国际论文篇（1）

二、近年“春秋国际法”研究中的思路

近二十年来国内法律史学者对“春秋国际法”的讨论，大多继承洪钧培在《春秋国际公法》中采用的思路而展开。其中篇幅和影响较大，且较具代表意义的著作，为孙玉荣先生的《古代中国国际法研究》一书。除该著外，围绕该主题发表的论文亦有不少，其中内容较全面的，为赵彦昌先生的硕士论文《春秋国际法研究》。限于篇幅，本文不再一一概述这些论著的具体观点和论述过程。但从总体上看，在这些论著的研究中，仍然贯彻了洪钧培式的研究思路，即通过现代国际法学体系对古代类似的法律制度进行研讨，然后以相关史料填充进去。这导致洪钧培式思路中的固有瑕疵，不仅没有消弭，反有日益扩大之虞。以孙玉荣先生的《古代中国国际法研究》为例，不含附录和后记，该著共分十一章。从其篇章节目安排上看，如果不是其中有若干“中国”的概念和几处诸如“丧乱不伐”之类的内容，几乎很难确信这是一部中国法制史的著作，反倒令人容易联想起现代西方国际法学的经典教材《奥本海国际法》的篇章结构。

如该著第三章“古代中国国际法的主体”下分五节，分别为“国家的要素”、“国家的种类”、“国家的基本权利与义务”、“国际法上的承认”、“国际法上的继承”，是几乎一准现代国际法理论体系进行讨论了。如果说这些概念有些尚可反映人类法律文明共性的话，那么该章第三节“国家的基本权利与义务”之下，又根据“独立权”、“平等权”、“自保权”、“管辖权”这些完全现代化的概念对古代中国国家的“国家权利”进行讨论。在第四章第一节“国家领土的取得和变更”之中，更是令人瞠目地将中国古代国家领土的变动情况总结为与近现代国际法体系完全一致的“先占”、“添附”、“时效”、“征服”、“割让”、“归还”等等。这样的讨论，可谓完全继承了洪钧培式“持今证古”的研究思路，且在该思路的影响下更进一步地将现代法制体系完全套用到古代法研究之中。这几乎必然会引起一系列误解，正因如此，该著的一些观点不免招致学界的批评。吉林大学历史系2004级硕士毕业生赵彦昌先生在其论文《春秋国际法研究》中批评孙著称:“作者为法学出身，对历史知之甚少，所以在其专著出现不少常识性错误”、“只知前面近现代国际法的体系，然后在古籍中找到与之类似之内容，便生搬硬套，不懂其语句之真实含义”，这样的意见虽然严厉了些，但批评却并非全无依据。从孙著中相关论点的论证过程看，许多结论只依靠其所举的单个事例予以证实，有的证据是基于对史实的误解而使用的，有时甚至出现前后矛盾的论述。如在“国家的分类”一节中，孙先生以的有无将古代的国家分为完全国与附属国，先不说这个概念能否用于当时，仅以其论据看，其中出现的一些问题也令人尴尬，因为该著所引的《左传•襄公二年》戚之会传文中出现了较为严重的错讹，如“滕”误作“腾”，“薛”误作“薜”。除此以外，孙先生在此的立论也是很值得商榷的，她认为在襄公二年的戚之会上滕、薛、小邾作为齐国的附属国而“失去了出席国际会议的外交权”，又认为襄公二十七年第二次弭兵之会上鲁国使者叔孙豹所称的“邾、滕人之私也，我，列国也”说明了“邾、滕作为附属国，虽被邀请参加会议，但没有签订条约的权利。附属国因为没有，所以不是国际法主体”，这就不免因望文而生硬套用现代国际法理论之弊。如果对照一下春秋经传的详细记载，是断不能得出如此结论的。关于襄公二年的戚之会，《春秋经》明言:“冬，仲孙蔑会晋荀罃、齐崔杼、宋华元、卫孙林父、曹人、邾人、滕人、薛人、小邾人于戚，遂城虎牢”，又根据《左传》上的记载，“滕、薛、小邾之不至，皆齐故也”，显然可知这三个国家因当时皆为齐国的属国，齐国不来会，这三个属国自然不敢违逆齐国来与晋、鲁相会。这与其有没有出席国际会议的资格没有关系。《左传》的下文中又提到:“冬，复会于戚。齐崔武子，及滕、薛、小邾之大夫皆会，知武子之言故也”，可见在晋国向齐国发出带有战争威胁意味的邀请后，齐国惧于晋国作为伯主的权威，便在冬天帅其属国滕、薛、小邾与晋、鲁两国相会，并参与伯主率领的在虎牢修筑要塞的军事行动，协助晋国压服了郑国。如果按照孙先生前面的结论，滕、薛、小邾这三个国家的状态就处于一种时有时无、飘忽不定的状态，这显然是不合常识的。事实上，春秋时期的属国与附庸并非一个概念，其在当时各国交往法制中的地位也大不相同。

在此基础上，春秋诸国的法律地位，显然不是像孙著所言“春秋时期，诸侯之邦与盟主之邦以及诸侯之间的地位都是平等的”，孙著在此混淆了春秋国际法中属国和附庸的概念，是由于其机械套用近现代国际法上的“”概念而导致的。而其对“滕、薛、小邾之不至，皆齐故也”的理解，也显然出现了严重的偏差。从杜预所注的“三国，齐之属”中错误地推导出“附属国因为没有，所以不是国际法主体”这样的结论。如果孙先生注意一下经传原文的前后文照应，在使用传文前审读一下对应的经文，那么此类问题是可以避免的。总的来说，在洪钧培式“持今证古”的研究思路下，论者为了将近现代国际法概念与体系能与古代文献兼容，而不得不削足适履地使用文献资料，因而导致论述过程中的论点与论据往往难以自洽。孙著中存在的一些其他值得商榷的观点，例如其继承洪钧培生造的“北盟会”、“南盟会”、“总盟会”概念，以及认为春秋时代乃至整个中华法系历史中存在“国家平等原则”、“国家领土神圣不可侵犯原则”、“不干涉内政原则”等近现代国际法原则等等，其根本原因，仍可归结到研究者使用的研究思路上。作为一个典型的例子，孙著中所体现的洪钧培式研究思路中的一些固有瑕疵，在当代的一些相关研究中，不仅没有消弭，反而有加重的趋势。这是在中国古代国际法律史研究中机械套用西方国际法理论而导致的结果。相对于孙著中出现的问题，吉林大学历史学院赵彦昌先生的硕士论文《春秋国际法研究》则有了较为明显的进步，首先，在文献材料的使用上，没有出现严重错误。其次，对孙著中出现的问题，也进行了相当的纠正。但总的来说，在研究思路上，却并没有根本的更革，仍然是模仿洪钧培式的研究模式，以近现代国际法学的方法将春秋时期的相关文献进行剪裁分析，最终得出一个看上去十分“现代化”的结论:春秋国际法中有很多原则、规则已经或者正在纳入近现代国际法体系当中，春秋国际法中有五项基本原则，即:国家相对平等原则、国家领土神圣不可侵犯原则、互不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、条约必须遵守原则，虽然和近现代国际法的基本原则不尽相同，但是对于我国提出的“和平共处五项原则”基本精神则大致相同。可见，在赵文之中，对春秋时代的国际法原则，已经使用了较为审慎的表述方式，即“相对平等”这样的表述方式，这不能不说是一个重要进步。但其后所使用的“国家领土神圣不可侵犯原则、互不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、条约必须遵守原则”仍然是用现代法学的概念在描述古代制度。尤其是“互不干涉内政”之说，在春秋诸国间根据当时公认的交往法则而频繁互相干涉的史实前，是很难立足的。在相关文献记载中，可以看到多如牛毛的干涉行为:无论是诸侯“安定周室”还是诸侯间“安定与国”的行动，乃至收纳出奔贵族，挟出奔者干涉他国的纳入行动，以现代法学的眼光评判，这都是典型的“干涉他国内政”行为，但这种行为在当时各国的交往法则中，却颇多具有合法属性。所谓“敬服王命，以绥四国，纠逖王慝”，乃是伯主的国际法义务，而“安定与国”和“纳入”都是足以出兵干涉他国内政的合法理由。由此，我们似乎应该反思，对春秋时代的各国交往法制，究竟应该以何种思路开展研究，方能最大程度还原此法制的原貌，而避免其被西方法律文明主导的现代法律思维与表述方式肢解得面目全非，以至于产生种种不甚妥当的结论?

三、“春秋国际法”研究思路反思与探讨

(一)对“持今证古”研究思路的反思洪钧培式“持今证古”研究思路中最容易出现的问题，就是想当然地认为近现代国际法的原则、体系、规范可以直接适用于古代法研究上。这种方法论上的问题可以引起一系列次级问题。如究竟应该如何研究古代国际法，乃至以何种态度对待古代的法律文明成果;当认识古代法时，如何避免以一种过于自大的态度批评古代法律文明的得失;当分析古代法时，应该如何正确使用现代法律文明的进步成果对其进行剖析等等。归根到底，就是应当以何种方法来认识、分析和评判古代法律文明。我们可以使用现代法学的原则、概念、体系、语境讨论古代法吗?首先需要明确的是，以现代法学的成果审视古代法的发展，在逻辑上并无不当之处。对于古代法而言，现代法是它们的继承者、发扬者，是在近现代工业社会文明基础上继往开来的高度成熟、高度精密化的文化系统，她是现代人类文明的骄傲，无论从哪个角度看，现代法都远比古代法进步，这是人类文明进步的必然结果。因此，合理使用现代法学的一些成果分析和评判古代法，是确有其合理性的。但需审慎的，当问题进入到认识和还原古代法律文明原貌的工作时，就不宜随意地使用现代法律标准描述和评判古代法律制度。法律史的史学属性，决定了它是一个在时间维度上展开的学科，这导致法律史在研究思路上与部门法研究存在重要区别。在时间维度上，人类文明中的法律制度、法律学科、法律文化、法律思想经历了复杂的演化过程，在演化的终端，形成了目前所达到的人类法律文明成就。因此，当沿用现代人所熟识的现代法律知识回溯法的发展历史时，就必须以时间维度上的全局观念，萃取可以通用于法律史全局的法律知识，以此开展对人类法律文明发展演化史的考察。当具体到某一个特定的时期、特定区域的法律演进过程时，必须注意构成该时期、该区域的法的各个构件，这些构件可能已经被吸纳入现代法中某个特定部分，也有可能已经完全消逝在奔涌流淌的历史长河中。对于前者，自然可以援引现代法中与之存在渊源关联的部分进行分析，而对于后者，就必须审慎对待，避免粗暴地使用现代法的知识去解释古代法———这种生搬硬套的方法极易导致一系列错误，从而影响对古代法的正确认识和评价。从清末至当今的“春秋国际法”研究中，非常容易看到，洪钧培式的“持今证古”研究思路所带来的种种误解，几乎都是由于这种刻舟求剑式的错误而引起的。这种不恰当的“持今证古”思路，目前已经引起了国内许多学人的批评。批评者大多以“简单比附”和“附会”来形容这种研究方法。西安政治学院军事法学系的熊梅博士称:“从晚清到民国，学者们对于先秦国际法(包括战争法)的研究热情，是在西学东渐的背景下形成的，是中国传统文化对西方文化进行反应的一个例证……决定了这一时期的研究难免带有简单比附的痕迹。”另有学者批评说:“由于受西方中心论的影响，学界长期存在以西方范式为标尺的褊狭，表现在国际法问题上就是以西方确立的国际法理论来套中国的古代社会形态，从而得出中国古代没有真正意义的国际法的结论，而将中国朴素的国际法思想一并泼掉”。要言之，对于这种以近现代国际法理论与体系直接套用到春秋史上的做法，已经受到越来越多的批评。但对于春秋各国间交往法制的研究而言，必须进一步追问的是，我们究竟应该采取什么样的思路开展研究呢?

(二)更合理的春秋各国间交往法制研究思路探讨基于上述分析，笔者认为，对春秋各国间交往法制的研究，在研究思路上需要注意三个方面:

1．应本着“就史言史”思路寻找古今法制间的合理关联从整个人类法律文明演化发展史的宏观角度看，古代法是现代法的前辈，现代法是古代法的继承者，二者之间存在继承性的关联是不容置疑的。但也要注意的是，由于历史演进的复杂性，许多人类法律文明的成果已经湮没在历史长河之中，而不同文明、不同时期的法律，在结构、原则、规范形式上都有着形形的差别，从基本原则到各层法则的细节，多与现代法律文明存在着明显的区别。这就要求在研究古代法时，不应不加区分地将现代法中的原则、体系乃至思维方式直接套用到古代法研究中。尤其应注意的是，人类法律文明的近现代演进，基本上是在西方法的话语权主导下完成的，在这种情况下，当研讨中国古代法制时，就更不能笼统地将西方法视为普世价值，进而机械地按照源出西方近现代法的制度、方法和思路来研究中国古代法。历史地考察人类法律文明的发展演化，需要以历史的方法观察整个人类法律文明发展的全过程，从无数细节中归纳演绎人类法律文明发展的一般规律。古代法与现代法间存在着开拓与继承、前辈与后辈的关系。历史地考察人类各国交往法制的发展历程，不难注意到，很多在古代法制中曾被视为金科玉律的法则，都因随着文明的发展而湮没在历史的长河中，或者逐渐式微成近现代法制中一些较为不重要的部分。如古代各国交往法制所重视的身份等差以及与此相关的礼仪问题，在近现代国际法中，要么被完全否定，要么从繁文缛节简化成现代社会所需要的简洁程序。有关使节的待遇、等级、仪式等法则，在古代法制中曾被视为极为重要的内容，而在近现代国际法中则多简化成较为简单的制度，或者干脆退出法律范畴，成为纯粹的礼仪规范。当然，也应注意到:尽管其仪式程序简化了，但其中所包含的法律精神并没有多大的变化:尊重对方的尊严、相同的等级间不得互为管辖等仍然是具有法律效力的基本精神和法律原则。这说明人类各国的交往法制在其发展演化的历史进程中，既有不断变化、新生、消逝的部分，也有在一定历史时期内保持稳定性而传承的部分。这种在时间区间内保持一定稳定性的法，其所蕴含的基本概念和价值标准，可以作为现代学者搭建再现古代法原貌工程的梁柱。诚如武树臣先生所言，这种标准“应当具备宏观性、稳定性并有利于揭示人类法律实践活动的历史规律性”，这就要求现代学者需要从历史维度考察在各法律文明、各历史时期的法律演化进程中所共有的因素，以这种具有一般性的因素作为考察古代法律制度与文化的标准，而不是将某个特定时期、某个特定文明的法律制度和法律文化作为普世的、通行于各时空的标准。从学界对自清末以来对“春秋国际法”的研究与讨论中可以看出，许多学者在研究思路上往往都在不自觉地使用现代法的标准去衡量古代法问题，换言之，就是都没有找到古代法和现代法之间的合理关联点。笔者认为，民国著名法制史学者陈顾远先生所秉持的“就史言史，意存其真”的“自史寻法”式研究思路更能贴近历史的真实，可以避免因“持今证古”式思路的固有瑕疵而产生的种种认知谬误，是在当前的相关研究中应当予以重视的。一言以蔽之，现在需要重视和恢复陈顾远“就史言史”式研究思路中的合理部分，而非继续将洪钧培“持今证古”式思路中的瑕疵扩大下去。

国际论文篇（2）

内容提要本文在总结当代西方国际法的基础上，认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的，国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然，在民主与人权的理解上，发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的，则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外，在研究当代西方国际法时，应当重视欧洲大陆的国际法与美英国际法思想间的微妙差异。 AbstractsThis paper, starting from an introduction to modern western public international law, holds that the relationship between public international law and law of states still bases on the theory of dualism. The main topics of modern public international law are international peace keeping and armed conflicts, the dilemma between development and environment protection, democracy and human rights. Of course, the industrial countries and the developing countries have different values regarding the conception of democracy and human rights. The main objects of modern public international law are international cooperation, dialogue and reform. The difference between the continental Europe and Anglo-American countries should not be omitted by studying western public international law. 关键词国际法、国际法与国内法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、 民主与人权 国际合作、对话与改革 Keywordspublic international law, relationship between public international law and law of states, international peace keeping and& nbsp;armed conflicts, development and environment, democracy and human rights, international cooperation, dialogue and reform引 言——————————————应当说，国际法并非"西方"的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争法即"战中之法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际法也就成了"西方"的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中，其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认，当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际法的走向。 一、国际法的起源、本质及与国内法的关系——————————————西方学者看来，当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的"万民法"[2]，它是"市民法"[3]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系，而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的法"[4]的称呼，德国至今保留了这一提法[5]。到公元17、18世纪的法国时代，欧洲才始采用"国家间的法"[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公法"[7]术语。上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家主权为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际法"的本质就是国家间的法。与国内法不同，国家不但是国际法的制定者，也是国际法的实践者，换句话说，国家既是国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际法缺少国内法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际法地位提高，但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此，国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础，国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于 人"也！明确了国际法的本质，就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定，"国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为，国际法与国内法秩序是统一的，国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为，法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的法则，因此，神的"法"或者自然的"法"当然是统一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元论"[12]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为，国际法与国内法系统是彼此独立的，因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立法将某个国际法规范"转化"为国内法规范，转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际法与国内法，彼此的效力范围仍然是清楚的。 二元论的分歧主要体现在对"强行法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内法的效力级别低于强行法[16]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行法"能够违背国家主权。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效，也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家主权平等"这一强行法原则吗？因此，"强行法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。 其次，在研究国际法与国内法关系时，对"国内法"也要作进一步的划分。在国内法中，宪法是国家的根本法，它不仅是制定一般法律的依据，而且也规定了其自身与国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是，首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为，在国内法中，任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说，即使国际强行法也不得对抗宪法[18]。这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立法者在确立宪法的内容时，客观上必须考虑国际法上的一般法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据，原因在于一旦宪法内容确立下来，即使其个别规范违背国际法，在立法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的法规的要求来完善国内的立法。但是现行的法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的法，人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适用国内法[19]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[20]。二、当代西方国际法的主题与旋律————————————————当代国际法调整的内容几乎渗透到一切法律领域，但只要仔细观察，便不难找到西方国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下面分别介绍。古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职能。国与国之间何尝不是如此。对当今的"地球村"而言，没有比和平的国际环境更为重要的了。在人类饱受战争之苦 以后，联合国诞生了。联合国宪章开宗明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，宪章明确地禁止使用武力作为解决国际冲突的手段[21]。国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。一方面，国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事武力。习惯上人们称之为战争之法[22],而正确的称呼应当是反战争法[23]。这是因为，本法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只有当反战争法的规则无法阻止武装冲突的时候，战争法的第二个层次，即战中之法[24]才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的法律范围内。而在当代国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以格劳秀斯为代表的战争法[25]学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正当的目的，采用正当的手段，战争就是合法的。不过，坚持该学说的理论家们也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际法便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际法理论仍然摆脱不了过去那种呆板的战争法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受禁止。到了19世纪，战中之法[26]学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世界大战为止，以战争权为标志的国际战争法仍然是实践的法则。为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军[27]。尽管允许国家行使自卫权[28]，但是联合国宪章还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合国与安理会，世界仍然不太平。"冷战"时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的"冷和"。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存一个超级大国。面队这种形势，尤其是"九一一"之后的国际形势，其他的大国或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国的之间关系，这不能不引起注意。如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际法之第二大主题。殖民国家独立后，在为法律面前主权平等而欢呼时，却又面临另外一个现实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了可持续发展[29]战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而，由于缺少有效的国际法手段[30]，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因，除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。 如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主道路，使得国家秩序处于"休克"状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高增长[31]。何况即使西方的民主模式也并非唯一。至于人权，西方国家比较强调民主与人权的政治含义，即新闻与言论自由，三权分离、普选制等，而发展中国家首先将人权理解为生存权与发展权，这种差异同样是由不同的国情所决定的。此外，民主与人权的实现也是一个渐进的过程，种"豆"得"豆"也必须遵守种地的规矩，而不能拔苗助长。在当今的国际关系中，某些国家以"国际人道主义"、"人权"为理由 "干预"别国事务。对发展中国家的经济与技术援助也附加所谓"良好治理"[32]条件。对此，即使西方学者对这种"人权高于主权"的实践也持保留意见，毕竟，国家主权平等依然是国际关系的准绳。有了当代国际法的主题，就可以感受到国际法的主旋律。如果说在以前，国际法的主旋律就是"和平"与"共存"的话，那么随着全球化的发展，当代国际法的主旋律就是合作、对话与改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作没有过时，南北合作更有必要。而由于强权政治的存在以及发展与环境观、民主与人权观的差异，对话机制也就不可缺少。对话的目的在于消除误会，扩大同识，从而为合作创造条件。大量的国际组织以及地区组织的诞生则为不同国家之间的对话提供了论坛。但是，合作也是国家平等基础上的合作，对话也只能是平等基础上的对话。此外，国际法也感受到了改革的脚步。无论是联合国的机构改革[33]，还是各国的经济与政治改革，其内容无不是围绕以上主题进行的。 以上对三大主题与三大旋律的划分，仅仅为了更好地把握当代西方国际法的走向。它们绝不是国际法的全部，例如国际法中的语言权[34]与文化权[35]就是一个值得重视的课题。三、欧洲法、欧陆国际法与美英国际法————————————————————————尽管"西方"国际法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下欧陆国际法与美英国际法的区别。我们通常所说的"西方"，其实是一个地理概念。对法律而言则不同，"西方国家"大约是指那些发达的具有共同的法律价值观的国家。因此，西方国家不再是一个地理概念，例如在我们眼中，澳大利亚基本上也是"西方国家"。日本虽然是一个亚洲国家，却是"西方俱乐部"（如八国首脑会议）的成员。不过，西方国家中，仍然以西欧大陆国家（欧共体/欧盟）与北美国家为重。西欧大陆与北美以及英国有着共同的价值观。这种共同的价值观不仅体现在对民主与人权的理解上，而且还体现在共同的安全体制（如"北约"）当中。因此，任何低估西方国家的共同价值观的看法都未免失之偏颇。但如忽视二者的区别也过于简单化了。要说欧陆法系的国际法，就不得不从欧洲法谈起，这不仅是因为"欧洲公法"对当代国际法的形成产生了重要的影响[36]，而是因为当代欧洲法的走向将影响到未来国际法的格局。狭义的欧洲法其实就是欧共体法，而"欧盟法"似乎有取代"欧共体法"的趋势。欧共体/欧盟的成立大大促进了欧洲的统一，这种统一还在继续。尽管欧共体/欧盟在性质上仍然属于国际组织，然而欧共体/欧盟所实现的国家联合与统一是任何国际组织无法比拟的。欧共体/欧盟不但实现了三个共同体，即经济共同体、钢煤共同体与原子能共同体，也不仅有了欧洲统一的货币，而且欧盟成员国在外交与安全、治安与司法协作方面有着共同的对外政策。这三个共同体与两大共同的对外政策就构成了欧共体/欧盟的"五大支柱"[37]。不仅如此，欧共体/欧盟还享有自身的立法权，共同体/欧盟制定的"条例"在成员国有着直接的效力，即是说不经过成员国立法机构的转化即可直接适用。因此，欧共体已经成了名副其实的"超级国际组织"。欧洲法也因此独立成一个单独的法律学科，成为成员国内的法律系学生的必修课。说明了欧洲法的特征之后，就不难发现欧陆国际法与美英国际法的微妙区别。法律的背后就是利益或者说价值，国际法也不例外。由于欧共体/欧盟以追求欧洲的统一（共同市场）为目标，因此，欧陆国家的国际法及其实践必然要服从欧洲利益。这就表明，它与美英的国际法难免出现某些不协调，有时甚至会出现摩擦。这不仅体现在欧盟与美国不时出现的贸易纠纷（例如企业合并纠纷、香蕉纠纷、技术标准纠纷、近来的钢铁大战等），而且也表现在不同的外交与安全政策上。不仅如此，西欧大陆的传统与北美的文化并非完全能够融合，法国的"文化保卫战"就很能说明问题[38]。德国某前总统在最近的一次研讨会中一语道破天机：每当出现国际冲突时，总是"美国出兵，欧洲收场"[39]。这种现象一方面说明了二者的所谓"集体自卫" ;义务仍然在发挥作用，另方面则正好说明了二者对国际争端的解决方式有着不同的理解。过去数十年美国介入的武装冲突基本上都是在自家的"后院"以外进行的，而很多的冲突源正好位于欧洲的腹地或者邻近地区，因此，即使有"集体自卫"义务在先，欧洲在自家门口岂能毫无顾忌？！再者，欧洲同样是民主国家，它又岂能简单地与某些霸权主义同流？！欧盟最?ü私⒆陨淼娜蛭佬嵌ㄎ幌低车募苹分藁勾蛩阊胫泄斡胝庖患苹?因为欧洲认为，过分依赖别国的卫星通讯系统不符合欧洲的安全利益。争对德国民间人士准备游行抗议某国家总统的到访，德国外交部长最近说，"在国际政治中，我们不是需要更少的美国，而是需要更多的欧洲"[40]。这句话可以说代表了欧陆国家的心声。如果在研究当代国际法中忽视美国的作用，那同样是不切实际的。美国乃世界超级军事大国和傲视群雄的超级经济大国。对于美国的作用，笔者认为同样应当公正地、一分为二地看待。至于美国的国际法思想与实践，由于国内论述颇多，这里不再赘述。而英国就比较特殊了。虽然英国位于西欧，而且英国还是欧共体/欧盟的成员国，但是英国与美国维持着特殊的关系，这是公开的秘密。笔者认为，随着欧洲的进一步统一，英国将面临两难的决策。正如夸大欧陆国家与美英的国际法实践的共性失之偏颇一样，夸大二者的差异性同样是不恰当的。上面的结论只是为了叙述的方面，至于具体情况，仍然要具体分析。现在就预测二者将来关系的变化还为时尚早。此外，欧洲统一进程也面临一些难题，这里不再赘述。无论如何，在国际法研究中注意二者的新发展是有益的。 结语：寻找共识————————————众所周知，在当今的世界法系中，以欧陆为代表的成文法系与美英为代表的判例法系对世界法律思想及实践产生了重要的影响。这种影响也反映到了国际法规范的制定上。在国际法规范的形成过程中，不仅要协调不同国家的利益，甚至要协调不同国家、不同法系的法律概念。其结果就是某些国际法制度或者概念其实就是各法系，尤其是欧陆成文法系与美英判例法系的妥协物[41]。这充分表明当代国际法寻找共同识的必要性。既然是"西方的"国际法，我们对当代西方国际法的某些观点不能苟同。正如国家主权原则所昭示的那样，作为一个国家的公民，有义务遵守本国的法律。笔者只是盼望，通过对西方国际法的认识做到知己知彼，以使得我国的国际法学研究处于主动的地位。"求同存异"是我们应当坚持的原则。[1]侵略战争所遗留下来问题，例如文物的返还问题至今是国际法研究的对象。对那些具有维持对民族认同感作用的文物归属而言，国家的国内法面临两个特殊问题：一是文物归属国家的标准；二是对非法或者合法出口的国家文物的返还请求权问题。而如何将某个文物置于国内的文化秩序之下则有不同的方法。首先可以以文物的制造地国家为准，即制造地国家享有文物主权。此外，也可以考虑以文化产品的著作权人的国籍为准。最后，如果某个文物对维持民族认同感具有特殊意义，有关国家也可以主张权利，而不考虑该文物的制造地或者著作权人的国籍。由于标准与方法的不同，所以在规定文化资源的国家归属上可能存在冲突。遗憾的是，由于西方国家的反对，对文物的返还至今尚未形成有效的国际公约。[2] [拉] ius gentium。关于西方国际法的起源详细论述，可以参见笔者翻译的Wolfgang Graf Witzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2. Aufl., Walter de Gruyter Verlag, 2001， 即[德]魏智通（主编），《国际法》，法律出版社,2009年版，第1章第5段以下。关于本文脚注方括号中所使用语言简称："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"法"代表法文，"德"代表德文。下同。 [3] [拉] ius civile，直译："民法"。[4] [拉]ius inter gentes，[英] law of nations ， [法]droit des gens。[5] [德]V?lkerrecht。[6] [德]Zwischenstaatenrecht。[7] [英] public international law, [法]droit international public。[8] 参见联合国宪章第2条1项和第4条1款。[9] [拉] consensus。[10] [英]monism, [德]monistische Lehre。一元论的先驱人物是凯尔森（Kelsen）, Das Problem der Souver?nit?t und die Theorie des V?lkerrechts（《主权问题与国际法理论》）, 1920；以及维多斯（Verdross）, Die Einheit des Weltbildes auf Grundlage der V?lkerrechtsverfassung（《在国际组织法基础上的世界统一性》）,1923。参见库尼西（Kunig），国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第31段（前引1）。[11]自然法或者神授理论的代表人物有阿奎那（Aquin）、维多斯（ Verdross ）、格劳秀斯（ Grotius）、苏阿瑞兹（ Suárez ）等。自然法观点认为，法的效力基础就是公理（ Axiom），而公理不以人的意志为转移，或者是神的意志或者自然理性（natürliche Vernunft）的体现。另一位西班牙哲学家苏阿瑞兹则认为，国际法就是界于自然法与世俗法之间的法。而格劳秀斯则认为，符合人类理性对共同社会的关心才是（自然）法的渊源。在现代法学中，自然法思想已经不再占据中心地位。此外，法律实证主义（Rechtspositivismus）、社会学以及政治学也渐渐地疏远"自然"秩序。参见，魏智通（主编），国际法，第1章，第63段以下。[12] [英] dualism, [德] dualistische Lehre。[13] 二元论的先驱人物是特里佩尔（Triepel）。他早在1899年所著的《国际法与国家法》 （V?lkerrecht und Landesrecht, ）中就提出了二元论观点。此外，我国某些学者提出了所谓"自然调整论"。依据这一观点，国际法与国内法仍然是两个不同的独立法律体系，并认为二者之间又存在密切的联系，可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化（曹建明、周洪军、王虎化主编：《国际公法学》，法律出版社，1998年，第22页）。总的来说，这种意义上的"自然调整论"其实质仍然不过是"二元论"的演变而已。[14] [英] transformation theory。参见，魏智通（主编），国际法，第2章第65段。[15] [拉] ius cogens。关于国际强行法的效力，比较维也纳条约法公约第 53, 64条，这两个条款已经成为当今的国际习惯法。参见魏智通（主编），国际法，第1章第153段。[16]如车丕照，法律全球化，一元体系还是多元体系。国际法与国内法关系的重新思考。载〈清华法律评论〉，第4辑，2009年，第46页。[17]例如德国基本法第25条1款承认"国际法的一般规则"；法国现行宪法的前言（1958年）承认国际法的一般规则（通过对1946年宪法前言的援引）。见魏智通（主编），国际法，第2章第51段。[18]例如，任何国际法的地位均低 于美国宪法，即国际法不得违背美国的宪法。参见库尼西（Kunig）,国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第52段。 [19]错误的观点认为，在我国法律体系中，我国加入的国际条约与国内法具有同等的法律效力并可直接适用，参见孙南申，论WTO规则对我国经济法制的影响，载：人民司法，2000年4期；另外比较：徐青，加入WTO与我国外资法的完善，载：法学，2001年1期。正确的观点是：贺小勇，论WTO协定与国内法的法律关系问题，载：政法论丛，2001年2期；宫万炎，论中国入世的法律安排，载：国际贸易问题，2000年11期；何秋婷，中国入世后的主要法律问题。研讨会综述，载：法律适用，2001年4期。不过，所有的作者都指出了按照WTO规则来完善我国的国内立法的必要性，这无疑是中肯的。[20] 库尼西（Kunig），国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第35段。[21] 联合国宪章第2条4项。[22] [拉] ius ad bellum。[23] [拉]ius contra bellum。[24] [拉]ius in bello。比较：Schindler, Abgrenzungsfragen zwischen ius ad bellum und ius in bello, FS Haug, 1986, 251 ff.[25] [拉]bellum iustum。参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争法，载：魏智通（主编），国际法，第8章第10段。[26] 参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争法，载：魏智通（主编），国际法，第8章第56段。[27] 联合国宪章第24条。[28] 联合国宪章第51条。[29] [英]sustainable development。该原则首先体现在1992年的里约热内卢宣言第四原则之中： "In order to achieve sustainable development, environmental protection shall constitute an integral part of the development process and cannot be considered in isolation from it"。比较 Report of the UN Conference on Environment and Development (UNCED), Doc A/CONF./151/26/rev. 1, Bd I。[30] 1992年的里约宣言所提出的可持续发展原则的最大弱点就是得不到国内转化。国际法院副主席 Weeramantry在 Gabcikovo-Nagymaros案 (载International Law Magazine 37 [1998] 204)中投了特别反对票，他认为"The principle of sustainable development is thus a part of modern international law by reas on not only of its inescapable logical necessity, but also by reason of its wide and general acceptance by the global community."不过其余法官均不认为可持续原则已经是具有约束力的国际法规范。 [31] 例如Herr/Hübner (主编)，Der lange Marsch in die Marktwirtschaft. Entwicklungen und Erfahrungen in der VR China und Osteuropa, Berlin, 1999. [32][英]good governance。西方学者认为，所谓"良好治理"已经成了当今的国际经济法的一个标准，因为这个标准不但对与贫穷作斗争而言具有意义，而且在过去几年的发展政策的实践中也已经显示出其作用。按照英语的字面意思，它是指"政府的优良领导"。所以良好治理就是指确立与实施国家职权并在实际上长期地有利于促进一个国家的社会经济发展。虽然说这样的理解不免落于俗套，但是从过去十多年的实践来看，也正是政府的发展模式的失灵才使得人们呼唤良好的治理。长期以来，良好治理仅局限在个别项目（指世界银行的项目）或者个别领域（例如国际货币基金组织的货币政策）。现在，良好治理则从个别项目和个别领域中走出来，将目标对准了有效的发展与合作政策的一般必要条件。因此，评价政策是否成功不再是看政策带来的短期效益，而是看它是否有利于一个国家的长期发展。尤其是世界银行与国际货币基金为了促进良好治理经常进行实地考察，以确保其项目获得成效。同样，其他一些国际组织以及国家的发展政策也效仿世界银行的做法。因此，世界银行与国际货币基金组织不仅规定了支持发展项目的条件，同时也从国际法上论证了这种条件的合法性。虽然世界银行与国际货币基金章程都禁止干涉接受项目的国家的内政，并且规定项目必须"要提高生产能力、生活水平以及工作条件"（世界银行章程第1条3项）并促进"货币稳定"以及维持"有秩序的货币兑换关系"（国际货币基金章程第1条3项），但是二者仍然坚持良好治理标准：经验表明，实施其章程所规定的项目不仅能够促进良好治理，同时也要求良好的治理。参见多尔查（Dolzer），国际法中的经济与文化，载，魏智通（主编），国际法，第6章第39段。[33]联合国的改革主要是围绕精简机构、改革经济与社会理事会、扩大安理会的常任理事国以及改革安理会中的一票否决制度进行的。精简联合国机构已经不是新鲜话题，尽管1985起联合国发起了新一轮精简机构的运动，但是情况仍然没有根本改变。此外，安理会的改革问题至今也没有结果。参见，克莱恩（Eckart Klein），国际与跨国组织，载魏智通（主编），国际法，第4章。[34]公民与政治权利公约第27条规定，伦理、宗教以及语言上的少数民族有使用母语的权利。在欧盟内部，成员国的11种国语被承认为欧盟的官方语言。因此，欧盟的国民在与欧盟的机构打交道时有权选择所使用的语言并有权要求用这种语言进行答复。在欧盟正式的部长会议、国家元首以及政府首脑会议中，要进行11种官方语言的同声传译。[35]国际法上的文化权是一个十分广泛的概念。它大致包括武装冲突中的文物保护以及文物的返还以及和平时期的世界文化遗产保护、文物的善意取得等问题。[36] 最迟到威斯特发伦和平会议(1648)才形成的欧洲公法（[拉]ius publicum Europaeum, [法]droit public de l'Europe, [德]europ?isches ?ffentliches&n bsp;Recht）则说明那时的国际法是以欧洲为中心的，其基础就是各民族大家庭的、基督教的、欧洲式的联合。欧洲内部的纠纷解决规则为这种与文化相联系的法律秩序的奠定了基础。它同样包括了15世纪的、欧洲现代国家的武力化和欧洲向海外扩张的成分。当时的文明民族（[法]nations civilisées，见1815年反对黑奴交易宣言）或者文化人民（国际法院规约第38条1款3项）以及现代国家和社会制度的标准都来自于欧洲。那时的社会进步、文化和国际法上的行为能力都是欧洲式的。这种歧视海外人民与社会的立场，即将文明法只赋予欧洲人的做法并不是为了维护民族间的对等，而是为了维持欧洲的殖民统治。在19世纪，随着欧洲科学技术的传播，欧洲和北美的国家模式（民族主权、三权分离、个人权利与自由保障）风靡了大半个世界（转引自魏智通，国际法，第1章第10段）。当然，当代的国际法则融入了多极因素，因此不能再认为是纯粹"欧洲式"的国际法了。[37] 参见克莱恩（Klein），国际与跨国组织，载：魏智通（主编），国际法，第4章第246段以下。[38]在90年代，争对英语不断侵入，法国强调法国文化是维持民族认同感的组成部分，法国的国际关系也因此也要符合维持法国文化的要求。法国人虽然英文水平都不错，但是经常拒绝将英文。参见，多尔查（Dolzer）,国际法中的经济与文化，载：魏智通（主编），国际法，第6章第124段。[39] 德国前总统魏策克尔（Richard von Weiz?cker）2009年5月在柏林洪堡大学的讲话原文是："Die Amerikaner schicken Sodalten, die Europ?ier machen sauber."[40]德国现任外长费谢尔（JoschkaFischer）2009年6月争对明间人士准备抗议美国现任总统的单边主义政策时答记者问的原文是："In der internationalen Politik brauchen wir nicht wenig America, sondern mehr Europa."[41]读过国际公约的人，就会发现，这些公约的文字晦涩难懂。这并非是起草人的刁难，而是利益调和与法律概念妥协的必然。而欧洲大陆法系的国际法学家们从大陆法系的角度来诠释国际法概念，显然有助于我国学者研究当代西方国际法。

国际论文篇（3）

一、关于国际条约适用的理论与实践

（一）传统理论

在理论上，关于国际法与国内法的关系，国际上流行的主要有两派：一派认为法律体系本质上只有一个，国际法与国内法就其本质来说是相同的。它们是同一法律秩序的两个组成份。国际法与国内法属于一个法律体系，即所谓一元论（MONISM）；另一派则认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，即所谓二元论（DUALISM）。值得注意的是我国国际法学者针对一元论和二元论各自片面强调的不足，提出了折衷的“自然调整论”。该论认为国际法与国内法是法律的两个体系，二者相互联系、相互渗透、相互补充。正如周鲠生所言：“从法律和政策的一致性观点来看，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”[1]以上是就国际法与国内法关系的大的理论方面而言的，具体到国际法和国内法的效力关系，则有以下三种理论：

1、国内法优于国际法。这种学说盛行于19世纪末二十世纪初的德国，其代表人物有椰利内克、佐恩、考夫曼和温策尔等。他们认为国际法作为法律是与国内法属于同一个法律体系。在这个体系中，国内法优先于国际法，国际法只有依靠国内法才能产生效力。由于国际法的效力来自国内法，此说甚至把国际法描述为国家的“对外公法”。此学说的思想来源是黑格尔的绝对观念，强调无限的扩大，反映了当时德国国家主义的政治动向，企图通过国内法支配国际法，把德国意志强加给国际社会。[2]此说在20世纪30年代，被法西斯德国再一次推崇，但随着时代的前进，由于其违背了历史潮流而最终被淘汰。

2、国际法优于国内法。这个理论的首先和主要倡议者是奥地利学者凯尔森。其他代表人物还有菲德罗斯、波利缔斯等。他们也认为国际法与国内法处于同一个法律体系，但在此体系中，国际法应占主导地位，国际法优于国内法，国内法的效力是依靠国际法的。而国际法的效力则是最终依靠“约定必须遵守”或“国际社会的意志必须遵守”这样一个最高规范。凯尔森曾在他的《国际法原理》中指出：“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间的冲突。”在他看来法律是一个统一的体系，而在这体系中的法律规范是有层次之分的。具体应该是：契约决定于立法，立法决定于宪法，国内法秩序决定于国际法秩序，国际法处于优先地位。[3]此学说在当代西方国家影响甚大，但由于其认为国内法从属于国际法，国际法在各方面都高于国内法，从而抹杀了国内法的作用，否定了国家，因而受到了法学家们的质疑。不过从当今国际社会发展来看，这个理论是值得重视的。随着国际经济逐步全球化，国际法制也在一体化，国际法和国内法的关系并非不可逾越。应该说它们之间的关系是相互联系和相互转换的。

3、国际法与国内法平行。此说的代表人有特里佩尔和奥本海等。他们认为国际法与国内法是两个独立、平行的法律体系。国内法是国家意志的对内表现，其对象是国家之内的人民；国际法是国家意志对外的集体表现，其对象是国家关系中的国家本身。[4]奥本海认为国际法和国内法在本质上是不同的，其渊源不同，所规定的关系不同，法律实质也不同。[5]国际法作为整体或其各个部份，都不能当然成为国内法的一个部份。平行说（二元论）从实在法出发揭示了国际法与国内法的不同性质，论证了两者隶属不同的法律体系。[6]但由于其忽略了两者的相互联系，对两个法律体系的解释带有片面性和绝对化的趋向，甚至造成二者对立，因而其理论的缺陷也是显而易见的。

综上可见，以上三种关于国际法与国内法效力的理论都在某种程度上歪曲了国际法与国内法的关系。如周鲠生①所说：“国际法和国内法按其本质来看，不应该有谁优先的问题，也不能说彼此对立。”[7]我们首先应该看到国际法和国内法的制定者都是国家；其次，两者分别调整的国际社会关系和国内社会关系间有着密切的联系，特别是随着时代的发展，国际事务与国内事务交叉渗透的趋势日益明显，国际法与国内法的调整对象已无法绝对分开。再者，国际法与国内法在某些原则和规则上是相通的，国际法的实施需要国内法做出具体规定，国内法一些规定的实施也需要国际法的配合。因此它们之间的关系因是相互渗透、相互补充和相互制约的。

（二）外国处理国际法与国内法关系的实践

国际法与国内法关系的问题，在实践中就是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家如何履行其依国际法承担义务的问题。而原则上，国际法在国内的效力一般是由各国按照自己的法律加以处理。由于各国法律体系不尽相同，从而引起了这个问题的不同情形。

1、美国。在条约与国内法的关系上，《美国宪法》第6条第2款规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力之下已缔结及将缔结之条约，均为美国之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其拘束。”由此可见，美国缔结的条约是与国会制定的法律处于同等地位，不需国内立法的接纳程序。但应当注意，并非所有条约都可以直接在国内法中适用和执行。美国在实践中将条约划分成“自动执行（selfexecutive）条约”和“非自动执行（nonselfexecutive）条约”两类。前者无需国内立法，而自动在国内适用，如引渡协定、规定领事权利的协定、规定最惠国待遇的协定。后者则需要补充性立法，方可在国内实施，如需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定。

2、英国。在英国，制定法的效力被认为是高于条约的，一项制定法既使与条约相抵触对英国法院也有拘束力。在这种情况下执行制定法就意味着违背英国所承担的条约义务，不过，通常被推定为执行制定法并未导致违背英国的条约的结果。就条约规则在国内法院的执行，除了经英王的批准程序，还必须经在议会立法垄断权之下的补充立法程序，条约才能在国内法院中适用。条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法。这说明，条约对国家的效力与条约在国内法中的适用是独立存在的两个不同问题，因此，在国际法上对联合王国有拘束力的条约本身并不影响本国法律或形成本国法律的一部分。

3、法国。法国1958年宪法第55条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”这一规定表明，在条约与国内法关系上，法国采取条约效力高于国内法的立场，凡经法国正式批的条约，即使与国内法抵触，亦具

有国际效力，不必再经过其它立法程序。但有“对等条件”的限制，即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。

二、WTO协议在我国的适用

（一）现今我国处理国际法与国内法关系的立场与实践在对待国际条约的立场上，根据国际法与国内法的一般理论，我国本着国内法与我国签订的国际条约相一致的精神，在尊重和信守国际条约的基础上，制定了相应的国内法律原则，以保障国际法的实施。例如《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结和参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”又如《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第二十七条规定：“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外。”从以上可以看出，中国解决国际法与国内法冲突的办法是建立在对国际法尊重的基础上的。中国承认且维护“忠实履行国际义务”这一项国际法基本原则。对待国际条约，我们予以优先适用。

在实践中，我国处理国际法与国内法的关系的实践又大至可归结为以下三种方式：

第一，直接将国际条约的内容或国际习惯规则在国内法上加以明确规定。1990年我国颁布的《著作权法》就是参照《泊尔尼保护文学艺术品公约》和《世界版权公约》制定的。

第二，对国际法的适用做出原则性的规定。我国《民法通则》第142条第2、3款就分别涉及国际条约和国际习惯在我国适用的问题。

第三，根据我国参加的国际条约的规定，及时对国内法做出相应的补充和修改。我国加入《保护工业产权巴黎公约》后，就修改了《专利法》、《商标法》。

这里有必要附带指出的一点是，我国的立法实践在处理国际法的适用问题时还似乎很含糊。中华人民共和国宪法对于国际法与国内法的关系以及具体的国际习惯法和条约在国内的效力，没有做出明文规定。[8]宪法只对条约缔结的具体程序作了规定。因而以上立场我们只是从一些其它法律来推断我国在这方面的倾向，还不能说是已经在中国法律体系中已经完全确立了的规则。这也暴露了我国立法在处理国际法与国内法关系上的不足和缺陷。

（二）WTO协议在我国的间接适用及原因

如上所说，在国际法理论上，条约的国内适用有一元论和二元论的说法。一元论主张条约为国内法源的组成部分，具有国内法效力，可以直接适用；二元论主张国际法与国内法为相互独立的法律领域，国际法不能在国内直接适用。把这些理论具体体现到WTO协议的实施领域，目前国际上主要有两种做法：一种是入世后，WTO法律体系包含的国际条约直接成为国内法的一部分，任何机关，包括司法机关可以直接适用，有关纠纷的当事人可以在法院诉讼时直接引用国际条约的条款，据此作为依据提讼，主张权利。国内法院也要依国际条约的规定做出判决，这叫直接运用。另外一种是WTO包含的国际条约不能直接在国内运用，必须要经过国内立法机关的“转化”，这叫间接适用。所谓“转化”就是加入或批准条约的国家需要把国际条约通过国内立法的方式转变成国内法院可以直接适用的法律。此前，当事人不能直接援用国际条约到法院提讼。

如果按照适用国际法的常规做法，许多成员国完全可以决定其直接适用。但是，各成员国对WTO法律的适用态度却一反常态，几乎都否定了其直接适用性。如大多数大陆法系国家原则上采取一元论，但几乎都拒绝WTO法律的直接适用。这是因为国家在决定其缔结或者参加的条约在国内适用时，会考虑多种因素，其中既有政治和政策的因素，条约能否直接适用取决于国内的宪法和法律规定、对国家的认识、对外关系等因素，又有技术的因素，如WTO法律的条文繁多和背景复杂，其规定存在涵义模糊和弹性很大，法院直接适用有难度，等等。所以，具体到WTO条约的国内司法适用实践，其情况是错综复杂的，不是一元论和二元论能够简单地解释的。

和其他国家一样，中国也在原则上否认了WTO协议的直接适用。《中国加入（WTO）工作组报告》第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这段话表明了我国实施WTO法律的态度。首先，实施包括WTO协定在内的国际条约是中国的国家义务，这种义务是国际公法上的义务，而中国是一贯以来诚信履约的国家。其次，中国并未承诺WTO法律在国内的直接适用效力，而只是承诺对其进行间接适用，即在遵守WTO协定的前提下，通过修订现行国内法和制订新法律的方式实施WTO法律。

WTO规则之所以不能在中国直接适用，而应通过我国国内法转换适用。笔者认为主要是基于以下几点考虑：

1、从WTO协议的性质来看，有别于“私法”类条约，WTO所包含的国际条约应属于“公法”类。因为他们规范的主要是成员国之间或其他非国家实体成员之间的经贸关系，因此我国国内法院还不能直接适用WTO的法律规则。

2、从WTO的实践看，直接适用也不是主流作法。马拉喀什协议第164条规定，每个成员应确保其国内法符合WTO规则规定的义务。似乎是更倾向于国内法的转换适用。此外，WTO的重要成员大多采用了转换适用。如美国在其乌拉圭回合协议法中明确规定，WTO规则不能在美国法院直接适用；欧盟理事会在批准乌拉圭回合协议的决定中明确，WTO规则，其性质不适合于在欧共体法院或欧盟成员国法院直接适用；近年来，西方国家包括采纳“一元论”的国家，普遍认为世界贸易组织协议（或关贸总协定）不具有直接适用效力。如德国联邦法院早就裁决GATT不能直接适用。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中也明确声明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。

3、法院直接适用这些国际规则的机会并不太多。因为WTO协议的基本内容涉及成员国应采取的贸易政策与措施（如贸易自由化、禁止限制贸易）和贸易待遇（如国民待遇、最惠国待遇）方面的一系列原则和规则，各成员国主要通过制定或修改其国内立法和贸易政策来遵守国际规则。WTO协议的原则性规定主要针对成员国，很少直接规定贸易关系当事人的权利和义务。由于这些原则在司法实践中缺乏可操作性，所以一般不会对经济审判产生直接影响。

4、WTO规则在中国直接适用的法律依据并不十分充分。如上所说，我国宪法性法律中并没有明确条约构成国内法的一部分、并在国内直接适用这样的规定。而《民法通则》第142条第2款的规定，也只是在限于个别法律，不能视之为普遍原则。

5、直接适用可能导致出现破坏我国法制统一的后果，也不利

于WTO规则的统一实施。国际条约往往是相互妥协的产物，WTO规则尤其如此，不少条款的表述比较含糊，或者附带这样那样的条件，如允许其在中国直接适用甚至优先于国内法的规定适用，由于适用的主体是多层次、多元化的，即由不同层次、不同类型的行政机关、司法机关及其工作人员来判定适用，后果是很复杂的；特别是我国加入WTO的时间还不长，各级机关和人员更难在短时间内形成对WTO协议的准确、一致的认识。

综上所述，笔者认为，由于缺乏理论和实践的支持，WTO协议在中国的适用还不能直接适用。而间接适用，既符合国际普遍的做法，又能更好的维护我国利益，所以，现阶段我们应坚持间接适用WTO协议的原则。

参考文献：

[1]周鲠生。国际法（上册）[M].商务印书馆，1980P20。

[2]周洪钧。国际法[M].中国政法大学出版社，1999P16。

[3][4]王铁崖。国际法[M].法律出版社，2000P28。

[5]奥本海国际法[M].中译本，1981，上卷第1分册P24。

国际论文篇（4）

关键词“国际组织法”国际法教学法学教学课程改革研究生教育

基金项目：2018年国家社会科学基金项目《“一带一路”能源合作中的安全预警与应急国际法律机制研究》（18BFX201）；2019年暨南大学港澳台侨研究生专用教材资助项目《国际组织法》（2019-4）。

作者简介：程荃，暨南大学法学院副教授，法学博士。

中图分类号：G642文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098

“一带一路”倡议为中国和沿线国家、地区及国际组织在诸多领域开展合作带来前所未有的机遇。高校应当把为“一带一路”服务作为我国法学教育满足国家宏观经济发展战略所必须履行的时代重任。[1]由于“一带一路”沿线国家和地区经济发展水平不一、政治制度多样、文化多元、民族宗教因素复杂，在这样的条件下进行国际合作，亟需法律领域的交流与创新，为实施”一带一路”倡议提供法律制度的支撑和保障。因此，实施”一带一路”倡议迫切需要新型的国际法人才。

国际组织作为国际法的主体广泛参与国际事务，是现代国际社会合作的重要形式。近三十年来，中国学界日益关注国际组织法这门学科，逐步加强国际组织法的相关研究。很多高校的国际法专业在硕士阶段专门设置了《国际组织法》课程，它是国际法专业研究生课程体系的重要组成部分。[2]

国际组织对于我国“一带一路”倡议的推进和实施有着重大作用。同时，“一带一路”也影响着国际组织和国际组织法的发展。因此，《国际组织法》课程教学也需要根据“一带一路”倡议下国际关系的新情境、国际关系及其理论的新发展，去理解和分析相关国际组织法的问题，对教学理念、教学内容和教学方法进行必要的改革。

一、国际法专业研究生课程教学理念的转变

教育部、中央政法委员会2011年在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中提出“把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口，要适应世界多极化、经济全球化深入发展和国家对外开放的需要，培养一批具有国际视野、通晓国际规则，能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一带一路”倡议下的国际合作对国际法专业研究生课程的教学理念提出了新的要求。

（一）教学应体现法学教育的双向国际化

“一带一路”倡议促使我们对法学教育国际化观念进行新的思考。在“一带一路”倡议实施以前，中国推动法学教育国际化的方式主要是一种单向的、“送出去”的国际化路径。在实施“一带一路”倡议的过程中，我们发现不但中国亟需应用型、复合型的国际法人才，“一带一路”沿线国家这方面的法律人才也十分紧缺。

因此，现阶段我国的法学教育国际化应当是双向的。不仅要将法学人才“送出去”接受国际化的培养，它同时还意味着应当立足中国，持续吸引“一带一路”沿线国家留学生来华学习法学，为国际社会培养符合“一带一路”建设需要的国际法人才。这就需要国际法专业在课程建设中，坚持以这种双向国际化的理念推进教学改革。具体到《国际组织法》课程改革中，则应在坚持中国特色的基础上，充分考虑沿线国家和国际组织的需求，为国际法专业研究生将来服务于“一带一路”建设奠定国际组织法方面的知识基础。

（二）教學应注重理论性与实践性并举

实施“一带一路”倡议，意味着中国需要更加积极地参与国际规则的制定，努力将中国的诉求和法治观念融入国际规则中。国际法专业的研究生课程教学应以培养能够为中国及“一带一路”沿线国家、国际组织开展国际合作服务的高层次法律人才为目标，将“一带一路”建设需求融入到课程教学中。

《国际组织法》教学不应把纯理论知识的传授作为核心内容，而应在讲授国际组织法基本概念、原理、规则、制度的同时，更加注重培养学生运用国际组织法的原理、规则去分析和解决国际实践中的问题，尤其是“一带一路”倡议实施中的实际问题。只有实现研究性和实践性并举，才能全面提高《国际组织法》课程的教学质量。中国培养的国际法专业人才在未来的实践中既要能够利用现有国际组织去推动国际规则的发展，也包括参与建立新的国际组织，从而产生新的国际规则。

二、当前国际法专业课程教学中存在的主要问题

教学理念的转变，对《国际组织法》课程教学的师资、教学内容、教学方法改革都提出了进一步的要求。当前，如果按照“一带一路”倡议下法学人才培养的需要来进行衡量，可以发现该课程教学中存在一些较为明显的问题。

（一）课程体系缺乏中国特色

目前，国内高校《国际组织法》课程的基本内容体系通常划分为总论和分论两个部分。总论部分包括对国际组织与国际组织法的概念、性质、形态、功能、渊源、体系、发展规律等基本理论问题的探讨；分论部分则对全球性组织制度、区域性组织制度、综合性组织制度、专门性组织制度分别加以研究。在课程内容的整体安排上力图囊括所有主要理论和制度，在各部分的比重上力求平衡。这很容易导致课程表面上看起来面面俱到，实际上对具体国际组织制度的研究和教学难以深入，更难形成明显的中国特色，也不能反映“一带一路”倡议对国际组织法发展的影响。

在“一带一路”倡议背景下，《国际组织法》课程亟需结合国际法的专业特色，在教学中增加中国实践，尤其是“一带一路”有关国际实践的内容，反映中国践行国际法治，对国际组织法发展的贡献。课程内容设计上不应求大求全，应适当突出实施“一带一路”这一重大倡议以来，中国实践对国际组织法的影响，并力争以此为契机形成国际组织法研究和教学的中国特色。

（二）与“一带一路”相关的国际组织内容较少

由于受中国的国际组织法研究现状的影响，《国际组织法》课程教学过度集中于传统形态的国际组织（主要是协定性政府间国际组织）制度的讲解，忽视非传统形态的国际组织，甚至基本上将其排除在外。而在当前形势下，非传统形态的国际组织对“一带一路”倡议的实施有着重大作用，不仅不应将其排除在课程之外，还应加强对它的研究。

而从区域组织制度方面来看，我国则对欧洲、北美区域组织的研究较多、较深入，在《国际组织法》课程教学的案例选择方面也以涉及欧美的案例为主。在与“一带一路”密切相关的国际组织中，对东盟和上海合作组织的研究相对较多，而关于中亚、西亚、非洲国际组织的内容很少。这种状况显然不符合”一带一路”倡议对法律人才的培养需求。

（三）教学方法难以适应新的生源结构

近年来，来华留学生规模持续扩大，我国已是亚洲最大的留学目的地国。2017年，“一带一路”沿线国家来华留学生达到31.72万人，占总人数的64.85%，增幅达11.58%，高于各国平均增速。[4]与2012年相比，2016年我国法学专业留学生数量增幅超过50%。[5]国际法专业是来华学习法学的硕士研究生较为青睐的专业，笔者所在学校的国际法专业近年来每年都有来自“一带一路”沿线国家的留学生申请人，并有人数逐步增加的趋势。实施“一带一路”倡议所带来的生源结构的变化对《国际组织法》课程的教学提出了新的要求。“一带一路”沿线有关国家以及区域性国际组织的章程、国际条约等法律文件所使用的语言种类很多。在此情况下，国际法专业学生所掌握和使用的语种也日趋多样化，传统的中文或中、英文双语教学已经不能完全满足教学和研究的需要。

（四）课堂教学互动性不足

《国际组织法》课程的传统教学方法主要是课堂讲授法。国际组织法以协定性政府间国际组织的法律制度为主要研究对象，采用课堂讲授法可以系统地向学生讲授国际组织法基本知识，帮助学生掌握国际组织法的理论体系，但是其缺点也是显而易见的。课堂讲授法容易导致过度强调教师在课堂上的主导地位，对于《国际组织法》这样一门教学内容距离实际生活较远，专业性、理论性非常强的课程来说，单纯的课堂讲授往往使学生感到自己完全处于被动接受的地位。即使在课堂上讲解案例，案例的选择也主要取决于授课教师的偏好，很难引起学生主动参与的兴趣。

（五）课程的实践性不强

“一带一路”倡议的实施需要大量精通国际规则、能够参与国际事务的国际法人才。然而在国际法专业的课程体系设计、学时安排中，普遍存在重理论、轻实践的现象，《国际组织法》课程也不例外。与国内法教学中广泛采用的模拟法庭、法律诊所、法律实务部门实习等多种实践教学相比，《国际组织法》课程在实践方面显得十分薄弱。加之《国际组织法》与现实生活相距甚远，学生的学习和理解主要停留在书本知识上，很难与实践结合起来。因此，如何根据建设“一带一路”的需要，增加、完善《国际组织法》的实践教学环节，是培养应用型、复合型涉外法律人才亟需解决的一大难题。

三、国际法专业课程教学改革建议

国际法教学应当跟踪国际组织发展的最新实践，对国际组织法的基本框架和研究内容作出新的思考。《国际组织法》课程教学内容、教学方法应科学地反映”一带一路”倡议背景下，当代国际组织法及其理论、实践的新发展。

（一）加强对非传统形态国际组织制度的教学

协定性政府间国际组织是多边合作中最为重要、最值得关注的一种形态。[6]但是在目前阶段，它并不是“一带一路”倡议下的国际合作所采取的主要形式。非传统形态的国际组织极大丰富和扩展了国际组织的职能，它们在“一带一路”建设中实际上更易于适应和满足国际多边合作的需求。因此，在《国际组织法》课程中，需要加强对非传统形态国际组织的法律地位、成员构成、职能范围、组织机制、程序规则等的研究和教学。例如，中国与“一带一路”沿线16个中东欧国家合作的主要机制是“中国-中东欧国家合作”（简称“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”当前仍然属于一种对话机制，并不是协定性政府间国际组织。因此，在以往的《国际组织法》教学中通常会简单地将“16+1合作”排除在教学内容之外。而从实践的发展来看，如果能够采取一定措施推动“16+1合作”的发展，它对于“一带一路”倡议实施将能够发挥更大作用。在教学中应启发学生联系“一带一路”实践，拓宽学习思路，重视对非传统形态国际组织制度的研究。

（二）增加中国和沿线国家的国际实践案例

國际组织法课程并不应该是静态的纯理论教学，它应当关注国际组织及其规则、制度、体系的发展。从目前《国际组织法》课程的教学情况来看，恰当运用案例教学法，加强学生的主体地位，有利于调动学生学习国际组织法的积极性和主动性，也有利于拓宽学生的视野。[8]由于欧美学者在国际组织法的研究中处于领先地位，因而在教学中不论是经典案例还是热点案例，国内教师都有偏重于选择与欧美国家相关的案例的现象。

随着“一带一路”倡议的实施，中国及“一带一路”沿线国家参与国际组织实践的案例不断增多。虽然在短时间内还无法形成经典案例，但是可以从“一带一路”实践中选取有代表性的部分内容打造热点案例。比如，在讲解“国际货币基金组织”案例的同时，增加“亚洲基础设施投资银行”的内容，并让学生对两者的制度加以比较，激发学生对“一带一路”相关内容的学习兴趣，加强教学效果。

（三）突出相关区域性组织制度的内容

随着区域一体化和世界多极化的趋势，区域性国际组织在发展地区经济与解决地区争端中，发挥着更加重要的作用。[9]“一带一路”倡议所涉及的是沿线特定区域内的若干主权国家，具有显著的区域性特征。在《国际组织法》课程中需要从两个方面突出“一带一路”沿线区域性组织相关制度的内容。一方面，应加强现有的“一带一路”沿线区域性国际组织的法律制度内容。对于东南亚国家联盟、上海合作组织、阿拉伯国家联盟、非洲联盟等原来课程中已经包括的国际组织，要结合“一带一路”的实施加深对其研究；同时还应当将环印度洋区域合作联盟、东非共同体等与“一带一路”相关但是研究较少的国际组织包含到教学内容中。另一方面，在介绍相关法律制度的基础上引导学生思考、研究“一带一路”倡议下建立新的国际组织的可能性及其途径，以及如何进行基本制度的构建。

（四）根据专业和学生特点开展多语种教学

语言是用来传播、获取知识的工具，使用单一语言还是双语、多语种教学，其目的都是为了师生在教学过程中进行更有效地交流，使学生更好地掌握专业知识。《国际组织法》教学中的语言问题具有特殊性。教师在授课时，除了中文以外，如果能辅以英语、法语等联合国、国际法院、欧盟等主要国际组织的官方语言，则有利于准确讲解有关知识点。对于“一带一路”沿线国家的来华留学生来说，教师通常在《国际组织法》课程教学中使用的中文和英语既不是其母语，也不是其国籍国的通用语言。有些留学生的中文和英语水平都有限，有些甚至完全没有学过英语。但是，笔者在教学实践中发现有很多非洲学生来自法语区国家，能够熟练应用法语学习和交流；而有很大一部分来自中亚国家的学生中除了其本国语言外，俄语水平也较好。而对于中文水平有限的来华留学生，如果老师能够使用学生更为熟悉的语言与之交流，则有利于防止学生因为语言障碍而产生畏难情绪，可以更好地帮助学生去学习、理解专业知识。

为了适应实施“一带一路”倡议带来的新形势，国际法专业教师的外语能力应向多语种方向拓展。这不但有助于教学和互动，也有利于任课教师对相关区域性国际组织法律制度的研究水平，可以作为促进《国际组织法》课程教学、科研共同进步的一项重要举措。

（五）开发多种辅助性实践教学方式

《国际组织法》的实践教学学时安排通常是总学时的10-20%左右。由于总学时有限，实践教学大多数都是采用邀请校外实务专家进行4-8学时的专题讲座、交流。《国际组织法》课程本身理论内容多、总学时少，这种情况下要增加实践教学的学时是非常困难的。因此，开发多種形式的辅助性实践教学是可以采用的一个在学时数以外增加学生实践经验的方法。目前，最切实可行的辅助性实践教学方式有两种：一是组织学生到国际组织驻中国的机构参观，二是推荐学生前往“一带一路”相关国际组织实习。

近年来，各国际组织与中国的联系更为密切，很多重要国际组织纷纷在中国设立分支机构，这为学生前往参观、实习提供了更多机会。《国际组织法》课程的任课老师应主动收集各国际组织的实习招聘信息，推荐学生申请各国际组织的实习岗位，帮助他们获得在课堂之外、在实践中学习《国际组织法》的机会。

总之，国际法的研究和教学应立足于“一带一路”倡议下国际关系的新发展，将新的教学理念融入到课程建设中。在为国家重大经济社会发展战略服务的思想指导下，根据本专业和学生的特点对教学内容和教学方法进行课程改革，积极推动我国法学教育的国际化，为中国及“一带一路”沿线国家培养高质量的国际法人才。

国际法毕业论文范文模板(二)：国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围的相关探究论文

摘要：商标作为产品的标识一直以来都是该产品区别于其他产品的主要标准，也是生产经营企业的固定资产，它一旦被注册，其他任何企业都不能冒用。但由商标冒用而引发的系列犯罪现象也是层出不穷，严重的影响了经济秩序，损害了企业的合法权益，而刑法就针对这些商标犯罪行为做出了明确的处罚规定，以此来震慑和警示犯罪行为人。通常在法律条款中对商标犯罪都定位集中在了“驰名商标”这个范围，司法部门在定性犯罪行为的时候可以依据“其他情节严重”或“其他情节特别严重”的兜底条款予以定性和判断，对商标予以全面的保护，但若是将假冒注册商标罪与反向冒用等同起来，虽然这样的说法并不恰当，但仍可以将其納入到销售伪劣产品罪的范围内。而国际法中对商标犯罪并没有一个更加科学和明确的犯罪标准。因此在适用刑法时也需要谨慎与严格。在此，文章就从国际法视角来分析商标犯罪刑法的使用范围。

关键词：商标犯罪；刑法；适用范围

知识产权的本质是一种无形的财产权，是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。它包括了著作权和工业产权，其中最显著的就是商标权。该权利的内涵、基本行为都在《刑法》、《经济法》、《商标法》以及《知识产权法》中有明确的规定和要求，它的使用期限一般是十年为期。从法律角度上分析，商标是企业通过自己的智力发明了的产品、提供的服务等，在相关部门依法注册的品牌名称、图形、声音等来表明这些产品、服务的所有权的显著标志，以此来识别和约束商品、服务的来源，这对于生产者、销售者都是十分重要的。在国际上也十分注重包括商标权在内的知识产权的保护，并对其进行了相关的立法规定。比如日本、英国、美国等国家的《商标法》以及系列国际条约、公约等对都明确的规定了商标注册的条件、行使的权利、履行的职责以及侵害形态。但基于国际形势的日益复杂化，商标犯罪的种类和形式也愈加多样和隐蔽，当前的我国刑法对商标犯罪的立法也逐渐暴露出了极其深刻的问题，出现了一定的模糊性、滞后性，加上国际犯罪猖獗，我国的刑法无法与国际立法相融合，法律漏洞也就让犯罪分子更有了可乘之机，因此国际法视角下的商标犯罪刑法使用的范围、准则与必须要与国际法接轨。

一、商标犯罪概述

（一）商标犯罪一般指的是侵犯商标权罪

我国的刑法是这样对其进行定义的：侵犯商标权罪是违反商标法规，侵犯他人注册商标专用权，破坏商标管理制度，危害社会主义市场经济秩序，情节严重的行为。由于知识产权在经济的发展中的地位和作用日益明显和突出，该领域很快就成了犯罪分子实施犯罪行为的主要范围。据相关数据显示，在联合国规定的十七中国际性犯罪行为中，侵犯知识产权罪是最严重、最普遍的，其中商标权罪占据大部分比例，而在我国所结案的刑事案件中，该类犯罪行为也占到了知识产权罪总和比例的80%以上。这个庞大的数据不仅说明当前的违法犯罪行为的日益猖獗，也说明法律体系仍存在着很多的漏洞。

（二）在我国现行的法律体系中，知识产权的范畴十分广泛

但它实质上具有着在社会领域流通的商价值品属性，因此它没有实质的形体性，也就说明知识商品的拥有并不等同于对该商品产权的拥有，加之知识商品的传播途径和方式呈现出多样化特点，致使产权的所有人难以对其进行直接的掌控，侵权行为也就越来越多。但问题的根本并出现在立法上面，而是出现在司法解释工作的滞后性上，也就使得定罪量刑缺失了科学、系统的具体标准。比如针对商标犯罪，《经济犯罪追诉标准》中所规定的定罪量刑和追诉标准就不科学、不标准、不符合当前的实际，有些问题也没有做出更进一步的解释，甚至将追诉标准与定罪标准等同了起来，这就使得定罪量刑缺失了客观、公正与公平。而审判实践不仅要依据实体法，也需要依据在此基础上对其内在问题做出的司法解释。那么在这样的背景下，最高法院、最高人民检察院就对侵犯知识产权刑事案件的具体应用将《刑法》中的相关条款进行了多次的补充与修改，以此来具化、细化对商标犯罪的规定，直至目前商标犯罪的相关刑事立法以及司法解释也呈现出了明显的合理性，在打击和严查商标犯罪中起到了极其重要的作用。尤其是对刑法中有关商标犯罪中的一些专业性术语进行了解释，使得定罪量刑的范围、标准更加具体和详细，极大的提高了刑法条款的可行性。

（三）修订后的司法解释与之前对该犯罪行为的规定有了极大的不同

其一，在定罪量刑的标准上有所降低，反向假冒犯罪行为的起刑标准是非法经营或销售数额达5万元以上；非法制造商标标识的为非法经营数额5玩以上或违法所得数额3万以上。而在《追诉标准》中对应的数额分别是10万以上和20万以上。其二，对于“情节严重”的论述则包括了非法经营数额3万以上或违法所得数额2万以上。其三，个犯与单位犯罪的起刑标准也有了具体的规定，并且两者之间的数额差距从5倍缩减到了3倍。其四，明确了触犯不同罪名时的处罚原则以及进一步明确了“相同的商标”的概念，这就使得商标犯罪的形式、范围有了更加明确地界定。比如1997年修订的新刑法中就将侵犯商标权犯罪分为“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”；而在2001年的司法解释中也将“生产、销售伪劣商品罪”纳入到了商标犯罪案件的行列中。

（四）由于时代的发展和科技的发达，商标犯罪的形式愈加隐蔽和复杂

甚至有些已经超出了刑法及司法解释中的规定范围，那么在执行中势必会出现无法可依的现象，这就说明刑法使用出现了滞后性和模糊性。而商标权在内的知识产权是一个国际国家都十分重视的问题，并出台了系列国际条约、公约，而我国国情的独特性也使得刑法有着鲜明的国家属性特点，因此我国刑法与国际公约、条约之间在该问题的解释、使用原则和范围上还有一定的不同，彼此的不理解、不适用要求我国在执行过程中必须要考虑到国际接轨问题。

二、国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围

（一）犯罪主体的使用范围

在我国法律中对犯罪主体做出了明确的规定：犯罪的主体包括自然人主体和单位主体。而自然人主体指的是年满18周岁（含18周岁）的公民；而单位主体则是指的是在工商管理部门注册的企业、法人、事业单位、机关以及其他社会团体组织。侵犯注册商标犯罪的主体也包括在内。所谓侵犯注册商标犯罪从法律角度上讲指的是从事工商活动的法人或公民违反商标管理法规、不经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标来获取利益，并且非法经营数额或销售数额较大、情节严重的犯罪行为。该行为破坏了工商管理制度、侵犯了他人商标的专用权。

（二）犯罪主观要件的使用范围

（1）客體要件。该犯罪行为的犯罪客体具有双重性，一般指的是国家的商标管理活动和商标专用权主体的商标权。一旦违法行为脱离了这两个范围，即使是受刑罚保护的其他社会关系也不构成该类犯罪，而是其他对应的犯罪类型。另外，侵犯商标罪有着极其明显的主观性和作为性。商标专用权的义务主体所负的义务是不作为的义务，只要义务主体不实施侵犯他人的注册商标的积极行为，就是对自己义务的履行，反之就是有意而为之，违反了自己的义务，触犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子违反的必须是商标管理法规，若是其他并不构成商标犯罪，也是需要以它罪论处。若侵犯的商标没有进行过注册则不构成犯罪。

怎样去理解商标注册权呢？我们可以这样将其分为：对商标的注册。申请商标注册的企业、法人、个人等主体要严格按照法律规定向有关部门申请、提交各种真实的、客观的、完整的资料，而注册机构也需要根据法律规定认真审核申请主体所提交的资料，并用规范的文书形式记录在册，完成注册行为；对注册商标的保护。商标一旦注册就受到了法律的保护，其他任何组织、个人都不能擅自使用、占用、冒用、伪造该商标或者相同的商标，以此来维护注册主体的合法权益，维护社会秩序的稳定。否则就会受到法律的严惩。通常所提及的“假冒注册商标”的行为仅仅是违反了后者，使得注册主体对商标的专用权受到了侵害，而没有对前者造成直接性的侵犯。

很对人会提出疑问“既然是违反了后者，那与前者即商标的注册有什么关联？”。实际上，通过对假冒注册商标犯罪的概念分析不难发现，“对商标的注册”是整个商标管理活动的基础，只有申请人去注册，才会引起后续系列的行为。一旦破坏了注册商标，也意味着刑法商标犯罪的成立。因此假冒注册商标行为仍属于商标犯罪行为，这在1997年修订的新刑法中就有着明确的规定和解释。

（2）主观要件。这就需要从侵犯注册商标犯罪的表现形式来分析。商标是一个企业或单位的重要资产，是区别于其他商品的主要标志。但由于商标的可转移性并且商标所涉及法律之外的专业知识，刑事司法人员在判断、认定商标侵犯案件中的罪与非罪、此罪与彼罪的问题愈加困难。而根据现行《刑法》中的相关规定，侵犯人只有存在主观上的故意才能构成犯罪要件，若是侵犯人在不知道该商标已注册或者其他特殊情形下而侵害了注册主体对商标的专用权，则只承担行政处罚与民事赔偿责任。因此从这个角度上讲，构成犯罪的首要因素就是“动机”，即“明知而为之”。具体来讲，犯罪行为人对已注册的商标所具有的法律性质和效力存在着认知，也明白自己所要实施的行为是违法行为，这是主观认知故意；同时犯罪行为人又积极去追求因违法行为而带来的违法所得，这是意志上的故意。由此司法人员对犯罪行为的主观认知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未对“明知”的含义、界定做出明确而具体的解释。那么在2004年实施的《侵犯知识产权刑事案件解释》中就补充了《刑法》中的“明知”范围：1.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的：2.因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或3.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；4.其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注册商标的表现形式，即1.未经商标注册人许2.擅自销售侵犯商标权的商品；3.伪造他人注册商标并将其用于商品或者擅自制造注册商标的；4.未经持有该商标的法人同意将该商标用于自己的商品并投入市场的行为；5.商标侵权是指因侵犯其他注册商标而侵犯其他专有权的行为。

而对于销售假冒注册商标的商品犯罪来讲，他们对“犯罪实施者是否为假冒注册商标的商品”存在着不确定性，这主要是由于假冒注册商标的商品的流通并不在法律保护的范围内，经营者在进行交易时通常不是直接明说，那么这个“明知”的要求就过于狭窄了。实际上，明知与确定并不是同一个概念，它的范围要广泛的多。比如某一商品假冒的商标注册申请人的信息不明确或者不确定这个商品是属于假冒注册商标，但是只要是意识到这个商品具有假冒的可能性，这种行为就被纳入到了“明知”的范围。

国际论文篇（5）

现实主义国际关系理论对国际舆论的影响主要是形成了现实主义国际舆论观，其主要表现在：

1、现实主义国际舆论观认为公共舆论是无知而非理性的，因而采取精英主义的立场。从“二战”结束到“越战”末期的三十多年里，现实主义国际关系学者对公共舆论的性质及其对外交政策的影响达成了“阿尔蒙德—李普曼共识”（Almond-LippmannConsensus），即认为民意是无知、轻率、非理性的，缺乏系统和连贯性，对外交政策的执行和目标的实现影响有限。由于现实主义（包括各种理论派别）一直占据国际关系中的统治地位，因此，现实主义影响下的国家政治精英和政权机构对国际舆论的关注度不够，只是在民主选举时（基于西方国家语境）才处于获得选票的需要而暂时重视公众的声音，以及从国际舆论中获得国际威望而显得重视国内和国际舆论。

2、现实主义国际舆论观认为，权力因素是国际结构的核心问题，一个国家的崛起必然会引发国际局势的动荡，甚至是冲突。就当前和可预见的将来看，国家间“没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益”是无法否认的正确命题。有鉴于此，软实力较之于硬实力并不具备必然的优势，国际关系的核心因素还是建立在“硬实力”的基础之上；软实力以硬实力为后盾。正如哈佛大学教授约瑟夫·奈所指出的，软实力也不是所有问题都可以解决。现实主义国际舆论认为，一国在国际关系中为了达到自身目的而营造的、可资利用的一种手段而已，这也说明只要国际体系中权力结构的制约因素始终存在，国际舆论对崛起大国的恐惧、怀疑等负面倾向的认知就难以消除。

3.现实主义国际舆论观认为国际舆论/世界舆论②在很大程度上是那些持有权力或为了达到见不得人的目的而杜撰出来的。因此，从这个意义上说，现实主义者有否认国际舆论存在性的倾向。对此，汉斯·摩根索认为，也许（在国际社会上）存在一种“普遍的情感”，但它并不能制约民族国家的外交政策。他论述到：“对于一个主要从舆论调查来获取大部分信息的科学文明来说，世界舆论成为一种神话中的裁判者/公断人，而正如其他人一样，这个裁判者/公断人则会通过世界舆论来达到自己的目的和支持自己的行动。对于大多数倾向于哲学思辨的人来说，‘历史的审判’（judgementofhistory)具有类似的功能。对于宗教人士来说，它就是‘上帝的意志’（thewillofGod）。”③因此，国际舆论是一个危险的神话怪物，因为有时它会对那些本来因普遍的反对而被阻止的富有野心的权力给予鼓励，有时它又会为强权和自私提供伪造的合法性——正如当今国际社会在某些时候所做的那样。④

二、自由主义国际舆论观

自由主义国际关系理论经历了一个从18世纪启蒙运动中的乐观主义、19世纪的自由主义以及20世纪的威尔逊理想主义，到冷战后自由主义、新自由主义的发展、演变过程，并形成了与现实主义国际关系理论相互论战、彼此争鸣的理论格局。

自由主义国际关系理论的基本思想也相当久远。意大利学者但丁（DanteAlighieri）认为，对于人类来说，正当的工作应是发展知识和文化，一个和平的世界是这种工作的基本条件。许多法国人也提出了建立国际组织和推进和平的计划。他们相信，依赖外交、仲裁和判决可以实现永久和平。例如，埃默里克·克鲁塞（EmericCruce）相信多数人安于和平，强调以合作方式处理国际关系中的冲突，主张提高贸易商的地位，使其高于打仗作战的骑士（他们在和平年代用处不大，但危险不小）。他反对帝国主义和殖民主义，因为根据实践的结果，他认识到这种做法在政治和经济上的失大于得。英国教友派信徒威廉·佩恩（WilliamPenn）希望消除他所说的“鱼类逻辑”，即国家之间相互吞并的现象，提议欧洲各国君主摆脱自然状态，服从于有效的国际法和国际秩序的体系。⑤

第一次世界大战的惨痛教训让那些主张强权、战争的现实主义理论家在国际公众中失去很多市场。很多国际精英人士开始支持以美国总统伍德罗·威尔逊（WoodrowWilson）的理想主义国际主张，即通过国际联盟实现国际和平的集体安全体系，强调国际法和国际组织的重要性以及道德和舆论对国家事务的影响，并确信世界公众舆论在建立和维护和平中的作用（他们并不否认权力的作用，只不过使权力服从于拥有权威的国际组织。）⑥

冷战的结束改变了既有的国际政治格局，欧盟的成立和运作以及其他国际组织、国际制度对国际关系发展的作用，使得人们重新开始认识国际关系问题。由此，新自由主义登上了历史舞台，认为国家间存在国际合作的可能性，强调国际制度、国际规范和国际合作对解决国际问题、推动国际关系的重大意义。

总体来看，自由主义国际关系理论对国际舆论的影响主要是形成了自由主义国际舆论观，其主要表现在：

1、自由主义国际舆论观认为公共舆论是理性的，较为尊重和重视国际公众的意见。国际法院或国际议会的建立将依赖于公开的外交、舆论的力量和新闻自由，新闻自由能够支持合理的实际决策。⑦美国总统伍德罗·威尔逊倡议设立国际联盟，认为：“在此世界组织的监督之下，权力将臣服于道德之下，武力将受民意指挥”，“如果大众能获知正确的信息，战争就根本不可能发生。”⑧他在巴黎和会上曾指出：“整个条约（《国际联盟条约》）主要依恃的是一股伟大的力量，即全世界的舆论的道德力量——众目睽睽所产生的消除、澄清及强制的影响力……好让见不得阳光的事物，可经由世界人普遍加以谴责的万丈光芒予以适当的摧毁。”⑨

2、自由主义舆论观重视国际合作、国际制度的重要意义，认为国际社会可以通过良好的国际制度运作实现国际和平。从合作各方的相互关系来看，存在三种情形：①国际关系中的“霸权稳定论”也可以提供某些霸权国家治下的和平，如19世纪英国治下的和平（PaxBritannica）和20世纪美国治下的和平（PaxAmericana）。在这种合作模式下，霸权国家维护整个国际机制的基本运转，小国、弱国通过接受现有国际机制而享受霸权国家提供的安全和经济福利，即可以“搭便车”（freerider）。这是一种非平等合作关系的国际合作。②以欧盟、北美自由贸易区、中国－东盟自由贸易区为代表的国际政治、经济合作。这类合作超越了传统的合作空间和合作层级，上升到了彼此相依、共同发展、共享成果的较高阶段。③面对全球重大挑战而展开的国际合作，如反恐，应对全球气候变暖、卫生、饥荒、网络犯罪以及突发性公共危机事件等问题而产生的国际合作。这些问题更多的是技术性问题，国际政治色彩相对较淡，可以借助于具体的需要或功能，通过加强合作找到解决问题的办法。

三、建构主义舆论观

长期以来，现实主义和自由主义占据着国际关系理论的主流地位（当然，新马克思主义或激进主义也具有重要影响，也是国家国际关系理论学派之一）。但与此同时，非主流学派也开始迅速发展，批判理论、后现论、女性主义理论等纷纷向主流理论范式发起挑战。国际政治的社会建构理论也就是在这种争鸣环境中产生和发展起来的，并成为20世纪90年代以来的重要理论派别之一，其代表人物就是亚历山大·温特（AlexanderWendt）。

建构主义认为，国际体系的无政府状态并不是永恒不变的客观存在，而是一种社会性建构。对于国家行动的最高准则——国家利益来说，它是国家在国际社会实践中观念认知的结果，即不同的观念产生对国家身份的不同认知，而这种对自身身份的确认则导致对国家利益不同的认知和界定。一言以蔽之：观念建构身份，身份决定利益，因而观念建构利益。由此，我们就可以得知，观念成了国际关系中的重要变量，是建构主义利益观的核心要素，发挥着“自我实现的预言”的作用。

那么什么是观念？建构主义的观念是个集体性概念，即是共有观念（sharedideas），而不是个体中存在的各不相同的观年，这种观念是主体间共识（intersubjectiveunderstandings），是共有的文化、共有的知识、共有的期望、共有的理解等。而身份的确定是由社会/群体的文化以及自身的观念建构而成的，并形成一种集体认同，从而最终影响自身作出的决定及行为。温特认为，集体身份（collectiveidentity）把自我和他者的关系引向其逻辑得出的结论，即认同（identification）。认同是一个认知过程，在这一过程中自我与他者的界限变得模糊起来，并在交界处产生完全的超越。自我被“归入”他者。集体身份则是角色和类属身份的独特结合。而“角色身份（又）依赖于文化”，“存在于和他者的关系之中”。上述这种关系若用一个图线谱来表示就是：

建构主义国际关系理论对国际舆论的影响主要是形成了建构主义国际舆论观，其主要表现在：它为我们提供了一种超越物质主义思想的认识视角，从社会性因素出发，如意识形态、文化价值观念等诸多因素的互动结构中来研判国际舆论的本质。

1.从建构主义的结构层面来看，国际舆论是多种因素相互作用所形成的思想认知系统。首先是共有知识（sharedknowledge），这也是最根本的因素。这里的“共有知识”，是指行为体在一个特定社会环境中所形成的共同的理解和期望。具体的文化形态，如规范、规则、制度、习俗、意识形态、习惯、法律等等，都是由共同知识建构而成的。⑩

就国际舆论对国际安全困境的认知来说，存在两种潜在的舆论倾向：一是，当国家间相互猜疑时，一方军事实力的增强就会令对方感到威胁，从而使对方也通过加强军备来应对这种危险。反之亦然。由此，国际舆论的认知结果就是国际安全困境的产生。二是，当国家间有着高度的相互信任时，即使它们之间存在利益冲突，国际舆论认为也可以通过和平途径得到解决，这样就会形成一个安全共同体的舆论倾向性认知。同时，建构主义国际舆论观也是动态的、不断发展的：可以建构一种观念结构，也可以分解这种观念结构，并建立一种新的观念结构与现实适应。例如，在第二次世界大战期间，国际舆论支持美苏合作并组成反法西斯联盟，而随着战争胜利的临近，美苏利益冲突越来越大，彼此猜疑和矛盾促使战时的同盟分裂为两个新的对立集团：北约和华约。

2.从观念的建构作用来看，国际舆论作为对国际事务、对各种国际行为主体等的态度、意见等，是国际公众、国际传媒等观念结构的外化，具有自我实现的特征。一方面，观念有时是在相互交往与社会实践中建立起来。例如，在各种公共外交中（孔子学院就是一例），双方的交流就可以让彼此陌生、没有共享观念的状态走向彼此有所了解、享有某些共识等。随着当前传媒全球化的迅速发展，以及各国对外传播的强化，国际公众间的交流、了解日益增多，他们之间具有的共有知识也在随之增加，“虽然不是全部，但确实是一大部分”。?輥?輯?訛另一方面，观念又是人们深层次思想中的信念、态度和情绪的综合体，具有相对的稳定性，其改变需要一个相对较长的时间和过程。其中，信念，是指先在于人们将要接触的外在世界而在头脑中已经存在关于它的图像、信条、价值观等，是“共同享有的思维模式”。“它唤起每个人对于某种景色、某种家具和某些面貌的感情，……不需要追忆那些原始的形象就能唤起这些信念。”?輥?輰?訛虽然李普曼有时将其称之为“固定成见”，但信息对舆论产生的重大影响确实客观存在的。态度的表现则多种多样，“以言语形式的表达，构成显舆论；以情绪形式的表达，构成潜舆论；以规模行为来表达，构成行为舆论。这里容易忽视的是潜舆论……潜舆论不是一般的纯粹个人的情绪表现，而是指有着规模公众、既定舆论客体的情绪型意见，它预示着多数人的预存立场，并有可能进一步形成显舆论。”?輥?輱?訛

3.从文化的角度来看，国际舆论隐含着深层的文化向度问题。国际舆论的观念性、思想性、情感倾向性等特征说明，文化建构是其形成的一个重要机制。文化是“从历史上留传下来的存在于符号之中的意义模式，是以符号形式表达的前后相袭的概念系统，人们借此交流、保存和发展对生活的知识和态度。”?輥?輲?訛它“不仅仅是个体成员大脑中共有观念的聚合，而且也是‘群体支撑’的现象，因此从本质上也是公共现象。正是因为如此，文化形态才具有多元实现性质。”15在媒介全球化、传播全球化的今天，文化因素的作用在逐步的凸现，特别是西方文化在国际舆论中形成了一套相对稳定、成熟的话语系统，成为人们判断是非曲直的重要尺度，如西方文化中追求民主、自由、平等和人权的传统成为西方社会衡量“他者”是否发展进步的重要标准，是西方国际舆论中文化因素的内核。

以上探讨的三种主要国际舆论研究进路为我们认识国际舆论生成动因和发展规律提供了理论框架。三者间是对立统一的关系，既有本质区别，又相互补充。因此，在对现实存在的国际舆论形态进行研究时，要综合运用，不可偏废。

注释

①SeeRobertGilpin,WarandChangeinWorldPolitics,NewYork:CambridgeUniversityPress,1981,pp.60-67.

②严格地说，国际（国家间的）舆论主要是指向国家作为舆论主体而表现出来的一种舆论形态，而世界舆论的内涵和外延要宽泛的多，包括各种非国家行为体、非政府组织等。另外，也有学者认为世界舆论主要是指世界范围内人类所共有的价值观或基本意见，其主体主要是世界上大民族国家的抽象概念，一般不涉及政治影响，所以需要对国际舆论和世界舆论加以区分。但一方面，这种区分在现实中难以准确划定，二者有很多的边际重叠，另一方有鉴于国家仍然是当前国际体系中的主要行为体，具有无可比拟的影响，同时目前的国际舆论主要指向的是有关他国的事务，即国际舆论客体具有较强的民族国家属性，所以本文将两者视为通用概念，这也是目前国内外大多数学者的意见。

③ChristopherHill,“WorldOpinionandtheEmpireofCircumstance”,InternationalAffairs,Vol.72,No.1,Jan.1996,pp.112-113.

④Ibid,p.113.

⑤参见[美]詹姆斯·多尔蒂、小罗伯特·普法尔茨格拉夫：《争论中的国家关系理论》，阎学通等译，世界知识出版社，2003年版，第10－12页。

⑥同上，第16、70页。

⑦同上，第10页。

⑧[美]亨利·基辛格：《大外交》，顾淑馨、林添贵译，海南出版社，1998年版，第33页。

⑨同上，第34页。

⑩[美]亚历山大·温特：《国际政治的社会理论》，秦亚青译，上海人民出版社，2000年版，第202页。

11同上，第200页。

12[美]沃尔特·李普曼：《舆论学》，林珊译，华夏出版社，1989年版，第157页。

13陈力丹：《舆论学——舆论导向研究》，中国广播电视出版社，1999年版，第15－16页。

14[美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，学林出版社，1999年版，第109页。

国际论文篇（6）

    1 引言

    竞争情报工作者开展理论研究时,如果仅仅关注那些打着竞争情报旗号的领域和文献,其研究必然存在很大的局限性。反之,将研究视野扩展至那些没有竞争情报之名,却有竞争情报之实的领域,则往往别有洞天,顿有天开地阔、跃升到新一重境界之感。国际贸易战中的很多事例就属这种情形,其中,2003年3月结案的中国苹果汁企业应对美国反倾销指控诉讼案件(本文简称“苹果汁案例”)是最具代表性的案例之一。这是一个应对国际贸易摩擦争端的经典案例,从竞争情报理论角度看,也是一个竞争情报发挥作用的绝佳案例。

    中国苹果汁企业应对美国反倾销指控诉讼案件前后持续了5年时间,由于此案以中方彻底胜利而告终,更由于中国苹果汁企业状告美国商务部并胜诉等让国人倍感扬眉吐气的情节,国内众多媒体进行了大量报道。内容较为详尽的代表性文献有“我国浓缩苹果汁应对美国反倾销案启示录(上)、(下)”以及“苹果汁反倾销案”等。本文仅从竞争情报视角对此案例进行解析。主要从竞争情报的基本过程、竞争情报发挥的功能、单体涉案企业需要的外部竞争情报支持三个视角进行考察。

    2 从竞争情报基本过程的角度考察

    2.1 涉案企业对竞争情报的需求

    本案中,中国苹果汁应诉企业能够获得彻底胜诉的首要原因是坚决应诉,敢于拿起法律武器打这场国际官司,而且,不获全胜决不收兵。

    从竞争情报需求角度看,中国苹果汁企业决定应诉意味着已经将应对反倾销指控作为企业最紧迫的、最优先的、最重大的关键竞争情报课题(Key Intelli—gence Topics,KITs),企业的竞争情报功能得以迅速激活,竞争情报资源得以迅速动员,竞争情报工作目标、范围和任务得以迅速锁定,参加应诉的多家企业在政府部门和行业协会的协调下迅速形成了一致对外的竞争情报协作联合体。另一方面,中国苹果汁企业决定应诉,将应对反倾销指控作为关键竞争情报课题,这些企业的老总们自然成为大力支持开展竞争情报工作的“保护神”(Champions)。从竞争情报理论角度看,形成了任务明确、有组织机制与人员经费保障的竞争情报团队(CI Team)。这些为后续的竞争情报收集分析工作打下了坚实的基础。

    2.2 信息收集

    本案中,中国苹果汁应诉企业能够彻底获胜的又一个重要原因,是中国方面高质量的信息收集工作。这些信息收集工作既包括关于美国反倾销调查的政策、法规、程序、相关案例之类的资料,也包括应对美方调查的应诉企业之生产成本、生产经营数据,还包括针对美国指控方辩点的相关数据,如相关年份美国苹果汁市场数据,中国、阿根廷、智利、德国、匈牙利五大主要进口国产量、价格、进口数据及其真实构成等。

    在双方关于替代国选取、替代国价格成本测算之争中,由于中方及中方律师通过实地调查收集到了有利于我方的证据,迫使美国商务部接受了我方的建议。

    由于高质量的信息收集工作,我方数据翔实、说服有力,而美国指控方则相形见绌。信息收集工作成为中国应诉企业获胜的重要保障。

    2.3 信息分析

    反倾销诉讼是一个控辩双方高度对抗的智谋比拼过程,控辩双方要连续多轮“对簿公堂”。

    控辩双方在“对簿公堂”——法庭控辩过程中的表现是影响裁决结果的关键。而出庭之前的信息分析质量决定了法庭上的表现。高质量的信息分析能够帮助企业形成合适的应诉策略、帮助企业找出控方的错误和漏洞,利用规则据理力争,在抗辩中击败对手。

    在苹果汁案例中,正是由于高质量的信息分析工作,中国苹果汁涉案企业才敢于面对巨大的压力和挑战,审时度势,权衡利弊,奋起应诉。也正是高质量的信息分析工作,中国应诉企业才能在法庭上提出真实、详实的数据,据理力争,使美国商务部的初裁结果明显低于起诉方的要求。也正是高质量的信息分析工作,中国应诉企业没有中途放弃,而是坚持抗辩。面对美国商务部的仲裁结果,国内很多参加应诉的人认为已经取得了胜利,可以开香槟庆祝了。李中柯、张志彪能力排众议,决不接受美国商务部的终裁结果,决定向美国国际贸易法院起诉美国商务部,并在起诉美国商务部的申诉书中确定了替代国的选取、替代价格的选取、一般管理费用比率的计算、煤价格以及运输成本等5个关键辨点,使中国应诉企业告倒了美国商务部、取得彻底的胜利,也是精心进行信息分析的结果。

    3 从竞争情报发挥的功能角度考察

    3.1 早期预警功能

    中国苹果汁企业应对反倾销诉讼能够获得彻底胜利的一个重要原因是,中国企业及早获悉了美国苹果汁行业将要提起反倾销动议的信息,使中国抢在美国商务部立案之前搜集到了足够的证据证明自己并非低于成本倾销,并采取了系列针对性行动。中国企业在第一时间获知这一信息的过程颇有戏剧性:

    1998年8月,美国苹果汁协会举行了一次普通会议,当时唯一的中国会员单位——陕西海升果业发展股份有限公司董事长高亮代表参会。会议途中,高亮被“请”了出去,剩下的人关门继续开会。高亮感觉不妙,四处打探消息后终于得知,他们要酝酿对中国浓缩苹果汁提起反倾销调查。高亮深感问题严重,马上通过越洋电话向陕西省政府作了汇报。接到海升公司的信息后,陕西省政府立即开始行动,并迅速向中国食品土畜进出口商会汇报了情况。中国食品土畜进出口商会通过相关渠道很快核实了信息的准确性,遂迅速开始了应诉企业动员及相关准备工作。

    竞争情报理论研究表明,能够获取处于萌芽状态的、先兆性的“虚软信息”,是竞争情报能够预警的本质。中国苹果汁行业恰巧在美国苹果汁行业酝酿对我发起反倾销诉讼时就在第一时间获知了这从苹果汁案例看成功应对反倾销指控的竞争情报因素

    一信息。为迅速开展信息收集、信息分析、对策研究、应诉企业动员与协调、寻找合适的律师等工作争取到了宝贵的时间,从而为我方最终胜诉奠定了基础。

    3.2 环境监视与竞争对手跟踪功能

    中国苹果汁行业获知美国苹果汁行业将要提起反倾销诉讼信息后,特别是在中国食品土畜进出口商会的动员协调下决定应诉之后,迅速部署了对起诉方美国苹果汁协会及其代表的8家企业、此案的仲裁方美国商务部的监测跟踪工作,并安排专人负责跟踪美国苹果汁行业近期的重要变化,启动国内国外两支队伍密切关注事态进展并随时汇报。   从竞争情报角度看,这是启动了环境监测与竞争对手跟踪功能。此举可使我方随时了解美方的动向,正确应对,获得主动,为最后胜诉提供保障。

    3.3 决策支持功能

    我方从第一时间获知美国苹果汁企业将要提起反倾销诉讼,到此案尘埃落定,前后持续近5年时间,先后遇到多次重大战略决策问题,例如:面对美方的指控,我们是否应诉?面对美国商务部明显低于起诉方税率要求的初裁结果,是继续抗争,还是妥协与诉方谈判中止协议?当面对美国商务部明显对我不公平的终裁结果,如不接受,是否敢于向美国国际贸易法院状告美国商务部?对于美国商务部仍有明显不公的修改终裁结果,是否抗辩到底?……

    在这些重大问题上的正确决策是我国苹果汁应诉企业最终能够获得彻底胜利的根本保障,对案例过程的深入分析表明,高水平的竞争情报工作毫无例外地为每一项重大战略提供了决策支持。如,在对待是否应诉的问题上,国内苹果汁企业界存在两种不同的意见:一种是放弃应诉;另一种是坚决应诉。即使是放弃应诉的意见,也是能列举出许多“颇有道理”的理由呢!例如,国内官司都打不赢,打国际官司能打赢?聘请的美国律师开价3 000万人民币,除了支付律师费还要企业投入大量人力、财力、物力,值得吗?……

    应诉带头人李中柯、张志彪、高亮等之所以能够驳倒这些貌似合理的意见,使国内苹果汁企业下决心应诉,在于他们掌握大量信息,通过深入分析信息,对是否应诉的利弊、风险、机会、投入产出、国家大账与企业小账等关系有着独到的、深刻的理解。从竞争情报角度看,正是远超常人的竞争情报能力帮助李中柯、张志彪、高亮们义无反顾、智勇兼备,带领国内企业决心应诉到底,并取得最后的彻底胜利。

    4 从单体涉案企业需要的外部竞争情报支持角度考察

    4.1 建立应对反倾销指控组织机构需要的支持

国际论文篇（7）

国际法是随着国际交往的出现与频繁而产生和发展的，是国际关系发展的产物。国际关系理论为国际法的研究提供了一个分析问题的框架，具有重要的解释功能，它可以诠释国际法的产生、效力依据等问题，从而消除了国际法理论中的一些困惑。

一、主流国际关系理论对国际法的诠释

1．对国际法产生与发展的诠释。首先，理想主义认为国际法可以保证世界和平并规范国家行为。在此推动下，战后签订了一系列国际条约并成立了国际联盟，为国际社会的稳定做出了突出贡献。其次，新自由主义主张国际机制、规则、制度是解决国际无政府状态的有效手段，强调经济因素对国际关系的影响，并且注重国际制度，促成了国际经济立法的繁荣，WTO的成立，各种经济合作协定的制定都与此有关。再次，建构主义认为国际法属于一种规范，即社会认同，该理论把国际法上升到观念的高度，超越了国际法是否为法的争论，从而使国际法作为一种规范的国际地位被广泛接受。

2．对国际法的地位与作用的诠释。理想主义理论认为国际法可以保证世界和平，把国际法提升到一个很高的地位来看待，这带来了战后国际立法的繁荣。建构主义理论提升了国际法的地位。该理论认为国际法属于各国共同意志的表达并期待一致遵守的“社会规范”，它将对各国的国际行为模式与价值选择产生一定的强制性效果。各国对国际法的观念和意识，属于“文化”范畴，是具有权威效果的非物质力量，应充分重视国际法在现代国际关系中的作用。建构主义将国际法视为观念，超越了国际法是否为“法”的争论，使国际法的地位提升至前所未有的位置。

3．对国际法发展动力问题的诠释。国际法发展的根本动力来自于国际社会对国际法律秩序的需要。但诸如观念、利益等国际因素也可能促进国际法的发展。新自由主义认为观念因素能对外交政策产生影响，观念帮助治理世界，原则化观念指导国际法的具体领域的制度建构，可见，观念对国际法的发展起到一种理念性的动力作用，国际法就是由观念上升而来的。任何一项国际制度首先都是一种观念，当它被国际社会接受后，上升为制度，才成为有约束力的国际法。

可见，利用理想主义、建构主义等国际关系理论来分析国际法的一些宏观问题，可以使人们对国际法有一个清晰的认识。

二、具体国际关系理论范式对国际法的诠释

1．博弈论诠释了国际法的产生过程。博弈论是研究利益冲突的双方在竞争中制定最优化策略的理论。博弈论认为国际法是各国博弈后所达成的一致，关键在于各方的利益能否均得到平衡。如果能够达到平衡，国际法便确立；如果不能达到平衡，国际法无法确立。这在WTO国际立法中显得比较明显。各方在每一回合的讨价还价，如果最终达成一致，则可以消减关税以及各种补贴等；而在农产品市场准入、国内补贴等方面各方无法达成一致，所以无法确立规则。可见，国际法的产生就是博弈的过程，是各方利益协调的过程。

2．相互依存理论诠释了国际法得以存在的原因。该理论认为国际法存在的原因在于国际社会对国际制度的渴求。国际法并非是一个独立存在的自给自足的独立体，它受国际社会需求的制约。晚近国际经济立法的勃兴乃是出于各国发展经济，迎合经济全球化的需要。而国际法立法范围也朝着诸如向经济增长、环境保护、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展，出现议题多元化的趋势。相互依存理论之所以可以解释国际法存在的原因是因为它道出了国际法存在的国际社会基础，任何制度不是无端凭空存在的，它必须有依存于当下的社会建构，制度的供给要受社会需求的制约。正如梁西先生所言：“国际法是根据国际社会的需要而存在的。”

3．国家利益理论诠释了国际法的最终目的所在。国家利益意指国家在复杂的国际关系中维护本国和本民族免受外来侵害的一些基本原则。无论哪种国际关系理论，都认为国际制度（国际法）是实现国家利益的工具，不同的只是对国际法本身地位的看法，或者是对国家利益范畴的不同观点，对国际法作为利益实现的工具这一点并没有太大的分歧，可以说，国际法的目的是为了实现国家利益，正如王逸舟教授所说，国际制度（国际法）是实现国家利益的一个重要因素。

国家利益理论可以解释国际法最终目的所在的原因在于：首先，国家利益是达成国际立法的动力，一国为了实现自身的利益，需要借助国际制度来作为手段，这使得国际法得以产生；其次，以国际法为手段追求国家利益已经成为当下的主要趋势，例如在WTO的体制中，各国利用WTO规则，要求他国消减关税、放开市场等，都是在法律框架下进行的，而不是以往的靠武力攻占、开拓殖民地等传统手段；再次，没有国家利益的需要，国际法便没有存在的基础。即使国际法还具有维护国际秩序之类的作用，但秩序也是建立在利益平衡的基础上的，因此没有利益存在，国际法也就不会存在。

三、结语

国际关系理论是诠释国际法的新路径，它对国际法之外而影响国际法产生与发展的因素进行分析与考察并得出结论，进而再用这些结论来论述国际法，开阔了视野，是一种新的研究范式。同时，国际关系理论也影响国际法的发展，是国际法发展的理论条件，二者相互影响、相互促进。[论-文-网]

参考文献：

国际论文篇（8）

一、引言

改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。

二、两种主要思潮述评

在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：

（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。

“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④

“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。

（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。

基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。

应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。

“趋同论”和“特色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。

另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。

应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。

三、中国国际私法立法应坚持“两点论”

正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。

（一）国际私法的中国立法应有中国特色

可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：

第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家原则决定的。基于原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。

第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面，

各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。

第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。

上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：

第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。

第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。

（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致

各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾

法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。

同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。

我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：

第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国利益和当事人合法权益的工具。

第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。

（三）“两点论”的客观依据是中国的国情

在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。

一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。

另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。

总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。

注：

①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。

④李双元：《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》，《法学评论》1993年第1期。

⑤⑦《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。

⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。

⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。

国际论文篇（9）

论文摘要：国际法和其他国内法一样，同为法律，均具有强制性，都是必须遵守执行的。虽然二者的强制实施方法有所不同，但法律本身的强制力并无强弱之分。随着国际法的发展，国际法强制的有关内在因素趋于完善，强制执行国际法的制裁体系正在形成，使得国际法得到了更有效的遵守与执行。 关键词：法律性；强制性；经济全球化；发展 一、有关国际法强制性的相关理论论述 国际法究竟是否具有强制性，是每一个不熟悉国际法或者初学国际法的人都会产生的疑问。即便在学界中，对于国际法强制性问题仍然存在争议。笔者认为，要认清其强制性的问题，必须首先从国际法究竟是不是法律这个问题人手进行探讨。 (一)否定国际法法律性的理论学说 目前，学界主要存在以下几种观点： 1．以霍布斯为代表的自然状态学说 按照霍氏的理论，各主权国家不是共同处于有组织的国际社会中，而是处在自然状态中。在自然状态中，主权国家都尽力为自己取得最大的利益和权力并保全自己的生存，而很少顾及到其他主权国家的利益、权力和生存。因此国际间既不实行道德规则，也不实行法律规则，而实行着调节一些物质力量相互关系的自然法则。 2．奥斯汀的国际道德说 奥斯汀是英国分析法学派的创始人，他将法定义为主权者作出并予以强制执行的命令。由于国际法不符合他对法的定义，因此，他只认为国际法是“实定的国际道德”。 3．耶利内克等人提出的主权自限说 他们认为主权国家的意志决定其在什么范围内在法律上受到限制。即使在主权国家缔结条约以后，由于条约所产生的“法”总是仍然处在主权国家的自由裁量权之下，国家可以在必要时单方解除条约，从而使条约义务消灭。这样，主权自限学说否定了国家之间存在着任何法律拘束力，从而会导致在国际往来中毫无法律安全的结果。 (二)国际法具有法律性 依笔者看来，既然有社会，就有法律，国内如此，国际也如此。因此，只要有国际社会的存在，就有国际法的存在，国际法就是法律。奥本海先生就是从这个观点来论证的，他认为法律存在的主要条件有三：第一，必须有一个社会；第二，在这个社会必须有一套人类行为的规则；第三，必须有这个社会的共同同意，认为这些规则应由外力来强制执行。按照他的观点，一个包括一切国家在内的普遍性的国际社会内部实际上存在着越来越多的各国之间的行为规则，而这些行为规则于必要时是由外力强制执行的。因此，国际法是法律。当然，这里所说的强制执行的外力并不是也不可能是像国内法那样的强制执行的外力。如果那样，国际法就不成为国际法，而成为凌驾于国家之上的世界政府的世界法了。这样的世界法现在没有，在可以预见的将来也不会有。 综上所述，我们可知国际法是法律，而因为是真正的法律，所以它是有强制性的。我们将在下文中对该问题作具体的分析和论述。 二、国际法具有强制性的具体理论分析 在时下，一些学者坚持认为国际法无强制性，其主要理论依据在于：第一，国际社会显然没有也不应该有超越于国家之上的立法机关、行政机关、强制机关。国际法在立法、行政、司法上的效能明显弱于国内法，因而国际法无强制性。另外一些国际法学者认为，由于在各国政府之上还没有一个世界政府能够在一切情形下确保国际法规则的强制执行，因此，与国内法的强制执行所可以利用的方法相比较，国际法无强制性。 (一)从“社会合意”理论看国际法的强制性 自20世纪50年代末以来，西方法理学家们更多地从“同意”或“默许”而非“制裁”的角度去看待法律现象，这就是推动当代西方法理学变革的“社会合意”理论(Social Consensus)。该理论指出，人们遵守法律主要并非由于他们慑于制裁机关的权威，而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行。反之，法律制度能够发挥其功能也正是主要基于这种同意，而非强制力的威胁与恐吓。 社会合意理论在国际实践中得到了充分的验证。各主权国家、国际组织和其他国际法主体在维护国际和平与安全，推动各国经济发展和人民生活水平的提高，促进对人权和基本自由的尊重及相关事宜方面已经达成了广泛、普遍的共识。在大多数情况下，国际社会各成员基于共同价值取向，积极主动地接受其同意或认可的国际法规则的指引并以其作为评价他人行为的基础或标准，这种共同利益和基本价值的内在驱动比武力强制和法律制裁作用领域更广，发挥的作用更直接、更有效。因此，我们说国际法具有强制性，并且其强制性有别于国内法的强制性。 (二)从国际法与国内法的异同看国际法的强制性 认为国际法无强制性的学者实质上是以国内法强制执行方式的特点为标准去衡量国际法。笔者认为，国际法和国内法是在法律主体、制订方式效力范围尤其是强制执行方式上彼此迥异的两个法律体系。究其根源，我们可以从两者调整的社会关系的分析中得到答案。 国内社会是以国家为最高权威的，由自然人和法人为成员而构成的一种纵向的“宝塔式”社会，而运用国际法的国际社会则主要由众多主权国家组成，是一个高度分权的横向的“平行式”社会。作为法律前提和基础的社会结构差异必然在法律调整中得到反映。正如李浩培教授所指出的，国际社会的法是并列法，而不是从属法。这是国际社会的结构在逻辑上的当然结果。他进一步指出，早期的国际法主要是共处法。随着互赖的增加，就产生了合作法。显然，有“合作法”之称的国际法的强制执行力不是自上而下的，而是横向的，确切来说是一种“合力”。 在当今国际关系中，随着科学技术、交通、通讯事业的迅猛发展，国际交往日益频繁，越来越多的国内管辖事项溢出国界，有些甚至唯有通过国际互助合作才能解决。而且，国际关系和国际社会越发达，这种寻求合作的愿望就越强烈。当然，在可预见的未来，各国基于各自的主权利益、文化差异、民族传统不会完全融为一体，但在经济日益全球化和一体化，合作和依存日益成为人类的一种共同需要和具有鲜明时代特征的现代国际社会中，很难说这种国际社会的“合力”会比“宝塔式”的国内社会所产生的“压力”要小。可见，国际法的强制执行力不仅存在而且是行之有效的。 (三)从现今国际法律实践看国际法的强制性 首先，以联合国为主的国际组织在其各自的职责范围内形成了自己的法律制度和法律秩序。它不但要求一切成员国家严格执行自己所承担的国际责任和义务，调整好国内法与国际法的关系，而且通过组织措施行动，加强对成员国义务、责任的监督执行和惩罚机制，使各个成员国在自己的国内法体系之外又要遵循普遍的国际法规则，协调各自的行动。 其次，国际法院和其他区域性专门法院的成立，提高了国际法执行和实施方面的强制性和权威性。按照联合国宪章和《国际法院规约》，国际法院是现行极具广泛管辖权、最具权威性的国际司法机关，它在和平解决国际争端、维护国际和平与稳定国际秩序方面发挥着日益强大的作用。此外，区域性法院如欧洲联盟法院、欧洲人权法院等司法机构都具有 自身的管辖权，是相关国际法规强有力的执行机关。这些法院的设立大大加强了国际法在执行与实施方面的强制性与权威性。 再次，国际法的系统化与法典化。基于国际社会一体化对法制的需要，国际法的领域不断扩展，内容更加细化具体。国际法许多原则已逐步具体化，并由此发展成为国际法的一系列新领域，如国际组织法、国际环境保护法等。与此同时，为达到国际法规则的稳定与明确，国际法的法典化已进入新的发展时期，联合国以及专门性的国际组织进行了大量的国际法编纂工作，并取得了显著成绩，使国际法的权威性与强制性得到充分的体现与加强。 最后，国际刑法的发展使国际法的强制性特征得到了最为突出的表现。1998年在罗马外交会议上签署的《国际刑事法院规约》和按规约设立的刑事法院对规约所列的罪行享有普遍性管辖权，对许多问题的解决起到了很大帮助；2003年，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的生效与《联合国反腐败公约》的顺利通过又吸引了世人的目光，在打击跨国有组织犯罪和腐败犯罪方面发挥了重要作用，这两个公约的出现在诸多方面体现和推动了国际刑法的发展，显示了国际法的权威性与强制性。 三、经济全球化时代国际法强制性发展的新趋势 国际法产生于17世纪，以著名的威斯特伐利亚和会为标志，距今不到四百年的历史。与国内法相比，它是相当年轻的法律部门。对此，我们应该承认，传统国际法呈现出的“原始性”是国际法在其不完善阶段的必然表现。这种原始性集中体现在传统国际法中武力自助、自行裁决、自动解释等方面。时至今日，国际法的原始性仍在一定程度上存在。但是，随着时代的发展，国家之间相互频繁往来的必要性和战争的残酷性使人们认识到国际社会的共同利益需要相互合作和团体的努力，这就使得当今的国际法强制制裁体系亦随着国际社会的组织化而趋向制度化和多样化。 而众多国际组织的兴起也为国际法的强制体系添枝加叶。1995年1月，对国际贸易新秩序有重大影响的世界贸易组织成立，其争端解决机制是有一定强制性的。首先，对有关上诉机构的规定。尽管上诉机构的管辖权具有严格的限定，其结论报告不是一种真正的司法机关的裁决，但是它的复审结论，一经争端解决机构通过，争端当事方应无条件予以接受。其次，在裁决或建议的执行方面建立了一套监督程序。并在裁定和建议未在合理期间执行时，有关机构可以授权有关补偿和中止减让的贸易报复措施来保证其实施。 作为一种独特的区域性组织，欧盟对国际法的强制执行方式更有了新的发展。欧盟法律体系以欧盟法优先和直接适用原则，并以欧盟法院的判例为保障。在一定条件下，欧盟法直接为个人创设权利和义务，他们可以据此在国内法院进行诉讼，要求国内法院保护他们的权利，并在欧盟法与国内法发生冲突时，优于国内法适用。 四、结语 随着现代国际法的发展，一种可以看得到的强制执行国际法的制裁体系正在形成，并在国际社会中发挥作用。与此同时国际法强制力的有关内在因素的完善，已使得国际法得到了更有效的遵行。国际法的强制力得到了更好的体现，并处在更进一步发展和完善之中。 不可否认，在当代国际关系的实践中，霸权和强权肆虐，但国际法律秩序被严重破坏的同时也是重新构建更有效的国际法律新秩序之契机。因此，认识和澄清国际法的强制性对正确看待国际违法行为以及努力地去进一步完善国际法等方面有着重要的意义。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

国际论文篇（10）

一、我国国际刑法的研究状况（一）国际刑法学的研究我国对国际刑法的认识和研究，大致上是从80年代开始的，或者可以说，是随着美国国际刑法学家巴西奥尼1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。（2）因此，我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。

最早的比较完整地介绍国际刑法的著作当属刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。该书详细地介绍了巴西奥尼的国际刑法学说、国际刑法学界的争论问题、国际刑法的溯源及其20种国际犯罪，还介绍了国际刑事诉讼的方式，最后，还全文附录了由巴西奥尼起草的《国际刑法典草案》。（3）1992年6月，刘亚平在前书的基础上，又出版了《国际刑法学》一书，该书比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。该书被曹子丹教授称为“填补了我国法学的一项学科空白”。（4）

1992年3月，四川大学黄肇炯教授出版了《国际刑法概论》一书。该书将一部国际刑法分为三编：第一编，国际刑法导论；第二编，国际刑法的实体法规范；第三编，国际刑法的程序法规范。该书篇章结构简洁、独特，内容丰富。书中还专章阐述了“国际刑法与我国刑事立法的完善”。（5）

1993年1月，张智辉出版了《国际刑法通论》一书。该书的结构体系比较完整，对相关的国际公约作了较为详细的介绍。书中还设立专章介绍中国与国际刑法的内容。（6）1999年1月，张智辉又出版了《国际刑法通论》的增补本。该书在介绍国际刑法规范的基础上系统地论述了国际刑法的基本理论，对各类国际犯罪作了全面的阐述，对中国参与国际刑事立法以及中国与外国签订的引渡条约和司法协助条约进行了深刻的分析，并提出了有益的立法建议。（7）

1993年4月，原国际刑法协会副主席，国际刑法协会中国分会主席余叔通教授参加了《刑法学全书》的编撰，并担任该书的《国际刑法学》分科主编。在其亲自撰写的专题中，余叔通教授比较详细地介绍了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题。（8）

1998年7月，由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书出版，该书首次在国际公法学教材中设立专章，详细介绍国际刑法的理论问题。该专题对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题都提出了独到的见解；此外，还介绍了我国国际刑法的理论与实践。（9）

（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究1988年4月，林欣出版了《国际法中的刑事管辖权》一书。该书将国际法中的刑事管辖权分为两大类并作了详细地论述：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。（10）2000年4月，由林欣任主编、刘楠来任副主编的《国际刑法问题研究》一书出版。该书有三大特色：其一，详细地论述了国际刑法的管辖权；其二，反映了国际刑法的新发展；其三，采用比较方法，论述了中国刑法与国际刑法的接轨问题。（11）

1992年10月，由费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书出版。该书第三编专题论述了刑事司法协助的有关理论。（12）

1994年7月，赵永琛出版了《国际刑法与司法协助》一书。该书用很大的篇幅阐述了刑事司法协助问题，在国际刑法专著中不失为一大特色。（13）1997年10月，赵永琛又出版了《国际刑事司法协助研究》一书。该书是第一本全面论述国际刑事司法协助的专著。该书以大量的国际刑事司法协助方面的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，积极探索建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式。（14）

1998年8月，司法部司法协助局编撰出版了《中外司法协助条约规则概览》一书。该书在第三编中详细列举了我国签订的双边条约中有关刑事司法协助的规则。（15）

1999年6月，马进保出版了《国际犯罪与国际刑事司法协助》一书。该书探讨了世界各国之间强化刑事司法合作，共同打击跨越国（边）境犯罪的必要性和可行性；从我国的基本国情出发，指出了我国应当积极参与国际事务，在国际刑事司法协助中发挥更大的作用，完善立法、健全机制、积极实施等多方面的问题。（16）

1990年8月，黄风出版了《引渡制度》一书。该书详细地介绍了国际刑法上引渡的法律制度，介绍了英美等一些国家的引渡立法，提出了建立我国引渡制度的设想。（17）1997年12月，黄风又出版了《引渡制度》的增订本。该书修正并完善了《引渡制度》一书中的理论观点。（18）1997年6月，黄风又出版了《中国引渡制度研究》一书。该书系统地介绍了近年来我国与外国签订的双边引渡条约中的各项规范，以及我国的有关立法在借鉴和采纳国际引渡规则时的基本考虑和谈判背景，提出了建立我国引渡制度的众多设想。（19）

（三）其它国际刑法专题的研究值得一提的是，早在1985年2月，赵维田出版的《论三个反劫机公约》一书，虽然不是专门研究国际刑法的著作，但是，也不失为一本专题论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的力作，引起了国际刑法学界的广泛关注。（20）

1999年4月，高燕平出版了《国际刑事法院》一书，这是第一部全面、系统地论述国际刑事法院的专著。该书全面地阐述和论证了国际刑事法院的历史发展，建立国际刑事法院的方式、管辖权和重大意义，国际刑事法院的组织机构、可适用的法律、诉讼程序和证据，以及国际合作、国际罪行、国际刑事责任和刑罚等各个方面，书中提出了不少在理论上适当、现实中可行的独立见解。（21）

1998年1月，中国人民大学国际刑

法研究所出版了由高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》一书，该书虽然是一本刑法著作，但是，书中也阐述了许多国际刑法的专题。（22）2001年6月，该研究所又出版了由高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中，有些课题比较新颖，系前沿性问题；有些课题具有重大的现实意义；有些课题颇具争议而值得重视；有些课题需进一步探讨。（23）

（四）中国人民大学国际刑法研究所1993年10月，中国人民大学在该校刑事法律科学研究中心率先成立了由高铭暄教授任所长、赵秉志教授任副所长的国际刑法研究所。该研究所是以外向型刑法学为主要研究领域的学术研究机构。其学术研究范围主要包括：国际犯罪与国际刑法，比较刑法，外国刑法以及我国台湾、香港、澳门地区刑法问题等。

2000年8月10日，该研究所在我国贵州省贵阳市主办了“当代国际刑法问题学术研讨会”。这次会议是我国首次以国际刑法学为专门议题的学术会议。来自全国各地的66位代表参加了会议，提交大会论文20余篇。研讨会以“当代国际刑法问题”作为中心议题，以期带动学界同仁的以及积极性并借会议之机加深、推动国际刑法学某些相关专题的学术研究。最后，会议选编出17篇具有代表性的专题论文，编辑成上述论著《当代国际刑法的理论与实践》。（24）

近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说

（一）国际刑法的概念及其学科性质有些学者认为，国际刑法是独立的学科。刘亚平认为，国际刑法是国际社会为了维护世界和平与安全，稳定国际秩序，保护人类生存与发展，以及维护共同的利益，共同制定的规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作关系的制度、规范、司法实践和惯例的总称。国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。（25）林欣认为，国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法是第二次世界大战以后新兴的一门法律学科。（26）张智辉认为，国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称。国际刑法将制裁国际犯罪的实体法、程序法和执行法通过国际公约的形式融为一体，构成一个独立的法律体系。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。（27）

有些学者认为，国际刑法不是独立的学科，而是分支学科。黄肇炯教授认为，国际刑法是国际社会在同国际犯罪行为作斗争中，通过国际协议确立起来的，规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作方面的实体法和程序法规范、原则、制度的总称。国际刑法作为国际法的一个分支学科，目前还仅处于形成阶段，还没有与

国际法脱离而成为一门独立的学科。（28）余叔通教授认为，国际刑法是指世界各国为共同惩治危害人类和国际社会利益的国际犯罪和跨国犯罪而制定的各种国际宣言、国际公约、多边条约、双边条约、协定、协议和国际惯例的统称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。认为国际刑法从属于国际法，是国际法的一个分支学科，既包括实体法，也包括程序法。（29）赵永琛认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。关于国际刑法的学科性质，认为国际刑法是国际法的一个有机组成部分，国际刑法是国际法在刑事领域的具体化的体现。国际刑法中实体法与程序汇合的二元性结构有可能朝着刑事国际法的方向发展，逐渐演变为只有一元结构的国际刑法。（30）

笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。（31）1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着：国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。

（二）国际刑法的渊源有的学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。刘亚平根据国际刑法的历史发展，详细地阐述了追溯国际刑法起源和发展的四条线索：其一，战争法规和武装冲突调整规则的发展；其二，国际刑事诉讼的历史实践；其三，其他方面的国际禁止规范的发展；其四，国内刑法涉外方面的规范的发展。（32）

有的学者认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。黄肇炯教授认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。（33）

有的学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为，国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。（34）

有些学者认为，国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为，国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外，地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源，但是，这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。（35）赵永琛认为，国际刑法作为国际法的有机组成部分，其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。（36）

笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。（37）国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。

（三）国际犯罪及其分类有的学者认为，应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。（38）关于国际犯罪的分类，刘亚平认为，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。（39）张智辉认为，国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。同时认为，目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名，应当以其侵害的受

国际保护利益的主要方面为根据，对国际犯罪进行分类：（一）危害人类和平与安全的犯罪；（二）侵犯基本人权的犯罪；（三）破坏国际公共秩序的犯罪；（四）危害公众利益的犯罪；（五）危害国家利益的犯罪。（40）

有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为，所谓国际犯罪，是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范（国际法刑事方面的规范或惯例）或有悖于人类和平精神，危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人（包括组织和团体）为主体实施的犯罪两大类。同时认为，当前，已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。（41）

有些学者认为，国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为，国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪，是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行，它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。狭义的国际犯罪，即严格意义的国际犯罪，经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。（42）余叔通教授认为，广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为，亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。目前，经国际法律文件规定的已有22种犯罪，大体分为四类：（一）侵犯国际和平秩序的犯罪；（二）侵犯人类生存与尊严的犯罪；（三）侵犯国际正常关系的犯罪；（四）侵犯国际友好往来的犯罪。狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益，而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。（43）赵永琛认为，广义的国际犯罪包括：违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪，仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。所谓违反国际法的犯罪，是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看，确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。但是，如果仅从国际法的角度来看，国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发，国际犯罪应包括：战争法中的犯罪；国际人权法中的犯罪；海洋法中的犯罪；航空法中的犯罪；国际环境法中的犯罪；国际反恐怖主义法中的犯罪；危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。（44）

有的学者认为，国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。高燕平认为，所谓国际罪行，是指危害国际社会整体利益的、违反公认的国际法规范、根据法律应当受到刑事惩罚的犯罪行为或严重违法行为。根据巴西奥尼的统计，大约有近400个双边、区域性或普遍性条约中涉及总计22种国际罪行。关于国际罪行的分类，按照不同的标准，可以有不同的分类方法。各国政府和学者对国际罪行的分类与国际罪行的定义一样，迄今为止，尚缺少普遍承认或接受的标准。根据国际法委员会二读通过的《国际刑事法院规约》草案和“危害人类和平与安全治罪法”草案（1996年）以及一读通过的“国家的国际责任条款”草案（1996年），国际罪行，依照国际危害性的严重程度，被分为“核心罪行”和一般国际罪行。（45）

笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。共计23项罪名。（46）

（四）国家的刑事责任有些学者认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。刘亚平认为，国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为，国家可以构成国际犯罪，也可以追究国家的国际刑事责任。（47）黄肇炯教授认为，国际刑法责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。（48）张智辉认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：一种是在战争犯罪的场合；另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。（49）余叔通教授认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。（50）赵永琛认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。（51）

有的学者认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。林欣认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。（52）

笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。（53）在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。（54）

三、我国国际刑法的实践（一）参加国际刑法条约的立法实践中华人民共和国成立以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约。

1.参加有关战争罪、反人道罪的条约承认并批准1949年8月12日签订的日内瓦四公约：《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第一公约》），《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日

内瓦公约》（简称《日内瓦第二公约》），《关于战俘待遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第三公约》），以及《关于战时保护平民的日内瓦公约》（简称《日内瓦第四公约》）。1956年11月5日，我国人大常委会通过决议批准上述四个公约并分别作了保留。1983年9月2日，我国第六届全国人大常委会第二次会议决定，加入1949年日内瓦公约两项附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第一议定书》）和《1949年8月12日日内瓦公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第二议定书》），并分别作了保留。以上日内瓦公约及其议定书是国际刑法中涉及战争法规和战争犯罪的重要条约。1952年7月13日，总理兼外长代表我国政府发表声明，承认《关于禁用毒气或类似毒气及细菌方法作战议定书》。该议定书是1925年6月17日在日内瓦签订的，1928年2月8日生效。旧中国政府于1929年8月7日无保留地加入了该议定书。1981年9月14日，我国常驻联合国代表凌青签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》，我国政府还发表了关于签署公约的声明。1982年4月7日，我国人大常委会通过决定，批准该公约。

2.参加有关非法使用武器罪的条约1984年9月20日，我国第六届全国人大常委会第七次会议通过决议，决定加入《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁此类武器的公约》。同年11月15日，吴学谦外长致信公约的保存国政府原苏联、英国和美国，正式通知它们关于我国加入公约的决定以及我国政府的声明。1993年1月13日，我国政府副总理兼外长钱其琛在巴黎签署了《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》（简称《禁止化学武器公约》）。我国人大常委会于1996年12月30日批准了该公约。1997年4月25日，我国政府向联合国交存了批准书，我国成为该公约的原始缔约国。

3.参加有关危害国际航空安全犯罪的条约1978年11月14日，我国加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（简称《东京公约》），1980年9月10日，我国又加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》），同时对上述三个公约分别作了保留。1988年2月24日，我国政府代表签署了《补充1971年9月23日在蒙特利尔签订的〈关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约〉的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》。

4.参加有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约1980年7月17日，我国政府代表签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》，并作了保留。同年9月29日，我国人大常委会通过决议，决定批准该公约。1981年12月29日，我国加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》。1983年4月18日，我国无保留地加入了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。1983年3月5日，我国人大常委会决定批准《防止及惩治灭绝种族罪行国际公约》，同年4月18日交存了批准书。1983年4月18日，我国加入了《防止及惩治危害种族罪公约》。

5.参加有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约1986年12月12日，我国政府代表签署了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年9月5日，我国人大常委会作出决定，批准该公约。1987年6月23日，我国人大常委会作出决定，加入《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。1992年12月28日，我国人大常委会决定加入1979年12月17日联合国大会通过的《反对劫持人质的国际公约》。

6.参加有关犯罪的条约1985年6月18日，我国加入了《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》，并分别作了保留。1988年12月20日，我国又签署了《联合国禁止非法贩运品和精神药物公约》，并于1989年9月4日正式批准。

7.参加有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约1982年11月25日，我国加入了《万国邮政公约》。1984年7月27日，我国又签署了经万国邮政联盟第代表大会修订的《万国邮政公约》，并于1987年1月22日提交了批准书。1989年1月10日，我国加入了《核材料实物保护公约》。该公约第7条规定了非法获取和使用核材料罪。1996年3月1日，我国又加入了1994年6月17日签订的《核安全公约》。

8.参加有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约1982年12月10日，我国政府代表签署了《联合国海洋法公约》，1996年5月15日，我国人大常委会作出决定，批准了该公约，同时发表了四点声明。该公约中规定了海盗罪和贩卖奴隶罪的条款。1991年6月29日，我国人大常委会决定批准《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。

9.参加其他有关国际犯罪的条约中国曾是1921年9月30日签订的《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》和1926年9月25日签订的《禁奴公约》的缔约国。1990年8月29日，我国又签署了1989年11月20日由联合国大会通过的《儿童权利公约》。1991年12月29日，我国人大常委会决定批准加入该公约。

（二）签订双边国际刑事司法协助条约我国《刑事诉讼法》第17条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。

1987年6月5日，我国与波兰签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该协定于1988年2月13日生效。这是我国与外国签订的第一个规定国际刑事司法协助的双边条约。1989年8月31日，我国和蒙古签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1990年10月29日生效。1991年1月16日，我国和罗马尼亚签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年1月22日生效。1992年6月19日，我国与俄罗斯签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年11月14日生效。1993年1月11日和14日，我国分别与白俄罗斯和哈萨克斯坦签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约分别于1993年11月29日和1995年7月11日生效。1992年10月31日和11月24日，我国分别与乌克兰和古巴签订了民事和刑事司法协助的条约和协定，该条约分别于1994年1月19日和1994年3月26日生效。1994年10月17日，我国与希腊签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该条约于1996年6月29日生效。1992年9月28日，我国与土耳其签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年10月26日生效。1994年4月21日，我国与埃及签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年5月31日

生效。1995年4月26日，我国与塞浦路斯签订了关于民事、商事和刑事司法协助的条约，该条约于1995年10月30日经我国人大常委会批准。1994年7月29日，我国与加拿大签署了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年7月1日生效。1995年4月7日，我国与保加利亚共和国签订了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年6月30日生效。1996年7月4日，我国与吉尔吉斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年2月23日经我国人大常委会批准。1996年9月16日，我国与塔吉克斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年8月29日经我国人大常委会批准。

（二）签订双边引渡条约1993年8月26日，我国与泰国签订了引渡条约。1994年3月5日，该条约经我国人大常委会批准。这是我国签订的第一个引渡条约。

1995年6月22日，我国与白俄罗斯共和国签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。

1995年6月26日，我国与俄罗斯联邦签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准，1997年1月10日生效。

1996年5月20日，我国与保加利亚共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月1日，我国与罗马尼亚签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月5日，我国与哈萨克斯坦共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1997年8月19日，我国与蒙古国签订了引渡条约。1998年6月26日，该条约经我国人大常委会批准。

1998年4月27日，我国与吉尔吉斯共和国签订了引渡条约。1998年11月4日，该条约经我国人大常委会批准。

1998年12月10日，我国与乌克兰签订了引渡条约。1999年6月28日，该条约经我国人大常委会批准。

1999年2月9日，我国与柬埔寨签订了引渡条约。2000年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。

1999年11月8日，我国与乌兹别克斯坦共和国签订了引渡条约。2000年7月8日，该条约经我国人大常委会批准。

2000年10月18日，我国又与大韩民国签订了引渡条约。

四、我国对国际刑事法院的原则立场1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开外交大会，包括中国在内的162个国家和一些国际组织、非政府组织的代表参加了这次会议。中国外交部部长助理王光亚率领中国代表团参加了会议。在17日晚举行的全体会议上，与会代表就通过建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》进行了表决，120个国家投了赞成票，21个国家弃权，18个国家没有参加投票，中国、美国、以色列和菲律宾等7个国家投了反对票。王光亚在会上发言时阐述了中国的立场，认为国际刑事法院应充分尊重有关国家的、安全等重大利益。17日晚投票后，中国代表又在会上对中国的立场进行了解释性发言。（55）

事实上，我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。但是，在谈判过程中，我国代表团提出了一些重要的主张，比如：国际刑事法院所管辖的罪行应该具有特殊性，应当与国家的司法密切相关；应该保证法院的独立性和公正性，避免法院成为政治斗争的工具，或者成为干涉一国内政的手段。我国在谈判别强调，法院的规约应该充分体现补充性的原则，即国际刑事法院是对各个国家司法系统的补充，法院的管辖权应该建立在国家同意的基础之上，在法院的启动机制和调查手段等问题上也应该尽量避免不负责任的滥诉情况。法院的有效性和权威性还要取决于法院在透明、平等、民主的基础上来制定有关的规则以保证国际社会的普遍参与。然而，我国提出的主张并没有在规约中得到应有的反映，因此，我国没有签署《国际刑事法院规约》。

综上所说，我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：

（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。

（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。

（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国》所赋予的职能。

（四）我国对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与的政治决策，不得不置身于政治的漩涡，从而根本无法做到真正的独立与公正。

（五）我国对反人类罪的定义持保留立场。我国政府认为，根据习惯国际法，反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，纽伦堡、前南国际法庭规约均明确规定，此罪适用于战时。但罗马规约在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外，在反人类罪具体犯罪行为的列举上，规约远远超出了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。我国认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，因此，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。（56）

参考文献：

（1）参

见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第561页。

（2）[美]巴西奥尼（M.CherifBassiouni），美国德保（DePaul）大学教授，历任国际刑法协会秘书长、主席，国际刑事科学高级研究院院长。

（3）参见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版。

（4）参见刘亚平著：《国际刑法学》，中国政法大学出版社1992年版，第2页。

（5）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版。

（6）参见张智辉著：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版。

（7）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，中国政法大学出版社1999年版。

（8）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，上海科学技术文献出版社1993年版。

（9）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561－623页。

（10）参见林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第2页。

（11）参见林欣主编、刘楠来副主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版。

（12）参见费宗祎、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年月版。

（13）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版。

（14）参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版。

（15）参见司法部司法协助局编：《中外司法协助条约规则概览》，法律出版社1998年版。

（16）参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版。

（17）参见黄风著：《引渡制度》，法律出版社1990年版。

（18）参见黄风著：《引渡制度》（增订本），法律出版社1997年版。

（19）参见黄风著：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版。

（20）参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版。

（21）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版。

（22）参见高铭暄主编：《刑法国际指导原则研究》，中国人民公安大学出版社1998年版。

（23）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版。

（24）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》。

（25）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第1页。

（26）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第11页、第1页。

（27）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第1页、第21页。

（28）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第7－8页，四川大学出版社1992年版。

（29参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765－766页。

（30）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第1－17页。

（31）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561页。

（32）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第22－46页。

（33）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第25－28页。

（34）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第31－33页。

（35）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第763页。

（36）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第17页。

（37）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第563－564页。

（38）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第136页。

（39）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第178－180页。

（40）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第104页、第143－147页。

（41）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第58－59页，第101－103页。

（42）参见林欣主编《国际刑法问题研究》，第17页。

（43）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第769页。

（44）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第35－44页。

（45）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，第268－273页。

（46）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第573、579页。

（47）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第147－153页。

（48）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第80－86页。

（49）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第130－131页。

（50））参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765页。

（51）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第7页、第95页。

（52）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第15页。