商务立法论文篇（1）

电子商务涉及的法律问题非常多，如网络环境下著作权、域名、专利、税收、法律适用、隐私权、安全保密和电子合同的订立、网上支付等问题。随着时间的推移，电子商务中需要解决的问题正在变得越来越清晰。建立一个良好的法律环境，制定相应的法律、法规，是网上交易的前提和保障，是电子商务健康发展的关键。

1电子商务立法的思路选择

1.1先分别立法

即首先解决电子商务发展过程中遇到的现实问题，制定单行法规，如电子合同规则、电

子支付规则、电子提单规则、电子商务税收办法、网络广告规则等，待时机成熟后，再进行综合立法。这种方法的优点是，能够及时解决电子商务发展过程中的具体问题，并能够在实践中不断积累经验，逐步提出比较完善的综合立法的思路。这种方法的缺点是缺乏宏观思考，全局性不足，各单行法规很难实现统一性和一体性。而且，很容易沿袭传统的按行业和部门归属立法的弊端。

1.2先着手综合立法

即形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则。对于电子商务这样一个发展十分迅速的新生事物，其立法应当反映现实并服务于现实，这是理所当然的，但立法超前性的指导意义也是非常重要的。而且，由于电子商务所领带的信息技术发展迅速，所制定的单行法规也需要经常修改和变动。这种修改和变动，如果没有综合防治的思路和统一的目标，很可能会产生诸多自身的问题和相互矛盾的问题。

第二种形式的立法，是国际上普遍采用的方法。如1996年出台的联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》中仅仅在第7条中涉及电子签字问题，之后才开始制定联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》。所以从研究电子商务的关键问题入手，起草我国商务基本法，然后对具体问题进行立法，应当是较好的立法选择。

2电子商务法有独立的法律地位

电子商务法是一门新的独立的法律部门，和其他部门相比，它和经济法、商法以及民法的关系至为密切，既有交叉又有区别。但是，总的来说区别大于交叉。不能把电子商务法归入其他法律部门。

2.1电子商务法不能归入民法

电子商务法和民法有共同点。民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总称；而电子商务法是也包括了调整平等主体之间财产关系的法律规范，比如有关电子合同的规定，以及电子商务损害赔偿的规定。然而，电子商务法和民法之间更多的是不同点。比如，民法有大量的调整婚姻、家庭、继承等等人身关系方面的法律规范，而电子商务法中就没有这方面的规范；反过来，电子商务法中的政府机构对电子交易当事方经济管理方面的法律规范也是民法所没有的；另外，从基本原则上看，民法重公平，电子商务法重安全。

2.2电子商务法不能归入商法

和其他部门法相比较而言，电子商务法和商法之间的关系最为密切。电子商务法有关于电子合同、电子票据以及电子提单等方面的法律规范，商法是具有调整商事关系功能的一系列法律规范的体系，它包括票据法、合同法、海商法、保险法等方面的内容，两者在这些领域存在交叉和重叠。但是，电子商务法所涉及的范围要远远大于商法的范围。比如对于电子商务活动的征税、域名的管理等问题都超出了商法的范围。电子商务法还有着大量的由有关国家部门、政府机构为维护交易安全而进行管理和监督方面的法律规范，这是电子商务法和其他部门法相比较而言的显著特点。

2.3电子商务法不能归入经济法

经济法强调的是国家机构和政府部门对市场的纵向宏观调整关系，以及对企业的纵向管理关系，电子商务法基于安全性以及国民经济的秩序问题的考虑，有着大量的纵向管理规范，这是他们的相同点；经济法着眼于国民经济的全局，而电子商务法着眼于电子商务主体的权益，调整电子商务主体之间的权利义务关系。另外，电子商务法律规范中包含有大量调整平等主体交易的规范，这是经济法所没有的3电子商务法是一门新的独立法律部门

如前所述，电子商务法有着和其他部门法不一样的调整对象，即其调整对象应该是政府、企业和个人等主体通过电子化通讯方式所产生的商事交易关系以及与这种交易关系紧密相关的政府管理关系。因此，应该把电子商务法从其他的部门法中独立出来，成为一门新的独立的法律部门。

4电子商务立法的基本原则

电子商务立法的基本原则是贯穿于整个电子商务立法和司法的过程当中，对各项电子商务法律规范起统率和指导作用的法律精神和指导思想，是一切电子商务法律法规进行解释的依据。作为一门新的独立法律部门在制定时应区别于其他法律原则。因此，在电子商务法的立法、实施、修改、解释过程中，要遵守以下几项基本原则。

4.1开放性原则

开放性是互联网优越性之体现。可以说，开放性是电子商务和电子商务法的生命力之所在。

4.1.1对其他国家和地区有关电子商务法律规则、惯例的开放

在立法和解释时应充分发挥电子化网络的虚拟性和全球性等优势，这一点体现在大量条款中。互联网先天具有无国界的优点，不受地域的限制是网上交易的优点之一。如果各个国家有关电子商务的技术规则和法律规则不能互相协调甚至互相对立，将极大地背离网上交易各方的预期，从而使得互联网这种高技术不能对社会资源的全球最佳配置产生其应有的推动作用。因此，各国在电子商务方面法律制度的互相衔接、互相协调应该成为各国电子商务法的基

本原则。

4.1.2技术上的开放

技术上的开放具体包括对待电子签名技术上的开放和电子商务媒介上的开放。随着信息技术的发展，各种电子签名技术越来越成熟，以前价格高昂的签名技术的成本也越来越低。电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生歧视。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间。

法律应该对于采用各种媒介、形式和通讯手段进行交易的行为一视同仁，不因方式的不同而区别对待。基于传统交易形式的法律规范一般是将书面形式作为一项默认形式，因此无法享有法律给予纸质媒介的地位和待遇。这样，基于纸质文件所作的法律规定构成了对使用现代通讯手段的电子商务发展的主要障碍，电子商务立法就是要改变这一状况。在联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》提出了功能等同原则。这一原则的出现开辟了电子商务立法的新思路。不论采用纸质媒介进行交易还是采用电子通讯形式进行的交易均能得到法律的承认。

4.2安全性原则

安全性是交易的内在要求。安全性原则一方面指为了保护当事方的交易安全通过立法制定一系列的强制性规范；另一方面指为了保护国家利益以及公共秩序，各国可以对电子商务法的调整内容做出取舍。

保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特点，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有较大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具必须以安全为前提，如果电子化交易不安全，那么，企业和消费者对电子交易就会失去信心，电子交易变成了无源之水、无本之木，没有谁会采用电子化方式进行交易了，电子商务也就不会存在。所以，它不仅需要技术上的安全措施，更离不开法律上的安全措施。比如，电子商务法确认强化电子签名的标准，规定认证机构的资格及其职责等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至少其安全程度应与以传统纸面形式交易的安全程度相同。

4.3保护弱势方原则

保护弱势方是法律价值发展到一定历史阶段的自然取向。要做到保护弱势方原则，一方面体现在企业与企业之间，要防止某一方滥用其技术上的优势垄断市场，进行不公平交易；另一方面要注意保护消费者的正当权益。前者具体表现在一方滥用其技术上的优势，利用在网络中技术标准一旦建立，他方就极难进入的特点，限制他方的市场准入，从而使其具有实质上的垄断地位。许多国家在电子商务方面的立法都体现了这一点。至于后者，随着市场经济的发展，商家越来越处于优势地位，消费者的正当权益越来越得不到合理的保护，为此，各国先后都制定了有关消费者权益保护的法律，努力实现对交易双方的均衡保护。但是，这些保护消费者权益的法律都是对传统交易形式的规定，在利用计算机信息网络进行电子商务的情况下，就显得力不从心了。因此，许多国家在制定电子商务法律规范时都特别强调制定更有利于保护消费者的规范。

总之，开放性是互联网优越性之体现，安全性是交易的内在要求，保护弱势方是法律价值发展到一定历史阶段的自然取向。所以，为了充分发挥互联网的优越性，增强人们对网上交易的信心，促进电子商务的健康、快速发展，就应该在电子商务立法时把电子商务法的开放性、安全性、保护弱势方这三大基本原则互相配合加以使用。只有这样，我国的电子商务法才能最大限度地发挥其应有的功能，促使电子商务走上正轨。

参考文献

[1]王芸。电子商务法规。北京：高等教育出版社，2005

[2]梅绍祖。电子商务法规。北京：中国财政经济出版社，2001

商务立法论文篇（2）

内容提要：电子商务作为一种新型的交易手段和商业运作模式，需要相应的法制环境。本文从法律调理的角度界定了电子商务，并对电子商务立法的概况及其原则进行了深入探讨，进而提出了我国电子商务的立法构想。 论文关键词：电子商务 立法 概况 原则 构想 电子商务起源于20多年前的电子数据交换（Electronic Data Interchange，简称EDI）。近年来，随着信息技术的迅速发展，微电脑及网络的普及应用，电子商务获得了更好的发展契机。然而，电子商务的发展，除了需要必不可少的技术支持和良好的经济氛围之外，更需要与之相适应的法制环境，这就需要加强电子商务法律对策研究，以建立完备的法律规范体系，用以调整与电子商务有关的各种社会关系。 一、电子商务的概念 电子商务（E－Commerce）作为一个完整的概念，出现于20世纪90年代初。80年代末，发达国家EDI应用已形成规模，引发了全球范围的“无纸贸易”热潮，同时EDI的大范围应用促进了与商务过程有关的各种信息技术的广泛应用，并从单一技术使用发展到相互补充、相互连接的整体应用，实现了商务运作过程的电子化，这就是电子商务。 目前，社会各界对电子商务存在着各种不同的理解。国内外一些专家学者指出，电子商务是指利用电子信息网络，如因特网（Internet）、企业内部网（Intranet）、企业外部网（Extranet）等设施来实现的商品和服务交易的活动。例如，消费者通过网络购物或者享受其他服务，企业与企业之间借助网络进行交易等。还有一些专家则进一步提出，所谓电子商务，主要是指利用电子技术、信息技术及网络互联技术而进行的全部商务活动，包括市场分析、客户联系、商业广告、物资调配、商业销售、银行结算、政府税收、海关通关、投资经营、货物传输、售后服务等。它是包括管理信息系统（MIS）、电子数据交换系统（EDI）、商业增值网（VAN）等系统在内的综合。从这个意义上说，电子商务经历了从早期的EDI业务到当前的因特网业务的发展过程。世界贸易组织（WTO）在其电子商务专题报告中曾指出：“电子商务就是通过电信网络进行生产、营销、销售和流通活动。” 笔者认为：电子商务应该是运用电子信息技术，在网络上进行的以电子交易和电子服务为核心的全部商务活动的总和。其中，电子交易是以货品为主要对象的电子交易行为，电子服务则是以服务贸易为主要对象的电子交易行为，它们各自构成独立的电子商务行为，又共同构建了电子商务的基础。在此基础上，电子商务才形成了一个完整的系统结构。电子商务的基本技术特征是利用电子信息技术传输和处理各种商务信息，它的主要商业特征是几乎所有的商务行为都将在计算机互联网上进行。目前，全球的电子商务主要在Internet上进行。 电子商务是建立在网络上的以数字形式进行的商务活动。随着电子信息技术的进步和推广应用，社会的信息化程度不断提高，势必会渗透到社会的各个方面，同样也会作用于商业活动的每一个环节，从而形成对传统商业活动的全面变革，最终完成对传统商业活动的全面取代，形成全社 会商业活动的电子化、数字化和信息化。在这一发展过程中，社会信息化在商业活动中的作用所产生的各种社会关系必将反映在整个商业活动中，从法律调整的视角审视，应该把广泛意义上的和完整的电子商务活动作为研究探索的对象，即法律调整应作用于电子商务活动的每一个环节和全过程。 二、电子商务立法概况 电子商务的持续发展需要建立必要的法律框架，以保证电子商务市场中的交易具有统一性及法律上的稳定性。如今，电子商务已发展成为一种世界性的经济活动，它的法律框架自然也不应只局限在一国范围内，而应得到国际社会的认可和遵守。在网络空间中，传统管辖权边界不再适用，也使得哪一国的法律适用于电子商务存在着很大的不确定性，这就迫切需要制定一部统一的国际立法予以解决。 联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称贸法会）作为国际电子商务立法的中心论坛，积极开展对电子商务法律问题的研究，以推动世界各国的电子商务立法提供统一的法律依据。 贸法会探讨有关电子商务的法律问题可以追溯到80年代初。在1982年贸法会的第十五界会议上，正式提出了计算机记录法律价值问题。在第十七界会议上，大会决定将自动数据处理在国际贸易流通上所引起的法律问题这一主题作为优先事项列入其工作计划。从此，贸法会正式开始了对电子商务立法工作的全面研究。贸法会对电子商务立法工作的第一步是解决法庭诉讼程序中使用计算机可读数据作为证据的问题，贸法会在第十八界会议上提出了《计算机记录的法律价值》的报告，还在1990年提出了题为《对利用电子方法拟订合同所涉法律问题的初步研究》的报告。至此，国际上已经努力突破电子商务的签署、书面和认证方面的法律保障。从1991年开始，贸法会下的国际支付工作组（现改名为电子数据交换工作组）开始负责电子商务的法律工作。该工作组在对电子商务的广泛使用引起的法律问题进行审查后，提出有必要在电子商务领域制定世界统一法，并为此作出积极努力。1993年10月工作组在维也纳召开第二十六界会议，大会全面审议了世界上第一个电子商务统一法草案并提出了修改意见，同时工作组认为，鉴于世界上很多国家对电子商务的使用已有法律规定，不同法系的法律不可能很快协调完善，为适应当前国际上对电子商务统一法的迫切要求，统一法应采取较灵活的“示范法（Model Law）”形式。1996年6月，贸法会提出了“电子商务示范法”蓝本，为各国电子商务立法提供了一个范本。同年12月，联合国大会通过了《电子商务示范法》。《电子商务示范法》是迄今为止世界上第一个关于电子商务的法律，它的出台，使电子商务的主要法律问题迎刃而解。但由于各国法律制度的差异性，《电子商务示范法》在许多方面都没有作出具体详细的规定，有的只提出了一个总原则，只能留待各国国内法解决。 《电子商务示范法》并不是有关国际立法活动的终结，就在进行国际电子商务统一法起草的同时，贸法会已经开始探讨下一步工作，主要集中在：1、计算机环境下货物权利和证券在国际上的流通、转让所涉及的法律问题，并针对电子方法执行物权登记、转让等职能制定规 则；2、考虑网络安全问题，以及电子商务用户和服务提供商之间的关系所引起的法律问题；3、着手编制关于电子商务用户之间可供选择的使用示范通讯协议。1998年以来，贸法 会还考试了重点在于数字签名和认证许可的模拟法律的制定工作，这必将最终突破电子商务在签署方面和认证方面的法律障碍。 与此同时，其他一些国际组织也对电子商务的法律问题进行了大量的调查研究，并制定了一些有关电子商务的“统一规则”或“示范法”。如国际商会于1987年9月通过了《电传交换贸易数据统一行动规则》，并于1997年11月在法国巴黎总部举行世界电子商务会议，就电子商务法律框架进行充分讨论，拟进行相应的电子商务立法。国际海事委员会于1990年通过了《电子提单规则》，欧盟于1997年提出了“欧盟电子商务行动方案”，并为此在网络开放、平等接入、知识产权保护、消费者权益保护、安全认证等方面制定了一系列法规性文件。 在国际电子商务立法的大背景下，世界上许多国家和地区也加强了电子商务的立法及修法工作。例如，美国作为电子商务最发达的国家，已有许多州通过了数字签名和身份认证的法律，1999年6月，美国参议院一致通过了使电子签名具有与手写签名同样法律效力的法案，而对电子付款、网络银行、网上下单等，也都着手拟订修法草案；日本为顺应电子商务时代的来临已着手草拟“数字签名法”，另就网络对各业别所造成的流程改变，而致法规亦随之修正部分，则由学术界进行研究中；马来西亚建立了电子商务法律专门工作小组，增补条文已出台，计算机信息作为初级证据已经国会通过；挪威已修改《会计法》及其他相关法规以认可计算机可读记录和凭证来代替传统的记录和凭证的法律效力；新加坡于1998年6月29日通过了电子交易法，从而成为世界上第一个用立法的方式调整电子商务的国家。我国于1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》也确认了电子商务合同的法律地位，同时相关的电子商务立法工作亦在进行中。我国台湾地区也积极进行各项相关法律修正之研究，例如有关电磁记录法律效力问题之民事诉讼法修正草案已经“立法院”审查通过，另外，“数字签名法”亦正由资策会科技法律中心推动立法中，同时还制定了“台湾电子商务答问法律手册”，以明确电子商务有关法律问题。诸如此类的电子商务立法及修法必将进一步促进国际电子商务统一法的完善，加快世界各国电子商务立法进程。 从整个世界范围来看，电子商务立法已是大势所趋。不难预见，电子商务立法将在国际电子商务统一法的基础上逐步深化，日臻完善。 三、电子商务立法的原则 电子商务立法的原则，就是指贯穿于整个电子商务立法过程中并对电子商务立法起知道作用的基本准则，它反映电子商务法律的基本宗旨，对各类电子商务关系具有普遍性适用意义或司法知道意义，对于统一的电子商务的法律体系，具有统领作用。其功能和目的是为保障各类电子商务法律关系基本要素的稳定和统一，以及保障电子商务交易公平、迅速、效率和安全的基本条件。结合电子商务特点及其立法实践，电子商务立法主要应有以下原则： （一）个人选择原则。希望参加商业交易的各方应当能够以电子方式选择交易方式，应当能够按双方意愿确定他们协议的条款。 （二）电子交易的平等待遇原则。电子签名和电子文件应当与传统签名和书面文件具有同等的地位和效力。如果需要把认证许可作为核查文件过程中的一部分，则许可证要求应当是确保可靠性和整体性的最低要求。 （三）技术中性原则。电子商务立法在技术上必须是中性、强大的，也就是说，它须使用技术来解决诸如电子签名之类的问题，还必须能够使用随时间推移而出现的心技术。例如，美国一些州所建议和待定的联邦数字签 名法明确规定任何保密的，可接受的技术都可制作出有效的数字签名。 （四）安全性原则。电子商务的内容涉及多方面的安全问题，如资金安全、信息安全、货物安全、商业秘密等，这是电子商务的首要问题。电子商务安全问题的解决除了建立相应的技术保障体系之外，还必须从安全性角度出发在法律上规范电子阿訇怪那无活动，确认其安全保障体系的地位和安全规划，明确交易各方当事人的法律关系和法律责任，严厉打击各种违法交易行为。这一原则的确立，将有利于保护交易各方的利益和保障整个市场的稳定。 （五）保障消费者原则。必须为这种新的电子媒体建立恰当的基于保护消费者的规定，还必须制定国际规则，让消费者可以明确对某一交易应如何操作以及所适用的消费者保护法。同样，还需要制定出具有预见性的保护消费者的法规，以便明确解决争端及实施协议的方式及负责部门。 四、我国电子商务立法构想 我国电子商务实践和研究起步较晚，其立法相对较为滞后，虽然新合同法已正式承认电子合同的有效性，但我国现行的其他有关法律、法规中尚无相关的内容和规定。然而，随着电子商务的迅速发展，我国现已进入电子商务的推广和运作阶段，研究相应的法律对策，加强电子商务立法，以建立复合电子商务特点的法律制度，将有助于电子商务正常发挥其效益，有助于保障电子商务用户的合法权益。 因此，我国应当以《电子商务示范法》及其他国际公认规则为依据，结合我国电子商务发展的实际情况，贯彻电子商务立法的基本原则，进行相应的电子商务立法和修法工作，构建我国的电子商务法律体系。具体来说，我国电子商务法律规范应当包括以下方面的主要内容。 （一） 电子商务运行模式的选择和规范 电子商务运行模式的选择和规范是电子商务法律规范的首要问题。目前，世界上各主要信息技术公司和软件开发商都分别推出各种不同的电子商务方案，它们分别基于各自不同的技术平台和环境，构成不同的运作模式，解决问题的途径也各不相同。一个国家的电子商务建立何种模式、相应的建立何种制度，不仅仅是一个技术方案或一个系统环境的选择，而是牵涉规定国家商业运作的走向，甚至牵涉倒国家积极发展趋势的重大问题，不能够完全放任自流，必须通过法律，将运作模式和基本制度以国家意志的形式固定下来。关于电子商务运作模式的法律规定主要包括：1、电子商务运作模式的规范；2、电子商务基本制度的规范，包括认证制度和密钥管理制度等；3、电子商务运作标准的规范；4、电子支持系统的安全规范；5、信息保密系统的规 范。 （二） 主体资格的确认及权利义务 1、卖售人的资格及审定。电子商务法律应明确规定卖售人的资格，并且根据不同的实际情况，设定审查制和准则制等审定方法。在电子商务建设的早起，建立审查制，只有通过法定条件的审定，才有可能在电子商务中作为卖售人参与交易；随着电子商务的不断完善，只要符合了法律规定的条件，就可以作为卖售人 参与交易。2、买受人的资格及审定。为了促进电子商务的发展，鼓励公众参与网上交易，任何人只要具备网上交易的能力和有效的网上支付工具，能为自己的交易决定承担相应的法律责任，便可作为买受人参与网上交易活动。3、交易服务机构的资格及审定。交易服务机构是指数字证书认证机构（CA）、密钥管理机构（KM）、信息服务提供商（ISP）、信息提供商（ICP）等，其中CA和KM等机构作为交易的必然参与人，有必要通过法律对其资格条件和审定予以规定，同时为了保证电子商务的安全进行，也需要对参与电子商务的ISP 、ICP的资格条件及其审定予以规范。4、交易主体权利义务的规定。电子商务法律应当对参与交易的主体所应享有的权利和应履行的义务明确规定，并使之成为交易主体的自觉行为。 （三） 电子商务市场的确立和准入 1、电子商务市场建立的方法。允许在互联网络上建立各种形式的虚拟市场，例如允许买受人在具备一定条件的前提下，通过自行建立网站建立“虚拟商厦”，也允许ISP 、ICP充分利用自身的硬件、软件和法定的服务设立网站、通过租赁招的方式，根据他人的要求提供类似于柜台出租型的服务。 2、市场准入及其条件。市场准入的谨慎是保证电子商务交易安全的有效措施之一。在电子商务建设的早期，为确保交易安全，有必要对卖售人进入市场予以规范，即只有当其满足一定条件时，例如对于货品贸易来说，要求卖售人应当具有一定的供货能力，有传输货品的能力及健全的售后服务体系等，才允许进入市场。 （四） 数字化商务行为及商务文件的法律效力 电子商务是一系列数字化商务行为的逻辑过程，数字化商务文件择是数字化商务行为的形式标识和法律后果。在传统商务活动中，这些行为由当事人直接作为，这些文件则由当事人的直接行为而自然发生。但在电子商务中，这些行为往往由计算机完成，文件也由计算机生成，例如当事人的身份数字证书、数字签名、数字时间戳，以及数字合同等，其应当具有的法律效力发生时间及其确认，包括其后作为证据的可信度，合法性等问题都需要由法律予以规范，从而保证数字化商务行为及商务文件与传统的商业行为及其文件具有对等的效力。 （五） 电子商务商业行为的规范 1、电子商务的操作规程。网上交易不同于传统的交易，其具体操作规程应当通过法律予以规定；2、电子商务的行为规范。网上交易必须要在良好的行为规范环境中进行，通过制定行为规范，引导公众正当的电子商务行为，维护网上交易秩序；3、禁止电子商务的不正当竞争。电子商务的便利为不正当竞争行为提供了条件，电子商务法律要在原有禁止不正当竞争的基础上赋予其特殊的内涵，以适应调整电子商务行为的需要；4、预防和惩治电子商务犯罪活动。电子商务犯罪活动具有不同于一般犯罪活动的特殊性，电子商务法律作为刑法的必要补充，应当预防、惩治犯罪活动。 （六） 电子结算的规范 1、电子结算方式的法律规范，其中包括对电子结算的体制和基本模式、电子银行的建设、支付网点的建立、电子结算结果的法律效力等规范；2、电子结算工具的法律规范，其中包括对电子结算工具的形式和法律效力、电子结算工具的发行和使用等规范；3、电子票据、电子货币的法律规范，其中包括对电子货币、 电子票据的产生、电子货币和电子票据的流通、电子货币和电子票据的法律效力等的规范。 （七） 电子纳税的规范 依法纳税是公民的基本义务之一，在电子商务中任何都应严格地自觉履行纳税义务。1、电子纳税的标准及其实现，其中包括电子纳税的依据、纳税的标准、纳税义务人、税款的缴纳等；2、电子纳税，其中包括电子纳税的规划和建设、纳税网关的建设和使用，电子纳税的工作规程，电子纳税法律效力等。 （八） 知识产权的保护和管理 电子商务知识产权是电子商务法律规范的主要任务。1、网上知识产权的确认，其中包括网上知识产权所有及所有人的认定，网上知识产权合法性、有效性的认定等；2、网上知识产权的使用，其中包括网上知识产权的合理使用，网上知识产权的有效使用等；3、网上知识产权的侵害及制裁，其中包括侵权的认定规则和认定方法，侵权的证明，侵权的制裁等。 （九） 争议和纠纷的解决 1、争议和纠纷解决的方式方法，其中主要包括解决争议和纠纷的途径，解决争议和纠纷的机构，解决争议和纠纷的方式等；2、电子证据，其中包括电子证据的法律效力，电子证据的来源，电子证据的保全等；3、法律救济，其中包括法律救济的形式、内容，法律救济的实现等。 另外，电子合同的认定，电子广告的管制，网络信息内容的过虑要求及电子商务隐私权的保护等都需要从法律上予以规范。 目前，我国对电子商务法律问题的研究还不够深入，在现有基础上，可根据情况适时制定有关电子商务方面的一些专门立法，譬如《电子合同规则》、《电子提单规则》、《电子证据规则》、《数字签名法》等单行法规。同时，对现行法律体系中涉及倒电子商务的相应法律要作出修改和补充，以使现行法律体系能更好地保障和促进电子商务的发展。待时机成熟时，我国应当制定统一的《电子商务法》，从而构建完备的电子商务法律体系，为电子商务在我国的稳定和迅速发展提供完善的法律保障。 「主要 INTERNET与电子商务的有关法律问题》，载《知识产权论丛》（第1卷），中国政法大学出版社1999年版。 蒋坡：我国电子商务法律调整问题，载《政治与法律》2000年第1期。 李晓安：亟待建立电子商务法律机制，载《法学杂志》2000年第2期。

商务立法论文篇（3）

我国的电子商务起步虽晚，但是它的成长速度及其带给社会、经济、法律等各方面影响的深度和广度，远远超过了以往任何一项新技术的应用。网民的数量和网站的建设每半年翻一番，许多大城市纷纷建立了电子商务平台并开展了有关业务。1996年中国上网人数只有十万人，而十年之后，截止2006年6月底，则达到了123亿人。目前，中国因特网用户数仅次于美国，居世界第二位，快速递增的上网人群和日益改善的经济环境为中国电子商务提供了广阔的市场空间和良好的发展前景。几乎每天都有一些网站设立，每天都有网络公司在注册，据有关人士统计，目前仅北京就有上千个网络公司。电子商务已经深入我们的生活，网络经济已成为我们经济生活中的一个组成部分。据有关专家估计，在未来的几年里，网络经济将会有更大的发展，to及toC的电子商务将会大大地改变我们的生活，但随着电子商务、网络经济的发展，我们也会面临着极大的挑战。

一、电子商务立法的必要性

（一）信用问题--电子商务的瓶颈尚未得到解决

电子商务作为一种先进的科学交易方式，固然在技术方面、银行结算方面、信息传送方面有其优点，但一定要有与其匹配的社会环境、法律环境和相应道德水准。所以，电子商务在我国一开始发展，商业信用问题就突出表现出来，而直到今天无论各方面都未积极地拿出相应的措施来。为什么我国在发展电子商务方面会有这么严重的信用问题呢？我们知道，在传统的商业交易中，商业信用问题始终是个大问题。由于历史原因，我国一直不是一个法制完善的国家。企业法制观念淡薄，企业之间在信守合同方面极不认真，而目前广大法院对生效判决执行力度不够又进一步加剧了商业信用本来就低下的窘况。目前我国四大银行面临的几千亿的不良信贷资产就更能说明问题。当前，许多网络公司从事网上零售业务（即toC），消费者不禁会问，在网上能购买到自己满意的商品吗？如果自己根据网上的介绍和说明买到了自己认定的商品而又不满意怎么办，网站能够退货吗？损失该由谁来承担？关于电子商务零售业务方面目前并没有相应的法规，一旦出现纠纷则极不容易解决。同时，在零售时商品的质量也不能够得到保障，因为在零售中，假冒伪劣商品较容易鱼龙混杂，买家便不容易鉴别。而网上零售使中间环节更为复杂，所以电子商务零售商品领域难以得到真正发展。

（二）网络故障及产生的法律后果

在网络运营过程中会经常遇到一些障碍，这些障碍或来自于技术操作方面或来自互联网上的病毒，或其他不可预测又一时无法排除的原因，导致电子商务中的交易中止，从而给买卖双方带来损失。由于网络通讯的暂时中断或由于黑客的侵入使网络陷于瘫痪，会使买卖双方的履行出现问题，而由于上述原因导致的损失究竟要由谁来负责，是由网络服务商，还是由买卖哪一方？至今没有明确的法律与规定。虽然有一些互联网技术服务商提供保障网络安全使用的服务，但绝不可能完全杜绝电子商务中的网络故障及人为的黑客破坏。一旦在电子商务交易中出现网络故障影响交易会引发法律诉讼，而由于没有相关的具体法规，便会给法院对这些诉讼的审理带来极大的困难。

（三）网上的版权侵权

对于版权侵权行为大家早已熟悉而且容易辨别，例如未经著作权人同意，以营利为目的，盗印著作权人的作品或盗用影视作品。但对于在网上刊登或转载别人的作品，法律就没有明晰的规定。突出的例子就是有些网站出于各自的经营目的，未经作者同意，将作者的作品刊登上网，而其他网民通过访问该网站的这些作品，已经给该网站创造经济效益。对于该网站来说实际上已经获利，但对作品的作者来说，其著作却遭到侵犯。还有一种情况是有些网站捕风捉影，随意自撰文章将涉及有关人士的文章刊登上网，供广大网民阅读，这在某种程度上侵犯了这些人士的名誉权。还有些人随意未经网站允许从网上下载某些作者的作品用于其营利活动，这种行为实际上也是一种侵权行为。只不过上述这些侵权行为和传统的侵权行为表现的方式不同罢了，实际上本质却是一样的。由于法律在这个领域是相对空白的，所以致使今天在网络上的法律侵权行为十分严重，这种现象使我国电子商务的发展受到一定影响。尽管我们知道往往是经济发展在前而立法随在其后，但我们绝不可忽视对电子商务进行立法，创造与之相配套的法律环境。中国电子商务的法律环境同中国的电子商务一样，在1999年之前基本处于相对空白的状态，而在1999年开始涌现的电子商务热潮的带动与要求下，相关立法呼声越来越高，并产生了2000年春天人大会上的电子商务立法一号提案。2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》。2005年4月1日，正式颁布实施。《电子签名法》的出台和实施使我国电子商务立法迈出实质性一步，这看似简单的一小步，将推动我国电子商务的跨跃式发展。与此同时，在一些新修订的法律、法规、行政规章以及一些地方性法规中对电子商务活动有所规范。譬如新颁布的《合同法》，在合同形式条款中加进了“数据电文”这一新的电子交易形式，又如我国《专利法实施条例》已规定可以电子通讯的方式提出专利申请。另外，我国各省、市、自治区也有一些相关的地方性法规。上述法律、法规及规章的颁布，一定程度上促进了我国电子商务的健康发展，然而，同电子商务在我国蓬勃发展的现状相比，同国外有关电子商务立法的进展相比，我国的电子商务立法是相当滞后的。目前，我国的电子商务立法还有很多领域空白，法律的规范层次过低，很难适应电子商务的发展。综上所述，我国应尽快推进电子商务的立法进程，以适应“网络经济”这一世界性经济发展的需要。

二、电子商务立法的指导思想

（一）国内立法与国际立法相接轨

电子商务是全球性的商务活动，决不是单纯的国内商务活动，因而它的所有运作都是在全球范围内进行的，所以电子商务的法制规范既要考虑国内环境的问题，又要考虑其他国家的法律法规问题。目前，一些国际组织和机构，如联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织、世界银行、欧盟、亚太经合组织等，经常一些与电子商务有关的建议和报告，它们的指令和建议很可能成为相关的法令和规则，我们一定要加以充分的关注。1996年12月，联合国国际贸易法委员会颁布的《电子商务示范法》是经过众多的国际法律专家集体讨论制定的，是世界上第一个关于电子商务立法的指导性文件，该法解决了世界上许多国家在电子商务法律上的空白或不完善的问题，促进了全球电子商务的发展。《电子商务示范法》对我国制定相应的法律有很大的借鉴价值。我国在制定电子商务法时，一方面，应结合我国实际情况提出我国自己的法律解决办法；另一方面，应当尽量与联合国《电子商务示范法》保持一致。同时，我们在立法过程中，也要研究和借鉴一些主要发达国家在电子商务方面的立法原则和立法实践。这样做，有利于我国立法与国际接轨，也有利于我国的商务活动与世界接轨。

（二）修订旧法与制订新法相结合

我国的电子商务正处在发展时期，传统的贸易方式和电子贸易方式将长期共存，和谐与冲突同在，传统立法中的有关法律条文对于网上交易带来的一些新的问题有很多不适应的地方。因此，在完善传统贸易方式相关立法的同时，要考虑到电子商务中所出现的新问题，对传统立法做必要的调整，尽量将电子商务活动规范纳入已有的法律体系，保持现有法律体系的完整性与稳定性。如通过修订著作权法、商标法来涵盖电子商务的知识产权问题，通过修订税法来适应电子商务的要求，通过修订广告法来规范网上广告，等等。但就有关电子商务的交易形式方面，还是要有独立的立法，以为以前没有这样的法律。新制订的电子商务法律主要调整的是当事人之间因交易形式的使用而引起的权利义务关系，如有关数据电文是否有效、是否归属于某人，电子签名是否有效，是否与交易的性质相适应，认证机构的资质如何，它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。通过制订新法，更加明确当事人在电子商务中的权利与义务，保证电子商务的顺利发展。

商务立法论文篇（4）

电子商务,抛弃了以信函、电报、电传或传真等纸面文件来进行信息传递的方式,而传统的这些纸面文件大都需要当事人签名,否则在法律上就可能被认为是无效的或不能强制执行。电子商务更快捷、更经济,但也有其自身的缺陷,如它极易复制、数字信息又容易被修改、丢失与毁坏,因此它也给建立在纸面文件上的国际国内贸易法律制度产生了冲击,带来了一系列的法律问题,也正因为如此,电子商务法律受到了各国的重视。

我国关于电子商务合同的立法主要是《合同法》和《电子签名法》。前者对电子商务合同有较为明确的规定,如关于书面形式包括数据电文的规定,关于电子商务合同的要约生效时间的规定,关于电子商务合同的承诺生效时间的规定,关于当事人采用数据电文订立合同可以要求签订确认书的规定,关于电子商务合同成立地点的规定。《电子签名法》是2004年通过的专门针对电子商务交易颁布的单行法,主要涉及数据电文、电子签名与认证及其法律责任三方面的内容,是我国电子商务立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《电子签名法》两部法律,在电子商务发展的过程中,我国也不断制定了一系列相关的法律、行政法规对电子商务活动进行规制。如1988年通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》,1994年国务院的《计算机信息网络安全保护条例》,1996年国务院的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》,1997年公安部了《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》,2000年国务院了《中华人民共和国电信条例》、《互联网服务管理办法》等。

二、电子商务合同法的核心问题

(一)电子合同的订立问题

首先,电子合同的收到依赖于通讯手段,速度,甚至不同国家地区之间的法律制度。其次,在电子合同关于要约与承诺问题上,其与纸面合同的区别就在于电子合同如EDI合同订立的决策过程属于计算机自动化操作,这样的合同是否真能反映当事人的真实意图。而且由于其整个过程由计算机迅速操作,要约的撤回与撤销以及承诺的撤回将很难进行。如何通过法律对其进行定义很有现实意义。最后,关于合同成立的时间和地点问题也需要法律进行规范。因为电子信息可以在任何不同地点发出,如发送人的营业地、拥有计算机的任何地点,甚至经由手提式计算机在旅途中发出电文。

(二)电子合同形式问题

贸易伙伴之间进行电子交易,主要是通过计算机屏幕加以显示的,不存在任何等同意义上的书面形式。唯一可以作为当事人双方存在合同证据的,只有在计算机内储存的电子信息。但是这些电子信息能否取得与纸质文件一样的法律效力,各国有不同的规定,人们的理解也不一样。

(三)电子商务第三方的法律地位

电子商务与传统商务的一个最大区别是“无纸”的信息传递,这就必须在电子商务当事人之间加进传递信息、提供信息技术设备服务、搭建电子商务平台的第三方。电子商务能否安全、可靠的进行,电子商务第三方有着举足轻重的作用,因此,探讨电子商务第三方的法律地位问题有着十分重要的意义。

(四)电子错误问题

与传统的书面合同订立过程相比,通过电子数据订立合同是一种全新的、正在发展的合同订立方式,技术本身或人与技术的和谐等原因使得错误发生的频率更高。所以对电子商务合同中可能发生的错误进行合理的法律规制十分必要。UCITA第214条b款对电子错误的责任承担有原则性规定:在一个自动交易系统中,对于消费者无意接受,并且是由于电子错误产生的电子信息,如消费者采取了下列行为,即不受其约束:(1)于获知该错误时,立即(A)将错误通知另一方,以及(A)将所有的信息拷贝交付给另一方,或者按照另一方合理的指示,将所有的信息拷贝交付给第三人,或销毁所有的信息拷贝。(2)未曾使用该信息,或从该信息中获得任何利益,也未曾使信息可为第三方获得。

(五)电子签名与认证

电子商务是一种非对面型的交易,当事人双方基本上只能依据对方自己披露的个人信息来了解其个人情况。于是交易当事人身份的不确定性导致虚构名义交易、冒充他人交易、取得商品或价金后逃匿的情况屡有发生。这些问题的发生,都是由于在电子商务中很难确认本人身份与交易者身份是否同一、交易人是否享有权限造成的。为保障电子商务交易的安全,电子签名与电子认证便应运而生。

三、电子商务合同法的完善

电子商务合同法伴随电子商务的发展而发展,但是不可否认的是,法律往往总是滞后于事务本身的发展规律的。就我国电子商务合同法而言,还可以从以下几方面进行改进:

(一)加强对在线消费者的权益保护

商务立法论文篇（5）

90年代中期以来,美国国会陆续对互联网及互联网商务的一些具体问题制定了法律和法案。主要有：1.网络免税法案（InternetTaxFreedomAct）；2.网络公平法案（NetFairActof1998）；3.电子隐私权法案(ElectronicPrivacyBillofRightActof1998)；4.儿童网上隐私保护法案(Children’sOnLinePrivacyProtectionActof1998)；5.纳税人互联网帮助法案(TaxpayersInternetAssistanceActof1998)；6.电子信箱保护法案(ElectronicMailboxProtectionActof1997)；7.电子信箱使用者保护法案(EmailUserProtectionActof1998)；8.互联网上禁赌法案(InternetGamblingProhibitionActof1998)，等等。以下概要介绍与互联网商务密切相关的几个法案：

1997年网络免税法案（InternetTaxFreedomActof1997）

本法案旨在制定统一的联邦政策，反对州和地方政府干预电子商务和计算机互联服务，由国会统一管辖电子商务。法案确立暂免网上交易的税收，明确规定任何州和地方政府不得对互联网和计算机互联服务和使用互联网和计算机互联服务者直接、间接征税。但此项免税规定不适用于对基于互联网和计算机互联服务的收入所课征的所得税等情况。

要求财政部长、商务部长和国务卿咨询国会有关委员会，咨询消费者和商务组织及其它州和地方政府，研究美国和其它各国互联网的税务情况，在本法案制定后的十八个月内向总统提交政策建议。总统将在本法案制定后的两年内将该建议提交国会有关委员会。

要求总统通过WTO、经合组织和亚太经合理事会的双边和多边谈判确立和免除网上交易的关税。

网络公平法案（NetFairActof1998）

以促进互联网的发展为基本指导思想，确立在2001年12月31日之前，各州或地方政府不得对互联网和与互联网有关的服务课税。成立一个名为“互联网税务与规则委员会”的专门机构，研究对互联网和与互联网有关的服务的税务与规则的状况，提出在这个领域的联邦立法建议，并草拟一个“统一互联网商务法典”的模范立法。

1999年网络免税法案

修订1997年同名法案，确立长期免除网上交易税收。1999年9月30日，两院通过联合决议，敦促总统努力在世界范围内免除互联网交易的关税，禁止各国对电子商务和互联网制定多重的或歧视性的税收政策。

电子信箱保护法案（ElectronicMailboxProtectionActof1997）

指导思想：促进电子商务和通信，保护消费者和网络服务提供者免受垃圾邮件（unsolicitedelectronicmail）的困扰。法案禁止各种可能妨害电子信箱正常通信功能和损害电子信箱使用者正当权利的行为。法案还规定了电子邮箱侵权者的民事赔偿责任。电子信箱使用者保护法案（EmailUserProtectionActof1998）

本法案对1997年的电子信箱保护法案作了相应的修改。

数字签名和电子印鉴法(DigitalSignatureandElectronicAuthenticationLawof1998)

本法案旨在许可金融机构使用电子印鉴技术,并相应地对1968年银行法的相关内容做修正。

基本特点

1.鼓励互联网商务发展，确立联邦管辖权。

美国是联邦制国家，各州在经济领域有很大的自主立法权。但十九世纪后半期以来，国会以

宪法规定的有权对州际贸易和对外贸易立法为依据，不断扩大解释，强化了联邦在某些经济领域的管辖权，如反托拉斯。二十世纪九十年代，国会再次借助这一宪法规定，强化其对互联网的立法权。互联网免税法案中陈述联邦立法管辖互联网的理由包括：互联网不尊重州界，不独立在州内运行；互联网上的地址在地理上没有意义；互联网上信息包的分组交换传输方式无法确定具体的路由，也无法将州内、州外分别开来等等。所以该法案明确规定，任何州和地方政府不得对互联网和计算机互联服务直接、间接地立法予以课税。

2.平衡利益关系，优化资源配置。

互联网的发展，产生一些新的社会问题，如个人隐私权的保护，儿童受网上不健康内容污染，网上等。在最大限度地保障互联网发展的同时，美国也对相关的负面问题逐一立法予以调整。

联邦确立互联网长期免税，必然侵蚀州和地方政府的税基，损害地方利益，国会注意到了这一点。据Erst＆Young审计和咨询事务所的研究，各州和地方政府从电子商务中应收而未收的销售和使用税收入仅占其税入的千分之一。所以国会立法免税考虑到了这一事实。将来，如果互联网商务免税致使税收流失极其严重时，国会定会做相应的立法调整。

美国鼓励互联网商务发展的另一个理由是，小企业和个人经营者在互联网这个虚拟的市场上，比在现实市场上更有可能与大企业具有同等的机会和条件进行竞争，这符合美国反对垄断、保障竞争的经济立法原则。

3.注重全球战略，借网络领先技术，使美国利益最大化。

根据美国政府电子商务工作组首次年度报告，全世界1995年有1000多万人使用互联网，1998年上升到1亿4千万人。在下世纪未来的十年里，将有十亿人使用互联网。1998年IT产业占美国GDP净增长的三分之一强，该产业就业人数超过700万，至2006年，全美将有一半的劳动力就业于IT或与IT密切相关的行业。

商务立法论文篇（6）

一、电子商务与电子商法

电子商务是电子信息技术在商事领域的广泛而综合地运用而产生的新的商务模式。那么，到底什么是电子商务呢？一般认为，电子商务有广义和狭义之分，“广义的电子商务是指将以电子技术手段（包括电子通讯与电子计算机技术）所进行的一切与商业有关的活动都包括在内的经济和商业活动；狭义的电子商务是指以国际互连网为主的各种计算机网络上所进行的一切经济和商业活动”。“商法又称‘商事法’，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。”电子商务活动中的主体与传统商法所调整的主体范围并无差别，但交易手段却是传统商法所难以调整的。因此电子商法应运而生，电子商法对应广义电子商务概念而言，笔者认为它应当是调整以利用电子信息技术进行的一切经济和商业活动的法律规范的总称。

二、电子商法的体系建构

电子商务就其本质而言是将现实中的各种商业交易行为在以计算机网络为基础的平台上予以实现。它涉及商事领域活动中的方方面面，与其相对应，作为规范电子商务活动的法律规范的总和的电子商法也是一个范围极广的法律部门。电子商法的法律体系可以表述为：一国内各种调整电子商务活动的具有法律效力的规范性法律文件按一定标准和原则制定或认可的组成的内部和谐一致的统一体。该体

系的建构应从以下几个方面来考虑：

（一）电子商法的渊源体系研究

法的渊源即法的表现形式，包括正式渊源和非正式渊源。

1．正式渊源。我国电子商法的正式渊源主要包括宪法典、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和法律解释等，此外还包括部分行政规范以及尤其重要的国际条约。

（1）宪法典作为国家的根本大法，是一国法律体系和法律制度赖以建立的基础，具有最高的法律地位和法律效力，毫无疑问是电子商法的渊源。电子商法体系的建构也首先要以宪法典为根本依据。

（2）法律是电子商法的基本渊源，要增强企业和个人对电子商务这种全新商务模式的信心，法律的规范与确认是至关重要的。再次，行政法规、地方性法规和行政规章也是电子商法的重要渊源。由于我国并没有单独的电子商务立法，对于应对目前的电子商务活动规范管理的需要而言，行政法规、地方性法规和行政规章关于电子商务的立法就显得尤其重要。

（3）法律解释也是电子商法的渊源。法律解释有正式的法律解释与非正式的法律解释。其中的正式解释也是电子商法的正式渊源之一。

2．非正式渊源。电子商法的非正式渊源包括法理、惯例和判例等，其中主要是商业惯例或者商事交易当事人的约定。一些惯例中的很多内容，如数据电文发送与接收的时间和地点、数据电文的确认收讫等，均已成为各国电子商法中的重要规则。”

（二）电子商法的运行体系研究

法的运行包括立法、执法、司法、法律监督和法律解释，他们构成了法的运行的完整模式，电子商务法律体系的建构也必须以此为基础。

在电子商法的运行体系中，立法无疑是具有决定性的环节，没有立法就谈不上执法、司法、法律监督和法律解释。立法的目的在于通过所立之法解决其所对应的现实生活中的实际问题。相对于电子商务活动的迅猛发展，我国关于电子商务的立法却较为滞后，虽然政府有关部门和我国的法律学者都对电子商务立法有很高的热情，但所取得的实质性进展还不多，除了合同法等少数法规中有一些相关规定外并没有专门制订相关的全国性法律。

从执法上来说，由于立法的缺失使得执法机关对电子商务活动中的一些法律、法规规定以外的问题无所适从，要么对损害社会利益的行为放任自流，要么对合乎市场规律的交易横加干涉，其结果是阻碍了电子商务在我国的发展，降低了企业和个人对电子商务的信心。而在司法方面，由于没有相关立法，司法人员办理电子商务引起的纠纷通常采用传统商法、民法中的规则，但电子商务中的交易模式与传统交易模式有很大的不同，使得传统商法、民法中的相关规则难以适应新的情况造成审判结果的不公。

就法律监督而言，电子商务法中的一个基本制度就是电子商务认证法律制度。认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范及风险防范、认证机构的责任等本来就需要制订专门的法律加以监督。法律解释则是对已制订法律的必要补充，起到弥补法律漏洞，强化法律的调空能力的作用，因此对于电子商务法律体系而言必不可少。

（三）电子商务的立法体系研究

1．联合国以及外国电子商务立法概况。由于电子商务在全球范围内的迅猛发展，无论是联合国和其他一些国际组织，还是发达国家和一些发展中国家都纷纷制定了电子商务法，以保障和促进这一新兴产业和市场的蓬勃发展。在积极地进行相应的立法活动以尽量与之相适应。

在国际组织方面，联合国国际贸易法委员会（Uncitral，简称贸法会）自1985年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括：《国际贷记划拨示范法》（1992年）、《电子商务示范法》（1996年）、《电子签名示范法》（2001年）等等，是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。

美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》（Utah Digital Signature Act），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《电子签名法》，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。

就欧洲来看，俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一：其于1995年1月，1997年先后颁布了《俄罗斯联邦信息法》，《信息存储标准暂行要求》。2002年，普京总统又签署了《电子数字签名法》。德国于1997年制定了《信息与通讯服务法》。意大利，英国等国也先后制定了电子商务方面的立法。转贴于

亚洲也有马来西亚早在1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。紧接着，新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了《新加坡电子交易（认证机构）规则》和《新加坡认证机构安全方针》。

2．当代中国电子商务立法。我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如《合同法》，在合同形式条款中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的全国性法律文件产生。

通过对各国电子商务立法情况的分析和对国内电子商务发展可能契机观察，笔者归纳出了下述框架性内容：

（1）电子商务运行模式的选择与规范。

（2）电子商务市场主体资格的确认及基本权利义务规范。

（3）电子商务市场的建立和准入规范。

三、电子商法体系的法理学反思

法理学亦可称“法哲学”，是法学的基础理论学科，又是法学的高层次理论形态，它对各部门法学具有普遍的指导意义。电子商法作为商法部门的一个分支，其法律体系的建构理应受法理学基础理论的指导。但现实存在不少的问题使电子商务法律体系的建构难以站在法理学的高度进行。

随着我国市场经济体制改革和法治建设进程的加快，一个具有中国特色的社会主义法律体系框架已基本建立，由此也带来了各部门法研究的深入，出现了许多可喜的成果。但也由于部分学者对部门法研究过分强调其实用性，忽视了作为具有部门法学指导意义的法理学的研究，而法理学的学者也更多地关注法理学体系结构框架，对各部门法的基本理论研究较少，使得部门法研究与法理学脱节。

事实上，电子商务的产生、发展及其在社会经济生活中的广泛应用已经不可避免地对传统社会规则、价值标准、行为规范造成巨大的冲击，并必定会对人们的政治、经济和文化生活产生全方位的深刻影响，而这些都是法理学的研究范畴。李龙教授说过：“法理学是法学中的理论学科，它研究和探索法与法律现象中的一般理论，对各部门法学提供理论支撑和理论渊源。”那么，在建构电子商务的法律体系的时候，怎能不考虑其与传统的法律观念、法律精神、法律文化等的沟通与融合、互相促进、互相发展？又怎能不考虑从法理学的角度对外国的电子商务立法体系做出正确的分析判断从而指导我国的立法实践呢？

“法理学是法学的基础科学，是学习与研究法学的入门向导”。学习与研究法学必须从基础学起，从研究一般理论开始。学习和研究法理学当然不能泛泛而论，要结合实际。

另外，还有法律与道德、政策、政治、文化、社会的联系问题，法的核心价值、终极价值问题，公平与效率问题，立法与执法、守法、司法、护法、监督的关系问题等等，都是不容忽视的。

四、结语

总之，电子商务法律体系的建构必须摆脱局限于“头痛医头，脚痛医脚”，出现问题才加以立法调整的境地，要破除传统民商法规范对电子商务交易形式的桎梏，站在法理学的高度，从宏观上对整个电子商务的立法进行通盘考虑，建立起电子商务在“主体制度、财产权制度、法律行为制度、宏观调控制度、侵权与犯罪和法律适用六个方面的法律体系”。

【参考文献】

[1]齐爱民，徐亮．电子商务法原理与实务[M]．武汉：武汉大学出版社，2001．

[2]董安生，王文钦，王艳萍．中国商法总论[M]．长春：吉林人民出版社，1994．

商务立法论文篇（7）

    一、电子商务与电子商法

    电子商务是电子信息技术在商事领域的广泛而综合地运用而产生的新的商务模式。那么,到底什么是电子商务呢?一般认为,电子商务有广义和狭义之分,“广义的电子商务是指将以电子技术手段(包括电子通讯与电子计算机技术)所进行的一切与商业有关的活动都包括在内的经济和商业活动;狭义的电子商务是指以国际互连网为主的各种计算机网络上所进行的一切经济和商业活动”。“商法又称‘商事法’,它是指规制营利性主体的经营性活动,调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。”电子商务活动中的主体与传统商法所调整的主体范围并无差别,但交易手段却是传统商法所难以调整的。因此电子商法应运而生,电子商法对应广义电子商务概念而言,笔者认为它应当是调整以利用电子信息技术进行的一切经济和商业活动的法律规范的总称。

    二、电子商法的体系建构

    电子商务就其本质而言是将现实中的各种商业交易行为在以计算机网络为基础的平台上予以实现。它涉及商事领域活动中的方方面面,与其相对应,作为规范电子商务活动的法律规范的总和的电子商法也是一个范围极广的法律部门。电子商法的法律体系可以表述为:一国内各种调整电子商务活动的具有法律效力的规范性法律文件按一定标准和原则制定或认可的组成的内部和谐一致的统一体。该体

    系的建构应从以下几个方面来考虑:

    (一)电子商法的渊源体系研究

    法的渊源即法的表现形式,包括正式渊源和非正式渊源。

    1.正式渊源。我国电子商法的正式渊源主要包括宪法典、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和法律解释等,此外还包括部分行政规范以及尤其重要的国际条约。

    (1)宪法典作为国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的基础,具有最高的法律地位和法律效力,毫无疑问是电子商法的渊源。电子商法体系的建构也首先要以宪法典为根本依据。

    (2)法律是电子商法的基本渊源,要增强企业和个人对电子商务这种全新商务模式的信心,法律的规范与确认是至关重要的。再次,行政法规、地方性法规和行政规章也是电子商法的重要渊源。由于我国并没有单独的电子商务立法,对于应对目前的电子商务活动规范管理的需要而言,行政法规、地方性法规和行政规章关于电子商务的立法就显得尤其重要。

    (3)法律解释也是电子商法的渊源。法律解释有正式的法律解释与非正式的法律解释。其中的正式解释也是电子商法的正式渊源之一。

    2.非正式渊源。电子商法的非正式渊源包括法理、惯例和判例等,其中主要是商业惯例或者商事交易当事人的约定。一些惯例中的很多内容,如数据电文发送与接收的时间和地点、数据电文的确认收讫等,均已成为各国电子商法中的重要规则。”

    (二)电子商法的运行体系研究

    法的运行包括立法、执法、司法、法律监督和法律解释,他们构成了法的运行的完整模式,电子商务法律体系的建构也必须以此为基础。

    在电子商法的运行体系中,立法无疑是具有决定性的环节,没有立法就谈不上执法、司法、法律监督和法律解释。立法的目的在于通过所立之法解决其所对应的现实生活中的实际问题。相对于电子商务活动的迅猛发展,我国关于电子商务的立法却较为滞后,虽然政府有关部门和我国的法律学者都对电子商务立法有很高的热情,但所取得的实质性进展还不多,除了合同法等少数法规中有一些相关规定外并没有专门制订相关的全国性法律。

    从执法上来说,由于立法的缺失使得执法机关对电子商务活动中的一些法律、法规规定以外的问题无所适从,要么对损害社会利益的行为放任自流,要么对合乎市场规律的交易横加干涉,其结果是阻碍了电子商务在我国的发展,降低了企业和个人对电子商务的信心。而在司法方面,由于没有相关立法,司法人员办理电子商务引起的纠纷通常采用传统商法、民法中的规则,但电子商务中的交易模式与传统交易模式有很大的不同,使得传统商法、民法中的相关规则难以适应新的情况造成审判结果的不公。

    就法律监督而言,电子商务法中的一个基本制度就是电子商务认证法律制度。认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范及风险防范、认证机构的责任等本来就需要制订专门的法律加以监督。法律解释则是对已制订法律的必要补充,起到弥补法律漏洞,强化法律的调空能力的作用,因此对于电子商务法律体系而言必不可少。

    (三)电子商务的立法体系研究

    1.联合国以及外国电子商务立法概况。由于电子商务在全球范围内的迅猛发展,无论是联合国和其他一些国际组织,还是发达国家和一些发展中国家都纷纷制定了电子商务法,以保障和促进这一新兴产业和市场的蓬勃发展。在积极地进行相应的立法活动以尽量与之相适应。

    在国际组织方面,联合国国际贸易法委员会(Uncitral,简称贸法会)自1985年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括:《国际贷记划拨示范法》(1992年)、《电子商务示范法》(1996年)、《电子签名示范法》(2001年)等等,是世界各国电子商务立法经验的总结,同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。

    美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》(Utah Digital Signature Act),是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》,供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《电子签名法》,表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。

    就欧洲来看,俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一:其于1995年1月,1997年先后颁布了《俄罗斯联邦信息法》,《信息存储标准暂行要求》。2002年,普京总统又签署了《电子数字签名法》。德国于1997年制定了《信息与通讯服务法》。意大利,英国等国也先后制定了电子商务方面的立法。

    亚洲也有马来西亚早在1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。紧接着,新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》,又于1999年制订了《新加坡电子交易(认证机构)规则》和《新加坡认证机构安全方针》。

    2.当代中国电子商务立法。我国为了适应电子商务的发展,也已采取了一些法律措施。譬如《合同法》,在合同形式条款中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式。但是,与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比,我国电子商务立法的进展,还有待加速进行。从电子商务专项立法来看,我国目前除了全国人大代表的议案之外,尚无正式的全国性法律文件产生。

    通过对各国电子商务立法情况的分析和对国内电子商务发展可能契机观察,笔者归纳出了下述框架性内容:

    (1)电子商务运行模式的选择与规范。

    (2)电子商务市场主体资格的确认及基本权利义务规范。

    (3)电子商务市场的建立和准入规范。

    三、电子商法体系的法理学反思

    法理学亦可称“法哲学”,是法学的基础理论学科,又是法学的高层次理论形态,它对各部门法学具有普遍的指导意义。电子商法作为商法部门的一个分支,其法律体系的建构理应受法理学基础理论的指导。但现实存在不少的问题使电子商务法律体系的建构难以站在法理学的高度进行。

    随着我国市场经济体制改革和法治建设进程的加快,一个具有中国特色的社会主义法律体系框架已基本建立,由此也带来了各部门法研究的深入,出现了许多可喜的成果。但也由于部分学者对部门法研究过分强调其实用性,忽视了作为具有部门法学指导意义的法理学的研究,而法理学的学者也更多地关注法理学体系结构框架,对各部门法的基本理论研究较少,使得部门法研究与法理学脱节。

    事实上,电子商务的产生、发展及其在社会经济生活中的广泛应用已经不可避免地对传统社会规则、价值标准、行为规范造成巨大的冲击,并必定会对人们的政治、经济和文化生活产生全方位的深刻影响,而这些都是法理学的研究范畴。李龙教授说过:“法理学是法学中的理论学科,它研究和探索法与法律现象中的一般理论,对各部门法学提供理论支撑和理论渊源。”那么,在建构电子商务的法律体系的时候,怎能不考虑其与传统的法律观念、法律精神、法律文化等的沟通与融合、互相促进、互相发展?又怎能不考虑从法理学的角度对外国的电子商务立法体系做出正确的分析判断从而指导我国的立法实践呢?

    “法理学是法学的基础科学,是学习与研究法学的入门向导”。学习与研究法学必须从基础学起,从研究一般理论开始。学习和研究法理学当然不能泛泛而论,要结合实际。

    另外,还有法律与道德、政策、政治、文化、社会的联系问题,法的核心价值、终极价值问题,公平与效率问题,立法与执法、守法、司法、护法、监督的关系问题等等,都是不容忽视的。

    四、结语

    总之,电子商务法律体系的建构必须摆脱局限于“头痛医头,脚痛医脚”,出现问题才加以立法调整的境地,要破除传统民商法规范对电子商务交易形式的桎梏,站在法理学的高度,从宏观上对整个电子商务的立法进行通盘考虑,建立起电子商务在“主体制度、财产权制度、法律行为制度、宏观调控制度、侵权与犯罪和法律适用六个方面的法律体系”。

    【参考文献】

    [1]齐爱民,徐亮.电子商务法原理与实务[M].武汉:武汉大学出版社,2001.

    [2]董安生,王文钦,王艳萍.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社,1994.

商务立法论文篇（8）

1、电子商务与电子商法

电子商务是电子信息技术在商事领域的广泛而综合地运用而发生的新的商务模式。那末,到底甚么是电子商务呢?1般认为,电子商务有广义以及狭义之分,“广义的电子商务是指将以电子技术手腕(包含电子通信与电子计算机技术)所进行的1切与商业有关的流动都包含在内的经济以及商业流动;狭义的电子商务是指以国际互连网为主的各种计算机网络上所进行的1切经济以及商业流动”。“商法又称‘商事法’,它是指规制营利性主体的经营性流动,调剂由其所生的商事瓜葛的法律规范的总称。”电子商务流动中的主体与传统商法所调剂的主体规模并没有差别,但交易手腕却是传统商法所难以调剂的。因而电子商法应运而生,电子商法对于应广义电子商务概念而言,笔者认为它应该是调剂以应用电子信息技术进行的1切经济以及商业流动的法律规范的总称。

2、电子商法的体系建构

电子商务就其本色而言是将现实中的各种商业交易行动在以计算机网络为基础的平台上予以实现。它触及商事领域流动中的各个方面,与其相对于应,作为规范电子商务流动的法律规范的总以及的电子商法也是1个规模极广的法律部门。电子商法的法律体系可以表述为:1国内各种调剂电子商务流动的拥有法律效率的规范性法律文件按必定标准以及原则制订或者认可的组成的内部融洽1致的统1体。该体系的建构应从下列几个方面来斟酌:

(1) 电子商法的渊源体系钻研

法的渊源即法的表现情势,包含正式渊源以及非正式渊源。

一.正式渊源。我国电子商法的正式渊源主要包含宪法典、法律、行政法规、处所性法规、行政规章以及法律解释等,另外还包含部份行政规范和特别首要的国际条约。

(一)宪法典作为国家的根本大法,是1国法律体系以及法律轨制赖以树立的基础,拥有最高的法律地位以及法律效率,毫无疑难是电子商法的渊源。电子商法体系的建构也首先要以宪法典为根本根据。

(二)法律是电子商法的基本渊源,要增强企业以及个人对于电子商务这类全新商务模式的信念,法律的规范与确认是相当首要的。再次,行政法规、处所性法规以及行政规章也是电子商法的首要渊源。因为我国并无单独的电子商务立法,对于于应答目前的电子商务流动规范管理的需要而言,行政法规、处所性法规以及行政规章关于电子商务的立法就显患上特别首要。

(三)法律解释也是电子商法的渊源。法律解释有正式的法律解释与非正式的法律解释。其中的正式解释也是电子商法的正式渊源之1。

二.非正式渊源。电子商法的非正式渊源包含法理、惯例以及判例等,其中主要是商业惯例或者者商事交易当事人的商定。1些惯例中的良多内容,如数据电文发送与接管的时间以及地点、数据电文的确认收讫等,均已经成为各国电子商法中的首要规则。”

(2)电子商法的运行体系钻研

法的运行包含立法、执法、司法、法律监督以及法律解释,他们形成了法的运行的完全模式,电子商务法律体系的建构也必需以此为基础。

在电子商法的运行体系中,立法无疑是拥有抉择性的环节,没有立法就谈不上执法、司法、法律监督以及法律解释。立法的目的在于通过所立之法解决其所对于应的现实糊口中的实际问题。相对于于电子商务流动的迅猛发展,我国关于电子商务的立法却较为滞后,尽管政府有关部门以及我国的法律学者都对于电子商务立法有很高的热忱,但所获得的实质性进展还不多,除了了合同法等少数法规中有1些相干规定外并无专门制定相干的全国性法律。

从执法上来讲,因为立法的缺失使患上执法机关对于电子商务流动中的1些法律、法规规定之外的问题莫衷一是,要末对于侵害社会利益的行动任其自然,要末对于合乎市场规律的交易横加干涉,其结果是阻碍了电子商务在我国的发展,降低了企业以及个人对于电子商务的信念。而在司法方面,因为没有相干立法,司法人员办理电子商务引发的纠纷通常采取传统商法、民法中的规则,但电子商务中的交易模式与传统交易模式有很大的不同,使患上传统商法、民法中的相干规则难以适应新的情况造成审讯结果的不公。

就法律监督而言,电子商务法中的1个基本轨制就是电子商务认证法律轨制。认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范及风险防范、认证机构的责任等原本就需要制定专门的法律加以监督。法律解释则是对于已经制定法律的必要补充,起到填补法律漏洞,强化法律的调空能力的作用,因而对于于电子商务法律体系而言必不可少。

(3)电子商务的立法体系钻研

一.联合国和外国电子商务立法概况。因为电子商务在全世界规模内的迅猛发展,不管是联合国以及其他1些国际组织,仍是发达国家以及1些发展中国家都纷纭制订了电子商务法,以保障以及增进这1新兴产业以及市场的蓬勃发展。在踊跃地进行相应的立法流动以尽可能与之相适应。

在国际组织方面,联合国国际贸易法委员会(Uncitral,简称贸法会)自一九八五年至今主持制订了1系列调剂国际电子商务流动的法律文件。它们主要包含:《国际贷记划拨示范法》(一九九二年)、《电子商务示范法

》(一九九六年)、《电子签名示范法》(二00一年)等等,是世界各国电子商务立法经验的总结,同时又反过来指点着各国的电子商务法律实践。

美国的尤他州于一九九五年颁布的《数字签名法》(Utah Digital Signature Act),是美国、甚至全球规模的第1部全面确立电子商务运行规范的法律文件。此外美国的全国州法统1委员会也于一九九九年七月通过了《统1电子交易法》,供各州在立法时采纳。二000年六月克林顿签署的国会两院1致通过的《电子签名法》,表明美国的电子商务立法走上了联邦统1制定的道路。

就欧洲来看,俄罗斯联邦是最先制订电子商务法的国家之1:其于一九九五年一月,一九九七年前后颁布了《俄罗斯联邦信息法》,《信息存储标准暂行请求》。二00二年,普京总统又签署了《电子数字签名法》。德国于一九九七年制订了《信息与通信服务法》。意大利,英国等国也前后制订了电子商务方面的立法。

亚洲也有马来西亚早在一九九七年制定了《数字签名法》。可以说这是亚洲最先的电子商务立法。紧接着,新加坡于一九九八年正式制定、颁布了《新加坡电子交易法》,又于一九九九年制定了《新加坡电子交易(认证机构)规则》以及《新加坡认证机构安全方针》。

二.当代中国电子商务立法。我国为了适应电子商务的发展,也已经采用了1些法律措施。比方《合同法》,在合同情势条款中加进了"数据电文"这1新的电子交易情势。然而,与电子商务实践的需乞降世界发达国家的立法相比,我国电子商务立法的进展,还有待加速进行。从电子商务专项立法来看,我国目前除了了全国人大代表的议案以外,还没有正式的全国性法律文件发生。

通过对于各国电子商务立法情况的分析以及对于国内电子商务发展可能契机察看,笔者归纳出了下述框架性内容:

(一)电子商务运行模式的选择与规范。

(二)电子商务市场主体资历的确认及基本权力义务规范。

(三)电子商务市场的树立以及准入规范。

3、电子商法体系的法理学反思

法理学亦可称“法哲学”,是法学的基础理论学科,又是法学的高层次理论形态,它对于各部门法学拥有普遍的指点意义。电子商法作为商法部门的1个分支,其法律体系的建构理应受法理学基础理论的指点。但现实存在不少的问题使电子商务法律体系的建构难以站在法理学的高度进行。

跟着我国市场经济体制改革以及法治建设过程的加快,1个拥有中国特点的社会主义法律体系框架已经基本树立,由此也带来了各部门法钻研的深刻,呈现了许多可喜的成果。但也因为部份学者对于部门法钻研过分强调其实用性,忽视了作为拥有部门法学指点意义的法理学的钻研,而法理学的学者也更多地关注法理学体系结构框架,对于各部门法的基本理论钻研较少,使患上部门法钻研与法理学脱节。

事实上,电子商务的发生、发展及其在社会经济糊口中的广泛利用已经经不可防止地对于传统社会规则、价值标准、行动规范造成巨大的冲击,并一定会对于人们的政治、经济以及文化糊口发生全方位的深入影响,而这些都是法理学的钻研范畴。李龙教授说过:“法理学是法学中的理论学科,它钻研以及探索法与法律现象中的1般理论,对于各部门法学提供理论支持以及理论渊源。”那末,在建构电子商务的法律体系的时候,怎能不斟酌其与传统的法律观念、法律精神、法律文化等的沟通与融会、相互增进、相互发展?又怎能不斟酌从法理学的角度对于外国的电子商务立法体系做出正确的分析判断从而指点我国的立法实践呢?

“法理学是法学的基础科学,是学习与钻研法学的入门向导”。学习与钻研法学必需从基础学起,从钻研1般理论开始。学习以及钻研法理学固然不能泛泛而论,要结合实际。

此外,还有法律与道德、政策、政治、文化、社会的联络问题,法的核心价值、终极价值问题,公平与效力问题,立法与执法、遵法、司法、护法、监督的瓜葛问题等等,都是不容忽视的。

4、结语

总之,电子商务法律体系的建构必需解脱局限于“头痛医头,脚痛医脚”,呈现问题才加以立法调剂的地步,要破除了传统民商法规范对于电子商务交易情势的枷锁,站在法理学的高度,从宏观上对于整个电子商务的立法进行通盘问虑,树立起电子商务在“主体轨制、财产权轨制、法律行动轨制、宏观调节制度、侵权与犯法以及法律合用6个方面的法律体系”。

【参考文献】

[一]齐爱民,徐亮.电子商务法原理与实务[M].武汉:武汉大学出版社,二00一.

[二]董安生,王文钦,王艳萍.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社,一九九四.

商务立法论文篇（9）

一、电子商务与电子商法

电子商务是电子信息技术在商事领域的广泛而综合地运用而产生的新的商务模式。那么，到底什么是电子商务呢？一般认为，电子商务有广义和狭义之分，“广义的电子商务是指将以电子技术手段（包括电子通讯与电子计算机技术）所进行的一切与商业有关的活动都包括在内的经济和商业活动；狭义的电子商务是指以国际互连网为主的各种计算机网络上所进行的一切经济和商业活动”。“商法又称‘商事法’，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。”电子商务活动中的主体与传统商法所调整的主体范围并无差别，但交易手段却是传统商法所难以调整的。因此电子商法应运而生，电子商法对应广义电子商务概念而言，笔者认为它应当是调整以利用电子信息技术进行的一切经济和商业活动的法律规范的总称。

二、电子商法的体系建构

电子商务就其本质而言是将现实中的各种商业交易行为在以计算机网络为基础的平台上予以实现。它涉及商事领域活动中的方方面面，与其相对应，作为规范电子商务活动的法律规范的总和的电子商法也是一个范围极广的法律部门。电子商法的法律体系可以表述为：一国内各种调整电子商务活动的具有法律效力的规范性法律文件按一定标准和原则制定或认可的组成的内部和谐一致的统一体。该体系的建构应从以下几个方面来考虑：

（一） 电子商法的渊源体系研究

法的渊源即法的表现形式，包括正式渊源和非正式渊源。

1．正式渊源。我国电子商法的正式渊源主要包括宪法典、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和法律解释等，此外还包括部分行政规范以及尤其重要的国际条约。

（1）宪法典作为国家的根本大法，是一国法律体系和法律制度赖以建立的基础，具有最高的法律地位和法律效力，毫无疑问是电子商法的渊源。电子商法体系的建构也首先要以宪法典为根本依据。

（2）法律是电子商法的基本渊源，要增强企业和个人对电子商务这种全新商务模式的信心，法律的规范与确认是至关重要的。再次，行政法规、地方性法规和行政规章也是电子商法的重要渊源。由于我国并没有单独的电子商务立法，对于应对目前的电子商务活动规范管理的需要而言，行政法规、地方性法规和行政规章关于电子商务的立法就显得尤其重要。

（3）法律解释也是电子商法的渊源。法律解释有正式的法律解释与非正式的法律解释。其中的正式解释也是电子商法的正式渊源之一。

2．非正式渊源。电子商法的非正式渊源包括法理、惯例和判例等，其中主要是商业惯例或者商事交易当事人的约定。一些惯例中的很多内容，如数据电文发送与接收的时间和地点、数据电文的确认收讫等，均已成为各国电子商法中的重要规则。”

（二）电子商法的运行体系研究

法的运行包括立法、执法、司法、法律监督和法律解释，他们构成了法的运行的完整模式，电子商务法律体系的建构也必须以此为基础。

在电子商法的运行体系中，立法无疑是具有决定性的环节，没有立法就谈不上执法、司法、法律监督和法律解释。立法的目的在于通过所立之法解决其所对应的现实生活中的实际问题。相对于电子商务活动的迅猛发展，我国关于电子商务的立法却较为滞后，虽然政府有关部门和我国的法律学者都对电子商务立法有很高的热情，但所取得的实质性进展还不多，除了合同法等少数法规中有一些相关规定外并没有专门制订相关的全国性法律。

从执法上来说，由于立法的缺失使得执法机关对电子商务活动中的一些法律、法规规定以外的问题无所适从，要么对损害社会利益的行为放任自流，要么对合乎市场规律的交易横加干涉，其结果是阻碍了电子商务在我国的发展，降低了企业和个人对电子商务的信心。而在司法方面，由于没有相关立法，司法人员办理电子商务引起的纠纷通常采用传统商法、民法中的规则，但电子商务中的交易模式与传统交易模式有很大的不同，使得传统商法、民法中的相关规则难以适应新的情况造成审判结果的不公。

就法律监督而言，电子商务法中的一个基本制度就是电子商务认证法律制度。认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范及风险防范、认证机构的责任等本来就需要制订专门的法律加以监督。法律解释则是对已制订法律的必要补充，起到弥补法律漏洞，强化法律的调空能力的作用，因此对于电子商务法律体系而言必不可少。

（三）电子商务的立法体系研究

1．联合国以及外国电子商务立法概况。由于电子商务在全球范围内的迅猛发展，无论是联合国和其他一些国际组织，还是发达国家和一些发展中国家都纷纷制定了电子商务法，以保障和促进这一新兴产业和市场的蓬勃发展。在积极地进行相应的立法活动以尽量与之相适应。

在国际组织方面，联合国国际贸易法委员会（Uncitral，简称贸法会）自1985年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括：《国际贷记划拨示范法》（1992年）、《电子商务示范法》（1996年）、《电子签名示范法》（2001年）等等，是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。

美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》（Utah Digital Signature Act），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《电子签名法》，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。

就欧洲来看，俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一：其于1995年1月，1997年先后颁布了《俄罗斯联邦信息法》，《信息存储标准暂行要求》。2002年，普京总统又签署了《电子数字签名法》。德国于1997年制定了《信息与通讯服务法》。意大利，英国等国也先后制定了电子商务方面的立法。

亚洲也有马来西亚早在1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。紧接着，新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了《新加坡电子交易（认证机构）规则》和《新加坡认证机构安全方针》。

2．当代中国电子商务立法。我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如《合同法》，在合同形式条款中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的全国性法律文件产生。

通过对各国电子商务立法情况的分析和对国内电子商务发展可能契机观察，笔者归纳出了下述框架性内容：

（1）电子商务运行模式的选择与规范。

（2）电子商务市场主体资格的确认及基本权利义务规范。

（3）电子商务市场的建立和准入规范。

三、电子商法体系的法理学反思

法理学亦可称“法哲学”，是法学的基础理论学科，又是法学的高层次理论形态，它对各部门法学具有普遍的指导意义。电子商法作为商法部门的一个分支，其法律体系的建构理应受法理学基础理论的指导。但现实存在不少的问题使电子商务法律体系的建构难以站在法理学的高度进行。

随着我国市场经济体制改革和法治建设进程的加快，一个具有中国特色的社会主义法律体系框架已基本建立，由此也带来了各部门法研究的深入，出现了许多可喜的成果。但也由于部分学者对部门法研究过分强调其实用性，忽视了作为具有部门法学指导意义的法理学的研究，而法理学的学者也更多地关注法理学体系结构框架，对各部门法的基本理论研究较少，使得部门法研究与法理学脱节。

事实上，电子商务的产生、发展及其在社会经济生活中的广泛应用已经不可避免地对传统社会规则、价值标准、行为规范造成巨大的冲击，并必定会对人们的政治、经济和文化生活产生全方位的深刻影响，而这些都是法理学的研究范畴。李龙教授说过：“法理学是法学中的理论学科，它研究和探索法与法律现象中的一般理论，对各部门法学提供理论支撑和理论渊源。”那么，在建构电子商务的法律体系的时候，怎能不考虑其与传统的法律观念、法律精神、法律文化等的沟通与融合、互相促进、互相发展？又怎能不考虑从法理学的角度对外国的电子商务立法体系做出正确的分析判断从而指导我国的立法实践呢？

“法理学是法学的基础科学，是学习与研究法学的入门向导”。学习与研究法学必须从基础学起，从研究一般理论开始。学习和研究法理学当然不能泛泛而论，要结合实际。

另外，还有法律与道德、政策、政治、文化、社会的联系问题，法的核心价值、终极价值问题，公平与效率问题，立法与执法、守法、司法、护法、监督的关系问题等等，都是不容忽视的。

商务立法论文篇（10）

一、乔治城钢铁案中的方法论争议

1983年9月，美国纺织品制造业协会、服装和纺织品联合工会以及国际女装公会代表美国纺织品和服装业提出申请，要求对来自于中国的纺织品和外衣实施反补贴调查。同年11月，美国大西洋、大陆、乔治城和力登四家钢铁公司代表美国钢铁业协会对来自于捷克斯洛伐克和波兰的碳钢线材，提出类似申请。其后，因为得到美国政府减少进口的承诺，美国的纺织品和服装业协会撤回其申请。而针对碳钢线材的申请则历经了商务部裁定、贸易法院一审和上诉法院二审，史称“乔治城钢铁案”。当时，中国同捷克斯洛伐克、波兰等同属于非市场经济（NME）国家，经济结构存在相似性。“乔治城钢铁案”为处理来自于NME国家的产品奠定了法律基础。

（一）商务部的分析方法与观点

美国钢铁业协会仅对来自于特定国家的特定产品提出了反补贴调查申请，但在商务部看来，该具体申请却使其“第一次有机会初步裁定，就所谓NME国家政府的行为，是否会授予可抵消的利益”。③为在个案中一劳永逸地解决总括性的抽象问题，商务部采取了三段论思路：首先，在大前提层面，讨论NME国家政府的财政资助行为是否构成美国“1930年关税法”第303节意义上的“馈赠或赠与”;然后，在小前提层面，讨论捷克斯洛伐克和波兰是否为NME国家;最后，得出结论。商务部认为，大前提涉及的是一个管辖问题，如果NME国家政府的财政资助不构成“馈赠或赠与”，则其无权征收反补贴税。

对于全新的案件而言，确立大前提的正确性极其重要。然而，作为执法机构，商务部并未从实体法规则展开讨论，而是首先在理论上分析市场经济与NME的本质区别，主要涉及两个方面：

其一，补贴的存在。商务部认为，前者以市场力量作为资源配置手段，后者则以政府的干预取代了市场机制。就市场经济而言，补贴“扭曲或颠覆了市场过程，造成了资源错配，鼓励了无效生产以及减损了全球福利”;就NME而言，政府补贴企业相当于自我补贴，即使此类补贴产生了激励，该激励在性质上也与市场激励不同，在市场经济的框架外谈论补贴毫无意义。④

其二，补贴金额的计算。商务部承认，很少有国家是纯粹市场经济，政府干预经济现象较为普遍。但是，只要私人拥有资源是规则而非例外，政府仅仅干预而非取代资源配置，则补贴行为就从作为背景的市场体系中被辨别出来。企业所获得的补贴金额相当于市场待遇和特殊待遇之间的差额。

根据上述源于新古典经济学的抽象理论，商务部认为，征收反补贴税的目的在于纠正被扭曲的市场机制，促进资源最优配置，既然NME国家不存在市场机制，自然不适用反补贴法。

当然，作为执法机构，商务部并非没有注意到相关立法和立法史。但在商务部的分析框架下，这些具体的条文和立法史只是证明抽象理论的脚注而已。特别是在出现立法不明的情况时，商务部并不是从现有的条款、上下文和法律结构中探求成文法本身的意图，而是假定自己处于立法者的地位，来推定立法者的意图，并且该立法者意图与商务部的抽象理论高度契合。比如，商务部指出，因为早期根本没有所谓的NME国家，国会在立法时不可能存在将法律适用于NME国家的立法意图;商务部又认为，国会于1974年和1979年专门修改了反倾销法和（针 对共产主义国家的）贸易扰乱法，但保持反补贴法不变，这说明其无意对NME国家使用反补贴法。不难看出，通过推定立法者意图这一方式，商务部穿上了立法者的外衣，以另一种形式强化了其抽象理论的合法性。

（二）贸易法院的分析方法与观点

一审中，对于商务部抽象地讨论国家所属经济类型，并据此来决定是否发动反补贴调查的方法，贸易法院进行了批驳。贸易法院认为，商务部根据抽象理论得出的观点与法律的含义和目的、此前司法解释、商务部一贯的实践相违背。在贸易法院看来，商务部不应脱离实体法的具体规定抽象地分析问题。判断一国政府是否授予了补贴与管辖权问题无关，是一个有待调查的实体法问题。就该问题，非经反补贴调查程序，主管机构不能预先作出裁定。同样，也不能以相关国家属于某一抽象的经济类型为由拒绝调查。申言之，商务部的职能是执行法律而非创制法律，执行法律需要以法律规定的要素和框架为线索和导向，依照法律规定的程序来调查案件的具体事实，而非依赖于抽象的理论。不可否认，经济行为是少有的可以被假定为符合理性和效率的人类活动领域，但是，如果不指向行为的表面价值，则法律就难以得到执行。⑤

此外，对于商务部借助立法者意图来论证其抽象理论合法的策略，贸易法院予以了回应。贸易法院援引联邦最高法院关于成文法解释的观点，即除非立法者明确表示出相反的立法意图，一般情况下，成文法的语言应被视为具有决定性。⑥依照这一思路，根据现有的实体法，贸易法院就补贴的存在和补贴金额的计算问题给出了自己的答案：

其一，补贴的存在。贸易法院指出，根据成文法条款，参照立法史，反补贴法未将补贴区分为市场经济国家的补贴和NME国家的补贴。反补贴法的唯一目的是，“消除美国市场中进口商品所含的补贴，保护国内产业免受不利影响”。只要进口产品含有补贴，均应适用反补贴法，否则就难以达成这一立法目的。而商务部所赋予的宏大的理论目标，即防止“资源错配、无效生产以及减损全球福利”等恰恰阻碍了这一国内法目标的实现。

其二，补贴金额的计算。贸易法院认为，所有运行体系均揭示出人类思维所能理解的行为模式和机构，因此，不管其外部环境如何，只要合理地理解了正常的运行规则，则必然认识到反常或“不公平”的事件。因此，即使在NME国家，商务部也有能力辨别经济行为的一般模式，以及与一般模式相偏离的补贴行为。因此，商务部可以计算出NME国家的补贴金额。

（三）上诉法院的分析思路与观点

二审中，上诉法院的判决体现出明显的调和性，主要表现在两个方面：

其一，分析思路方面，上诉法院首先采用了贸易法院的条文分析方法来回答商务部提出的问题——反补贴法是否适用于NME国家的产品。而该问题恰恰被贸易法院斥责为定性错误且过于抽象。经过初步分析，上诉法院认为，反补贴的成文法条文和立法史根本未虑及NME国家的产品问题。在此情况下，上诉法院采取了类似于商务部的推定立法者意图的方法，即当国会在面对这一问题时，立法者将会采取何种方案？如果说前者是典型的解决个案纠纷的司法者思维，后者则基本上是一种解决总括性问题的立法者思维。也正是假借立法者意图，上诉法院才会得以考虑“NME的性质”这一抽象问题。

其二，主要观点方面，上诉法院注意到商务部和贸易法院对反补贴法的目的有不同认识，但未对之加以评判。通过援引联邦最高法院在Zenith案中就反补贴法目的的界定——“抵消进口产品从政府获得出口补贴所享有的不公平竞争优势”，上诉法院力图糅合商务部和贸易法院的观点。上诉法院认为，在美国市场中，美国企业有权期待并通常有能力与承受同样市场压力和限制的外国企业公平竞争。如果外国政府实际上承担了生产者的部分开支，则该生产者在美国销售产品时就拥有了不公平的竞争优势。但是，如果相关企业来自于非市场经济国家，则并不存在此类“不公平”竞争，因为这些国家的企业根本就不承受市场压力和限制。⑦

正是由于存在上述调和性，尽管上诉法院支持商务部的结论，并不能就此认定上诉法院完全赞同商务部关于反补贴法目的的认识。在判决书中，就反补贴法的目的，上诉法院强调美国企业有权期待与外国企业在美国市场公平竞争，这既不同于贸易法院的“国内产业免受影响说”，也不同于商务部的“资源最佳配置说”，而是“公平竞争权利保障说”。

二、铜版纸案中的方法论争议

表面上，乔治城钢铁案似乎解决了NME国家是否适用反补贴法这一难题。但如上所述，商务部、贸易法院和上诉法院所采取的分析方法以及具体理由各不相同。商务部以新古典经济学为基础，进行抽象的理论分析，当法律条款含义不清时，则通过推定立法者的意图来填补漏洞。贸易法院坚持从成文法的条文出发进行分析，当法律条款含义不清，但缺乏明确的立法意图时，则仍以成文法的文本、上下文和目的为依据，并辅之以立法史来确定含义。上诉法院则以贸易法院起始，以商务部的方法收尾，与商务部不同的是，上诉法院并未采用抽象的理论“一以贯之”，而仅在论证立法者意图时，择取了该理论的若干合理内核加以佐证;与贸易法院不同，在成文法条款含义不清时，上诉法院立刻披上了立法者的外衣，并借助最高法院所界定的反补贴法目的，“创造”法律。不难看出，乔治城钢铁案中，对于NME国家是否使用反补贴法问题，商务部倾向于将自身视为理性立法者，仅服从于所谓的经济理性;贸易法院采取了条文主义解释法，在现有的法律渊源中寻找确定的答案;上诉法院则倾向于意图主义解释法，通过探求立法者过去的和现在的立法意图来补充法律条文的模糊或缺失。

司法制度决定了上诉法院结论的权威性，但是却不能保证其分析方法被其他机构所接受。因此，一旦争议的问题或其所处的环境稍有不同，这一临时性的、层次较低的共识就有可能被打破。

2006 年 11 月，应美国新页 （Newpage） 公司申请，商务部正式决定对来自中国的铜版纸发起反倾销、反补贴调查。这是自乔治城钢铁案后美国首次对NME国家的进口产品适用反补贴法，也是自1991年以来首次对中国产品 实施反补贴调查。⑧商务部对此案十分重视，于2006年12月相关通知，邀请各方对中国进口产品是否适用反补贴法进行评论。

（一）商务部的分析思路与观点

要对中国产品实施反补贴调查，商务部必须克服一个法律障碍：中国一直被视为NME国家，而根据乔治城钢铁案的判决，对于NME国家的进口产品不适用反补贴法。

在一份关于中国产品是否适用反补贴法的备忘录中，商务部利用法律推理中常见的“区分法”化解了上述难题：首先，商务部指出，中国的NME国家身份，是根据美国反倾销法的相关条款来界定的，是反倾销意义上的NME国家，并不一定构成反补贴意义上的NME国家。然后，商务部指出，中国当前的经济状况同乔治城钢铁案中所指涉的NME国家存在本质不同，故不适用于乔治城钢铁案所确立的法律原则的约束。⑨

问题在于，从逻辑的观点看，上述推理只是澄清了乔治城钢铁案的法律原则不适用于中国产品，但不能就此说明对中国产品应适用反补贴法。在备忘录中，商务部似乎也认识到了这一点，并力图加以补救。比如，在讨论为什么不对苏联式经济体适用反补贴法这一问题时，商务部强调其“非不为也”，而是“不能为也”。为确定是否授予了可抵消的补贴，商务部必须确定：（1）生产者接受了NME政府的“馈赠或赠与”;以及（2）该馈赠或赠与具有专向性。商务部认为，苏联式经济体在本质上构成了一个大的实体，在此情况下，不可能从政府命令和控制的混合体中分割出补贴来。商务部进一步指出，在苏联式经济体中，谈论补贴是无意义的，因为NME政府行为全面渗透经济，所谓的补贴不过是“从左口袋掏钱放进右口袋”。反观中国，商务部认为，中国当前经济的性质并不会对适用反补贴法造成障碍，商务部可以确定补贴的存在以及补贴金额。因此，乔治城钢铁案的法律原则不妨碍对中国产品适用反补贴法。

不难看出，在上述关于对中国产品适用反补贴法的论述中，商务部继续采用了其在乔治城钢铁案中的抽象理论分析方法。在商务部看来，上诉法院的结论是对其抽象理论——对NME国家不能适用反补贴法的总括性认可，因此，其在备忘录中必须区分中国式NME和苏联式NME，并认为对于后者仍然不能适用反补贴法。就中国产品能否适用反补贴法这一更为具体的问题，商务部不是从具体实体法条文出发分析问题，而是大谈为什么不对苏联式经济体适用反补贴法，然后指出中国经济的性质不同于苏联式经济体，对于中国出现的新情况，商务部需要调整其适用反补贴法的政策。

（二）贸易法院的分析思路与观点

在商务部对中国产铜版纸发起反补贴调查后，中国政府、金东纸业（江苏）公司以及国际纸业解决方案公司等作为原告，要求贸易法院临时禁令，阻止商务部此项调查，而被告美国政府则认为贸易法院缺乏管辖权。贸易法院认为，原告可在商务部作出反补贴调查的最终裁定后寻求司法审查，并且该司法审查并非“显然不充分”，因此无需临时禁令，从而驳回了原告的请求。⑩

在讨论司法审查是否“显然不充分”时，贸易法院附带地提及对乔治城钢铁案的理解。与商务部在备忘录中所采用的抽象理论分析方法不同，贸易法院依然从成文法的条文出发讨论问题。结合贸易法院在乔治城钢铁案中的分析，可以看出，经过20多年，贸易法院的分析思路和结论基本没有变化，其对上诉法院判决的解读一如既往地体现出浓厚的条文主义色彩。贸易法院指出，反补贴法的相关规定并没有将NME排除在外，在乔治城钢铁案中，上诉法院仅在个案而非抽象层面支持商务部的决定，并不能将之无条件地适用到其后的案件之中。此外，上诉法院认识到主管机构有较大的裁量权来决定是否对NME国家适用反补贴法，因此，商务部对中国产品适用反补贴法不存在法律障碍。

①参见蔡春林：《规则的背后：美国对华实施首次反补贴调查剖析》，载《国际贸易问题》2007年第6期，第125页。苟大凯：《对华分析“双反”之违法性分析》，载《法学》2010年第3期，第118—122页。

②所谓主体性特征，指的是对法律的理解在一定程度上依赖于解释者所处的社会地位和解释的目的。参见 JM Balkin， Understanding Legal Understanding： The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence， 103 Yale L J 105， 140 （1993）.

③参见 Carbon Steel Wire Rod from Czechoslovakia; Preliminary Negative Countervailing Duty Determination， 49 US Fed Reg 6773-6774 （1984）.

④参见  Carbon Steel Wire Rod from Poland： Final Negative Countervailing Duty Determination 49 Fed Reg 19370， 19371-19375 （1984）.

⑤Continental Steel Corpv United States， 614 F Supp548， 550-551 （1985）.

⑥Consumer Product Safety Commission v GTE Sylvania， Inc， 447 US 102， 108， 100 SCt 2051， 2056， 64 LEd2d 766 （1980）.

⑦Georgetown Steel Corpv United States， 801 F2d 1308 （Fed Cir1986）.

⑧1991年，美国商务部对从中国江苏无锡电扇厂进口的电扇实施反补贴调查。在调查中， 美国商务部在承认中国是NME国家的同时，又创新性地对中国的电扇行业进行 “市场导向产业” 认定。由于中国电风扇的生产系国家强制生产计划， 商务部得出了否定性结论， 不适用反补贴法。参见刘素霞：《美国对华适用反补贴法的实践检视——基于 “非市场经济国家” 的考量》，载《国际经贸探索》2012年第11期，第84页。

⑨参见 Countervailing Duty Investigation of Coated Free Sheet Paper from the Peoples Republic of China—Whether the Analytical Elements of the Georgetown Steel Opinion are Applicable to China’s Present-Day Economy， C-570-907， at 10 （Mar 29，2007）.

⑩Government of People’s Republic v U S， 483 F Supp2d 1274 （Ct Intl Trade 2007）.

National Cable & Telecommunications Assn v Brand X Internet Services， 545 US 967， 125 SCt 2688， 162 LEd2d 820 （2005）.

GPX I nternational Tire Corpv US， 587 F Supp2d 1278 （Ct Intl Trade 2008）.

三、GPX中的方法论争议

在商务部对中国铜版纸作出初裁后不久，2007年6月，泰坦和普利司通两家美国生产轮胎的公司就代表美国轮胎生产业向商务部提出申请，要求对中国产非公路用轮胎进行反倾销和反补贴调查。2007年7月，商务部决定立案。2008年8月和9月，商务部与国际贸易委员会分别作出肯定性终裁，中国轮胎生产商被同时征收反补贴税和反倾销税。GPX国际轮胎公司（GPX）是美国一家轮胎进口商，在中国全资拥有河北兴茂轮胎公司（兴茂轮胎）。2008年9月，因不满商务部的裁决，GPX联合兴茂轮胎以及其他中国轮胎生产商向贸易法院提起诉讼，开启了GPX系列诉讼之路。这些案件涉及诸多程序问题和实体问题，本文仅讨论方法论方面的争议。

（一）GPX I

2008年9月，GPX等原告提出一个程序上的请求，要求贸易法院临时禁令，阻止收取保证金。在判决书中，贸易法院指出，乔治城钢铁案是与本案有关的权威案例，但对该案结论的法律地位存在两种观点：第一种观点认为，该结论是法院遵从商务部的解释所致;第二种观点认为，该结论是上诉法院通过解释条文所致。其差异在于，如果是后者，则贸易法院应仍认为商务部无权对中国产品发起反补贴调查;如果是前者，则应进一步探讨，商务部是否有权作出新的解释。就此，贸易法院援引Brand X案的判决意见，采取了第一种观点。

根据第一种观点，贸易法院采取了类似于铜版纸案的方法和观点，即上诉法院并未对反补贴法可否适用于NME国家产品给出定论，而只是在具体的个案中认可商务部合理的解释而已。对于贸易法院而言，当前的问题是，在反倾销调查中，商务部拒绝对中国适用市场经济程序，而是适用简单的未经调整的NME条款;同时，在反补贴调查中，商务部对同一产业适用反补贴措施，这一做法是否与成文法相抵触？由于该问题不影响最终裁定，基于司法经济原则，贸易法院没有继续分析下去，但其恪守条文主义解释方法的立场没有任何变化。

（二）GPX II

2009年，针对GPX等原告就商务部终裁决定所提出的实体诉讼请求，贸易法院合并审理，作出判决。在判决理由中，贸易法院重申其在GPX I中的观点，即成文法没有限制商务部对来自中国的产品适用反补贴法，上诉法院在乔治城钢铁案中的结论是对商务部解释的遵从，而非自身对法条的解释等。对于模糊条款的解释，贸易法院强调，商务部的新解释与旧解释之间发生冲突无关紧要，重要的是，新解释在成文法项下是否合理。

一如既往，在分析新解释的合理性时，贸易法院紧扣成文法的条款，并考察了自乔治城钢铁案以来的立法史。从成文法角度，贸易法院发现，反补贴法并未就国家的经济类型作出区分，而反倾销法中的NME条款也没有提及对NME国家产品征收反补贴税的问题。从立法史角度，贸易法院发现，虽然有代表提议，商务部应有权以个案为基础，对NME国家的产品适用反补贴法，但该建议最终未被采纳，“1988年综合贸易和竞争法”仅就反倾销法加入了NME条款。而“1994年乌拉圭回合贸易协定法”在对反补贴法和反倾销法修改时，并未就前者添加NME条款。延续其在钢铁案和铜版纸案的观点，贸易法院依然认为，这一立法上的沉默并不意味着不能对NME国家实施反补贴措施。

相对而言，贸易法院更为关心反补贴法和反倾销法之间的协调问题。贸易法院认为，反倾销法的NME条款与反补贴法存在功能上的重合，均意在“抵消因政府干预所获得的不公平优势”，显然，就反补贴法的目的，贸易法院修正了其在乔治城钢铁案中的“国内产业免受影响说”，转而采取了上诉法院的“公平竞争权利保障说”。在贸易法院看来，当前的问题不是能不能适用，而是如何适用反补贴法才合理。由于商务部计算补贴金额的方法存在潜在的重复计算问题，在解决该问题之前，商务部不应对中国产品征收反补贴税。另外，在确定和计算补贴时，商务部对中国产品采取了统一的截止日期，在贸易法院看来，商务部不应抽象地解决该问题，而应根据每一案件的具体情况确定。

（三）GPX III和GPX IV

参见 HRRepNo 100-576， at 628 （1988） （ConfRep）.

Gpx Intern Tire Corpv US 645 F Supp2d 1231 （Ct Intl Trade 2009）.

需要说明的是，理论上，补贴金额、倾销幅度和最后征收的反补贴税额、反倾销税额并不存在对应关系，但在美国的反补贴法和反倾销法中，税额由补贴金额和倾销幅度所确定。参见彭岳：《论反补贴税适当金额的确定》，载《环球法律评论》2013年第4期，第165页。

GPX International Tire Corpv United States， 715 F Supp2d 1337 （Ct Intl Trade 2010）.

GPX Int’l Tire Corpv United States，Slip Op10-112， 2010 WL 3835022 （CIT Oct 1， 2010）.

GPX III和GPX IV是发生在GPX系列案件中的两个小插曲。GPX III案中，商务部以执行GPX II案贸易法院的判决为名，采用了分别计算、单独剔除和汇总确定的方法来避免双重计算问题。具体而言：首先，商务部分别确定NME国家产品的补贴金额和倾销幅度;其次，商务部在反倾销税额中扣除反补贴税额;最后，商务部加总反补贴税和反倾销税以确定保证金率。这一计算方法固然有助于防止双重计算，但也使得反补贴调查无意义。就此，商务部认为，根据反补贴法，其负有强制性的义务实施反补贴调查。而贸易法院认为，根据成文法条款以及此前的案例，商务部拥有裁量权，因此，在未能解决好双重计算问题之前，不应对NME国家产品实施反补贴调查。在GPX IV案中，贸易法院再次重申这一观点。

（四）GPX V

作为小插曲，GPX III和GPX IV无伤大雅，只要能够解决好计算问题，商务部依然有权对NME国家适用反补贴法。然而，在美国政府和美国生产者因不满意贸易法院的判决而上诉到上诉法院后，案件发生了始料未及的转变。在判决书中，上诉法院重提其在乔治城钢铁案中的观点，即根据联邦最高法院就反补贴法目的所作出的界定——抵消进口产品从政府获得出口补贴所享有的不公平竞争优势，NME国家对企业进行财政资助相当于补贴自身，并不存在反补贴法意义上的不“公平”竞争问题。不仅如 此，上诉法院注意到，商务部也一直以此为由拒绝对NME国家产品适用反补贴法。上诉法院认为，当国会于1988年和1994年修改立法时，正式承认了该行政和司法解释，即在NME的环境中，政府的支付不能被定性为“补贴”，因此不应对NME国家使用反补贴法。

对于不同的案件——乔治城钢铁案和GPX V案，就同一问题——NME国家是否适用反补贴法，上诉法院给出了不同的结论。尽管如此，从方法论的角度来说，上诉法院并没有改变立场，其一直非常重视利用立法意图来解决手中的难题。这主要体现在：

首先，上诉法院指出，关于“1994年乌拉圭回合协议法”的行政行为声明是美国解释和适用该法的权威表达。而该行政行为声明明确指出，新法中“补贴”的定义与旧法中的“馈赠或赠与”以及“补贴”具有相同含义。在当前法律下可被抵消的行为，在修改的法律中同样可被抵消。

其次，上诉法院指出，在修改立法时，应推定国会知道与该条款有关的行政或司法解释，并且，当国会保持该条款未变时，应推定采纳了相关解释。而一旦国会通过再立法认可了此前的解释，则行政机构就无权改变该解释。

再次，上诉法院强调，尽管商务部拥有较大的裁量权来执行反补贴法和反倾销法，但是，商务部不能违背国会的意图，“如果现行的法律不足以保护美国工业免受外国竞争……应由国会提供其认为适当的额外救济”。

（五）GPX VI和GPX VII

部分是为了回应CFCA在GPX V中的观点，2012年3月，国会立法要求对NME国家溯及适用反补贴法。但是，关于避免双重计算的条款无溯及力。针对新的立法，上诉法院和贸易法院分别就相关问题作出了澄清。

在GPX VI案中，应美国政府和泰坦公司的请求，上诉法院根据新法推翻了其在GPX V中的观点。上诉法院认为，国会立法并非是澄清而是修改现行法律，因此，商务部有权对NME国家产品实施反补贴调查，不仅如此，因为避免双重计算的条款无溯及力，对于在溯及期间进行的双反调查，不禁止双重计算。

在GPX VII案中，针对当事人就新法的溯及问题所提出的合宪性质疑，以及商务部终裁中补贴的计算方法是否合法疑问，贸易法院一一作出了回应。鉴于前者与本文主题无关，兹不赘述。就后者，贸易法院和商务部仍存在方法论上的分歧。以GPX的全资子公司兴茂轮胎是否从收购中获得补贴利益为例，商务部认定，2006年，当兴茂轮胎收购河北轮胎时，即获得了可抵消的补贴。GPX则认为，商务部的这一认定违法，因为在评估资产收购时，商务部并没有就财政资助和利益作出特定认定。贸易法院则以此为契机，对商务部的方法论进行了整体的评价。

上诉法院对整个案件的思路，可参见莫世健：《对非市场经济体适用反补贴规则前景初探 ——从〈GPX 诉美国政府案〉的法律逻辑谈起》，载《澳门法学》2013年第4期。

USC § 3512（d）.

HR Doc No 103–316， at 925 （1994）.

GPX Intl Tire Corpv United States， 666 F3d 732 （Fed Cir 2011）.

GPX Intl Tire Corpv United States， 678 F3d 1308 （Fed Cir 2012）.

因为原告第一次提出合宪性质疑，上诉法院将案件发回贸易法院审理。

Delverde， Srl v United States， 202 F3d 1360， 1366 （FedCir2000）.

贸易法院指出，根据反补贴法的规定，在认定可抵消的补贴时，商务部必须分别确定存在财政资助、该财政资助由政府或公共机构提供、接受者获得利益等。其中，财政资助可由政府或公共机构直接提供，也可通过私人机构间接提供。就并购事项，第1677（5）（F）条特别规定，企业所有权或资产发生变更时，原来的补贴并不一定消失。

长期以来，商务部一直在用不同的标准推定并购中存在补贴，而法院也一直反对商务部单纯采用法律推定，并要求商务部要进行个案分析。比如，商务部先是采用所谓的“传递”标准，推定给予被收购者的补贴会自动传递给收购者，在该方法被法院否定后，商务部又采取了“同一人”标准，即根据四个要素判断被收购人和收购人为同一人时，则推定后者获得了补贴。但这一方法同样被法院否定，在判决中，法院强调，商务部应根据法律的要求，分析与所有权转移有关的事实，确定收购人是否获得财政资助和利益，而不应仅仅讨论相关的交易是否为公平的商业交易。此外，法院还指出，在确定是否存在补贴时，交易条款是否公平是一个重要的相关因素，当以公平市场价值（FMV）——收购人所获得的未超出其所支付时，就会消除补贴。

GPX案中，商务部提出了新的“所有权变更”方法，贸易法院指出，该新方法的目的在于确定收购人是否获得补贴，构成对第1667（5）（F）的解释，只要合理，就应当得到“Chevron遵从”。因此，审查的重点放在了合理性之上。

一如既往，商务部在新方法中做出了两个重要的法律推定：一是基准推定，即在资产的平均使用年限内，一次性给予的补贴会持续地授予接受者以利益;二是可予以反驳的推定，即私人对私人的公平商业交易是一种典型的能够支付FMV的收购形态，可以消除存在的补贴。由于当事人对第一个推定没有争议，贸易法院将分析的矛头指向了第二个推定。贸易法院指出，商务部的新方法是过程导向的，比较关注交易的过程，而非交易的价格。申言之，作为考察的第一步，商务部将确定收购行为是否为典型的公平商业交易。如果不是，商务部将进入第二步，确定该收购是否符合公平商业交易的原则。其中，商务部会特别审查卖方是否为公司利益的最大化而行事。如果仍不符合，商务部将进入第三步，确定买方是否支付了FMV。在这一步，商务部的新方法不是去比较公司的评估价值和支付的价格，而是考察交易的环境，比如当事方在磋商达成价格之前是否依赖了独立的评估、股权或资产出售行为是否用足够的竞价以及是否出售给出价最高者、是否有进一步投资的要求等。

Allegheny Ludlum Corpv United States， 367 F3d 1339， 1342 （FedCir2004）.

Allegheny Ludlum Corpv United States， 358 FSupp2d 1334， 1339 （CIT 2005）.

关于“Chevron遵从 ”法则参见本文第四部分。

本案中，商务部推定补贴的平均使用年限是14年。

就GPX的全资子公司兴茂轮胎收购河北轮胎事宜，商务部基本遵循了上述几个步骤。首先，商务部认为，被收购人河北轮胎并未完全私有化，兴茂轮胎收购河北轮胎不属于典型的私人对私人的商业交易。其次，为确定这一收购是否为公平商业交易，商务部考察了卖方在交易中的做法，认为卖方未能以利益最大化行事，因而不构成公平商业交易。再次，为确定卖方是否支付了FMV，商务部注意到，当事人在磋商期间并没有依赖外部的价值评估，而仅在交易后期，为了遵守相关的审批手续和内部尽职调查的要求，才进行了此类评估。商务部拒绝考察该评估的真实性，因为其没有被“及时”提供。最后，商务部认为兴茂轮胎未能支付FMV。

对于上述三个步骤及其实际应用，贸易法院依次进行了方法论层面的批评。首先，就认定河北轮胎未能全部私有化这一问题，贸易法院指出，商务部必须明白，理论上河北轮胎可作为政府的人提供补贴，而所有权变更方法只不过是用来确定这一理论的替代物而已。因此，在使用该方法时，相关的分析不能含糊，不能用推定替代事实。其次，就判断兴茂轮胎收购河北轮胎是否为公平商业交易这一问题，贸易法院指出，商务部仅仅关注卖方是否做到了收益最大化，并没有考虑案件的具体情况，其分析是站不住脚的。最后，就FMV的认定问题，贸易法院发现，在分析中，商务部更为关注交易的过程和环境，而非实际支付的价格。鉴于客观的价值评估是判断买方是否支付FMV的重要因素，贸易法院认为，商务部不能仅仅因为相关价值评估未能在交易中被“及时”提供而拒绝审查其真实性。

总而言之，贸易法院认识到，一方面，由于很难直接判定是否存在政府干预，出于便利需要，基于其成文法解释权，商务部开发出了若干新方法;另一方面，该新方法与直接界定补贴终究隔了一层，因此，在使用新方法时，必须防止过度推定。特别是，对于是否支付FMV问题，当存在与之相关的价值评估时，商务部不应置之不理。基于此，贸易法院认为，虽然商务部新方法是关于成文法的合理解释，但商务部在本案中对所有权变更的分析不符合该方法的要义，商务部应重新考虑与公平合理交易和FMV相关的证据。

四、对行政方法进行司法审查的限度

在上述三起典型案例中，三大机构的方法论各具特色，其中，商务部的行政方法最具灵活性，贸易法院的司法方法较为客观，而上诉法院的司法方法相对主观。由此导致商务部的抽象理论分析方法和法律推定方法同贸易法院的条文主义方法、上诉法院的意图主义方法常常发生冲突。其中，理论上，后者可通过司法审查方式对前者的方法加以限制。申言之，根据反补贴法，就商务部作出的事实认定和法律解释，贸易法院可分别以是否有充分证据支持、是否符合法律为准进行审查。而上诉法院仅就一审中的法律争议进行审查。贸易法院对商务部的反补贴裁定拥有排他司法管辖权，除非联邦最高法院调卷审理，相关案件上诉到上诉法院后就会基本结案。因此，贸易法院和上诉法院对商务部裁决所作出司法审查基本上能够划定商务部行为边界。

 在性质上，商务部所采取方法——无论是用于确定补贴的存在，还是用于计算补贴金额均涉及对不确定法律概念的解释。对于此类特定裁量行为，法院应审查相关方法是否符合法律规定。在审查标准上，就不确定法律概念的解释存在单一论和多元论之分，前者认为，就法律的含义存在唯一最佳答案，法院应根据该最佳答案判断相关解释是否符合法律;后者认为，就法律的含义存在多个合理答案，法院应采取机构主义模式判断相关解释是否符合法律。如果选择前者，则法院应按照自身对法律的最佳理解，判断商务部的方法是否符合法律;如果选择后者，即使存在更好的解释，法院仍应尊重商务部就法律所作出的合理解释。

值得注意的是，在乔治城钢铁案审理期间，1984年，联邦最高法院就法律解释问题作出了极为重要的判决。按照最高法院在Chevron案中的观点，对某一机构就其主管的成文法所作出的解释，法院在审查时需采取两步探求法：第一步要分析国会是否就所涉事项直接作出规定;如果没有，第二步要探求主管机构的解释是否合理。两步探求法要义在于，当成文法存在漏洞或语义模糊时，主管机构的相关解释具有权威性。“Chevron遵从”法则所体现的机构主义解释模式与行政规制国的兴起密不可分。美国传统的成文法解释理论以法院为唯一解释主体，法院通常将规制性立法视为对法院判例法体系的入侵，大多采取传统条文主义解释方法限制成文法的效果。随着国家权力全面介入社会生活，与之相关的规制性成文法呈爆炸性增长趋势。此类成文法通常具有明确的规制目标，多以立法授权为手段，要求特定规制机构承担着具体的管理或服务职能，并在法律实践中形塑国家与社会的良好关系。与此相适应，机构主义解释模式认为，在解释成文法时，必须考虑到各类机构的能力和系统效果，特别是要考虑到规制机构在专业性、政治性、灵活性和有效性方面的优势。自“Chevron遵从”法则确立之始，就对反补贴的司法审查产生了直接影响。具体而言，上述三起案例中，除铜版纸案因争议问题所限未涉及“Chevron遵从”法则外，其他两起案件最终均遵从了商务部的法律解释。

19 USC § 1516a（b）（1）（B）（i）.

28 USC § 1581（c）.

参见Generally Cass R Sunstein， Beyond Marbury： The Executive’s Power to Say What the Law Is， 115 Yale L J 2580 （2006）.

Chevron， USA， Inc v Natural Resources Defense Council， Inc， 467 US 837， 842—45， 104 S Ct 2778， 2781—83， 81 LEd2d 694 （1984）.

参见 Cass R Sunstein and Adrian Vermeule， Interpretation and Institutions， 101 Mich L Rev 885， 903—904 （2003）.

参见黄东黎：《美国的补贴与反补贴法律制度》，载《法治研究》2012年第3期，第30—31页。

重要的修订法律有“1974年贸易法”、“1979年贸易协定法”、“1984年贸易和关税法”、“1988年综合贸易和竞争法& rdquo;以及“1994年乌拉圭回合贸易协定法”。

（一）乔治城钢铁案中的抽象理论与司法审查

如上所述，乔治城钢铁案的核心问题是，在NME国家是否存在补贴？对此，商务部、贸易法院和上诉法院根据不同的理由给出了各自的答案。三个机构之所以在这个基础性的问题上纠缠不清，一个重要的原因在于美国的反补贴法缺少明确的目的条款。具体而言，美国的反补贴法形成于19世纪90年代。“1890 年关税法”就从量征收反补贴税作出规定，开启了美国贸易救济法的先河。不久，“1897年关税法”将从量征税修改为从价税，对所有可税进口产品征收，是美国首部真正意义的反补贴法。其后，“1930关税法”将这些规定加以细化，反补贴的法律规定被最终定型。但是，这些法律并没有明文规定征收补贴税的目的。自20世纪70年代以来，为回应国内外压力，特别是为履行GATT以及WTO项下的义务，“1930年关税法”被屡次修订，但除了有条件地添加产业损害要件之外，其他实体内容并未发生根本变化。美国反补贴法中缺乏目的条款的状况延续至今。