法理学术著作据粗略统计大致有:孙国华主编的《马克思主义法学与当代》、《邓小平理论、“三个代表”重要思想民主法制导论》、吕世伦主编《法的真善美》、朱景文主编《法律与全球化——实践背后的理论》、朱力宇主编《依法治国论》、高鸿钧著《现代法治的出路》、郝铁川著《秩序与渐进:中国社会主义初级阶段依法治国研究报告》、汪公文著《“道” “术”谱系中的法律精神》(、许章润著《立法 说法活法》、夏勇著《中国民权哲学》、夏勇等主编的《中国法治发展报告》(2003)、朱苏力的文集(《也许正在发生》、《通往城市的道路》等。译著主要有:庞德著、邓正来译《法理学(第一卷)》(政法大学出版社)、爱波斯坦著、刘星译《简约法律的力量》(政法大学出版社),波斯纳著、沈明译《法律与社会规范》(政法大学出版社),沃尔夫著、黄金荣译《司法能动主义》(政法大学出版社),恩吉施著、郑永流译《法律思维导论》(法律出版社)等。新近出版的法理学教材包括孙国华、朱景文主编《法理学(第二版)》、朱景文主编《法理学教学参考资料》、张文显主编《马克思主义法理学》(高教出版社)、卓泽渊主编《法理学(第四版)》等。

二、热点问题与学术创新

1. 关于坚持和发展马克思主义法学

中央十分重视马克思主义对哲学社会科学,包括法学的指导作用。2004年初中央3号文件《关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》,提出实施马克思主义理论研究和建设工程,4月中央专门召开实施马克思主义理论研究和建设工程工作会议,胡锦涛总书记强调,这是关系党和国家事业发展的战略任务,是中央加强党的理论建设的重大举措。这次会议决定编写包括法学教材在内的反映当代中国马克思主义最新成果的哲学、政治经济学和科学社会主义理论教材。现在编写法学教材的工程已经启动。但是,也应该注意斗争的长期性,加强马克思主义对法学研究的指导作用,将是一个长期的任务,将会伴随我国社会主义法学研究的全过程,不可能一蹴而就。同时,如何正确处理坚持和发展马克思主义法学的关系,正确处理坚持马克思主义的指导地位和学术自由的关系,这些老问题仍然值得认真考虑。

党的十六大召开之后,大多数法理学者都认为,十六大所树立的理论创新的榜样、所倡导的理论创新精神、所确立的科学发展方针,将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动作用。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务,推动法学理论研究在新世纪的跨越式发展。

中共十六大报告指出,发展社会主义民主政治,最根本的是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。实现三者的协调统一,必然要求执政党依法执政。有学者认为,依法执政是中国共产党对党的执政条件、任务和环境的深刻变化,适应建设法治国家的要求,党的领导方式和执政方式的新发展。坚持依法执政,首先是依宪执政。必须在制度和法律上坚持和保证党的执政地位,改革和完善党的领导方式、执政方式和领导体制,根据宪法的规定和人民代表大会制度的要求,理顺党组织和国家政权组织的关系,实现党对国家和社会领导的制度化、法治化。

有学者探讨了我国依法治国进程中的党的领导问题。作者认为中国共产党执政之后既要从事行使国家权力处理国家事务的执政活动,又要从事非执政意义上的对人民群众的领导工作。党的领导与执政在价值目标上相同,从而有本质上的共同性,但在活动内容、活动方式上有许多的区别。辨析和区分党的领导和执政的概念本义,对于改革和完善党的领导方式和执政方式具有重要意义。 [1]

2.关于“以人为本”的法理学问题

有学者探讨了马克思的以人为本的法哲学问题。作者认为人们以往对马克思法哲学思想的研究主要注重于经基础决定上层建筑的主体论方面,而忽视了马克思法哲学思想中的另一重要内容即法的价值论方面的内容。 “以人为本”是马克思法哲学价值论中的核心思想,法律的发展要以人的本性、人的自由、人的权利和人的个体为本。马克思的这些法哲学思想对我们今天的法治建设有重要的理论启示意义。[2]

有学者比较了中国传统政治哲学中的“以人为本”和西方哲学中的“以人为本”的差异,并在此基础上探讨了“以人为本”的发展观对中国法哲学的影响,提出人应当是社会主义民主和法制建设的首要前提、根本依据和最终归宿。[3]

有学者探讨了认为人文主义法学是指崇尚人的价值、尊重人的本性、以人为目的的法学思想体系。这种法学思想的基本原则以及对法律思想的影响表现在:尊重人的需要和利益原则促进了权利、人权、自由的产生和发展;防范人的恶性原则促进了法治概念、民主政府、分权、法律程序、法律监督的产生和发展;宽容人的弱点原则主张法律对人的行为不宜提出过高的要求;鼓励人的优点原则则主张法律允许人们参与法律实践活动、鼓励人的奉献行为等。[4]

3. 关于法理学的基本问题

有学者从法理学知识谱系的角度考察了法理学基本问题的形成和演变,指出当今法理学的基本问题包括三个,即法律是什么,法律应该是什么,如何认识法律。法理学也经历了一个与哲学类似的从本体论到认识论,再到语言哲学的转变过程,其中的主线就是对上述三个问题的回答。[5]

有学者认为将法学知识视为“科学知识”的主张存在着学理上的困境。从法学知识学术运作的前提、过程、分析前见、资源支持、学术权力等角度看,法学科学主义的努力视无法成功的。法律实践中的法律这个语词的争议性使用,尤其是探讨性使用,更凸显这种科学主义的困境。揭示法学科学主义困境的目的,不在于否定法学知识本身,而是为了呈现其原有的实践品格,将法学知识视为法律实践的组成部分,提示法学知识生产者的重要实践责任。[6]

有学者在关注俄罗斯转型时期的法学理论的根本性变化。这种变化就是从马克思主义国家与法的基本理论由占统治地位的意识形态和理论指导,转变为与其他学说并立。对马克思主义的法学理论也有不同的评价,有的认为其是一种乌托邦,或者一种假说,其理论预测与实际不符合,有的认为它已经过时,需要用适合社会现实的妥协与协商的理论取代之。俄罗斯的法学界在苏联时期存在对马克思主义的简单化和教条化的问题,现在则存在歪曲马克思主义法的理论的问题。[7]

有学者从多个角度讨论了法的保守性以及为什么法具有保守性。作者指出法的保守性意味着,法律不轻易破坏自发秩序,甚至认可自发秩序;重视法律实践中的经验而不是理论的预先设计,否定全能的理性,将法律看作是人类不断积累的生活经验的表达;赞同渐进的法律变革等。作者还评论了当代中国的法的保守性观念。[8] 另有学者讨论了法律和理性的关系。[9]

4.关于权利的一般理论研究

有学者探讨了权利哲学的基本问题。围绕对权利的概念、要件、类别和根据等问题的回答,形成了权利的分析理论、价值理论和社会理论。权利的分析理论主要包括霍菲尔德德学说以及要求论与资格论、利益论与意志论之间的论辩。权利的价值理论主要包括关于权利的重要性、权利限制以及权利衡量等问题的若干学说。[10]

有学者讨论了中国权利话语的历史基础问题。作者通过识别和阐述传统民本观念的权利成分及其流变,试图在继承和重述古代民本思想的基础上,把以民为本的民本论转变为民之所本的民本论,把他本的民本论转变为自本的民本论,把以民为手段的民本论转变为以民为目的的民本论。同时通过清理现代中国的民本思想和民权理论以及评析政治浪漫主义和文化怀疑主义,试图借助权利概念来完成民之本体的建构,从而支持当代中国关于民权的价值理论和政治实践,倡导一种同以人为本的观念相呼应的新的民本学说。[11]

有学者认为权利冲突是指两个或者两个以上的同样有法律上之依据的权利,因法律未对它们之间关系作出明确界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性,而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。权利的属性如权利的自因性、权利的涉他性、权利的排他性和权利边界的模糊性等是造成权利冲突的原因。可以从立法和司法两个角度着手解决权利冲突。权利冲突的实质是利益冲突,因而解决权利冲突、重新确定和明晰权利边界的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程,同时也是一个价值选择的过程。[12]

有学者提出权利冲突问题实际上是一个伪问题,是把权利本位绝对化导致的后果。任何权利都有特定的边界,权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划分的。守望权利边界就不会发生权利冲突,各种权利相辅相成,互不隶属,试图通过划分权利位阶来化解权利冲突,是徒劳无意之举,应该从权利本位转向权利边界的研究。 [13]

有学者从行乞权的有无的角度探讨了关于“法无明文禁止之处即可做权利的推定”的命题,认为不论从逻辑上还是实践中都不能从法无明文禁止之处必然的推导出权利。[14]

有学者探讨了人权的本原问题,认为人权源于人的本性,这种本性包括自然属性和社会属性两个方面。自然属性即人性,它由人的天性、德性与理性三个要素所构成。这是人权存在的目的和意义,是人权产生的内因。人的社会性对于人权的意义在于。一是人权存在于人与人的关系中;二是社会制度尤其是经济制度的文明程度,影响与制约着人权的发展,这是人权产生与发展的外因。[15]

有学者认为人权的制度表达实为一套逻辑化和实证化的权利运作机制贯彻和推行的一定的人权观念和人权理论。实证化的人权形态主要包括:作为自由主义人权制度化表达的公民权利和政治权利;作为社群主义人权观制度化表达的经济、社会和文化权利;以及作为人权制度新进展的发展权和环境权。[16]

有学者讨论了人权全球化的有关问题。人权全球化作为当代国际社会的重要现象之一,它不仅仅意味着人权制度的跨国作用,而且也意味着人权思想、学说、意识的跨国交流。在人权国际化的过程中,应当以人道主义和权利本位为出发点,以文明间的共存和可持续性发展为准则,在其发展过程中,应当以国际合作为主导方式,不能包罗万象的建构人权体系。另外应当重视人权谱系的全面性。在此前提下,构筑共同的人权高标准不仅是必要的,而且是可能的。[17]

5. 关于法治的研究

有学者提出,自从法治概念提出以来,古今中外的法学家们总是把它与一种具有一系列新特点的特殊的法律类型相联系并赋予它许多优秀的品格:它是自治、自主、自足的,而不是依赖于法律之外的因素的;它是整个社会,不管是统治者还是老百姓追求的崇高目标,而不是统治者手中任意摆布的的工具;它是具有普遍适用性的规则,而不是个别处理的、因人因事而易的;它是中性的,无论是谁,在法律面前都是平等的,而不是偏私的。但面对现实,这些品格都存在它们的反面,法治中存在着悖论。这种悖论表现为法治的自治性与非自治性,目的性与工具性、普遍性与特殊性、中性与偏私等一系列矛盾中。这些矛盾在某种意义上具有永恒性,不存在所谓从一极向另一极的历史性的、永恒性的转变。[18]

有学者讨论了作为法治社会基本前提的法律统一问题,认为法律统一是法律统一性和法律统一化的内外结合,具有理念性、专业性和动态性。法律的不统一是当今中国法治社会建构的巨型瓶颈。作者指出法律统一的基本路径和具体方式,即要实现法律价值的统一、法律规范的统一、法律实施的统一,法律要统一于仪式、统一于文化,要发展判例制度和准法的可诉机制,尊重学理解释,塑造法律共同体。[19]

有学者讨论了法律信仰在当代中国的所面临的诸多特殊遭遇和困境。中国法制在试图逐步确立法律信仰的过程中面临着几组悖论性的问题,即法律信仰对于人和对于法的内在性、法律信仰的理性世俗化与其神圣性、合理性和非理性、功利性和超功利性守法的无知性和批判反思的自觉性等。这些问题展示了法律信仰的复杂性及其确立过程中的内在矛盾运动。[20]

有学者从国家回归社会慕嵌忍教至嗽诔て诰哂凶ㄖ浦饕宕车闹泄ㄔ诖俳也欢匣毓樯缁嶂械淖饔茫赋龇ㄊ枪一毓樯缁岬那帕海ū匦胍材芄怀晌圃脊摇⑻乇鹗钦姓Φ闹匾α俊MüΦ闹圃迹梢允构胰χ鸩较蛏缁峄毓椋⒆钪帐迪止胰苡谏缁岬奈按竽勘辍21]

有学者讨论了当代中国法治进程中的中央与地方分权问题。作者指出影响当代中国高度集权的关键因素可能有两个:国家统一与建国,以及革命政权的转型;进一步指出“两个积极性”作为一种非制度化的宪政策略在协调这一特定时空中的中央与地方关系上的政制意义;随着社会经济和政治的发展,当代中国有必要基于中国政制的成功经验和基本格局进一步制度化中央与地方的关系。作者努力追求一种广义的政制研究,发现转型时期中国政制的问题和实践中本身蕴含的逻辑,试图分辨出在前相关研究中被错失甚或被过滤了的变量,从而探求中国政制发展的经验教训和可能的途径。[22]

有学者通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态或历史机遇的考察,论证了“法律职业是法治第三种推动力”这一观点的逻辑可能。作者认为,日本的经验显示,在富有科举考试传统、重视人的因素的中国,法律职业作为法治的第三种推动力不仅具有可能性,而且也是效益考量的需要。[23]

有学者讨论了权力资源的法律调控的动因问题。权力资源对于社会历史有重大的积极作用,但是也容易滋生弊病。对于权力资源的法律调控,可以抑制权力往往表现出来的侵略性、扩张性,从而阻止压制性权力结构的出现。权力和法律都是强力的象征,法律对权力资源实行调控是强强碰撞和强力之间的抑制和平衡。[24]

有学者讨论了我国法律位阶划分的标准问题。作者认为可以从三个准则来对法律位阶进行上、下位的确定:一是权力的等级性,是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准。二是事项的包容性,是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准,由此形成法律与法律之间的层层递进关系。三是权力的同质性,是指法律位阶的划分以权力的同质性为基础,这一标准本身也是对“权力的等级性”标准的限制。作者以此标准为准据认为,在行政法规和地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系,而是属于法律之下同等的规范性法律文件。[25]

6.关于法律移植研究

有学者批评了法律移植研究中的历史主义倾向,这种倾向希图借助历史事例或历史经验教训,建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。作者认为为了更好的开展法律移植实践,深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义立法活动是同质的”,非常必要。应当从“法律与政治”的应然关系入手,在有关接受法律移植的“当下”社会共识的建立过程中积极寻找和追求,这才是解决法律移植问题的一个新的路径。[26]

有学者研究了国内私法中运用外国法的情况,这种情况在英美法系、大陆法系都曾经出现过,最近一些年在我国的司法实践中,在没有本国法律或案例可援引的情况下,运用外国法作为法律解释的手段。如何看待这种情况,它是否意味着外国法在内国生效,是否涉及到国家主权问题,在法律渊源理论中是否意味着“有法律从法律,无法律从习惯,无习惯从法理”进一步推导为“无本国法从外国法”?作者认为,这种情况并不意味着外国法在内国生效,而是把外国法作为法律解释的手段,实际上还是“从法理”,只不过这种法理具有共同性,是国家主权这认可这些法理在内国生效,但是在司法中运用外国法一定要小心谨慎。[27]

7.关于法律解释问题

有学者立足于中国的法律实践和社会现实,讨论了立法解释的意义和作用,肯定立法解释的合理性和现实意义,提出我国的司法解释包括最高司法机关制定的规范性的司法解释(文件)和法官(审判组织)在适用法律时所作的具体司法解释。各级地方法院不应该层层制定地方性的司法解释文件,以避免行政性管理对于审判权的侵蚀。最高司法机关的规范性司法解释具有授权立法性质和统一司法适用的功能,其功能难以被判例所取代。[28]

有学者认为,由于法律解释元规则的缺位,法律解释学很难具有方法论的意义。疑难案件的判决结果并不来自于法律内部,对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释中的思维过程,正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决、法律应当如何解释。[29]

有学者讨论了目的解释的方法及其意义。法律解释的目的方法是为了克服严格法治的机械性,它确实也能够在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系。但是法律的权威性及其意义的固定性则可能在解释中受到威胁,因而,为了达到既维护严格法治,又使法律呈现灵活的价值选择,就必须有条件的应用目的解释方法。[30]

有学者关注了诠释法律的意义整合问题,诠释法律的整体性意义的原因可以从正义的目的性、法治的统一性、学理教化、社会动员、实践应用等方面来认识。诠释法律的整合是在多样性诠释结果中寻求共识性内容的活动,所运用的方法大致有:强制整合、自然淘汰、权威教化合对话沟通等。[31]

有学者探讨了法律判断的形成的模式。法律判断是应用法律的结果。法律应用包括法律适用和法律发现,且主要是法律发现。在法律适用中,事实与规范相适应,判断可以直接通过推论得出,这个可称为推论模式;而法律发现中,由于事实与规范不对称,在通过推论得出判断之前,先要对规范和事实进行等置,使事实一般化,将个案向规范具体化,使规范向个案下延,并在两者之间来回审视,螺旋式向上发展,这就是等置模式。相应地,法律判断形成模式包括推论模式和等置模式。等置模式能让判断者在徘徊、顾盼之中整合事实与规范,沟通着实然和应然。[32]

参考文献:

[1] 张恒山:《中国共产党的领导与执政辨析》,载《中国社会科学》2004年第1期。

[2] 吕世伦、蔡宝刚:《“以人为本”的法哲学思考——马克思的理论阐释》,载《法学家》2004年第6期。

[3] 徐亚文:《“以人为本”的法哲学思考》,载《中国法学》2004年第4期。

[4] 刘国利、吴镝飞:《人文主义法学引论》,载《中国法学》2004年第6期。

P>

[5] 葛洪义:《法理学基本问题的形成和演变》,载《法制与社会发展》2004年第2期。

[6] 刘 星:《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》,载《法学研究》2004年第3期。

法律重要性论文篇(7)

(一)案例、判例与判例法

与会者首先对论坛的主题是称“案例”还是称“判例”提出了不同的看法。有的学者认为,每一个完整的案件都能叫做案例,不管其结果怎样、由谁处理、表现形式怎样。与法治现代化有关联的案例不仅包括法院处理的案件,还包括其他机关处理的案件,如工商机关处理的案件。所以,案例的范围过宽,从本次论坛要讨论的几个专题看,恐怕称判例比较合适,因为经过法院判决的案件就是判例;还有的学者谈到,成文法国家并不一定就要排斥判例,所以不用羞羞答答地不敢称判例,因为判例与判例法是两个概念。判例法是一种司法制度、法律体制,在实行判例制度的国家,判例是法的渊源。在我国,判例不是法的渊源,经过一定程序创设的判例对以后的案件的处理有一定的拘束力;有学者认为,每一个生效的判决都是案例,但案例不一定都是判例,判例是指法院在审理案件中可以援引,并作为处理同类案件的法律依据的判决或裁定。案例比较宽泛,更具有普遍性,在法律实践、法学研究、法学教育中均有一定的作用。所以,在本次论坛这个语境下,还是称案例比较恰当。其实这些观点并不矛盾,正如北京市第二中级人民法院副院长武树臣所说,“不管是称案例还是判例,我们对其作用已达成了共识,也许肯定其在司法中的作用正是从这些术语的争论开始的”。与会者就此基本上取得以下共识:

1.与法治现代化相联,称案例更确切,这里的案例是指法院案例。

2.一个国家的法律制度是与其政治、经济制度相适应的。我国是具有成文法传统的国家,不宜照搬英美法系的判例制度,但不应排斥判例在司法实践中的作用。

3.我国还没有严格意义上的、可供后来者遵循的判例。

4.案例是十分丰富和重要的法律资源。我们应当加强案例研究,充分发挥案例在各方面的作用,推进法治现代化的进程;通过研究案例,将那些事实清楚、说理充分、适用法律正确,并能体现一定法律原则的案例经过法定程序上升为判例,赋予其与司法解释同等效力,弥补成文法的不足,对统一司法、促进司法公正具有重要意义。

(二)案例研究的意义和作用

曹建明在本次论坛开幕致辞中关于案例研究的重要意义和作用的论述,最具代表性。曹建明指出:

1、案例研究是指导人民法院审判工作的一种重要形式。由于成文法的局限性,任何一部法律都不可能囊括社会现实中的所有情况,当在审判实践中遇到法无明文规定或规定不明确的情形,法官就需要运用法律的基本原则,理解立法者的意图及法律的精神,并且正确解释某些条文的含义来适用法律,由此形成的案例对审判实践具有重要的指导作用。我国的案例不同于英美法系的判例,不能直接作为审判的依据。但案例是审判活动的反映,是法律与实践结合的产物,具有鲜明的社会现实性和实际性,是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。它可以使审判人员更好地理解和执行法律,从而达到指导审判实践的目的。

2.案例研究是法院司法解释工作的重要基础,也是立法机关制定法律的基础之一。法律具有稳定性和普遍性,但法律不可能包罗万象。法律所调整的对象,也不可能事无巨细,特别是随着社会主义市场经济的建立、改革的不断深化,新情况、新问题层出不穷,法律的滞后性也是明显的。司法解释在一定程度上弥补了成文法的不足,但因其也具有稳定性和普遍性的特点,因而有时也存在局限性的问题。根据实际生活本身及其发展变化,应及时赋予法律新的含义,对法律及时进行补充、修改,这是非常重要的。在法无具体规定的情况下,审判实践中既能充分体现法律规范的公平、正义基本原则,又具有创新精神的典型案例,就起到了弥补成文法不足的作用,成为修订法律和制定新的法律的基础材料,并对法的发展产生重大影响。

3.案例是人民法院审判水平的真实反映。人民法院的审判工作是通过审理一件件的案件来进行和完成的,案件处理的好坏,反映着执法水平的高低,案件的变化情况,也反映着人民法院审判工作的变化情况。可以说案例是人民法院审判工作的一面镜子。

4.案例是法学研究的重要对象。任何理论研究都不能脱离实际,脱离实际的理论研究是没有生命力的。法学研究,尤其是应用法学研究更是如此。法学研究脱离具体案件是不行的,应从具体案件人手,从具体案件中找出一些规律性的东西,上升到理论。案例研究是应用法学研究的重要内容之一,在应用法学研究中,不论是对法律的理解与阐述,对法律规则的创设与构想,还是对具体案件的处理探讨,同样都离不开案例。

5.案例是进行法制宣传教育的生动教材。党的十五大将依法治国确定为治国方略,实现这个目标,除了有完备的法律制度、公正的司法制度外,全社会的法律意识的增强也是极其重要的。法律是人们的行为准则,但法律通常是以抽象、原则的条文来表示的,一般人不容易掌握其含义和精神。案例是法律原则和规范的直接反映,更是法律原则和法律规范从抽象转化为具体、从静态转化为动态的不可或缺的桥梁,人们可以从案例中来明确某种行为的具体限度,从而就可以在实施该行为时,以此来约束自己。

6.案例研究可以改进法学教育的方法。我们要培养的是高层次的应用型法学人才。尽管我国是成文法国家,法学教育主要是讲授法学的基本原理、基本知识,从而使学生全面系统地掌握法学基础理论。但是法学教育,尤其是针对法官的培训的目的,最终要落实到调整、规范、解决社会关系上来,因此也就不能不重视案例在教学中的作用,案例研究特别是案例教学法在整个法学教育中占有非常重要的地位。

7.案例研究有助于推动裁判文书的改革,促进司去公正。我们强调司法公正,进行审判方式改革,这些成果最终要体现在裁判文书上。裁判文书体现了法官对立法的理解、法官的法律意识、执法精神、分析能力等。法官可以通过案例研究,学习好的经验,发现不足,提高业务水平,增加裁判文书的透明度,公正司法,从而树立司法的权威性。

(三)完善我国的法律体系

20世纪以来法律发展的一个重要特征是两大法系正在不断渗透、融合、接近,判例法和成文法各有利弊,需要相互补充。在保持我国法律传统的基础上,探索适合我国国情的法律体系,是法律工作者责无旁贷的责任。

武树臣说,我国历来具有以成文法为主导,以判例为补充的传统。我国古代经历了判例法时代(西周和春秋时期)、成文法时代(战国时期和秦朝),至西汉时期进入混合法时代,直到清末,并影响到近现代。近代以后,我国法制在理论上向大陆成文法系一边倾斜,但在实践中仍注重判例。我国现行法制,主要是制定法,但最高人民法院对于司法实践中大量具体问题的解释以及对于具体案件的解答、批复等,就其作用来讲,已具有判例的色彩。两大法系逐渐趋同的潮流表明,我们不应拒绝判例的研究,只有开拓创新,与时俱进,才能顺应历史发展的潮流,推进法治现代化进程。

河北省高级人民法院研究室副主任柴建国提出了“成文法+立法、司法解释+判例”体系构建的新设想。具体是指:在我国构建以成文法为主,以立法、司法解释为辅,以判例为补充的法律体系;在健全、完善法律、法规和立法、司法解释的基础上,对尚无立法或不宜进行立法、司法解释或难以进行解释的某些法律事实,对那些具有典型性、普遍性、指导性的判决或裁定,通过创制判例,进行规制;只要案件基本事实相同或相似,就必须以判例为范例予以处理。他认为建立这个体系具有以下意义:1.能够有效弥补我国现行法律体系之不足;2.能够增强法律规范的可操作性,规制法官的自由裁量权,有助于克服司法权力地方化,维护司法的统一性;3.有利于实现公正与效率;4.有利于提高法官素质,改善法学教育质量。

许多与会者同意上述观点。他们认为,在对大量案例进行研究的基础上,将某些案例上升为判例是可行的。多年来法学界和司法实务界对案例的研究经验,为判例的创设打下了坚实的基础。但同时也谈到,我们是具有成文法传统的国家,对判例的适用要慎重。判例的创设要有严格的程序,如最高人民法院应成立专门机构,负责判例的收集筛选、编辑整理、审核批准、公告工作。判例的审批要经最高人民法院审判委员会讨论决定,以最高人民法院公告的形式向社会。创制判例要注意法的统一性,要坚持及时与审慎相结合的原则。要注意保持判例的稳定性、权威性和约束力,不可随意撤销或者变更。应当注意处理好判例的可操作性与法官的自由裁量权的关系等等。

二、案例教学与法学教育改革

在本次论坛上谈的较多的一个问题就是法学教育的改革。北京大学的王小能教授谈到,传统的英美法系国家的法学教育立足于具体案例,司法者和教育者善于个案分析,但停步在抽象概括面前,面对新生事物显得不知所措。中国传统的法学教育内容着重法律制度的概念、特征、构成要件,面对新生事物显得捉襟见肘。因此,中国的法学教育应取长补短,特别是民商法研究应当源于生活-高于生活-再回到生活。对外经济贸易大学的王军教授提倡讨论教学,“互动式案例教学法”是其主要内容:教师将要讨论的案例及讨论题事先让学生预习;在课堂上,教师从单纯的知识传授者转变为讨论的组织者、引导者,知识的传授将通过教师对于讨论对象的筛选以及对讨论的引导来进行,主要是培养学生自己分析问题和解决问题的能力。

有人认为,法学教育改革是相对于外国的法学教育和相对于我国传统的法学教育而言的。美国法学院普遍采用的是“判例教学法”,该方法一般在课堂上没有序言、概论、定义等这类理论性的教学,而是通过实践的判例分析讨论来理解法律理论和原则,整个教学都是建立在以提高综合职业能力的目标上。任何一种教育思想和教育方法都应该是和该国的社会制度、经济、文化相适应的。美国的法律教育是属于大学本科基础教育后的一种职业教育,它的法律教育的特点是其法律制度的体现。我们目前的法律硕士教育与其有着相似之处,可以借鉴这种教学模式。我们以前的案例教学法是“以案释法”,多是用一个案例来说明一个概念或者一个问题,这种做法固然主题突出,然而没有摆脱偏重法律知识传授的重理论轻实践的传统法学教育的弊端,因而往往是依据需要,虚构案情事实或者对真实案件依其需要作了增删,使千姿百态的真实社会现象化为僵化的概念。海淀法院近年来派法官到法学院开设案例实务课,是一种有益的尝试。课程设置的目的是基于培养法律职业人员,使其在依据传统的法学教育,根据教师的讲授掌握法律知识的基础上,通过案例实务课,学习法官如何将法律适用到这些鲜活的具体个案中,培养的是综合能力。它有别于以往有些法学院开设的案例教学-以案说法,因法选案。这里是以法说案,因案说法,注意的是提高学生解决问题的能力。有的学者认为,法学教育的改革通常与国家的司法改革相联,案例在整个司法中的地位决定了案例在教学中的份量。

与会者就此问题达成共识:总结我们传统的法学教育模式,借鉴国外先进的法学教育方法,开阔思路,积极探索适合我国国情的、符合我国法学教育培养目标的、多层次的法学教育模式。仅就案例教学来说,针对初学者还是要重视法学理论、概念和基本知识的传授,辅之以案例,以案说法,使学生掌握系统的法律知识;对具有系统法律知识者,特别是针对法官的培训应当借鉴英美法系国家的案例教学法,开展开放式的案例讨论教学,从案例中推导出法律原则和法律推理的方法,应用于法律实践。

三、案例研究与律师实务

法律重要性论文篇(8)

传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异,法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别,传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法,“情”、“理”、“法”三者密切结合;而西方法律则格外注重法律推理,重视法律逻辑的应用,强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。

一、传统中国法的说理方式

(一)中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析

缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点,首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义,同时理清它们之间的内在联系,这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。

1.“情”,在中国文化中有着丰富的含义,“情”首先是指人之常情,即人性、人的本能。其次,“情”也可指客观存在的世情、民情等,依照这一角度,诸如社会舆论,社会的一些基本的现实状况,乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等,都可以纳入到“情”的范畴中。此外,“情”还可以指情节或者情况,人们经常说的“情有可原”,在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。

2.“理”,包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则,如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中,“情”、“理”往往相通,判定某一具体行为是否合理,一般从其行为内容是否符合“情”来判定,不符合“情”的,常常被认为是不合理的。而反之,符合“情”的,往往也就是就是合理的。

3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”,“刑”主要指刑罚,本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后,中国古代法日益儒家化,于是,“礼”这一词义,作为联系天理和人情的纽带,也加入到“法”的范畴。因此,传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。

法律实践中,“法”和“情”、“理”是紧密相连的,国家法律的制定通常会以天理为指导原则,天理也可能成为法律的基本内容。此外,天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突,则国法可能让位于人伦情理。

(二)传统中国法说理方式的特征分析

在中国传统社会中,“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时,无论是在民事还是刑事领域,都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界,在此影响下,中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征:

1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中,实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态,在法律和情理的关系处理上,无论是立法者还是司法者,都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会,本身有着重视道德伦理的传统,情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源,因而一旦人情、天理与法律发生冲突,法律常常被置于次要地位,清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例:道光年间,江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执,女方家人遂有所记恨,想解除婚约,而男方不同意,诉至官府,女方父亲威胁,倘若女儿嫁到男方家,自己就自尽,女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中,而男方不得要求女子过门。从国法的角度看,发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由,但从另一方面来看,若要求该女子在自己父亲受气的情况下,不情愿地与对方成婚,由有违人情,故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。

2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理,将“情”、“理”作为断案的重要依据,而不拘泥于法律条文本身,这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时,注重法律的内容、目的和结果,对于法律推理的方法和过程,则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实,而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时,在司法活动的整体价追求上,更加强调实质正义,中国古代的法律裁判,往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此,法官往往努力追究法和情理的平衡,最终达到息事宁人的社会效果。

3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点,法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动,无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析,都应倾向于客观性。然而,中国传统的法律思维却倾向于主观性,这从法官的裁判中可以得到论证。

中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上,倾向于目的,常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上,也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说,中国古代的司法办案人员,对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念,即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。

(三)中国传统法律思维的形成原因

“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式,有着深刻的社会文化背景,这主要体现在如下几个方面:

首先,法律说理之所以强调遵循情理,其基本原因在于传统中国的法律制度本身,就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起,儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中,只有包含有“情理”的法律,才能真正使人信服,才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素,也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下,如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则,乃至直接成为正式的法律条文,法律的人伦和纲常色彩十分突出。

法律制定兼顾“情理”本身情有可原,但在中国传统法文化下,往往将“情”置于首位,“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍,加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容,而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。

此外,我们还应考虑到,中国古代并不存在职业化的法律阶层,历代具有一定司法职责的官职,如司寇、廷尉、大理寺卿等,本质上都是行政职务,只是兼具一定的司法职能,各级官员自幼接触科举教育,对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心,然而,他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练,这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典,却不能真正运用专业术语和法学思维,而要借助于“情”、“理”进行分析。

二、西方法中的法律推理

与中国传统法缘情说理的方式不同,西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提,讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中,重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。

(一)西方法律推理基本特征

在西方法的发展过程中,尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异,但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式,在著名学者马克思·韦伯看来:“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下,西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩,并具有明显的系统性、严谨性的特质。

1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中,法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用,只是在他们眼中,法律在价值层面居于最高地位,法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据,“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻,强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说,“人情”、“天理”等具有较大的不确定性,其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的,只有尊重法律的权威性,才能真正实现公平正义。

同时,法律思维强调在对于案件真实情况的探究上,合法性优于客观性,法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实,而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用:在某些情形中,尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在,然而,如果证据的取得方式带有非法性,则完全可能被案件审理者所否定,并得出与客观事实不同的法律结论。

2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术,因而重视法律推理的形式及方法,强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与,整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。

在法律形式逻辑的选择上,英美法系和大陆法系有所区别,英美法系以判例法为基本的法律渊源,以类推法为基本的思维方式,推理过程充分尊重“遵循先例”的原则,即法官断案过程中,充分借鉴已经形成的判例,并对过往的案例事实进行总结,推导出一般的法律规则或原则。

而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系,三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则,小前提是经过认定的案件事实,结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中,即判决或者裁定。

尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异,但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证,反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。

3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中,法律推理大致可分为三个阶段:发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点,是引起思维活动的动因;思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程,结论是通过思考而做出的定论,任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施,是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信,法律结论并非来自于裁判者的主观感情,而是事实和法律规则共同作用的结果。据此,我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中,不仅会有明确案件争议和定分止争的论断,同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。

(二)西方法律推理方式的形成原因

1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境,西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式,首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式,决定着思维方式的不同特征,自然也会深深影响法律思维方式的特征。

西方法学的发展历史看,逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中,分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证,在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下,西方法学家十分重视分析法律术语,探究法律命题在逻辑上的关系,将法学变为一门逻辑性极强的科学。

2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次,西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语,近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展,无论是法律的分类还是法典编纂,都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说,如果没有注重形式、系统抽象的法律体系,也就不会有严谨的法律推理的产生。

法律重要性论文篇(9)

党的十八大报告再次表达了对法治的重视,在强调“法治是治国理政的基本方式”的同时,也明确要求“提高干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。”法治思维是建立在法治基础之上的,不仅仅有赖于建立一套完备的法律体系,更重要的是要使法治成为一种首选的行为模式,运用法律原则、法律规范和法律精神来维护当事人正当、合法权益,协调利益关系,化解社会矛盾,校正社会观念。

法治思维是创新社会管理的基本思维模式,而具体的法治则是社会管理创新的基本路径。增强司法公信力,保障司法客观公正是当前社会管理创新的重要内容。客观公正的司法更是来源于法治思维的形成。法治思维的形成更是影响和决定了法治方式,从这个意义上讲,法治方式有三种含义:一是指根据法律处理具体问题,而不是具体问题具体分析; 二是法治方式具有独立性、自主性,即在一般情况下,依据法治方式处理问题不受道德、宗教、政治等因素的影响; 三是法治方式强调法律方法的运用,即使因为实质原因需要变通法律,也不蛮干,而是讲究运用价值进行衡量,根据社会情势进行权衡,但必须进行充分的论证。法律思维和法治方式的共同基础就是法律方法,因而对法律思维和法治方式的理解是建立在法律方法论的基础上展开的。从法律方法论的角度看,法治思维就是把法律作为修辞讲法说理,运用法律逻辑规则、法律论证规则和法律解释规则等进行思维决策,探寻用法治的方式解决现实社会中的纠纷与问题。这些规则运用的前提是尊重法律的独立性与自主性,使法律能够在思维决策中起到支配作用。客观公正是司法裁决的价值追求,司法裁决的公正性不仅取决于裁决结果的公正性,更是来源于法律方法包括法律修辞的准确运用。

一、 法律修辞在司法中的意义

法律修辞追随着司法正义的实现。英国哲学家霍布斯在构建哲学体系时提出“两种不可或缺的因素,一是理性,一是修辞。”亚里斯多德把修辞定义为“一种在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能”。法律修辞的意义在于是一种遵循逻辑的论证方式,是一种提供解决纠纷的技巧方法,具有方法论的特征。法律思维的元素包括规则和程序,但是法治方式并不是文本化、固定化的行为方式。像韦伯曾担心的未来司法会像一台自动售货机,把写好的状子和诉讼费放进去,就会自动送出判决的理性化假设实际上是不存在的。法律修辞本身就是法治方式的组成部分,法治思维有赖于法律修辞功能的发挥。

司法具有两大功能:一是公正裁决;二是化解纠纷。无论是公正裁决还是纠纷的化解都是基于司法的裁判。梁慧星先生认为:“法官裁判案件的过程,是一个严格的逻辑三段论公式,即法律规则是大前提,通过审理认定的案件事实是小前提,而裁判内容则为得出的推论。”无论是作为司法认定的大前提还是小前提,无不充满着价值、利益、规范的衡量:法律规范的抽象性需要阐述,具体案件事实要囊括在法律确定范围内,然后根据确定的法律规范作出裁决。法律事实与现实生活的事实是不同的概念,也就是福柯所说的“词与物的分离”。诉讼双方对于同一件事实的不同陈述,一个看似明确的法律规则、条文却无从适用,依法判决更多的是一种形式意义,法律修辞的逻辑性此刻显得尤为重要。正如苏力教授所言:司法中的所谓的“解释”其实是一个“判断”的问题,判断一个怎样的司法判决才是好的,是可以接受的。因此,法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。说服力成为评价司法裁决的一个标准,或者说司法公正的一个重要标志在于是否具有可接受性。从法律修辞的角度看,法言法语的运用就在于帮助司法者获得诉讼双方对裁决结果的认可和接受,裁决的可接受性越高,社会效果就越明显。同时,可接受的司法裁决更有助于提高司法机关的权威。

诉讼双方的利益冲突决定了司法的裁决要想让彼此都接受的依据绝非体现在裁决结果上,更多的应是司法者论证裁决合理性、合法性的过程。从法律修辞的目的来看,为司法者提供理性说服的艺术与法律论证的轨迹是相同的,而说服的法律修辞特点更是与接受的目标是一致的。法律修辞本质上是一种论证过程。在论证的过程中更加注重当事人的立场和感受能力,通过法律共同体的通行法律规范和精神来进行法律修辞,必然注定了法律共同体接受的普遍性。

由此可见,法律修辞在司法过程中是客观存在的,法律认同对于法律修辞具有依赖性,判决的说服力更是基于法律修辞的规范适用。法律修辞是与法律逻辑方法密切相关的,是法治的具体体现。司法公正要求司法裁决具有可接受性,而法律修辞的目的也在于此。因为,公平正义的司法理念贯穿于法律修辞的全过程。法律方法论的教义明确了法律共同体不会接受没有论证的司法裁决,没有法律推理的法律修辞很难获得当事人的认可。司法裁决的法治化有赖于法律修辞的正确运用,或者说,法律修辞保障着法治目标的实现。

二、法律修辞的司法现状

司法裁决是实现司法公正的基本途径,对于司法公正与否,司法裁决可以成为一个考察的视角。我国的司法裁决文书具有规范性,也就是说司法裁决的文书有格式化。无论是刑事裁决还是民商事裁决,无论是一审裁决还是二审裁决,无论是简单案件裁决还是重大、疑难复杂案件裁决,都充斥着刻板呆一的裁决模式:当事人双方的诉讼诉求,司法机关查明的事实,适用法律作出裁决。关于事实的认定往往以某某证据证实,确凿为论述依据,对于不予采纳的事实则以证据不足不以认定为由回避;法律适用直接援引法律条文,为何引用该条文、引用的条文如何进行法律修辞则均无说明。尤其是诉讼双方争议较大的时候,本属最关键的解决争议的法律修辞更是没有凸显,严重影响了司法裁决的公信力,更是很难被公众所接受。

如许霆盗窃案的司法裁决。许霆利用银行的ATM取款机发生故障,恶意取款17.5万元人民币,一审判处无期徒刑,引发舆论关注,成为全国性的讨论案件,围绕罪与非罪、此罪与彼罪学界也展开了讨论,道德的考验与现实引起了网民对量刑的关注。面对着种种压力,二审法院在同样的罪名、同样的事实的情况下,作出了改判五年的量刑。依照法律文本主义,如此悬殊的改判,二审判决书应当要注重法律修辞的适用,方能消除舆论的质疑。但二审判决书却同其他裁决样本一般,全无任何法律修辞的存在:许霆盗窃金融机构,数额特别巨大, 依法本应适用无期徒刑或者死刑,并处没收财产的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意,采用持卡窃取金融机构经营资金的手段,其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看,许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,对许霆可在法定刑以下判处刑罚。即使二审改判,但本案所引起的争议并未消除,改判司法论证的不足也动摇了公众对改判结果的可接受性,甚至引发了舆论影响司法公正的大讨论。

司法裁决说服力不高是当下影响司法公正性的重要因素。法律修辞本质上就是法律的展现,在社会对于司法公正还没有产生普遍认同感的前提下,司法修辞的运用就更加必要。在现有法律体系下,司法裁决的可接受性不仅来源于判决结果、法律程序的运用,更为重要的是来自于法律修辞的适用,法律修辞适用的目的就在于“说服”。以司法裁决的可接受性评判社会效果的原则决定了法律修辞的运用更需要关注当事人的立场和理解力,保障了法律修辞在法律共同体中的同一性适用,更具有普遍的可接受性。具有理性说服功能的法律修辞,对于司法裁决来说,具有构成性的意义。

法律重要性论文篇(10)

二、实践型毕业考核的模式创新:案例型毕业设计模式

案例型毕业设计模式,将学生毕业考核与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来,围绕实习过程中接触的经典案例,采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。案例型毕业设计模式强调实践性,一方面,强调整个设计以具体案例为中心,要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例,并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题,目的性强,有效地避免脱离实际的倾向,真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面,强调把设计与毕业实习结合,突破往常“闭门造车”,要求学生在法院(或检察院、律所)实习时去发现问题、分析问题、解决问题,不仅提高了毕业实习质量,也加强了“法律人”素质的培养。

(一)案例选择。案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式,不仅对学生实务能力提出了更高的要求,给教师的指导也提出了更高的挑战。案例选择是整个模式的基础,所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性,以达到紧扣专业课程教学具体内容,解决教学中的重点难点,提高学生课堂学习氛围的目的,案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素,这样才有助于对独立学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。其一,综合性。毕业(论文)设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为,法律人才需具备三个要件:一是法律的学问;二是法律的道德;三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度,可以学科之间有跨越,也可以部门法之间跨越。通过这种知识领域的跨越,即考核学生对法学思维、知识掌握应用的能力,又考核了学生将各类知识整合运用的综合素质能力。其二,疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易,无法激起学生毕业设计的兴趣,也容易导致整个设计模式“走过场”;但是太难,又容易导致学生无所适从,整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生案例选择的时候,应该把握好“度”,合适的案例应该是能让学生经过认真地思考和分析后,运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题,同时调动学生的思维积极性,去触类旁通地整合运用其他的相关知识。其三,不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性,不要强调一律得出一个正确的结论,正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确,相反,我们之所以判决正确,是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔,便于最大限度激活学生的思维并进行考核。

(二)文书设计。法律文书被称作“看得见的正义”,以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代,法律文书作为一种重要的精密的司法技术,日益凸显其重要性。故对这一技术能力的掌握,将直接体现独立学院法学专业法律应用型人才培养的质量。独立学院对法学专业学生文书设计能力考核时,笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。其一,完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计,因此,对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整,又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好,也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二,规范性。文书设计的规范性一方面体现在格式规范性,不同种类的法律文书有不同的格式要求,此点较易把握;另一方面体现在文书语言规范性,此点更难把握,对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。正像原最高人民法院院长郑天翔曾指出的那样:“现在有些司法文书,包括最高法院的一些司法文书,水平不高。有的文理不同,甚至有错别字;对事实的叙述逻辑性不强,层次不明;对使用法律的理由表达不充分,有的不准,有的甚至出现严重差错。”具体而言,文书用词规范性应从以下四个方面考核:表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。

(三)模拟审判.通过模拟法庭进行模拟审判一直是高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段,也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”,从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭,除了在角色分配、开庭程序等相同外,毕业设计模式下模拟审判有两点重要的不同:其一,案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计,但对模拟审判案例的选择时,要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择,依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二,审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学,更多是围绕教学需要(尤其是诉讼法教学),重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”,设计模式下的模拟审判,不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序,还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核,故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”,而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性也为“实战”预留了空间。

(四)案例分析。模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束,还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结,一方面考核学生发现、解决问题的能力,另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识,提升法律实践技能,具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同,案例分析可以包括评述型、分析型。其一,评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结,如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性,文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果,指出不足,启发以后更深入地学习,也进一步提升了学生法律实践技能。其二,分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣,然后把问题挖掘出来,结合专业深度讨论,提出观点。这一类型不仅是对学生分析问题、解决问题能力考核,还强调观点创新,要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对独立学院法学专业学生能力“多元化”的需要,部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力,甚至考上了研究生,即将跨入“研究型”法律人才培养模式,分析型案例为这部分学生毕业考核提出了更高的要求;另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革,追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。

三、实践型毕业考核的质量保障

毕业论文模式改革是一个系统工程,模式自身是一方面,高校还应切合自身的实际由教学理念至具体课程教学形成配套保障设施,构建出一套有理论基础,有实践支撑,具有渐进性、阶段性训练特点的毕业论文教学模式。

(一)出台实施细则,模式理论与操作规范化。随着实践的进一步成熟,高校应该根据本校法学专业的实际出台配套实践性毕业考核模式的基本要求、质量评价标准,然后进一步论证。操作上,高校也可以根据自己学校的实际出台具体的规范措施。如有条件的学校可以充分利用自己与实习基地的联系,成立由学院资深教师、法官、检察官、律师组成的指导小组,保证指导人员的高素质,确保毕业考核的质量;为了确保案件诉讼的疑难度,规定刑事案件应附带民事诉讼,民事案件应有反诉,行政诉讼应带国家赔偿;为了确保考核的顺利进行,规定模拟审判进行一定学时的演练;一些师资不够的高校新生力量(如独立学院)则可以适当简化答辩程序,每个指导老师在自己指导的成员中选择一个有代表性的案例进行模拟考核等等。

上一篇: 规模经济论文 下一篇: 学前教育本科论文
相关精选
相关期刊