民法基本原则论文篇（1）

摘要:民法基本原则是以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,非为裁判规范,但《德国民法典》之后的大陆法各国民法典均对之有明确表述,并超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。在我国《民法通则》规定的民法基本原则的基础之上,民法典官方草案及主要学者建议稿对于民法基本原则采用了有所差异的不同表达,但将“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”和“权利不得滥用”确定为我国民法基本原则,较为妥当。

关键词:民法/基本原则/立法选择}

一、民法基本原则之既有立法表达形式

（一）民法基本原则的意义

民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。

拉伦兹指出:“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。

民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。

（二）民法基本原则表达形式之外国立法例

近代民法的基本观念与思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。

《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定[2]。

但是,《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。

《瑞士民法典》在其第11条规定:“（一）人都有权利能力；（二）在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”,同时,在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”（第1项）,“明显地滥用权利,不受法律保护”（第2项）。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。

《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条（基本原则）规定:“（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”（系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达）其第2条（解释的标准）规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”（系对“人格平等”原则的表达）而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条（第1条）明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”（第2条）、“遵守法律原则”（第3条）、“尊重公德、优良传统的原则”（第4条）、“尊重、保护人身权原则”（第5条）、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”（第6条）、“自由、自愿订立合同原则”（第7条）、“平等原则”（第8条）、“善意、诚实原则”（第9条）、“承担民事责任原则”（第10条）、“和解原则”（第11条）、“保护民事权利的原则”（第12条）以及“适用习惯、适用法律类推原则”（第13条）。（三）《民法通则》及民法草案立法例

受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”（第3条）、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”（第4条）、“民事权利保护”（第5条）以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”（第6条至第7条）等基本原则。

全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案取消了“等价有偿”原则。

梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽同时规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。

王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。

徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”（“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”）以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质；法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。

二、中国民法典的立法选择

（一）确定基本原则的依据

民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则（如合同法上的契约自由）,亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则（如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则）。

依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。

可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。

中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。

（二）“平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生（“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果；“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具）。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。

而“公平（正义）”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。

（三）“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废

关于“禁止滥用权利”原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定；另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域；有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位,但后来后者却逐渐占据上风[3]。

“禁止权利滥用”的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使（如相邻关系中的利益冲突）,由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念,则与现代社会之整体利益的维护（尤其是在环境保护、生态平衡等领域）,常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”（第226条）之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”,均对禁止滥用权利作出了一般性规定（《瑞士民法典》第2条第2款:“显系滥用权利时,不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项:“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款:“权利不得滥用”。）诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。

至于“民事权利保护”之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。

注释:

民法基本原则论文篇（2）

从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记？律书》云：’王者，制事立法‘。《汉书？刑法志》云：’圣人制礼作教，立法设刑‘”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。

民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。

民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。

二、民族经济立法的合法性原则

对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。

三、民族经济立法的民主性原则

对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。

民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种

，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。

四、民族经济立法的民族经济利益原则

所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。

从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。

一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。

二是五大民族自治区的自治条例难以出台。

自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。

由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。

①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。

②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。

③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。

④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。

①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。

民法基本原则论文篇（3）

从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记•律书》云：‘王者，制事立法’。《汉书•刑法志》云：‘圣人制礼作教，立法设刑’”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。

民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。

民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。

二、民族经济立法的合法性原则

对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。

三、民族经济立法的民主性原则

对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。

民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。

四、民族经济立法的民族经济利益原则

所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。

从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。

一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。

二是五大民族自治区的自治条例难以出台。

自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。

由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。

①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。

②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。

③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。

④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。

①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。

民法基本原则论文篇（4）

论文摘要：部门法基本原则在部门法基础理论体系的建设中具有极其重要的地位。民法与经济法同为调整社会经济生活之法，本文从与传统民法相比较的角度来谈经济法的基本原则，并在此基础上进一步论证了两个部门法原则体系间的和谐互补法性。 论文关键词：民法 经济法 基本原则 互补 众所周知，原则是法的三个基本构成要素之一，是法的精神的集中体现，是法律价值准则的体现。借助法论理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则内在的储存着法律的价值及实质的法律思想，它是指导法律规范的标准。法律原则有不同的层次划分，在部门法这一层级，它的最高价值准则即称为部门法的基本原则。不同的法律部门有着不同的价值侧重，也形成了自身独特的基本原则。本文从经济法基本原则与民法基本原则相比较的角度，揭示经济法独特的原则精神及其存在的意义。 一、经济法基本原则与传统民法基本原则相比较 (一)传统民法的人格平等原则与经济法的实质平等原则。 人格平等原则，也称主体资格平等原则。近代民法在天赋人权思想的影响下，宣示确立人格平等原则。在我国现行民法通则中的第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等，’;第4条规定:“民事活动应当遵循自愿……原则”。这两条规定是平等自愿原则的法律表现形式。要落实“平等自愿”，首先要确立人格平等。这其中包含三方面的内容:第一，自然人权利能力平等，即主体资格平等。不因身份，地位，经济状况而有所差别。第二，在具体民事法律关系中当事人的主体地位平等。平等的对立物是特权。民事法律关系双方当事人是平等主体，一旦进人民法调整领域即不存在强弱势，更不存在特权，不允许有不合理的差别待遇。当事人享受平等规范，并依法自治。第三，主体平等受法律保护。这是前述两点的言中之意了。双方权利能力平等，主体地位平等，那么当然的，主体就应平等地受法律保护。无论双方当事人是否有隶属关系，经济地位如何。只要是民事法律关系当事人就一律平等地受到法律保护，不存在侧重问题。当然，这还要注意与因行为能力的缺陷而受法定约束的差别待遇区别开来。如，公民要达到一定的年龄并符合相关条件才能成为收养法律关系的主体。主体资格平等原则在近代民法的确立，意味着承认所有的人的法律人格完全平等，人们可以依自己的意思自由地成为与自己有关的立法者。 “平等”是法共同追求的价值目标。但从上述分析我们可以清晰的知道，民法中的“人”，高度抽象，民法赋予“抽象人”绝对平等，即程序平等。从民法的视野来看，做到了程序平等及做到了机会平等、起点平等、过程平等，最终在市场机制作用下也一定能达到结果的平等。这种结果是优胜劣汰的结果，是符合竞争机制的，因此最平等。 经济法的实质平等原则。经济法也关注平等，但其视角与民法相距甚远。经济法正视现实，关注到在现实社会中总有强弱之分，即便法律赋予了主体平等的资格，但那也仅仅如同运动会的人场卷，大家都有资格参加比赛但奔跑的能力是不一样的，甚至差别很大。这其中有先天的因素，如先天的体力，智力，身份背景等的差异，也有后天的因素，如经济能力，行政隶属关系等而造成的资源掌控情况的不平衡，信息偏在等情况，都会造成只有程序平等无实质正义。经济法的使命就是正视到现实世界统一对立的两面，通过对强势主体一方以必要的限制，对弱势一方给与倾斜性的关怀，使双方实力失衡的天平得到校正。在实质平等的基础上来实现法的正义。 因此，经济法的逻辑起点和民法截然相反，经济法假设“人”是先天不平等的，我们也可以将之理解为经济法中的 “人”其行为能力是不一样的。另外，随着社会的进一步发展，人们对人类发展规律及认识能力的进一步提高、视野的开阔，学者们又提出了可持续发展概念。按照可持续发展的要求，私权的行使及个人利益的享有不仅不能与当代“人人”的公共利益相冲突，还要顾及子孙后代的生存与发展，即平等的代际发展观。 因此要做到经济法上的实质平等包含以下两方面的内容:第一，承认且确立人格差别制度，一旦进人经济法的领域，强弱势主体双方便依法享受差别待遇，如确立消费者人格、中小企业人格。这有别于过去封建社会特权阶级的特权待遇，它是在现代市场经济条件下作为一种社会纠正机制的法律正视客观存在的差别，而做出的一种适应性的调整。第二，经济法主体权利义务不对等。这是前一点所述的差别人格决定的。人格有差别，权利义务就会有倾斜，赋予弱势一方以更多的权利，承担更少的义务。同时，规定强势一方承担更多的义务，享受更少的权利并规定更严厉的责任原则。通过这样的方式来弥补主体双方资源掌握的不均衡，实现经济法视野中的实质平等。 (二)传统民法的私权神圣原则与经济法社会公益原则。 民法的私权神圣原则。财产安全是个人自由的直接基础或重要内容，所以个人自由必要求个人财产安全，而真正的安全是维护个人所有权，历史上所有权的确立有着划时代的意义，促进了个人对财富的追求，进而也使整个社会的物质文明得到了极大的发展。另外，个人财富的增长，也进一步为人的全面素质的提升提供了物质基础，促进了人的全面发展，从而推动了整个社会的全面进步。使得物有其主，物尽其用，极大的促进了生产力的发展。民法上的私权神圣原则在近代民法上其实仅指个人私有权神圣，是以个人所有权为基础的私权，只是随着现代社会经济的发展，团体为单位的所有权制度结构出现。但无论是合伙制还是公司制，其中进行所有权置换的人再广泛，也始终只是代表部分人的利益，仍是私权。自德国魏玛宪法“所有权负有义务”以来，人们对于私有权绝对的观念才开始有所修正，认为所谓的私有财产制度也只是一种手段，即“从归属到利用”，为的是实现社会的公共福利。 经济法的社会公益原则。出于国家要加强对经济生活的干预的初衷，而出现了特定的经济关系，该特定的经济关系由经济法调整。经济法调整的特定经济关系是在国家协调本国经济运行过程中发生的。直接目标就是实现社会公共利益的最大化，社会本位是它极为明朗的价值定位。经济法的这一价值定位有着坚实的哲学基础。按照马克思主义哲学的基本原理，世界是普遍联系与永恒发展的。每个人都不可能脱离外部世界独立存在，不可能与其他人毫无联系的存在。在有限的资源面前，人们的利益锁链是相互联系在一起的。从经济学的角度来看，人首先是作为“经济人”而存在，它的存在是为了追求个人利益最大化，是自利的，无不自利的人。同时又从另外一个角度指出:经济人的这种“自利”是通过‘他利”来得以实现的，即在人与人的各种交往与经济活动中，只有首先帮助他人得利，然后“他利”才能成为“自利”的途径与手段。因此，在社会本位的思想体系中，它要求人们承担更多的义务。该义务最大首要的要求是“个人”的权益享有不得与“社会”的公共利益相冲突。在个人权利行使与社会利益相矛盾的时候，社会利益优先。 (三)传统民法契约自由原则与经济法权力与权利不得滥用原则。 民法的契约自由原则。契约自由即民事主体可以凭自己的意思创立契约，处分自己的私有财产 或处理自己的私人事务。这种契约自由，包括当事人决定是否订立契约的自由，选择契约相对方的自由， 确定与更改契约内容的自由与选择契约形式的自由。总之，缺乏当事人意思表示便不能形成契约。后来的“意思自治原则”由契约自由原则发展而来。并且l900年的《德国民法典》创造出了契约的上位概念，即“法律行为”。 该概念涵盖了所有领域的自主行为。自此，民事主体不仅可以通过契约，还可以通过单方法律行为自主创设预期的法律关系，个人自主的法律创设达到了极致。意思自治，契约自由在于个人利益的维护，充分体现了利益个体化的要求，是私权得到更充分的维护。因此，民法安排的实现方式便是由利益主体自作安排，并认为没有比这更恰当的了。但社会发展到现代，人们已经意识到，契约双方如果在身份、背景、社会地位、经济地位上相差悬殊时，传统的契约自由原则难免成为强者驾驭弱者的工具。这是一种“合法而文明”的盘剥，使得强者的契约自由成为弱者的契约枷锁。 经济法的权力与权利不得滥用原则。它包含两方面内容:第一，经济法是国家协调本国经济运行之法。无论是在宏观调控还是市场规制过程中，国家均要启动其权力对经济进行调控、整合、协调。但要注意的是国家公力的介人必须是在充分重视经济规律，尊重市场运行规律的前提下，在需要强制力介人的情况下才介人，即适时与适度的问题，否则法非良法。在我国人们深受计划经济观念的影响，因此要特别注意国家产业政策与竞争政策的协调关系。第二，权利的行使也有其疆界。在这里特别要强调的是国家作为私权主体使用国有资产介入到经济生活当中时的权利行使问题。由于其法律关系的真正主体是全体国民，其客体是国有资产，决定了国家介人经济领域的社会公益目标。并由此导出了国家参与社会经济生活的少利、无利性，即不与民争利。国家以私权主体身份出现的时候，其私权利的行使与一般的民事主体的私权行使应有所区别。也就是说，在经济法的视野中，无论是个人、集体、团体，还是国家作为私权主体参与到经济活动当中时，其权利的张扬都必须在企图于社会公共利益争峰时静止下来，与社会公共利益的接界处便是私权利行使的疆界。 (四)传统民法的过错责任原则与经济法的强势方不问过错责任原则。 民法的过错责任原则。过错责任原则指行为人对于自己的行为，唯有出于自己故意或过失，方始负赔偿责任。倘若非处于行为人主观故意或过失，纵有损害于他人的后果，也不负责任。过错责任原则体现了责任自负与理性主义思想。但是随着资本社会日益发达，企业规模日益扩大，社会分工愈来愈细，现代科技的迅猛发展及大量应用，公害现象的日益严重等，使得民法过错责任原则操作上的局限性越来越明显。虽然现代民法也在一定范围内做出了补充，引人客观主义原则，但在整个法的体系内关于责任原则的构架仍是不完善的。 经济法的强势方不问过错责任原则。由于经济法是以差别人格为起点来进行它的制度设计的，那么，相应的如公平原则等传统责任原则统统不适用。以经济法向弱者倾斜的思想为逻辑起点，那么，取而代之的应是强势方的不问过错原则。对于该原则思想在我国现行立法中多处得到体现，如《产品质量保护法》中，关于生产者适用的即是严格责任原则。现代各国在工业灾害上也大都确立了无过错责任原则，包括交通肇事，因公伤亡和环境污染等。还有如航空航天等高科技及专业性极强的领域，让受害方举证是极其不现实的，对受害人即弱势一方有失公平。 二、民法与经济法基本原则的和谐互补 其实无论是民法还是经济法，它们都在社会经济生活领域发挥着其他部门法无法企及的作用，他们都是调整社会经济生活的基本法。正是由于民法，经济法的这种价值与功能上的相互支撑，决定了二者基本原则在总体上的和谐性和互补性。因此，我们可以归纳出这个由民法与经济法两基本原则子体系的相互关系: (一)两个部门法子原则体系内的自足有限。 人们在社会经济生活中的种种需要是随着文明的发展与经济水平的提高而不断 演进的。资本主义初期的解放自我，强调自我满足成为对抗等级，反抗压抑人性的封建特权的最亮丽的旗帜。反映在法律基本原则上，就是传统民法基本原则体系，即私权神圣，契约自由与过错责任原则。然而，世界是永恒发展的，人类社会进入资本垄断时期，社会经济生活变得日益多面化，立体化。人们在经济生活中的联系也变得日趋复杂。利益个体化演化为个体化与共同化共存的形势。利益公共化需要新的原则体现，而这是民法传统观念所不能生成的。于是，经济法基本原则体系的产生成为必然。 然而在这个框架内，无论是民法基本原则还是经济法基本原则体系都不是绝对封闭的。民法社会化的讨论就充分说明了这一点。民法在充分宣示个人经济自由的同时也对传统民法基本原则进行了若干限制。将私有权绝对改为私有权恰当，私有权神圣改为私有权受尊重。认为所有权的行使无完全绝对的自由，还需兼顾社会公共利益。因此，作为民法的自身修正，衍生出了作为“私权神圣”的限制性原则而出现的“权利不得滥用原则”。我国民法通则第6条规定:“民法活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式。但是民法到底是个人本位法，权利本位法，它的修正也是一个人为本位的修正，不能动其根本。其次，为了对在复杂条件下的契约自由的缺陷进行补正，民法由在一定范围内引人契约公正原则。再次，从结果责任原则到过错责任原则，再到过错推定原则，直到最终的无过错责任原则，民法归责原则的发展经历了一个从不合理到合理，从单一到多元化的发展历程。民法总是通过自身的不断调整，力图在自身范围内实现自足，以满足现实需要的大民法功能。但是，民法社会化的努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人的利益。因此，民法基本原则体系的这种补充完善最终也只能落脚于满足个人利益最大化下的有限自足。民法不可能最终背叛渊远流长的民法传统价值理念，对其固有的原则体系进行实质性突破，变成社会本位法来取悦于现实的需要。 同样，经济法基本原则体系的形成是为社会公共利益服务的。但是，经济法是国家协调经济运行之法，是国家权力与权利两手段同时运用的结果。因此，较之严格执行政府意志的刑法，行政法相比，经济法表现出相较传统公法更温和的“政府导向性”。表现在具体法律规范上，就是鼓励性、提倡性规范的广泛使用。它明显的体现出兼顾个人利益的一面。然而，这又与“个人本位”法截然不同，经济法对个人利益的兼顾也不可能突破该法“社会本位”的价值定位。国家对经济生活进行协调的初衷是要考虑整合社会各方利益，因此，在经济法这里，整个社会经济运行秩序的平稳向前比个人财富的积累显然重要的多。这也实质体现了经济法仅仅是对个人的有限尊重。 (二)民法与经济法原则子体系之间的和谐互补性 民法的整个规范体系是以个人自由化为核心建立起来的，人格自由，经济自由。民法基本原则也依其价值核心来构建。现代民法基本原则的修正实质上并非是对个人自由的限制。自由理念在商品经济领域是抵御公力人侵的利器，是民法精神的最高体现。但是民法的自由理念使人们的趋利本性发挥到了极致。这种个人财 富的最大化并不必然导致社会总体财富的增大。例如，人们日益揪心的强污染企业造成的环境污染问题。个别或少数法人的利益最大化却是以牺牲环境这一公共资源的代价获得的，极具盲目性与破坏性。民法基本原则指导下的具体规范可以充分协调当事人之间的冲突与矛盾，却无法整合社会合力形成中的矛盾。就如上述的污染问题，排污厂家也许还能依契约自由原则与受污染地域范围内的其 他个人达成契约补偿。但是深层污染的代际补偿与赔偿问题呢?怎样解决?显然，这类影响到社会持续力问题的调整是民法鞭长莫及的，只有经济法才具有社会经济发展所要求的整体性、宏观性与代际性的经济法治思想。经济法基本原则的形成满足了社会经济生活对法律调整机制的另一种需要。 民法与经济法原则体系的这种和谐互补性最终使得法律对人类社会经济生活的调整完善化。民法是人类社会进人市场经济之法。民法基本原则精神保证了平等主体在市场机制内纵横驰骋，经济法是市场经济的二次调整法。经济法基本原则精神的生成则保证了社会经济生活在有序的自由，科学的自由，更符合人类在生产力发展规律的自由的轨道上行驶。 【

民法基本原则论文篇（5）

一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览：

一段时间以来，我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究，也出现了一些颇有代表性的著作，如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》，可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解，则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则，哪些原则可以视为民诉法的基本原则，以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能，这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外，理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”；有的论著分为“共有原则”和“特有原则”；还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中，对于民诉法基本原则的论述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述，也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有：张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》，（载《法学研究》1996年第6期）、《民事诉讼处分原则重述》，（载《现代法学》2001年第6期）；林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，（载《法学评论》1997年第6期）；占善刚的《诉讼平等原则新论》，（载《法学评论》1999年第2期）；《对民事诉讼基本原则的初步检讨》（载《法学评论》2000年第3期）；何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，（载《法学》1997年第4期）、《关于民诉法基本原则的探析》，（载《长春市委党校学报》2003年第1期）；廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》（载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期）、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》，（载《法学评论》2002年第6期）；肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》，载于中国民商法律网（civillaw.com.cn），其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》（中国法制出版社1996年版）；还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则，倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想，对于基本原则的确立标准意见不一，各抒己见。

二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况：

就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看，虽然存在多种形式，但是具有代表性的主要是下述四种①：

1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定，是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今，虽经过多次修改，然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定，并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上，不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定，而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。

2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则，是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后，根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要，仿效1877年德国民诉法制定的，1890年日本民诉法制定以来，一百多年见虽然多次修改，然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》，历经立法上五年反复讨论之后，在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则：一个是法院应公正，并迅速的进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。

3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章，而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义，在法典第一章“诉讼的指导原则中”，按照诉讼程序进行的顺序，就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩护权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中，法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力）、义务关系，用24个条文依次作了详细规定。有学者认为：新法典规定指导原则的许多条文，如果假以时日，将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样，成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。

4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分，混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》，该法典第一章“基本原则”的规定中，用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据；范围；任务；向法院请求司法保护的权利；民事案件向法院的提起；处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。

分析以上四种立法体例，我们不难发现，就基本类型而言，无外乎两种。一种是默示的方式，即法律规定上不对基本原则作明确的规定，而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中，通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文，采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看，我们任务应该仿效法国民诉法的做法，以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例，通过这么多年的施行，这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择，是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是，我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定，更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。

三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见：

（一）、理论纷争的评述：

我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧，从原因的角度上看，虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异，但是除此之外，我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之，民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当，是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定，而未能对其下一个完整性定义，因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是：民事诉讼法基本原则的定义与特征（属性、性质或识别标准）；基本原则与基本制度；基本原则的功能；基本原则的具体内容。

其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题，学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同，那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。

陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三：其一，应该具有根本准则之属性，其效力应该具有一以贯之的统率特质；其二，必须是民事诉讼法特有的，即在宪法和法院组织法中没有加以规定的；其三，必须具有宏观抽象的特质。

肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质：其一，基本原则的规范性，通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性；其二，基本原则的强制性；其三，基本原则的包容性，即强调它的抽象性。

占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范，而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下，只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。

也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”：即始终性、根本性和特有性。

综上，我们认为对于始终性和根本性，学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含，不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。

法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则，理所应当应该是抽象的，否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了，所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据，我们觉得是十分荒谬的！

作为特有性而言，在其他部门法中，是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出：正如民法是大陆法系实体法的核心一样，民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法，各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以，从某种意义上讲，民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定：人民法院在审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼，也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出，行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”，因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了，而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则，在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则，将会导致三大诉讼失去归依，也会使得整个诉讼法的结构十分混乱，也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄，到时候是不是应该在民事诉讼法中规定，“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”，显然这是十分荒唐的。综上，我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定，只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。

（二）、基本原则识别标准的重新确立：

我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：

1、内容的根本性

基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。正如占善刚老师认为的那样，民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程，所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系：当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。

2、效力的始终性

正如陈桂明教授认为的那样，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。

3、相对的特有性

如前所述，民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性，是相对于实体法而言的，而不是相对于另外两大诉讼而言的。

在明确了基本原则的确立依据后，对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。

关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋（他所指的是民法的基本原则）认为有3项， 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。

对上述学说，肖建国教授总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。

其实我们分析一下不难发现，民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能，他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性，所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为，从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看，前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。

第一，在民诉法领域中，基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义？

第二，民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小？

一般而言，在民法中，基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的，而由于民诉法是强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多，所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。

（三）、民诉法基本原则体系的重建：

我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中，首先把民事诉讼程序的终极价值目标，可冠之以核心原则-公正和效率突出出来，作为应然的价值取向；其次是民事诉讼法的基本原则，即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则，具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。

所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达，即核心原则（诉讼公正原则和诉讼效率原则）和构筑诉讼结构的基本原则（辩论原则、处分原则和直接言词原则）。

具体而言，体现诉讼公正的一般原则包括以下几项：

1、平等原则：具体包含以下含义：⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有起诉权，被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。

2、法官中立原则；只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗，这要求法官不偏不倚，于当事人及其律师私下接触，不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证，不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。

3、法律帮助原则；设立这个原则的目的是保护弱者，真正实现公平。在现实生活中，由于强者可以凭借其经济上的巨大优势，聘请最好的律师，利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源，另其望诉而却步，最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中，表现的尤为突出，因而给予弱者有利的程序保障，可以缩小双方在诉讼上的差距，真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外，还体现以下制度建设：完善诉讼费用减、缓、免交制度；建立完善的律师援助制度；赋予法官释明权②。

体现诉讼效率的一般原则包括以下几项：

1、诉讼经济原则，其基本含义是节省诉讼成本，提高对诉讼资源的利用率，它要求简化诉讼程序，缩短诉讼周期，节省诉讼费用，加强当事人对解决纠纷的选择权，减少诉讼资源浪费，弱化法官调查取证，减少司法成本。

2、诉讼及时原则，它要求程序设置提高及时的判决，诉讼期间安排合理，程序避免重复和可以灵活运用，并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。

对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟，在此便不再赘言。

民法基本原则论文篇（6）

 

一直以来，一些学术界、理论界人士，包括一些媒体人士，在他们的印象中，比较倾向于认为四项基本原则是比较“左”的规定。因为四项基本原则给人留下了这样的印象，导致有的人一听到四项基本原则就不以为然，失去了就事论事，加以探究的兴趣。殊不知，四项基本原则是有两个版本的。一个版本是“无产阶级专政”版本的四项基本原则，另一个是“人民民主专政”版本的四项基本原则。写入1982年宪法的是“人民民主专政”版本的四项基本原则。这两个版本之间的转换，正好是民主原则和民主精神的具体体现。笔者打算从纯粹的探究事实真相的角度出发，不带有左的或右的意识形态偏见，本着胡适先生“有一份证据，说一分话”的原则，揭示这个提出和转换的过程。

 

根据全国人大常委会原副委员长王汉斌的回忆文章，从开始研究修宪，小平同志就明确提出，一定要把四项基本原则写入宪法。但是，如何把四项基本原则写进1982年宪法呢？

 

新中国建立前夕制定的《共同纲领》和建国后制定的1954年宪法，都没有把马列主义、毛泽东思想和中国共产党的领导写入条文，1954年宪法只是在“序言”有两处提到党的领导。1975年宪法和1978年宪法则在条文中有马列主义、毛泽东思想和党的领导的规定。当时，有些人不赞成把马列主义、毛泽东思想和党的领导写入宪法条文。孙冶方同志还给宪法修改委员会写信，建议取消1978年宪法中关于党的领导和国家指导思想的条文。当时，彭真同志经过反复考虑，提出：要把四项基本原则写入“序言”，从叙述中国近代历史发展的事实来表明坚持四项基本原则比较顺当。我们要从叙述本世纪以来中国革命和建设的实践，说明四项基本原则既反映了不以人们意志为转移的客观规律，又是我国亿万人民在长期革命斗争中作出的历史性选择。因此，要采取在“序言”中用叙述历史事实的方式来阐述四项基本原则。彭真同志还亲自执笔起草了宪法“序言” [1]。

 

王汉斌先生的文章给我们了解、研究1982年宪法提供了宝贵的史料。不过，为什么邓小平要提出四项基本原则？事情缘起于“西单民主墙”事件。

在真理标准问题大讨论所引发的整个社会思想解放的大气候下，在党的十一届三中全会和国务院理论务虚会的开会期间，社会上出现了“西单民主墙”等事件。其中，最为引人注目的是北京公园服务处工人魏京生主编的《探索》，认为马列主义、毛泽东思想“是比江湖骗子的膏药更高明一些的膏药”，无产阶级专政“是披着社会主义外衣的封建君主制”，要“把怒火集中在制造人民悲惨境遇的罪恶制度上”，要“把权力从这些老爷们手里夺过来” [2]。而在理论务虚会上，一些理论界的知名人士，如“黎澍、许涤新等人对毛泽东‘公开指名道姓地评论’”[3]。在当时的历史条件下，这些言论都是石破天惊的说法。一方面是有很多人仍然坚持“两个凡是”不放弃，另一方面是一些人抨击毛泽东思想、抨击无产阶级专政、抨击社会主义制度。在邓小平看来，如果任由这两种思潮继续下去，安定团结的政治局面就很难以实现。所以，他认为，一边要充分肯定真理标准问题的讨论，一边要防止过度自由化的言论。在1979年3月30日，邓小平代表中央在理论务虚会上发表讲话，提出了坚持四项基本原则：第一，必须坚持社会主义道路；第二，必须坚持无产阶级专政；第三，必须坚持共产党的领导；第四，必须坚持马列主义、毛泽东思想[4]。

 

请注意，这其中的第二条，说的是“必须坚持无产阶级专政”。笔者将此称之为“无产阶级专政”版本的四项基本原则。邓小平指出：“中央认为，我们要在中国实现四个现代化，必须在思想政治上坚持四项基本原则，这是实现四个现代化的根本前提。”[5]他论述了坚持四项基本原则的极端重要性，指出“如果动摇了这四项基本原则中的任何一项，那就动摇了整个社会主义事业，整个现代化建设事业”[6]。

 

有一点需要指出的是，四项基本原则的具体表述经过了一个调整的过程。写入宪法中的四项基本原则并不是邓小平在理论务虚会上提出的“无产阶级专政”版本的四项基本原则，而是“人民民主专政”版本的四项基本原则。

 

邓小平在理论务虚会上提出“坚持无产阶级专政”版本的四项基本原则后，在会上就引起了一些议论。对于邓小平的讲话和会上的纷纷议论，胡耀邦在会议结束时的讲话中表示说：“最保险的办法还是让历史去检验。我们不是讲实践是检验真理的唯一标准嘛！让广大干部、广大人民来检验，过一段时间再回头来看看，让历史来检验！”[7]胡耀邦没有直接表态支持邓的观点。

 

随后，邓小平的这个讲话在社会上也引发了一些议论和反弹，有的表述还很激烈。“对于邓小平同志这个重要讲话，党内一些从事理论教育、文艺工作的高级知识分子并没有接受。”“他们说四项基本原则是四根棍子”[8]。还有人提出疑问：“这还有什么民主？还有什么‘双百’方针？还不是棍子帽子辫子的老一套？”“这不是封建官僚特权阶级的专政？除了……实行言论、出版、集会、结社的绝对自由，除了再来一次革命，中国怎么能现代化？”[9]

 

民法基本原则论文篇（7）

民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。

所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。民事诉讼法的基本原则不同于民事诉讼法的一般原则，它具有以下三个特征：一是基础性；二是导向性；三是抽象性。

民事诉讼法的基本原则在民事诉讼法中有着十分重要的地位和作用：

1.基本原则是民事诉讼法学基本理论的重要组成部分和集中体现，是民事诉讼法学基本理论的条文化、法律化。

2.基本原则是民事诉讼法中具体条文的统帅，是制定各项程序制度的依据。

3.基本原则具有概括性强、适应性强的特点，可以弥补立法的不足。

一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定

按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面:第一,它是一般规则或原理的基础和来源,是法的最为根本基础的真理和原理；第二,作为事物本体和结构的本质,是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。其中第一方面是指原则中的原理性和真理性,第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。

为准确界定基本原则的内涵,必须首先明确它的特征:

第一，效力的始终性。

对于基本原则的效力，理论界有两种观点:一种认为他应贯穿民事诉讼的始终,另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知,第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况,第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定,有十分明显的注释特点,力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性,这不是正面现实、正视问题.因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用,而对民事诉讼全过程没有指导意义,这样的原则不应称其为基本原则,只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则,以区别于诸多诉讼制度或具体原则。

第二，地位的根本性。

表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础,在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化,体现了基本原则的要求,从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次,其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。

第三，表述的抽象性。

民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范,他并不具体的规定民事审判主体?诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务,也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范,那么这一规范就不可能是具体原则。

通过以上分析,民事诉讼法基本原则的含义已明晰,它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。

二?民事诉讼法基本原则的反思

（一）立法体例杂而无序。

首先,现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块,以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别,否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关,但与立法规定的不科学有直接关系。

其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列,更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度,其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议?回避?两审终审?公开审判”,第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”(先不说他们是否能称为基本原则)。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。

（二）标准不统一、基本原则范围宽泛。

将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中,实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌,不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分,但制度是体系化，系统化的行为规则,以规范性具体性?可操作性为特点,他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有质的区别。再者,一般原则与基本原则的混淆.虽然都称为原则,但二者有不同的效力和意义,一般原则只能适用与某个阶段,对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。

（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性。

基本原则是其它制度、规则的基础,决定着其他制度、规则,同时基本原则也需要其他制度?原则的支持和丰富,以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持,造成基本原则空洞化,使基本原则名不副实,也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突,不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。

（四）一些重要原则的缺失。

《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则,但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则,例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的,有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强,基本原则体系在剔除不适格的成员时,也要加入符合基本原则内涵的新原则,以回应经济体制和诉讼理念的转变。

三?民事诉讼法基本原则的重新设计

(一)对基本原则内容加以充实、完善

第一,辩论原则

我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验,强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预,但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力,而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权,未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定,因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围,辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造,使之反祖于辩论主义。

第二,处分原则

处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍,体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发,此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度,而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力,所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。

第三,检察监督原则

检察监督的理论基础主要是权力制约论,审判权同其他任何权力一样具有易腐性,必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式,要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预,因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状,法官素质不高?民众法律意识、法律信仰尚未建立起来,职权主义仍较浓的情况下,民事检察监督依然有存在的必要,可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利,以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。

第四,支持原则

建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持原则,是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于这一环节,实质上是一个具体、微观的诉讼行为,何谈具有抽象性宏观指导意义?基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现,而该原则在受理审判执行程序中无任何体现,无其他可与之衔接配套后续的法律规定,现行法律也没规定支持者的权利义务,除了形式主义宣言作用外无实际意义.从诉讼法理来看,权是当事人的一项诉权,基于不告不理原则,当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利,那么支持的理论基础在哪里呢?

第五,合议、回避、两审终审、公开审判

民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定,适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求,不是民事诉讼法的根本问题,不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了,而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。

第六,平等、对等原则

我国民事诉讼法给予在人民法院应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时,人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范,未涉及民诉程序的动态运作过程,其只适用于涉外诉讼当中,而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。

第七,人民调解原则

在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先,调解是在诉讼开始前展开的,处于非诉讼阶段,案件尚不存在只是纠纷，如何为诉讼法的基本原则,更不用说对诉讼全过程的指导意义,构成其他阶段原则的来源和基础.其次,人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入.法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中,有悖不告不理原则,导致司法权的非程序扩张,无论调解是否成功已渗透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序,法官很容易形成倾向性,有碍居中公正裁判。最后,人民调解程序具有独立性,国家制定相应法律规定,设立一套调解机构、程序,实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。

(三)补充诚实信用原则

诚实信用原则是民事实体法上的原则,但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见,保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜,甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言,倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉,故意实施证据突袭等不正当诉讼行为,就会破坏诉讼秩序,当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。

诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。

对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家?社会?集体利益和其他公民合法自由权利”,这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制,滥用权利的现象不无存在,不仅仅是当事人滥用权?反诉权?上诉权等,而且当事人证人作虚假陈述,违反真实义务,甚至有的法官不当的利用职权,故意规避法律,从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：

1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正,作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定,在存在合法怀疑的情形,有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼,此时可按规定将案件移交其他法院审理.如果不存在合法怀疑的情形,便构成恶意轻率地请求回避,是要负责任的。

2．禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点,但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。

3．权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利,其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思,如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益,就违反了诚实信用原则。

4．禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先,禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的,毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时,法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次,禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次,禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法,一方当事人利用欺诈的方式,对相对方做虚假陈述,如对方能证明前者有欺诈行为,法院将给予处罚。

5．禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延,这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件,某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间,诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。

6．禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义,要求当事人和法院严格依法行事,不得任意制造事端,使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人,乱列被告,都属于这种情况。

（四）小结

改变现行民事诉讼法第一章的体例,将第一章总则中分设若干小节,分别规定立法任务?适用范围基本制度?基本原则。将合议?回避?两审终审?公开审判制度规定在基本制度一节中；将同等对等原则放入涉外民事诉讼程序中,可以在第24章一般原则中加以规定；支持放入第一审普通程序,在第一节和受理中规定；调解原则可作为第8章调解的一般原则；民族自治地方变通补充立法拿到附则中去。

综合以上分析，笔者认为我国民事诉讼法基本原则应定位为:诉讼权利平等原则、以事实为根据,以法律为准绳原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、诚实信用原则。

参考资料：

1、参考《中华人民共和国民法通则》，人民法院出版社1997年第1版，第1页。

2、关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），人民法院出版社1997年第1版，第1页。

民法基本原则论文篇（8）

马克思主义理论研究和建设工程重点教材《宪法学》中将宪法的指导思想和宪法的基本原则做了区分，并认为宪法基本原则是指宪法在调整社会关系时所采取的基本立场和准则。以上概念分别突出了指导价值准则这几个关键词。我国学者秦前红认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。这一定义能够综合以上各派观点，可以作为通说在基础课教学中使用。我国宪法的基本原则包括哪些内容?也存在不同的见解。各类宪法学教科书中比较通行的观点认为我国宪法包括人民主权、分权制衡、基本人权和法治原则。这些概括方式和阐述视角，更多关注的是中国宪法原则与世界各国宪法原则的融通性，力求用普适性的话语来叙述宪法原则，从而达致与他国宪法学者的沟通与对话。但其忽略了宪法本身的强地域性和政治性，忽略了宪法规范背后潜藏的政治本质和政体特色。而且有些概括，如分权制衡原则，背离了我国宪法的实际。宪法原则既是应然的更是实然的，宪法原则必须满足能够从实然中抽象、推导出来的要求。近现代成文宪法国家的宪法原则都不脱离于宪法文本的表达。否则就只能是学术上的宪法原则，或西方的宪法原则，而不是我国的宪法原则。基础课教材将我国宪法的基本原则概括为党的领导原则、人民主权原则、人权保障原则、法治原则和民主集中制原则，既体现了宪法原则的一般性，又体现了中国特色社会主义宪法原则的特殊性。那么我国特有的宪法原则的现实依据和理论合理性何在?那些貌似相同的一般性的宪法原则又有哪些地域性和政治性特点?这些都需要在教学过程中进一步阐明。

二、党的领导原则

我国宪法序言指出：中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。宪法序言是宪法的重要组成部分，同宪法其他章节一样具有最高法律效力。因此党的领导原则作为我国宪法的基本原则，于法有据，具有形式合法性。这也是近百年中国历史的选择，人民的同意，具有实质合法性。有人或认为，将党的领导作为宪法的基本原则，会导致一个逻辑悖论，即党遵循宪法宪法遵循原则原则是党的领导。

这样一个原则的确立可能导致党凌驾与宪法之上，从而危及依法治国和人民主权的实现。其实如何理解三者的关系，党的十六大报告中早有论述：发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心。共产党执政就是领导和支持人民当家作主，最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，维护和实现人民群众的根本利益。宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。因此三者并无矛盾。再回到逻辑分析，同样的逻辑追问，也可以运用到人民主权原则上，即人民要遵循宪法宪法要遵循原则原则是人民主权，但却没有人对该逻辑进行责难，这不仅是因为人民主权原则是各国通行的宪法原则，还是因为人民是唯一高于宪法的权威，不会引发争议。

但这是在抽象和整体意义上而言的，人民主权并不影响作为具体和个体的人民，必须要遵守宪法法律的事实。党的领导也是如此，只要党始终代表着人民的意志，并且在现实中不允许有超越宪法和法律的特权，那么党的领导作为我国宪法的基本原则，同样不存在逻辑问题。在首都各界纪念现行宪法公布施行30 周年大会上的讲话中也重申了这一观点：坚持党的领导，更加注重改进党的领导方式和执政方式。依法治国，首先是依宪治国;依法执政，关键是依宪执政。新形势下，我们党要履行好执政兴国的重大职责，必须依据党章从严治党、依据宪法治国理政。党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。

三、人民主权原则、人权保障原则和法治原则

人民主权原则、人权保障原则和法治原则是现代民主国家通行的宪法原则，在我国宪法中也有明确的规定。但这些原则也并非贯通中西的基本原则，由于体制和文化背景的不同，我国宪法的这些基本原则与西方国家相比，也存在很大的差异性。人民主权原则，在我国也被表述为一切权力属于人民原则。我国宪法第2 条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这是人民主权原则的宪法依据。

民法基本原则论文篇（9）

[2]参见杨建顺：《行政法视野中的社会管理创新》，载《中国人民大学学报》2011年第1期，第102页。

[3]参见杨建顺：《行政法视野中的社会管理创新》，载《中国人民大学学报》2011年第1期，第104页。

[4]参见《治安管理处罚法》第91条。

[5]参见王利明：《厘清“法治”的基本内涵》，载求是理论网，http：///zz/fzjs/201301/t20130128_208681.htm，2013年9月8日访问。

[6]武步云：《人本法学的哲学探究》，法律出版社2008年版，第223页。

[7]中国网，http：///article/default.asp？id=3887，2013年9月8日访问。

[8]参见黄舒芃：《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向（funktionell-rechtlicherAnsatz）之问题与解套》，载《政大法律评论》第91期，2006年，第105页。但这一主张存在如何判断功能最适机关结构具体标准的缺陷，参见同上第126-127页。

[9]社会管理创新既是活动，也是活动的过程。参见应松年：《社会管理创新引论》，载《法学论坛》2010年第6期，第6页。

[10]《中华人民共和国宪法》第126条。

[11]杨建顺：《行政立法过程的民主参与和利益表达》，载法制网，http：//.cn/fxy/content/2007-05/17/content_619105.htm，2013年9月8日访问。

[12]奚洁人主编《科学发展观百科辞典》，上海辞书出版社2007年出版，载中国文明网，http：///hxd/content/2008-12/16/content_11508.htm，2013年9月8日访问。

本文系云南省教育厅科学研究基金项目“纠纷解决机制与社会管理创新”的研究成果，项目编号：2011Y316

民法基本原则论文篇（10）

    从总体上说，我国现行民事诉讼法关于基本原则的规定有一定的进步性与合理性，但在体系结构上还有缺陷，内容也有一定的局限性，人们对基本原则的看法也不一致。本文在对我国民事诉讼法基本原则进行简要评析的基础上，结合基本原则的根本属性和特征，探讨确立和识别基本原则的统一标准，为完善民事诉讼法基本原则提供一些粗浅的看法。

    一、民事诉讼法基本原则的涵义及特征分析

    （一）基本原则的涵义

    按照我国的语言传统，使用“基本原则”是为了与非基本原则或者具体规则相区别。“基本”有根本性之意，表明其内容有根本性，效力能贯彻始终。法律的基本原则也应该具有这种根本属性，才能反映法律的内在原理，对法律的具体规则起支配和协调作用。而所谓民事诉讼法的基本原则，是贯穿于民事诉讼法的制定和实施过程，对整个民事诉讼活动起指导作用的根本准则。基本原则负载着民事诉讼的价值，反映民事诉讼的本质和目的，具有立法准

    则、行为准则及法律自我完善的功能。在民事诉讼的一系列程序、制度和具体规范中处于核心的、支配的地位。

    （二）基本原则的特征分析

    基本原则的根本属性决定了它的基本特征。

    1、规范性。人们一般认为，基本原则是抽象的、不确定的，只有指导性，没有具体的操作性，其本身不是法律规范，因而不具有规范性。［1］（p19）笔者认为，基本原则是关于民事诉讼根本性问题的规定，并以法律条文的形式表示出来，是国家关于民事诉讼指导思想的条文化，它本身是一种诉讼法律规范，与民事诉讼法的具体规范有内在的联系和一致性，具有规范性，不应把它仅仅理解为理论抽象，否则，基本原则就失去了调整作用。当然，相对于具体规范而言，基本原则比较抽象、概括，具体诉讼规范比较具体、可操作性强，但不能因此而否定其规范性。没有规范性也就没有约束力。

    2、概括性。基本原则是民事诉讼性质、特点及其规律的全面综合反映，其效力贯彻民事诉讼的始终，具有高度的概括性和涵盖力。其具体操作性相对较弱，是一种具有导向性的普遍适用的诉讼规范，而不只局限于某一具体行为的规范。这是民事诉讼法基本原则具有普遍指导意义的原因之一。

    3、强制性。民事诉讼法基本原则的强制性，一是源于民事诉讼法是一种强行法，确立基本原则要以宪法和法律为依据，并反映国家的一定目的和民事诉讼规律，是民事诉讼法律关系主体诉讼行为的基本准则。无论何人，凡进行民事诉讼都必须遵守。违背基本原则的行为是有瑕疵的行为，必然产生不利或无效的后果。二是源于基本原则内容的根本性。基本原则是制定其他具体程序、制度的基础和依据，民事诉讼法的具体规范都不能与基本原则相抵触。

    4、稳定性。基本原则集中地反映了民事诉讼的本质和规律，是构建民事诉讼规则体系的支点和基础，具有较稳定的内容和形式，具体规则是基本原则的具体体现。同时，由于基本原则涉及民事诉讼的根本问题，因此也可以说，基本原则是民事诉讼法的“基本骨架”，［2］（p34）具有相对的稳定性，一般不会轻易发生变化。正因为基本原则具有以上基本特征，才使其区别于一般诉讼规则而居于根本的支配地位，决定着诉讼各阶段的结构和形式，对诉讼立法、司法起着宏观指导作用，对诉讼当事人的诉讼行为起导向作用，对法院滥用权力起制约作用。同时，运用基本原则精神解决诉讼运行中的新问题，这对诉讼立法也具有一种补充作用。

    二、对我国民事诉讼法基本原则的肯定性评价

    （一）基本原则的立法体例

    近代各国民事诉讼法大多数都有关于基本原则的规定，只是在立法政策和基本原则的体系构成上不尽相同。有些国家把民事诉讼的基本原则精神作为公民的基本权利规定在宪法之中。如美国的联邦宪法和法国的人权宣言等，都有此类规定。不过，法国还在民事诉讼法典第一章“指导原则”中明确地把“对审原则”作为基本原则加以规定。德国、日本等国的民事诉讼法基本原则分散在各有关章节之中，不做集中规定，一般也不明确表述为“基本原则”，而是诉讼法学者根据有关条文精神推论出一系列基本原则。如德国民事诉讼法第128条规定：当事人应在判决的法院就诉讼案件进行言词辩论；第309条规定：判决，只能由参与为判决基础的言词辩论的法官做出……由此推论出言词辩论原则、直接审理原则等等。前苏联和东欧等大多数社会主义国家一般都在民事诉讼法的首位集中规定基本原则。例如，前苏联民事诉讼纲要的第5条至第12条、匈牙利民事诉讼法第5至 8条都是关于基本原则的规定。［3］（p46）事实上，在成文法传统的国家，基本原则大多作为成文法典的有机组成部分。这种模式是立法者对民事诉讼法的各种具体规则进行高度概括的结果。同时，也在一定程度上反映了立法技术水平和立法特色。我国民事诉讼法基本原则的立法体例与前苏联等社会主义国家的立法体例相类似。从1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》到1991年修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法试行”和“现行民诉法”），都是把基本原则集中规定在民事诉讼法的第一章。这种立法体例反映了我国民事诉讼法结构上的一个特点：我国民事诉讼法以总则作为全部条文的纲，在总则的第一章明确规定了民事诉讼法的立法依据和指导思想，民事诉讼法的任务、效率、基本原则和基本制度等。这就从总体上确定了民事诉讼活动的基本准则，表明了民事诉讼法的出发点和归宿，集中体现了我国民事诉讼法的社会主义性质，并为其他各编、章提供了依据，实质上起着通则的作用。在这一章集中规定基本原则，使民事诉讼法的基本原则形成一个比较完整的体系，不仅反映了成文法典的特色，而且也符合我国国情的需要，便于人们理解和掌握，使基本原则有可能真正发挥其应有的功能。

    （二）基本原则在一定程度上反映了现代民事诉讼的基本理念，具有进步性与合理性

    改革开放以来，我国民事诉讼立法取得了巨大成就。从1982年的“民诉法试行”到1991年的“现行民诉法”，标志着我国各种具体诉讼制度的确立，表明我国诉讼机制在一定程度上已经发生了变化。特别是 1991年的“现行民诉法”，不仅进一步明确了当事人的诉讼主体地位，而且许多原则、制度和程序对现代民事诉讼的基本法理均有所反映，具有一定的先进性和可行性，对我国社会主义市场经济的确立和发展有一定的保障作用。在我国民事诉讼法的发展过程中，基本原则也随之确立并不断地改进。

    1、我国民事诉讼法确立了平等原则、处分原则、辩论原则、公开审判、独立审判等体现现代诉讼理念的基本原则。尽管这些原则在内容上还有局限性，但从总体上看，毕竟表明我国民事诉讼已朝着民主化、科学化、规范化的目标发展。与此相适应，各项诉讼制度的重心已经向保障当事人诉讼权利方面转移，当事人的处分权逐步受到尊重。与传统的超职权主义诉讼模式相比较，这无疑是一个重大进步。

    2、诉讼权利平等原则的确立，体现了宪法规定的公民在法律面前一律平等的原则精神。诉讼权利平等，一方面排除了一方当事人以自己的社会地位或某些方面的特殊条件而对另一方当事人拥有任何法律上的优势和特权，这是实现诉讼公正的首要条件；另一方面，也反映了我国民事诉讼目的的变迁和诉讼观念的转变。在我国改革开放之前的一段时期内，还没有真正用法律来规范民事诉讼活动，法院的一切诉讼活动都围绕阶级斗争的需要，加之人们对阶级斗争的扩大化理解，把平等主体之间的财产关系、人身关系的争议都看成是阶级斗争的反映。虽然也承认民事纠纷属于人民内部矛盾，但作为专政工具的法院时时刻刻为阶级斗争服务，处理民事案件时并没有把当事人作为平等的诉讼主体看待，对于不同出身的当事人更无平等可言。十一届三中全会后，随着我国工作重点的转移，人们的主体意识、权利意识逐步增强，由阶级斗争派生的等级观念逐步淡化，民事诉讼目的也发生了明显变化，已基本形成了解决纠纷、保障当事人的权利和利益、维护社会主义市场经济秩序的共识。保障当事人平等地行使诉讼权利，适应这种形势的发展需要，也是社会主义民主与法制对民事诉讼的要求。

    3、与“民诉法试行”相比，“现行民诉法”在基本原则方面的最大变化体现为调解原则的变化。“民诉法试行”在“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主” 的“十六字”方针的基础上，为避免“调解为主”所引起的误解的不良后果，规定了“着重调解”原则。但“着重调解”原则在实施过程中并未纠正以往对调解认识的偏向，重调解、轻判决、无视当事人诉讼权利的职权调解现象有增无减，因此，“现行民诉法”修改为“自愿合法”的调解原则。按照这一原则精神，调解程序的开始、是否达成协议等，都由当事人决定，法院不得强迫。这就从立法上明确了以自愿合法的调解原则取代过去的职权调解，毕竟有所进步和发展，表明我国调解制度也处在不断完善的过程之中。

    三、对我国民事诉讼法基本原则的缺陷分析

    我国民事诉讼立法的成就是巨大的，所确立的基本原则也有一定的进步性、合理性。但“现行民诉法”受当时社会环境、政治和经济条件的局限，还未摆脱计划经济体制条件下所形成的诉讼观念的影响，其基本原则还有许多缺陷与不足。

    （一）构建基本原则的标准不统一，致使其范围宽泛，体系混乱

    前文已经提到，我国民事诉讼法第一章包括基本原则的规定。在第七届全国人民代表大会第四次会议上，全国人大常务委员会副委员长王汉斌关于民诉法修改草案的说明，概括了12项基本原则：1.人民法院独立审判；2.以事实为根据，以法律为准绳；3.当事人有平等的诉讼权利；4.自愿合法调解；5.合议；6.回避；7.公开审判；8.两审终审；9.各民族公民都有使用本民族通用的语言文字进行民事诉讼的权利；10.事人有权辩论；11.当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；12.检察监督原则。如果从现行民诉法第一章标题的文字表述“任务、适用范围和基本原则”及其条文排列顺序看，从第5 条到第17条都可以归为 “基本原则”，那么，除上述12项外，还有支持起诉、人民调解、同等原则、对等原则以及民族自治地方制定变通或补充规定等原则。［4］（p77）正因为如此，法学界和

    司法界对民诉法基本原则及其体系的理解很不一致，有的认为基本原则有十九项，有的认为是十三项基本原则和四项基本制度，等等。［5］（p306）之所以产生各种解释和理解，一是因为“现行民诉法”本身对基本原则的规定比较杂乱；二是理论研究滞后，缺乏界定和识别基本原则的统一标准。缺乏统一标准又是立法关于基本原则体系混乱的一个重要因素。把一些非原则性的规范或具体规则规定在基本原则之中，使得基本原则的范围过于宽泛，实际上降低了基本原则的地位。例如，人民调解、民族自治地方制定变通或补充规定等属于非原则性规范；又如，同等原则和对等原则只是涉外民事诉讼程序中的一般性原则，实际上也可以说是当事人诉讼权利平等原则在涉外民事诉讼中的一个体现。把这些规范放在基本原则一章难免有堆砌之嫌，也不可能发挥基本原则的功能。此外，合议、两审终审等制度只是民事诉讼法关于审级制度和审判组织形式的规定，在一定程度上也反映了民事诉讼程序公正、效益等价值要求，但并不是诉讼的根本性问题，不具备基本原则所应有的宏观指导作用，可归为基本制度，与基本原则的地位有所区别，不能笼统称为基本原则。

    （二）某些基本原则的内容具有局限性，致使相应的程序结构空洞，当事人主体地位弱化，使之失去其约束性和宏观指导性

    最为典型的是关于辩论原则的规定。“现行民诉法”第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”我国法学界通常认为，辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。由此可见，我国虽然从社会主义民主原则出发，在立法上肯定了当事人的辩论权，但作为一项基本原则，其内容有极大的局限性，充其量只是形式意义上的辩论原则，没有约束力。现代法治国家的辩论原则，一般是指双方当事人就有争议的重要问题的证据相互进行辩论，只有经过辩论的事实，才能作为法院判决的基础。这就是说，辩论原则应该体现当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用，辩论权的实质是对法院审判权的制约，防止审判越权。而我国民事诉讼法只把辩论作为当事人的一项诉讼权利，没有指出当事人之间有争议的事项必须经过辩论后法院才能进行判决。因此我国民事诉讼法的辩论原则对法院完全没有约束力，进而导致辩论程序的“空洞化”。这不仅助长了司法实践中的不正之风，而且使当事人主体客体化，基本原则功能弱化，程序的独立价值被否定，程序公正难以实现。此外，处分原则也存在同样的问题，一方面从法律上确立了处分权，规定了当事人有权处置自己的民事权利的诉讼权利，但另一方面却没有规定当事人处分行为结果对法院的约束力。不仅如此，还给处分权设置了许多限制。如当事人撤回起诉、撤回上诉等行为，法律规定都要经过人民法院审查批准，这使得处分原则也只具有一种形式意义，不可能真正实现。内容局限性同时又缺乏具体制度和规范的足够支持，必然造成一系列冲突。首先是法律规范之间的冲突。例如，立法将辩论原则仅仅规定为一种诉讼权利，而按照处分原则，当事人可以行使这种权利，也可以放弃这种权利，只要不违背法律，当事人放弃辩论权的行为应当是有效的诉讼行为。那么，在当事人放弃出庭辩论的权利时，又为什么要采取强制措施呢？其次是立法和司法实践的冲突。例如在上述情况下，辩论的程序如何进行呢？当事人放弃辩论权，又如何实行对审原则呢？同时，法律规定辩论原则和处分原则的目的之一是防止法院滥用审判权力，现行民诉法关于这两项基本原则的规定显然有悖于这种目的。

    （三）将某些非原则规范规定为基本原则，有悖于诉讼法理，导致诉讼实践的偏差

    比较突出的是调解原则和支持起诉原则。诉讼中的调解只是双方当事人在法院主持下自愿协商解决争议的一种诉讼活动，并不具备基本原则的概括性和涵盖力。同时，调解的本质属性是自愿，任何一方当事人不自愿就不能进行调解。这就决定了其适用的局限性。当事人自行和解或者在法院主持下协商解决争议，实际上是一种处分行为，已为处分原则精神所涵盖。由此可见，调解既不具备基本原则的特征和条件，也无单独列为基本原则之必要。自愿合法只是进行调解活动时应遵守的规则。因此调解的法律地位只是一项具体的诉讼制度。我国长期把它当作基本原则，与法理不符。这也是我国出现“强制调解”、“职权调解”的原因之一。关于支持起诉原则，现行民诉法第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”一般认为这是一项基本原则。笔者认为，支持起诉不能成为基本原则。首先，民事诉讼法 关于支持起诉的规定，对民事诉讼全过程并无指导作用。既然立法把“支持”限定于“起诉”，那么最多也只是在起诉和受理阶段有一定的意义。从现行法律来看，没有规定支持者在“支持起诉”后还有什么作用，也没有规定支持者的诉讼权利和义务。而且作为基本原则，在民事诉讼过程中都应有所体现或反映，而“支持起诉”除在基本原则一章作了原则性规定外，在民事诉讼法的具体规则中没有任何体现。由此可见，“支持起诉”既没有贯彻始终，也不能指导民事诉讼的全过程，实际上不具有基本原则的意义，不能视为一项基本原则。其次，存在法理上和实践上的矛盾，即在受害人不愿起诉的情况下，可以认为他放弃了起诉权和实体上的处分权，在这种情况下，支持起诉实际上有可能干预权利人的处分权，而且即使进行诉讼也没有实际意义。［6］（p77-78）

    四、我国民事诉讼法基本原则的重整与完善

    （一）统一基本原则的标准

    如上所述，我国民事诉讼法基本原则之所以存在缺陷与不足，其中一个重要原因是确立和识别基本原则的标准不统一。笔者认为，确立与界定基本原则，应当结合基本原则的根本属性和基本特征，从三个方面去衡量：1、内容具有根本性，效力贯彻民事诉讼始终。这既是基本原则的根本属性，也是区别基本原则与非基本原则及具体规范的根本标志。2、普遍的指导性。民事诉讼法的基本原则对民事诉讼立法和司法都具有普遍的指导意义，对所有的诉讼主体都有约束力，能从宏观上为民事诉讼法律关系主体指明方向，而不是某种具体的行为规范。3、反映民事诉讼的性质和特点，承载民事诉讼程序价值。基本原则一方面是具体制度、具体规范的根本出发点和依据，另一方面又对这些制度和规范具有整合作用，协调价值目标与程序规则的关系。正如徐国栋先生所言：“基本原则差不多是法律的所有价值的负载者，它对法律诸价值的承载通过两个方向进行：第一，以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简单、安全价值；第二，通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值并实现其整合功能。”［7］（p356）

    （二）重构民事诉讼法基本原则的体系

    要改变现行民诉法基本原则体系混乱的局面，就需要按照统一的标准界定基本原则。首先，应调整现行民诉法第一章的体例，把第一章标题改为“通则”，并分为若干小节。分别将立法目的及指导思想、任务和适用范围、基本原则、基本制度，各自作为独立的一节。不具有通则意义的一些内容，可以分别安排在其他有关章节或者编入“附则”之中。其次，按标准界定基本原则，排除非基本原则规范。合议、回避、两审终审制度，不具备基本原则的普遍指导性，应规定在基本制度一节中。同等原则和对等原则适用于涉外民事诉讼因不具备全程指导性，可归位到涉外民事诉讼程序的“一般原则”中。法院调解是一项诉讼制度，修改民事诉讼法时，可以与诉讼和解制度一并规定。人民调解、支持起诉、民族自治地方制定变通或补充规定等内容，均不属于基本原则规范，可在“附则”中加以规定。经过以上筛选后能成为民事诉讼法基本原则的主要是：平等原则、处分原则、辩论原则、以事实为根据以法律为准绳原则和公开原则等。

    （三）关于两项基本原则涵义的再认识

    1、重新认识“以事实为根据，以法律为准绳”原则

    这一原则是我国多年来审判工作基本经验的总结，是马列主义从实际出发，实事求是的思想路线和社会主义法制原则在民事诉讼中的具体运用和体现。古今中外，审理案件都离不开对事实的调查和认定，而对事实“真实性”的理解及证明的标准和手段则是其关键。以往司法实践中对事实真实性的认识有偏差或过于绝对化，没有从认识能力的相对性考虑问题，以致产生一些副作用。但不能因此而否认这一原则精神。所谓“以事实为根据”中的“事实”，是指以诉讼证据证明、经过了法定程序认定而得出结论的事实，其真实性为“法律真实”：“以法律为准绳”则是要求在民事诉讼中严格按照程序法和实体法规定办事。这一原则对法院和当事人都有约束力，并贯彻诉讼的全过程。只有正确贯彻这一法制原则，才能真正保障当事人的合法权益。

    2、重新认识公开原则的涵义