本科法律论文汇总十篇

时间:2023-03-16 15:27:33

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本科法律论文篇(1)

关键词:城市房屋拆迁;被拆迁人;权益保护;行政权力 毕业论文

一、绪论

房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产,是他们生存和发展的根基。试设想,一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢?基于房屋在公民财产权利中的重要性,国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中,损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生:房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式,甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁;地方政府退居幕后,坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为,在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯?被拆迁人的权益保护机制为何失灵?应如何完善被拆迁人的权益保护机制?这些正是本文力图解决的,笔者希望通过对上述问题进行全面分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策,以尽绵薄之力。

二、被拆迁人权益保护现状堪忧

(一)被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位,是利益受损者

一般而言,被拆迁人往往是处于社会底层的群体,他们由于自身在社会经济方面的弱势,因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风,不具有响亮的话语权。近年来,城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生,严重影响了社会稳定,被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐:被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议(如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等);要么选择以爆发群体性事件来表达自己的利益诉求,发泄对拆迁人和地方政府的不满(如湖南嘉禾事件、河北定州事件等)。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平,也对翁彪式的悲剧抱以同情,更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。

(二)行政权力行使不当,政府公信力缺失

目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁,不管被拆迁人是否愿意,他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务,行政权力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理,“行政权与公民权具有不对等性,行政权具有优益性或支配性。行政权可以设定、变更或消灭公民的权利义务,而公民却不具有同样的权利。”正是因为行政权的这一特性,使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府,而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益(违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证);又由于政府未能遵循法律优位原则,没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系,致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔,造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象,使公民对政府抱有强烈的不信任感。

(三)缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益

前已述及,拆迁许可、裁决等制度因行政权力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地,”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭20xx年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件,判决维持的11件,裁定驳回的2件,原告撤诉的7件,判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事,因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。

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三、被拆迁人权益难获有效保护的原因

(一)立法方面的混乱和空白

1、《城市房屋拆迁管理条例》的继续存在缺乏法理基础。国务院于20xx年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)是目前调整我国城市房屋拆迁领域的主要依据,但由行政法规来规范对非国有财产的征收明显违反了《宪法》修正案(四)第二十条和《立法法》第八条的规定。需要澄清的是:《宪法》修正案(四)第二十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定对非国有财产的征收 只能制定法律,这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律,而是狭义的法律(即由全国人大及其常委会制定的法律)。行政主体对被拆迁人的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下,而是遵从低位阶的行政法规(况且这一法规也缺乏合宪性),严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则,所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。

2、立法对城市房屋拆迁法律关系定性错位。关于城市房屋拆迁法律关系性质的问题一直在理论上纷争不休,有持民事法律关系说者,也有持行政法律关系说者,但与《条例》对城市房屋拆迁法律关系认定一致的混合说似乎占据主流地位。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位:若主体之间地位是平等的,都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制,则该法律关系是民事性质;若主体之间地位是不平等的,一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务,则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言,城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先,在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中,行政机关作出的是具体行政行为,其意志对相对人有支配性和强制性,此类关系属于行政法律关系性质。其次,拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质,因为双方地位是平等的,以意思自治原则来进行协商。有论者则从城市房屋拆迁法律关系的应然属性出发,认为“房屋拆迁行为是民事法律行为,应受民法规范的调整,拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益,完全发生在民事生活领域,与国家利益和政府行政权力的行使无涉。”笔者认为,从城市房屋拆迁的实际运作过程出发,城市房屋拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系,但是在政府主导拆迁的条件下,行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的,具有从属性。根据主要矛盾决定事物性质的哲学观点,城市房屋拆迁法律关系的性质其实就是行政法律关系(尽管其不是纯粹的和典型的行政法律关系),当然这一认识并不与《条例》契合。通过前面的分析可以看出:《条例》将城市房屋拆迁抹上民事法律关系的色彩,混淆了城市房屋拆迁法律关系的性质,淡化了政府的行政责任,导致整个城市房屋拆迁制度运行不畅。 毕业论文

3、立法对“公共利益”的界定不明晰,未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的,过于原则和概括,不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的:即是基于公益,还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以,立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响,”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益,造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。

4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家,至今仍不承认私人可以拥有土地所有权,仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为,“政府作为国有土地所有权人的代表,不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利,也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为,而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是,由于“城市房屋拆迁是征地,是城市房屋所有人(国家作为所有人除外)依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁,实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以,国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的,而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说,两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。

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5、立法弱化了司法权,使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时,被拆迁人不能提起民事诉讼,要寻求司法解决必须先经过行政裁决,并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼,而“即使法院认定行政裁决行为不合法,也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。” 这样一来,被拆迁人便无法绕开行政权力的干预,其权益也很难得到有效保护。

(二)行政权力的异化

行政权之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位,应有所为时缺位,有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景:

1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。在城市房屋拆迁中,政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金,又由于我国目前的财税体制不健全,是所谓的收支两条线,“政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少,自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲,对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼,而置被拆迁人的利益于不顾。亚当.斯密的“经济人”理论在政府身上同样适用,行政权力一旦缺乏制约,便会偏离法制轨道而去实现自身利益的最大化。这样一来,被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。“当政府介入、干预拆迁活动时,往往站在拆迁人一方,使本来在经济上就处于劣势的被拆迁人处于更加不利的地位,使其合法权益难以得到有效保障。”所以地方政府的自利动机是导致本应为维护处于弱势地位的被拆迁人权益的公权力异化为特殊利益集团的保护伞的原因。 毕业论文

2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间,但不少地方政府官员缺乏耐心,他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达,所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模,大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的:房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长,而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准;改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇,一派繁华景象,外界理所当然地会认为:这座城市取得了巨大进步,当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下,地方政府打着公共利益的幌子,以快速发展社会经济为名只求短期经济效益,在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。

3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行政权力异化的原因之一。

值得注意的是:上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中,而是相互交织在一起形成了异化行政权的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。

四、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷

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(一)拆迁许可制度亟待完善

1、正当性的缺失。自20xx年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定:“本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性,但是国务院至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定,这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益,有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放,违反了行政程序法的基本原则-参与原则,非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人,使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为,导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止,严重损害了被拆迁人的权益。

2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中,行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证,使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格,并向公众证明了这种资格,具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可,事实上使双方当事人失去了平等对话的平台,从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐,屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来,长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问,没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保证拆迁活动的依法进行;对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正;更有甚者,纵容姑息拆迁人,没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。

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3、拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严。《条例》第七条规定:“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”从目前《条例》的规定来看,对拆迁申请人的拆迁申请主要是进行形式审查,即看相关文件、手续、证明等书面材料是否齐备,对于齐备者即发放拆迁许可证。这种审查方式对于拆迁许可而言是不科学的,不对拆迁申请人进行实质审查就无法发现拆迁申请人不合许可条件的问题,因为拆迁申请人提交的资料很难反映出他的真实情况。拆迁许可发放的条件中的拆迁计划和方案是由拆迁申请人一手制订的,根本没有体现出被拆迁人的意志;而拆迁补偿安置资金证明往往也缺乏证明力,因为金融机构与房地产开发商之间存在密切的利益联系,实践中很多房地产开发商就是利用金融机构出具的虚假资金证明骗领到拆迁许可证后进行拆迁,而一旦到了应支付给被拆迁人拆迁补偿安置费用的时候,房地产开发商却一拖再拖,迟迟不能付清补偿安置费用。所以拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严使房地产开发商空手套白狼的伎俩一再得逞,而被拆迁人的利益却难获保障。 毕业论文

综上所述,笔者认为有必要以《行政许可法》为基础调整现行的拆迁许可制度,规范拆迁许可证的发放,加强对拆迁人在实施拆迁活动中的监督和检查,把好城市房屋拆迁的第一关,切实保护被拆迁人的权益。

(二)改造拆迁补偿安置制度已刻不容缓

1、拆迁补偿范围过窄,不利于保护被拆迁人的利益。《条例》将拆迁补偿范围界定为:被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。但是,“拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权,并非房屋本身。”而且,“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于对这种认识的赞同,笔者认为当前的拆迁补偿范围涵盖面过窄,没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上,公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金,被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值,还包括了国有土地使用权的价值,所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。另外,拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失(如被拆迁人的可期待利益)也不利于保护被拆迁人的利益。

2、拆迁补偿仅是适当补偿,补偿费用和标准不符合市场价值规律。《条例》确立的拆迁补偿原则是适当补偿,但是在实践中却不断出现“变适当补偿为象征性补偿的作法。”这不禁让人警觉:有人在借适当补偿之名行损害被拆迁人利益之实!行政法理论上有两种补偿学说,适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿,只要参照补偿时的社会观念,按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿,就足够了。”完全补偿说认为,“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿。”基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识,笔者主张对被拆迁人进行充分补偿。被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设,无论是出于公益目的还是商业目的,拆迁的最终结果是实现了更大的利益:政府不仅改善了城市环境,促进了经济发展,还获取了大量的土地使用权出让金;房地产开发商赚取了巨额利润;不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益,完全没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿,使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面,由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准,而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。

3、拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时,就开始拆迁行为,导致被拆迁人长期得不到相应的补偿,对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响,严重侵害了被拆迁人的财产权利。”

4、拆迁安置不到位。主要表现在:被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活,而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要;被拆迁人原有的房屋户型结构较优,而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用;被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的,而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患;被拆迁人原有的房屋位于较好的地段,工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利,而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。

(三)被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设

《条例》第二十四条规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然其后建设部于20xx年12月出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》,对 《条例》中确立的价格评估制度作了细化,各地方政府也先后制定了相应的办法。但是从实践反映的情况来看,被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在:第一,房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织,在20xx年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制,但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来,虽然形式上实现了与政府脱钩,但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响,不能做到独立、客观的评估。第二,房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人,作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求,往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格,做出不利于被拆迁人的评估结果,损害被拆迁人的利益。”这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵,而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。

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(四)拆迁裁决制度的异化

尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决,保证行政权力的正确行使,但是效果并不明显。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病,也被学界广泛质疑。究其原因,不外两点。第一,行政机关在拆迁裁决中没有保持中立,而是偏袒拆迁人,所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。(至于行政机关为何会在裁决中总是偏向拆迁人,笔者在前面已经详述。)第二,裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下,行政裁决成为唯一的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼,如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话,司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。

(五)强制拆迁制度为害尤甚

强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而强制拆除被拆迁人的房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束,然而事实上是行政机关在滥用行政权力进行强制拆迁以至出现“基本人权在拆迁过程中却遭到了来自行政权力的侵害和剥夺,拆迁户基本上无法将自己的财产按照自己的意愿进行正常的市场交易,却在强迫与专横之下丧失了平等对法的权利”的情形。在城市房屋拆迁的实践中,因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件层出不穷,强制拆迁已严重影响了社会的稳定,激化了社会矛盾。 毕业论文

五、被拆迁人的权益保护机制的重构

法律存在的目的是为了维护稳定的社会秩序和保障公民的合法权利不受侵犯。由于被拆迁人在社会经济方面处于弱势地位,其财产权利和人身权利更易受到侵犯并且在权利救济途径上遇到重重障碍。为了更加有效地保护他们的合法权益,实现法治的基本精神:公平、正义,国家有必要在立法上倾向于被拆迁人,对他们的权益进行特别的保护以提升被拆迁人的法律地位,从而消减因被拆迁人自身的弱势地位而在城市房屋拆迁中所遭受的利益损失,达到以权利平衡权利、以利益制约利益的目的。另外,在立法上还要限制和规范行政权力的运用,使其真正体现出保护被拆迁人权益的宗旨。

(一)扩大行政听证的适用领域

目前,只有《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《规程》)在城市房屋拆迁领域建立了听证制度,至于《行政许可法》中确立的许可听证制度则还没有得到贯彻执行。但是《规程》中的听证只适用于拆迁裁决和强制拆迁,而且还没有切实推行。行政听证制度是现代社会中行政程序法的重要制度,它强调行政决策过程的公开和相对人在行政主体作出行政决定前的参与,要求行政主体要充分听取当事人的意见并在行政决定中反映出当事人的意志。为了体现民主和保证行政权力的正确行使以保护被拆迁人权益不受任意的侵犯,有必要扩大行政听证在城市房屋拆迁中的适用领域。具体而言,首先要建立拆迁决定的听证制度。即行政主体“在正式作出拆迁决定前应依法举行听证会,广泛征求相关利害关系人的意见,然后在此基础上公告征收决定,明确拆迁对象、拆迁范围、拆迁时间、拆迁方式等。”这样可以避免以往行政主体在作出拆迁决定过程中的专擅垄断,有利于被拆迁人制约行政权力以维护自身的权益。其次就是各级行政机关要落实《行政许可法》的许可听证制度,制定相应的实施办法,规范拆迁许可证的发放程序。在这方面“重庆市政府出台了拆迁许可听证的原则规定,首开了国内听证立法的先河。”各地方政府可借鉴重庆市政府的做法。 毕业论文

(二)完善拆迁许可制度

1、严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松,导致房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多,不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有论者提出,应“将拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为,这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。

2、改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备,还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查,根据《行政许可法》的有关规定,依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查,以验证申请材料的真实性。另外,许可机关还应加强内部监督,保证工作人员能遵纪守法、恪尽职守,做到对拆迁许可的严格审核,防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。

3、加强对拆迁人实施拆迁许可的监管。为了改变长期以来行政许可领域中存在的疏于对被许可人的监督和管理的情况,《行政许可法》规定:“行政机关应当建立健全监督检查制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督责任。”因此,为了保护被拆迁人的权益,拆迁许可机关应严格遵循《行政许可法》的规定,加强对拆迁人实施拆迁许可的监督和管理,督促拆迁人依法拆迁,规范拆迁人的行为,对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人权益的违法拆迁行为要及时纠正。 毕业论文

(三)改造拆迁补偿安置制度

拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现,是城市房屋拆迁制度中的核心问题,针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷,笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度:

1、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后,由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用,其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用,否则不予发放拆迁许可证。

2、确立充分补偿的原则。建议将被拆迁人的国有土地使用权的损失也纳入拆迁补偿范围之中以充分保护被拆迁人的财产权利。

3、提高拆迁补偿安置的标准。当前的拆迁补偿安置标准较低,不符合市场价值规律,只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。经济学家茅于轼认为:“补偿标准应该是在市场价格的基础上再加10%。”他的主张值得在确定新的拆迁补偿安置标准时参考。

(四)价格评估应充分市场化

1、评估主体的市场化。政府不能介入到价格评估之中,应尊重房屋价格评估机构的独立性,明确价格评估是平等的市场主体之间的行为,允许房屋价格评估机构自主进行评估。

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2、估价标准和方法应市场化和科学化。政府不应在行政规范中制定补偿安置的标准,而应由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。

3、改变价格评估的出资方式。应当允许被拆迁人也可以选择房屋价格评估机构并自付价格评估费用,从而避免因由拆迁人支付评估费用出现的操纵评估价格的现象。

现在在价格评估领域的情况是被拆迁人无法通过提出自己的价格主张来维护自己的利益。有论者建议,“成立一个由政府拆迁办、被拆迁居民代表、房地产开发商等各方组成的补偿价格协商小组,由各方在参考市场价格的基础上制定出一个各方都能接受的价格。”这种方法颇具可行性并能通过多方协商而实现利益均衡,如能实行应当可以使被拆迁人的利益得到充分反映。

(五)取消拆迁裁决前置程序,赋予被拆迁人选择权

在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时,应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决,也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。由于现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利,从而在实际上否定了拆迁补偿安置协议的民事性质,使得被拆迁人对裁决不服只能选择与裁决机关对薄公堂,将被拆迁人置于与行政机关的对抗中无疑是加大了被拆迁人维护自身权益的难度。有论者认为,由于当前的拆迁裁决制度“没有从根本上切断政府与拆迁人的利益联系,仍难以在制度上保证政府在裁决中处于中立地位。”所以,应当“废除行政裁决制度。”笔者认为,在现行的城市房屋拆迁法律制度安排中继续保留行政裁决是必要的和合理的,但须为被拆迁人寻求司法救济扫清前置障碍,允许被拆迁人自由选择权利救济方式,为其设置行政和司法双重保护。理由在于: 毕业论文

1、行政裁决的高效率。以行政裁决的方式能够较为迅速地解决拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的问题,使被拆迁人的权益得到及时的保护。而如果被拆迁人诉诸司法解决,则将遭遇繁杂的程序和高昂的诉讼成本,更令他们不堪忍受的是漫长的审判周期。对于被拆迁人而言,“迟到的的正义便不再是正义!”因为他们自己安身立命的基础即将被侵犯,所以被拆迁人希望权利义务关系能尽快确定下来,而不是出现久拖未决的情况。这就要求权利救济方式具有高效率,能够快速地定纷止争,维护法律关系的稳定性。行政

裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要,因此其存在是必要的。

2、拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行政权力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位,今后即使城市房屋拆迁法律制度得到调整,可以预见政府在城市房屋拆迁中仍将会起关键性作用,所以废除行政裁决缺乏可行性。况且,“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式,已被人们所接受。”

3、取消裁决前置使行政权力的作用受限。一旦取消拆迁裁决前置程序,如果被拆迁人担心行政裁决对己不利,他就可以绕开行政机关直接寻求司法救济,从而使行政权力在干预拆迁人和被拆迁人这一对平等主体之间的民事争议的过程中所发挥的作用受到极大的限

毕业论文

制。

行政机关未能严格遵循依法行政和合理行政的原则导致了拆迁裁决偏离其保护平等民事主体合法权益的目的。行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益,但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟,裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此,应当加强行政法制监督,改进行政裁决工作,规范行政权力在裁决中的运用,做到依法裁决和公平裁决,以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。

(六)取消行政机关的强制拆迁权

本科法律论文篇(2)

我国最高人民法院一系列政策的出台,开启了研究两种效果相统一的热潮,各司法机关都以实现两种效果的统一作为其司法工作的目标,做到公正合理。

什么是司法的法律效果和社会效果呢?本文认为司法的法律效果就是立法所期待法律应有的功能与作用;而司法的社会效果,即是在运用司法的程序审理案件后,所起到的社会评价,社会舆论的反映是否良好的效果。一个国家法律的制定是体现这一时期政治、经济、公民教育情况的,法律具有封闭性,不可能预测到未来社会的发展,故立法便会具有一定的局限性。法律的封闭性与社会的不断的发展之间便会出现矛盾,彼一时的法律不能体现此一时期的社会实际情况,因此常会出现司法的两种效果不能统一,而出现这种不统一的原因是多方面的,本文从以下几个方面具体分析。

导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因是多方面的,可以从我国社会主义法治进程、立法技术与司法技术的完善程度,社会主义和谐社会等方面分析。我国处在社会转型期,社会纠纷多样化,法律的稳定性与社会迅速变动之间便会出现矛盾,传统的司法理念与当今提倡能动司法之间出现矛盾,法院审判不公开与公众对司法的知情权之间出现矛盾等等:

(一)法制观念落后

法制观念是法律意识的组成部分,法律意识是公民理解、尊重、执行和维护社会主义法律规范的重要保证,是公民遵纪守法行为产生的依据,树立法制观念与我国的依法治国、建设社会主义法制社会的要求相吻合。要想全面了解法制观念,首先要清楚,什么是法制,根据宪法的规定,法制,是统治阶级运用法律手段治理国家,管理社会事务的基本制度和方法,主要包含两方面的内容:从静态上看,是指一国的法律和制度;从动态上看,是国家机关制定的严格执行和遵守的法律制度,依法对国家进行治理的一种方式和原则。而法制观念则是指人们对法制的看法和态度,关键是对依法办事的态度,我国是具有自己发展特色的国家,我国的法制进程发展较慢,封建文化对社会公众的影响较深,人们接受的文化教育水平比较低,许多人对法制并不了解。

树立法制观念,首先要在制度层面上加强法制建设,实现法的统一性,完整性,从而强化法制观念的基础。其次,在意识层面上,要吸收先进文化教育,积极参考国外先进法制经验,深入开展社会主义法制研究。最后,在实践层面上,要坚定依法治国,确立公正、严明的法律秩序,牢固树立社会主义法制社会,为我国向法治社会转型提供强大的精神动力和可靠的思想保证。

(二)司法被动性与司法为民理念之间的矛盾

司法的目的是定分止争。根据我国传统的司法理念,我国司法具有被动性,即不告不理原则,托克维尔曾对司法的被动性如此描述:从性质上说,司法权自身不是主动的。要想使它行动就要推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。[1]司法被动性体现在以下几个方面:

本科法律论文篇(3)

我国最高人民法院一系列政策的出台,开启了研究两种效果相统一的热潮,各司法机关都以实现两种效果的统一作为其司法工作的目标,做到公正合理。

什么是司法的法律效果和社会效果呢?本文认为司法的法律效果就是立法所期待法律应有的功能与作用;而司法的社会效果,即是在运用司法的程序审理案件后,所起到的社会评价,社会舆论的反映是否良好的效果。一个国家法律的制定是体现这一时期政治、经济、公民教育情况的,法律具有封闭性,不可能预测到未来社会的发展,故立法便会具有一定的局限性。法律的封闭性与社会的不断的发展之间便会出现矛盾,彼一时的法律不能体现此一时期的社会实际情况,因此常会出现司法的两种效果不能统一,而出现这种不统一的原因是多方面的,本文从以下几个方面具体分析。

导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因是多方面的,可以从我国社会主义法治进程、立法技术与司法技术的完善程度,社会主义和谐社会等方面分析。我国处在社会转型期,社会纠纷多样化,法律的稳定性与社会迅速变动之间便会出现矛盾,传统的司法理念与当今提倡能动司法之间出现矛盾,法院审判不公开与公众对司法的知情权之间出现矛盾等等,具体如下:

(一)法制观念落后

法制观念是法律意识的组成部分,法律意识是公民理解、尊重、执行和维护社会主义法律规范的重要保证,是公民遵纪守法行为产生的依据,树立法制观念与我国的依法治国、建设社会主义法制社会的要求相吻合。要想全面了解法制观念,首先要清楚,什么是法制,根据宪法的规定,法制,是统治阶级运用法律手段治理国家,管理社会事务的基本制度和方法,主要包含两方面的内容:从静态上看,是指一国的法律和制度;从动态上看,是国家机关制定的严格执行和遵守的法律制度,依法对国家进行治理的一种方式和原则。而法制观念则是指人们对法制的看法和态度,关键是对依法办事的态度,我国是具有自己发展特色的国家,我国的法制进程发展较慢,封建文化对社会公众的影响较深,人们接受的文化教育水平比较低,许多人对法制并不了解。

树立法制观念,首先要在制度层面上加强法制建设,实现法的统一性,完整性,从而强化法制观念的基础。其次,在意识层面上,要吸收先进文化教育,积极参考国外先进法制经验,深入开展社会主义法制研究。最后,在实践层面上,要坚定依法治国,确立公正、严明的法律秩序,牢固树立社会主义法制社会,为我国向法治社会转型提供强大的精神动力和可靠的思想保证。

(二)司法被动性与司法为民理念之间的矛盾

司法的目的是定分止争。根据我国传统的司法理念,我国司法具有被动性,即不告不理原则,托克维尔曾对司法的被动性如此描述:从性质上说,司法权自身不是主动的。要想使它行动就要推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。[1]司法被动性体现在以下几个方面:

首先,司法程序的启动是被动的,只有在当事人申请立案后,法院才可以启动,并且法官启动该程序后要严格按照当事人起诉的范围进行裁判,不能对当事人起诉范围以外的纠纷进行主动裁判。

其次,我国立法权、司法权、行政权是各自独立的,相互之间不得超越,因此这就使得司法机关在裁判时,必须按照立法机关所指定的法律,但由于法律的制定具有一定的封闭性,在司法实践中经常会出现法律空白现象,相互之间法律冲突等,法官在面对这些问题时应该如何行事便成为难题。然而,法官又不得拒绝裁判,因此,法官不可避免的会充当立法的填充者,这使得司法与立法之间发生冲突,法律自身的不完善就会影响法官的依法裁判,进而使得公众的权益得不到保障。

(三)法官自由裁量权的滥用

法律法规的制定是不完整的,其在制定时是抽象的、封闭的,因此不能很好地解决司法实践中出现的具体的问题。法律的不完善,就给法官断案提出了难题,绝对的依照法律断案,却时常引起公众的很大不满。因此,立法给了法官可以利用抽象的法律原则的基本,在不违背宪法基本精神的前提下,可以考虑社情民意,风俗礼节而适当量刑,即法官的自由裁量权。但是这种自由裁量权的赋予并没有明确的法律制度予以规范,故在司法实践中出现了不少法官滥用权力的现象。司法本身应该是为公众解决矛盾,化解纠纷的,但现存司法实务界法官贪污受贿,徇私枉法,造成重罪轻判、轻罪重判,引起社会的强烈不满,因此,法官滥用自由裁量权并不能实现司法公正,更导致了许多冤假错案,社会效果极其恶劣。

本科法律论文篇(4)

一、现行民事诉讼调解制度的负面评价

现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期,并在其后不断得到巩固和发展。应当说,这一制度契合了改革开放前的社会实际,与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”,“以和为贵,以人为本,重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是,随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善,一些旧有的社会价值观发生了变化,利益主体越来越多元,权利观念越来越鲜明,国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出,人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决,由此,调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。

1.民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束。

毫无疑问,司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的,非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中,调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础,这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说,只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的,即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上,调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之,调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件:a.内容不违反法律的禁止性规定;b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析,我们就可以发现这样一种情况:从表面上看,当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分,因而无懈可击。实际上,这一处分行为往往并非出于当事人自愿,而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见,正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素,使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样,就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说,调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。

2.民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束。

审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则,乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内,而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制(尽管这些限制是正当的而且绝对必要)。因而,强调程序正义,以细致、严整的强行性程序规范来约束法官,防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时,由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的,所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行,而更具某些非程序化的特点。例如,法官可以主动地决定诉讼进入调解程序,可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解,这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的,也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为,调解制度在民事诉讼中的运用,其目的之一就是为了简化诉讼程序,便利群众。显然,这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束,造成其行为失范和诉讼活动的无序,并进而导致实体上的不公。

3.民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用。

对于一个案件而言 ,判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中,相对而言,二审法院就显得超脱许多。因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式,对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是,由于调解是以双方当事人合意为基础的,因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时,虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审,但对申请再审的理由作了严格限制:即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且,要求当事人就此负举证责任。实际上,由于调解过程的非程式化和随意性特点,当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现,因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下,很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。

综上所述,由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在,实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外,这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。

二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现

现化法制观念普遍承认:“不受限制的权力必将导致腐败”。因此,一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行,以及相对完善的实体法规范,是促进司法公正,防止司法权滥用的基本前提。如前所述,在我国目前体制下,尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范,使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然,这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。

1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。

地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动,有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从,陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满,进而在人事、财政等方面陷入不利;违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿,却又难回避法律本身的评判,和上诉审、再审的检验。不得不承认,在这种两难境地中,无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处,才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外,寻找到一种既维护本地方的不法利益,又不受监督机制约束,更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说,也正是因为调解制度的种种缺陷,使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器:实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说,正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范,使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现,并获得强制执行力。显然,这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。

2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。

为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改,直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到,这种立法上的完善和修正,主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判,压服性的非自愿调解等问题。然而,从我们当前的审判实践中来看,这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调,以拖促调”现象不但没有真正得到解决,反而成了某些法院和法官用以维护地方利益,实现地方保护主义的重要手段。

由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持,调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下,自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。

而当事人,尤其是外地当事人一方,往往慑于法官手中的裁判权,因害怕不同意调解将触怒法官,最终承担更加不利于已的判决结果,而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下,自愿原则往往被背离,而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害,既不公平,又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说,类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想,这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园?”

同时,虽然民诉法第九条规定“调解不成的,应当及时判决”,但这一思想并没有得到贯彻。实践中,久拖不决,久调不决的情况并不鲜见,这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力,势必直接影响到调解协议的达成,也成为地方保护主义实现的温床。正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善,自民事审判方式改革提出伊始,调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时,如何采取措施消解这一负面影响,就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前,我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价,但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措,危害将是巨大的,甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是,应当认识到,调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么,对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为,应当尽快制订相关规则,以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。

三、严格规范民事诉讼中的调解制度,真正落实自愿、合法原则

如前所述,我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑,笔者认为,应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改:

1.重新审视调解的目的及作用,进一步强调自愿原则。

应当认识到,诉讼当事人通过行使权而启动诉讼程序,其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张,而不是象以往那样简单地以纠纷的最终解决为诉讼目标。因此,首先应当改变过去“重调轻判”的观念,而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅结案方式,要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识,改过去“让谅型”调解为“公平型”调解,不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议,在调解书的制作中,亦应如判决书一样写明事实和证据分析,并增加“本院认为”的说理部份,通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步,也要让得明明白白。如此,就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿,这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。

2.严格规范调解程序,防止其不规范性和随意性。

具体而言,为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻,应制订严格的调解程序,如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行(在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其人为主导的“和解”活动)。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限,如果调解程序开始后,经过法定期限仍调解未成的,应当宣布调解终结,然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提,法官不得依职权启动调解程序(鉴于离婚案件纠纷的特殊性,可把调解作为离婚案件的必经程序,法官得依职权启动)。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”,即在审判组织外另设助理法官,由助理法官主持当事人进行调解,合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时,把审理程序与调解程序明确划分开来,在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障,从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。

本科法律论文篇(5)

首先,主板市场存在法律障碍。其一是《公司法》有关上市公司资格的规定不合理,如公司申请上市不仅要有3年的经营记录,还要有3年的盈利记录、必须连续3年净资产收益率达到10%以上,这种经营业绩的要求不适合高新技术风险企业在建立初期的财务状况;规定公司上市前的股本总额为5000万元,这对中小高新技术企业来说,存在难以逾越的规模障碍。其二是我国现有的证券法规未涉及到做市商的内容。如《证券法》规定,在交易所挂牌交易的证券,必须采用公开的集中竟价交易方式,这同做市商制度存在矛盾。又如证券商持仓做市,就会触及《证券法》关于5%公告线的规定。

其次,创业板市场缺少政策和法律的支持。1999年我国就起草了《高新技术板股票发行上市试行办法》,2000年又了《创业企业股票发行上市审核规则》等一系列创业板市场规则咨询文件。但由于深圳创业板市场一直未推出,这些咨询文件没能实行。而且一些草案设计与《公司法》也有冲突。如草案规定上市公司成立的时间至少为2年,《公司法》却规定在3年以上,而从长远发展来看,对中小企业没有必要规定过长期限;《公司法》规定一般的公司向社会公开发行的股份占公司总额的比例不能低于25%,而草案要求15%的公开发行比例,两者相冲突。

最后,股份全流通缺乏法律依据。我国立法不允许股份全流通,法人股和国有股不能上市交易,即使被投资企业上市,创业投资机构也不能按照市场价格转让自己拥有的股权,这无疑减少了IPO退出的诱人之处。而国外的资本市场多可以全流通,因此境外上市是国际创业资本在中国的首选退出通道。但是,由于我国境外上市规则不完善、审批制度存在不合理、对国外资本市场规则不熟悉,又引起了不少司法难题。对此,我们应该:

1.修改公司法。降低对高新技术风险企业的盈利业绩、股本规模、向社会公开发行股份比例要求;允许法入股和国有股的全流通;允许管理层回购,并对控股股东和其他主要股东的最低持有股量、出售股份额加以限制;废除我国对无形资产作价出资的限额规定,不硬性规定无形资产的上限,入股比例由当事人自行协商或由专设的评估机构评估而定。

2.完善证券法。引入做市商制度,适当放松对券商融资的限制,加大对投资银行融资蜕资的法制研究和制定;规范上市保荐人制度,明确界定保荐人的资本规模、人才素质以及业绩要求,重点强化保荐人的法律责任;建立上市公司的退市制度,根据不同的公司设计不同的退市出口,参照国外的证券市场制度,建立一套科学合理、切实可行的指标体系作为下市标准;尽早为我国推出创业板提供法律依据,并遵循法律法规的根本原则,化解与公司法、证券法等基本法之间的冲突。

3.完善信息披露制度。分别建立适用主板市场、创业板市场强制性的信息披露机制;建立起更为严谨的信息披露监管体系;以诚实守信作为基本行为准则,加快建设企业和个人信用服务体系;建立信用监督和失信惩戒制度;借鉴境外资本市场有关披露的持续规定,要求上市公司递交半年度、季度、年度报告,及时披露股价敏感资料和重大消息。

二、出售退出的法律障碍

由于中国特殊的法律政策环境限制,风险投资公司通过出售的方式实现退出更具有实际意义,在很长的一段时间里是我国大部分创业资本退出的主要方式。但是,我国目前产权市场发展尚不成熟,既缺少可供风险企业股权流动的市场,又缺乏有效的产权流动法制、完善的并购法和其他配套法制。主要有如下一些法律问题:

其一,国外企业间的购并主要通过股权置换的方式进行,而我国由于法人股不能交易,企业间的购并主要通过现金收购,购并难度加大;其二,我国在相当一段时间内政府参股和国有独资创业资本还占很大比例,而风险企业中国有资产产权如何划分、如何出售、如何评估、如何管理、国有股如何减持还没有具体配套的法律依据;其三,我国的不少高科技企业脱胎于高校、研究机构或传统企业,它们与原单位的产权关系模糊;其四,在购并当中,特别是当跨国公司购并浪潮袭来时,如何在法律上应对外来收购还需研究;其五,即使出售,《公司法》对技术股占注册资本20%的限制性规定,从一开始就降低了退出资本的含金量,削弱了创业家和投资者的积极性;其六,由于当前许多优惠政策是针对风险企业设定的,使大公司、大企业没有足够的动力去收购风险企业,导致出售这一渠道难以扩展;其七,创业资本的出售离不开中介机构的服务,而目前我国中介机构在项目评价、市场分析、投融资中介等方面提供的服务与社会的需要有很大的差距,推进科技中介服务机构的法律、法规和政策环境的建设亦是亟需;其八,创业资本出售过程中的不公平交易及关联交易,损害了创业投资机构特别是中小投资者的利益,并进而严重影响证券市场的健康发展。

因此,首先应完善相关企业的产权制度,允许风险投资机构通过可转换优先股这种工具对未上市的高新技术企业投资,在企业上市时允许优先股转换为普通股上市流通。

其次,完善并购法。法定企业间的购并不仅可用现金,还可以以股权置换、股票现金混合的方式;制定相关优惠政策方面、政府应鼓励大型公司对小型高科企业进行兼并收购,如对进行收购的大公司实行贷款优惠政策,根据收购规模和收购行业给予相应年限的低息或无息贷款,也可实行降低或免除当年的所得税优惠政策;对外国投资者收购境内企业股权,严格履行股权转让协议的规定,特别是严格遵守股权购买金的支付期限。

最后,制定中介服务法:尽快出台统一的《中介服务法》,对律师事务所,会计师事务所、资产评估事务所等中介机构进行法律界定,明确中介职能,完善中介服务的资质审定、从业人员资格考核标准,对违法从业者进行相应处罚,规范其运作。

三、回购退出的法律障碍

管理层回购目前作为我国改变国有控股上市公司的产权结构、实现国有资产从竞争领域退出的重要方式,从本源来看,更适用于未上市企业的再创业活动和创业投资。

但是也存在诸多法律障碍:如《公司法》规定管理层的董事、监事和经理在任职期间内不得转让自己的股份,不利于激励管理层和核心技术人员的积极性。对于股票期权计划中的股票来源和资金来源两方面内容,现有政策和法律也没有进行明确和具体的规定。此外,企业家是否能自己买自己的公司、有没有例外条例、是否有持股数量上的限制。如何保证股东和雇员的利益、在信息披露方面做何规定、收购后的公司承担哪些义务、管理层个人经济上的风险、信息披露的道德风险以及企业可持续发展的风险等等,都需在立法中明确。特别要提到的是,目前财政部审批上市公司国有股的转让有加速的趋势,经营者通过MBO回购的方式以很低廉的价格买走国有股,而且不是公开业务操作,隐患很多,需要严格有效的监管法制。对此,应该:

1.完善内部治理机制。尽早规定股票期权,明确库藏股、股票回购、股票期权占总股本的比例限制等问题;要求控股投资者在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。加大罚责制度:建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制。

2.强化监管机制。借鉴美国的监管体制,建立“以集中监管体制为主,以自律性监管为辅”的法律制度;各种具体的市场规则不列为法律规定的范畴,而由证交所来制定;监管机构坚持尊重市场规律、提高监管效率的监管原则,减少审批事项和审批环节;建立信息报告制度,有必要建立至少一个官方信用报告机构,监督创业资本退出的整个环节;进一步充实监管力量,整合监管资源,培养一支政治素质和专业素质过硬的监管队伍。

四、清算退出的法律障碍

本科法律论文篇(6)

从2002年开始,国家统一司法考试将法律职业道德纳入考试范围,但是考核的分值始终徘徊在5分左右,与其他的内容动辄几十分相比较很难引起人们的重视。目前,很多高校在确定本校的法学专业教学计划时主动向司法考试中考核内容较多的科目倾斜。暂且不论这种做法的对错,但在实践中却直接导致了法律职业道德课程的虚设,甚至有的高校根本就不设这门课程。有关法律职业道德的内容,却在法理学、诉讼法或者司法制度概论等课程中讲解。这一点也显示了法律职业道德课程在高校法学专业课程设置中地位较低。此外,很多高校在法学本科专业教学计划中设置思想道德修养课程,作为必修课,但没有专门设置系统学习法律职业道德的课程。思想道德修养课程主要是讲解公共道德的课程。法律职业道德虽然属于道德的范畴,但不同于公共道德。法律职业道德具有主体的特殊性、规范的明确性和具有较强的约束力的特征。法律职业道德适用的主体主要是专门从事法律工作的法官、检察官和律师等法律职业人员,对于非法律职业人员没有约束力。法律职业道德不能停留在一般道德准则层面,必须形成具有明确权利义务内容的、具体的标准和可操作的行为规范。如我国最高人民法院的约束法官行为的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、最高人民检察院通过的约束检察官行为的《检察官职业道德基本准则》(试行)和中华律师协会通过的约束律师行为的《律师执业行为规范》(试行),这些基本规则都对相关法律职业的道德作出了特别的要求。而且,这些规范均具有实质性的约束力。如果违反了职业道德规范,均要求追究相应的纪律责任,甚至是法律责任。所以,思想道德修改课程不能完全取代法律职业道德课程。再加上思想道德修养课程教学内容和教学方法陈旧,教学效果欠佳,根本不能满足法学专业法律职业道德教育的要求。

2.法律职业道德领域的专业研究人员较少,师资缺乏

目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少,各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资,该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程,但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德,因此,该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外,法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少,对于该课程的开设也有较大的影响,直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。

二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施

1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位

我国目前司法改革中提到了“审判分离”,对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养,还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一,因此,法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度,在设立法学本科阶段的培养目标时,明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时,法律职业道德应该成为核心课程之一。

2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重

设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题,对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外,还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质,如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后,美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较,我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说,只要品行良好,没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格,就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此,笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重,提高相应的分值,改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外,在取得有关职业资格和执业资格时,提出高于普通大众公共道德的要求。

3.探索多种形式的教学方法,提高法律职业道德课程的教学效果

法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业,具体的职业道德并不完全相同,但法律职业道德包括忠于法律,忠于职守,廉洁公正以及行为端正自重等,这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教,而是应该通过收集大量的法律实践资料,创设生动的法律职业场景,通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期,是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上,可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法,为学生提供道德情感体验的环境,使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外,也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座,提高学生的道德认同。

本科法律论文篇(7)

【内容提要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于,传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解,对比较法学科角色的工具性、实践性定位,在理论上的浅薄和贫乏,在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来,必须重构自己的概念、理论体系和方法论。本文提出,比较法是研究人类各种法律文化的科学。以此为基础,比较法可以建构起以法律文化研究为中心的理论体系,大量吸收其他人文社会科学的方法论。【摘 要 题】理论经纬 【关 键 词】比较法/法律文化/解释学 【正 文】 随着人类的历史进入崭新的21世纪,比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而,令人遗憾的是,比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同时代产生的学科相比,比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科,但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论,远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律经济学等晚于其出现的法学学科相比,比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中,比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么,比较法的问题究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。 一、比较法的批判 正如一个人只有经常自我反省、自我批评,才能发现和纠正缺点,不断走向进步一样,一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判,才能发现和纠正失误,更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”,不是对被批判对象不加分析的一概否定,而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程;也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵,而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作,缺乏对整个学科的批判意识,是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。 (一)比较法的概念:比较中心主义 什么是比较法?这无疑是比较法学习和研究中的重要问题。但是,这个问题的重要意义并不仅仅在于,它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题,更主要在于,它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题,其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案,而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说,对比较法是什么的回答,将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求,直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论,最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此,从地位上来说,这个问题不是比较法中的“一个”问题,而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究,都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新,都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。 然而,比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度,根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点:“由于比较法没有独立的法的领域,所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中,根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义,结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义,采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为,比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在,比较法已经牢固地扎下了根,这些讨论已无现实意义,不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视,使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度,使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。 从文字表述上看,比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的,但从实质上看,这些形形色色的比 较法定义有着一个共同的特点,即认为比较是比较法的特殊性之所在,强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者,他们所创造的各种新术语,如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”,仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中,无论是否认比较法是一门学科的人,还是主张比较法是一门学科的人,对比较法与比较的直接关系都坚信不疑,认为比较法是对不同的法律进行比较研究。 这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法,对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先,它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念,只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论,提出关于法的发展的一般理论等活动,都不属于比较法的范畴。其次,它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动,因而它被认为没有自己独立的研究目的,其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话,它也不是独立的学科,而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此,套用一句时髦的歌词来说,比较法学科中存在的各种问题,都是“比较”两个字惹的祸。 当然,我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法,而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时,必然要拿这一事物与其他事物进行比较,在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域,比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出:“正如比较是理解过程的核心一样,比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西,比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中,由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要,但是在比较法中,我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义,恰恰相反,而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过,解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念,我们仍然可以继续使用,只是不能为其字面意义所迷惑。 (二)对比较法学科角色的批判 从理论上讲,每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏,位置预先都已安排好,只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样,一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且,对一门学科作出什么样的角色定位,直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此,学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。 比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出,传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向:一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上,比较法为法理学(法哲学)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料,使这些学科能够超脱本国法律体系的限制,得出关于法的普遍性认识。在实践上,比较法通过介绍其他国家的法律的情况,为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中,传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣,更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。 尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义,但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于,他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学,其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为,提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论 学科的任务。因此,他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构,而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位,注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。 (三)对比较法理论的批判 比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里,我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足:首先,传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察,而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块:一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较,二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较,三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中,微观比较占绝大部分,其次是宏观比较,再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志,如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、中国的《比较法研究》等,发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中,从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容,第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容,仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较,还是宏观比较,基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样,比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节,但事实的堆积并不是科学,正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证,即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题,或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次,而是象德国学者宾德所说的那样:“弄来了一大堆砖石,然后就扔下不管了。”(13) 其次,比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的自然现实或社会现实,都必然要发展出一套概念。譬如,经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念,用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中,由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作,无须创造一套自己的概念,而只须使用被比较的法律领域的概念,因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系,而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较,而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务),那么它就必须形成自己的概念体系,以提供观察和思考各种法律体系的分析框架,提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。 其三,比较法只有一些零散的理论观点,而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构,以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中,虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点,如法系的划分、法律移植等,但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论,如规范比较与功能比较之争,法系划分标准上的争论,但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论,并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在,是一门学科理论研究走向深入的必然结果,同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式,是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。 (四)对比较法方法论的批判 德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话:“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论,就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反:如果一门科学很少探讨自己的方法论,一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是,科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识,常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义:首先,用于科学研究的方法论是否正确、有效,直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次,是否确立起自己的方法论 ,是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三,方法论的不断完善或更新,是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明,科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了,什么时候科学的发展就终结了。 各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视,一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致,但其所涉及的问题实际上只有一个,即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法,或者仅仅关注比较中的方法论问题,这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来,这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所,使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法,或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较政治学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出:“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看,良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法,特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法,丰富、充实自己的方法论体系。这样,才能真正扩大比较法的理论视野,从根本上改变比较法理论匮乏的状况。 当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中,最近几十年里涌现一批以“法律与 ”为名称的新兴研究领域或学科,如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是,比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝,因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。 二、比较法的重构 (一)比较法研究的新思路 令人感到欣慰的是,一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷,并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中,最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来,西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法,扩大了比较的范围,而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为,“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局,从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力,但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷,试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然,他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具,而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。 法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路,但也许是最有成功希望的出路。在下面,我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进,提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信,这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然,由于篇幅所限,在这篇论文里,我只能对这一新模式作一些简要的勾勒,具体的工作留待以后再做。 (二)比较法的新概念 我对比较法的解释是,比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思:其一,强调比较法研究的对象是作为文化的法,而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上,我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象,才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二,强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究,而不仅仅是一种纯粹的比较研究,尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场,经常使用比较方法。所谓全方 位的研究,是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向,比较法才能充分发掘自己的学术潜力,才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过,这一比较法概念一提出来,可能会遭致一些人的反对或异议。 第一种反对意见是,这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来,比较法就是比较法,它总是意味着对法的比较研究,尽管作为比较对象的法可以作各种理解,如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见,我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使,他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释,而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学,即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时,便产生了法学解释学。(22)后来,经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手,解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于,它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握,试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式,在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样,都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是,与解释学相比,比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上,(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究,是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质,直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此,比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反,只有深入进行本体论研究,才能扭转比较法理论匮乏的局面,使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段,比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。 另一种反对意见是,这一解释无法将比较法与其他学科区分开,因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确,在比较法的发展史上,确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为,一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在,必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是,比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而,这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天,这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域,而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究,只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同,所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如,文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科,因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此,要确证比较法的独立学科地位,关键不是有没有独特的研究对象,而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来,法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题,但它们的研究重心和研究方式有所不同:法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化,更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题,更多的是一种 哲学的、抽象的、思辨的研究;法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化,更为关心法律文化在社会中的地位与功能;比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化,更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其规律。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势,它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复,而且是必不可少的。 (三)比较法的理论体系 将比较法界定为研究法律文化的学科,有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面,建构起比较法自身的理论体系,即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言,这一理论体系包括下列内容: 第一,法律文化的概念。正如法律是什么,是法理学的本体论问题一样,法律文化是什么,是比较法的本体论问题。在法学领域,关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法,提出了形形色色的答案。然而,我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答,从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化,我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如,法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念,且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化,至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题,试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念,但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的,这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说,人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。 第二,法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时,往往会问这种法律文化为什么是这样的,那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题,而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素,如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系,既是作为一门科学的比较法的题中应有之义,也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。 第三,法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类,绘制一幅生物谱系图一样,许多社会科学家也尝试对形形色色的人类文明或文化进行分类,提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域,比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比,比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先,生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解,对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外,而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次,生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学,如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等,(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证,因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次,生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类,生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此,生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布,而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识,他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化,而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别,我们不可能照搬生物学的分类标准、方法,但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究,必须同时开展两项工作:一是加强对法律文化分类理论的研究,甚至有必要建立一门法律文化分类学,为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质,就 无法建立起一个完整的法律文化分类系统,正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性,就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察,显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业,而需要很多代学者的集体努力才能完成。 第四,法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局,也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一,并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察,主要解答这样三个具有普遍意义的问题:(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题:人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有,那么是什么样的变迁模式;如果没有,那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中,不少学者认为,人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为,人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线,后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为,人类社会是循环发展的。譬如,斯宾格勒认为,每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为,人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式,每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验,建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的,包括科技进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来,均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来,冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。 第五,法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种:一种是跨时间的纵向的运动,即法律文化的历史发展;一种是跨空间的横向的运动,即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如,中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受,构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”,(31)只是一个地理概念,而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质,但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果,而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的,就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似,而是文化同源。因此,正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系,在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为:“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”,“在所有法律变革中,或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为,法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来,法律移植成为比较法研究的热点问题,但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外,人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛,包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与 作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。 第六,法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存,因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是,不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象,即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响,因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化,从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化,由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素,逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如,比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系,通过取长补短、相互移植,已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了,必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注,它失去的将不只是一块理论阵地,更重要的是其学术地位。当然,多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来,因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。 第七,全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同,但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征,已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击,这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域,以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮,已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点,也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中,至少有这样四个问题值得深入思考和探讨:(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如,人类法律文化的演变趋势是趋同,还是趋异,或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如,全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局,促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起,西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现,在全世界广泛传播。但是,法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响,如西方两大法系逐渐融合、接近,西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下,非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突,诸如传统法律文化与现代法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突,不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。 (四)比较法的方法论 将比较法界定为研究法律文化的学科,有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性,有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无,也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性,为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法,大幅度地丰富和改善比较法的研究方法,才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局,走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论,现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学艺术等学科的方法,都或多或少对比较法研究具有参考或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中应用的可能性及前景。 其一,解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说,比较法就是法律文化解释学。在此,比较法学家是解释者,各个民族所创造的法律文化是需要解释的 文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如,如何看待或对待解释者的先见或前理解问题,是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究,往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样,比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解,同样是比较法必须解决的问题。因此,解释学的理论在比较法研究中具有应用价值,解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。 其二,符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物,如语言、文字、图画、音乐、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介,文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的;法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的;审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的;民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时,我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义,才能真正了解其法律文化。从某种意义上说,比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此,符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路,提供一种新的研究方法。 其三,结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来,世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中,才是有意义的,才能为人所理解。因此,结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构,从而译解各种法律文化的密码。此外,将结构主义方法引入比较法研究中,有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来,成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义:“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的,他把人类学与世界的理性大潮联系了起来,他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务,并且将法国的理性,也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来,人类学家们才认识到他们应该去思索,这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。 其四,文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来,任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体,而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此,对一种文化的研究,就是发现或建立该种文化的模式,并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向:一种是对文化的现象式描述,这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征;另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中,前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显,后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此,将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中,既可以克服比较法以往存在的不足,又可以克服法理学研究的局限性。 ①关于比较法与人类学的比较,参见梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年第2版,第40-41页。 ②哲学家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为,“哲学的真正社会功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著,李小兵等译:《批判理论》,重庆出版社1989年版,第250页。马尔库塞认为,“理智地消除甚至推翻既定事实,是哲学的历史任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著,刘继译:《单向度的人》,上海译文出版社1989年版,第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著,贺麟、王太庆译:《哲学史讲演录(第1卷)》,商务印书馆1997年版,第21页 。正是因为哲学始终保持着这种批判精神,它才能执人类思想之牛耳。 ③[日]大木雅夫著,范愉译:《比较法》,法律出版社1999年版,第60页。 ④[法]达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第8-9页。有一些比较法学家认为,关于比较法是一种纯粹的方法、还是一门学科这场讨论,是一种学究式、毫无实际意义的讨论,不如搁置不论为好。见前引③,大木雅夫书,第60-62页。 ⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点,参见沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第1-2页;何勤华:《法律文化史》,法律出版社1998年版,第215-219页。 ⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出:“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同,但其中心内容是一致的,即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤,何勤华书,第218页。 ⑦Vivian Grosswald Curran,“Culture Immersion,Difference and Categories in U.S.Comparative law”,American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.45. ⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著,潘汉典等译:《比较法总论》,贵州人民出版社1992年版,第25-47页;前引④,达维德书,第9-15页;Peter De Cruz,“Comparative Law in a Changing World”,Cavendish Publishing Ltd.,1995,pp.17-26;前引⑤,沈宗灵书,第50-59页;朱景文:《比较法导论》,中国检察出版社1992年版,第57-80页。 ⑨见Rodolfo Sacco,“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.39,1991,pp.4-6. ⑩参见[德]弗兰肯伯格著,贺卫方、王文娟译:《批判性比较:重新思考比较法》,载《法律的文化解释》(梁治平编),三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为,比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位,存在明显的缺陷。另见John Bell,“Comparative Law and Legal Theory”,in W.Krawietz,N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds),Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995),pp.19-31。贝尔指出,理论洞见对于比较法的发展是必不可少的,比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出:“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西,这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅,并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①,梁治平书,第11页。 (11)美国学者夏皮罗指出:“我认为,说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上,它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同,或者说,比较不过是相互对照地描述不同法律体系,而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner,“Comparative Politics and Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.740. (12)前引③,大木雅夫书,第63页。 (13)转引自Bernhard Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”, Clarendon Press,1990,p.4. (14)Gustav Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1969,S.

本科法律论文篇(8)

引起笔者注意这个问题的原因是:多年以来,法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心问题之一。(注:如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”,《文汇报》,1988年5月5日;乔伟的“关于法学理论研究的反思:论更新与改造法学的若干问题”,《文史哲》,1988年第6期;张志铭的“价值追求与经验实证:中国法学理论发展的取向”,《法学》,1988年第12期;甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品经济与法学基本理论”,《现代法学》,1988年第5期;徐显明、齐延平的“走出幼稚-十一届三中全会以来法理学的新进展”,《山东大学学报-哲社版》,1998年第4期;童之伟的“论法理学的更新”,《法学研究》,1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。)其中,法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的问题分歧较大。(注:参见黎国智:“变革和创新我国法理学”;沈国明:“法学研究要关注向市场化过渡的过程”;孙国华、张曙光:“中国法理学发展的宏观思考”等文,载刘升平、冯治良主编:《走向二十一世纪的法理学》,云南大学出版社1996年版;1992以来,葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论,参见《法学》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。)这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法,实际上,有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者,还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制实践发挥积极的促进作用,因而,比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来,法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此,法学界有些人士,甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”,将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实问题上。言内之意,法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”,不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议,也反对理论上的娇柔做作、无病呻吟、故弄玄虚,但是不赞成有些学者指出的解决这个问题的思路。我有一个粗浅的认识:法理学所面临的问题本质上不是法理学所独有的,而是我国所有法学学科的共同问题。这个问题的关节点,也不是法理学乃至法学的实践性不强,而是这些学科的理论性不充分,以至于没有能力应对现实。理论不充分的极端的表现,在法学各应用学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知,缺乏自己解决本学科范围内法理学问题的自觉意识;在作为一个学科的法理学领域内,则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以,法理学面临的最严重的问题似乎还不完全是现实性不足(这当然也是一个重要问题),而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向“对策学”方向的发展,以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。

鉴于此,笔者感到,如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视,探讨、说明法理学(不是作为一个学科的法理学,而是作为全部法学的基础内容的法理学)的“科学性”之成立条件、内容及其界限,或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。

二、法律理论的普遍性

法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性,即法理学必须是说理的,有理论根据的,符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时,由于理论思维面对的问题也是普遍的,所以,理论本身具有历史的普遍(连续)性。在这个意义上,对学术研究而言,只有理论思维能力的强弱之分,而没有是否需要理论思维之别;而理论思维能力的强弱,则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握,以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。

法律理论的普遍性的第一层含义是指:理论是各个法学学科的精神基础。法律理论不是神秘的东西,而是法律和法学工作者的日常精神活动的结果,更是法理学的直接的研究成果。本来,作为一个法律和法学工作者,无论专业领域存在多大的区别,我们每个人每天(至少在正常的工作日)都需要思考各种各样、或具体或抽象的法律问题。例如,律师会考虑如何根据法律规定,更有效地维护他的当事人的利益;法官则会考虑律师所提出的诉讼请求和理由是否成立;法学教师要设法把有关法律的知识组织成为一套能够让学生掌握的符合逻辑的口语系统;法学研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具体问题开始,逐渐转为抽象。当这种思考达到了一定的规范标准,上升到一定的抽象层次和系统性,则成为理论。所以,我以为理论本来不应该是神秘的,而是相当日常化的活动的结果。作为一门科学的法理学,与其他法律法学领域相比,首要区别就在于思维形式上:法理学的思考形式主要是“关于法律的理论”;而其他法学学科和法律实践者则主要是“根据法律的思考”,理性的思考者都需要把自己的思考转化为理论自觉。更准确地说,法律理论是每一个成熟的法学学科必不可少的精神支撑。

那么,为什么法律理论后来被划入一个单独的知识领域并在我国法学界常常成为批评的对象?这可能是经过理论的长期积累引起的社会分工的结果。人文社会科学的主要工作就是对“本文的意义”进行诠释,法学作为社会科学之一,显然也离不开对法律和法律思想的诠释。在知识与思想的历史演进的过程中,人们对法律的思考最初肯定不是一个专业化的阶层的特权,因为早期的经典性的法律思想几乎都是百科全书式的思想家的产品。后来,经过不断诠释和思想积累,才发展出分门别类的自然科学和社会科学,发展出政治、经济、社会、法律理论体系,发展出法理学、刑法学、宪法学、民法学等法学各学科的分类。说明这样一个本是常识的东西,是想指出:学科划分固然体现了人类思维能力的进步,但是,强制性的社会分工又将本是同根生的东西转化为看上去似乎不相干的东西。每个学科都在自己的领域内独立发展。这种情况下,过于强调分工的话,其结果必然是加剧了学科的分化和彼此之间的隔膜,进而忽视了本学科赖以存在的思想理论基础。本来,“关于法律的理论”与“根据法律的思考”之间是互补的关系,现在似乎“根据法律的思考”才有“合法性”,“关于法律的理论”则成为多余的、奢侈的、休闲性的。作为知识发展的结果的学科划分,现在在一定意义上已经成为制约学术进步的障碍。所以,作为学术进步标志的学科划分尽管不无其合理成分,但客观上非常容易给人一种误导:法理学或者其他理论法学是以理论研究为中心的,而其他法学学科、特别是部门法学,理论性至少不很重要,“应用法学”的称谓即是明证。现在看来,这种观点即使不是错误的,也是似是而非的,因为缺乏理论内涵的东西,是不可能在“科学”层面上存在的。相信部门法学者也同意这个意见。然而,更普遍的情况是,有的学者往往认为,部门法学的理论问题应该由法理学来解决,而法理学如果缺乏解决这些问题的能力,就是不成熟或者不够成熟,就是“幼稚”和“落后”。

把分工转化为学科的片面性是我们这个时代一个重要的文化特征。比较而言,法学界中的前辈多注重知识的综合性(我的一位同事曾告诉我,他在武汉大学读博士时,他的导师、著名法学家韩德培先生就再三告戒他们注意研究法理学,提高自己的理论素养),而年轻学者则越来越受到学科界限的限制。具体一些地说:法理学作为一门专门的研究理论的学科,自然应该以思想的整理和探索为己任。这本来无可非议。但是,在这个被韦伯称为“形式合理性”的社会,知识不再仅仅属于、甚至主要不属于精神进步的范畴,思想与知识分离,知识日益成为追求物质需要的现实的工具。法律思想与法律也在分离,法律更多地成为一种技能,法律思想则成为一种奢侈品。当然,从理论研究者的角度,理论自身的矫情,也影响到法理学的现实性。1995年牛津大学出版社出版了一部名为《诠释与过度诠释》的书,本书的几位作者,意大利的艾柯、美国的罗蒂、卡勒等人,围绕“本文意义”的界限的轰动性讨论,也说明了这个问题。但是,导致忽视理论的更致命的原因则是社会分工与学科分化:从法律实务者的角度看,法理学似乎没有什么实际的功用。李达先生几十年前就说过:“法理学的研究,在中国这样不发达,据我看来,主要是由于法学家们不予重视,好象认为是一个冷门。教者不感兴趣,学生也勉强听讲。因为应考试、做法官或律师,都不需要法理学。”(注:李达:《法理学大纲》法律出版社1983年版,第12页。)现在看来,这种忽视理论的现象是相当短视和危险的。其危险性就在于:法律可能因此被主观随意地视为一种统治的(对有权力者而言)、谋生的(对法律工作者而言)工具:“关于法律的思考”被“根据法律的思考”所取代。这个时候,法学就已丧失了作为科学的基本特征和最低限度的思想性。

法律理论的普遍性的第二层含义则是它的历史性,即理论具有普遍的历史连续性。“关于法律的思考”必然是从更为广泛的社会历史角度和更为整体性的思想理论层面把握法律现象。从社会历史角度解释法律现象不仅是历史唯物主义法律观的思想特征,而且也是大多数社会理论的特点。需要讨论的一个前提性问题是:法学和法理学有没有普遍性,即历史上的、外国的法律理论与“我们的”法律理论是什么关系?我的粗浅认识是:现实中的法律确实有国界之分,法学却应该是跨国的,超越历史界限的。尽管实际上法学总要受到本国特定历史文化法律条件的限制,但是,任何一个“真正的问题”都应该是具有一般的普遍的真理性。举一个人们在逻辑思维中经常提到的、带有些诡辩色彩的例子:“法学具有民族性,不同民族的法律思想只属于该民族”。这句话的内容即使是真理性的,作为一个真实(假定)的判断,仍然是具有普遍性和现实意义的。因为它可以成为不同肤色的法学家进一步思考的基础,其中不乏对各民族法学思维的现实的针对性。因此,也就不难理解,法学的理论性问题或法理学的问题,通常大多数情况下都是似曾相似的,也就是在我们之前,早已有人在思考。例如所谓罪刑法定、无罪推定、法律面前人人平等、产品责任、合同责任、法的本质、法的作用、权利本位等等。只要我们是尊重人类法律文化遗产的,只要我们乐意遵循学术研究的基本规范,就始终需要借鉴他人和前人的研究成果。

现在,有的学者对法律学术出版界和法学期刊大量介绍其他国家法律思想、中国古代法律思想以及其他学科的思想理论是非常不满意的,对学术著作中大量引用他人成果也不以为然。或者认为这是“从书本到书本”的教条主义、拿来主义、“食洋、食古不化”的表现,或者认为,他山之玉,最多具有借鉴意义。这种观点,我以为似乎也可以商榷。作为学术研究,法理学的特点之一就在于吸收他人理论成果,接过前人的接力棒,向前面的目标继续奔跑。即使是面对新的法律制度,也非常需要借鉴他人的思想成果加以梳理。而如果不论前人有无相关研究成果,或者只相信自己的直接经验,或者海阔天空地杜撰一番,在学术角度上,似完全不可取。

法理学成果是具有历史连续性的。他们不是一个个彼此分离的、需要时可以相互转借的东西。每一种思想领域的重大成果,都有它的历史渊源,都是以往思想成果的发展,并且仍然可能继续开创新的历史。所以,思想是成体系的、渊远流长的。这种思想的整体性是不容忽视的。也就是说,任何一个真正的法理学的问题,作为一个问题,并不总是直接来源于实践经验,来源于法律实践中的具体现象问题。经典的问题或更经常出现的问题,往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。例如著名的韦伯问题(注:韦伯认为形式合理性(包括形式合理性的法律)是西方特有的文化特征,是资本主义产生于欧洲的深层原因。但是,形式合理性的发展带来的却是严重的实质的不合理。)、斯密问题。(注:亚当。斯密的经济学理论中的人是具有严重利己主义倾向的,而伦理学中的人又是具有利他精神的。从而提出了一个资本主义社会中的人的双重人格问题。)后来者不过是借助前人的概念工具和问题意识把自己时代的问题再现出来。这个时候,理论研究必然从抽象问题开始。所以,法理学研究需要立足于每一个思想体系的整体性及其研究问题的思路,需要服从整个理论体系的整体思路,或者是对这个整体思路的有根据的改进。因此,法律思想的多元性虽然是不可避免的,但是这种多元性必须是有根据的。而且,“关于法律的理论”中,“根据”往往是在法律之外。那种或者认为能够撇开理论的历史源流,或者认为仅仅根据现实法律规则,就可以随便提出一些观点,甚至可以给整个法学建立起一种具有统一的理论指导功能的法理学理论的乐观倾向,根本上是没根据的。

三、法律方法的“科学”性

本科法律论文篇(9)

【关 键 词】比较法/法律文化/解释学

【正 文】

随着人类的进入崭新的21世纪,比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而,令人遗憾的是,比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同产生的学科相比,比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科,但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论,远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律学等晚于其出现的法学学科相比,比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中,比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么,比较法的究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。

一、比较法的批判

正如一个人只有经常自我反省、自我批评,才能发现和纠正缺点,不断走向进步一样,一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判,才能发现和纠正失误,更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”,不是对被批判对象不加的一概否定,而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程;也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵,而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作,缺乏对整个学科的批判意识,是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。

(一)比较法的概念:比较中心主义

什么是比较法?这无疑是比较法和研究中的重要问题。但是,这个问题的重要意义并不仅仅在于,它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题,更主要在于,它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题,其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案,而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说,对比较法是什么的回答,将直接其比较法研究的思路、重心以及学术追求,直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论,最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此,从地位上来说,这个问题不是比较法中的“一个”问题,而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究,都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新,都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。

然而,比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度,根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点:“由于比较法没有独立的法的领域,所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中,根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义,结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义,采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为,比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在,比较法已经牢固地扎下了根,这些讨论已无现实意义,不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视,使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度,使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。

从文字表述上看,比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的,但从实质上看,这些形形色色的比较法定义有着一个共同的特点,即认为比较是比较法的特殊性之所在,强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者,他们所创造的各种新术语,如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”,仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中,无论是否认比较法是一门学科的人,还是主张比较法是一门学科的人,对比较法与比较的直接关系都坚信不疑,认为比较法是对不同的法律进行比较研究。

这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法,对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先,它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念,只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论,提出关于法的发展的一般理论等活动,都不属于比较法的范畴。其次,它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动,因而它被认为没有自己独立的研究目的,其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话,它也不是独立的学科,而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此,套用一句时髦的歌词来说,比较法学科中存在的各种问题,都是“比较”两个字惹的祸。

当然,我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法,而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时,必然要拿这一事物与其他事物进行比较,在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域,比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出:“正如比较是理解过程的核心一样,比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西,比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中,由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要,但是在比较法中,我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义,恰恰相反,而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过,解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念,我们仍然可以继续使用,只是不能为其字面意义所迷惑。

(二)对比较法学科角色的批判

从理论上讲,每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏,位置预先都已安排好,只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样,一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且,对一门学科作出什么样的角色定位,直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此,学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。

比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出,传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向:一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上,比较法为法(法)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料,使这些学科能够超脱本国法律体系的限制,得出关于法的普遍性认识。在实践上,比较法通过介绍其他国家的法律的情况,为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中,传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣,更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。

尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义,但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于,他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学,其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为,提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务。因此,他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构,而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位,注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。

(三)对比较法理论的批判

比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里,我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足:首先,传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察,而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块:一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较,二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较,三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中,微观比较占绝大部分,其次是宏观比较,再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志,如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、的《比较法研究》等,发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中,从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容,第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容,仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较,还是宏观比较,基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样,比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节,但事实的堆积并不是科学,正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证,即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题,或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次,而是象德国学者宾德所说的那样:“弄来了一大堆砖石,然后就扔下不管了。”(13)

其次,比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的现实或社会现实,都必然要发展出一套概念。譬如,经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念,用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中,由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作,无须创造一套自己的概念,而只须使用被比较的法律领域的概念,因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系,而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较,而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务),那么它就必须形成自己的概念体系,以提供观察和思考各种法律体系的分析框架,提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。

其三,比较法只有一些零散的理论观点,而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构,以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中,虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点,如法系的划分、法律移植等,但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论,如规范比较与功能比较之争,法系划分标准上的争论,但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论,并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在,是一门学科理论研究走向深入的必然结果,同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式,是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。

(四)对比较法方法论的批判

德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话:“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论,就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反:如果一门科学很少探讨自己的方法论,一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是,科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识,常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义:首先,用于科学研究的方法论是否正确、有效,直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次,是否确立起自己的方法论,是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三,方法论的不断完善或更新,是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明,科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了,什么时候科学的发展就终结了。

各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视,一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致,但其所涉及的问题实际上只有一个,即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法,或者仅仅关注比较中的方法论问题,这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来,这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所,使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法,或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出:“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看,良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法,特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法,丰富、充实自己的方法论体系。这样,才能真正扩大比较法的理论视野,从根本上改变比较法理论匮乏的状况。

当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中,最近几十年里涌现一批以“法律与

”为名称的新兴研究领域或学科,如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是,比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝,因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。

二、比较法的重构

(一)比较法研究的新思路

令人感到欣慰的是,一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷,并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中,最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来,西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法,扩大了比较的范围,而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为,“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局,从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力,但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷,试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然,他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具,而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。

法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路,但也许是最有成功希望的出路。在下面,我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进,提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信,这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然,由于篇幅所限,在这篇论文里,我只能对这一新模式作一些简要的勾勒,具体的工作留待以后再做。

(二)比较法的新概念

我对比较法的解释是,比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思:其一,强调比较法研究的对象是作为文化的法,而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上,我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象,才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二,强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究,而不仅仅是一种纯粹的比较研究,尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场,经常使用比较方法。所谓全方位的研究,是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向,比较法才能充分发掘自己的学术潜力,才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过,这一比较法概念一提出来,可能会遭致一些人的反对或异议。

第一种反对意见是,这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来,比较法就是比较法,它总是意味着对法的比较研究,尽管作为比较对象的法可以作各种理解,如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见,我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使,他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释,而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学,即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时,便产生了法学解释学。(22)后来,经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手,解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于,它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握,试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式,在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样,都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是,与解释学相比,比较法到为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上,(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究,是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质,直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此,比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反,只有深入进行本体论研究,才能扭转比较法理论匮乏的局面,使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段,比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。

另一种反对意见是,这一解释无法将比较法与其他学科区分开,因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确,在比较法的发展史上,确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为,一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在,必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是,比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而,这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天,这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域,而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究,只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同,所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如,文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科,因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此,要确证比较法的独立学科地位,关键不是有没有独特的研究对象,而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来,法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题,但它们的研究重心和研究方式有所不同:法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化,更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题,更多的是一种哲学的、抽象的、思辨的研究;法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化,更为关心法律文化在社会中的地位与功能;比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化,更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势,它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复,而且是必不可少的。

(三)比较法的理论体系

将比较法界定为研究法律文化的学科,有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面,建构起比较法自身的理论体系,即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言,这一理论体系包括下列内容:

第一,法律文化的概念。正如法律是什么,是法理学的本体论问题一样,法律文化是什么,是比较法的本体论问题。在法学领域,关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法,提出了形形色色的答案。然而,我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答,从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化,我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如,法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念,且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化,至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题,试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念,但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的,这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说,人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。

第二,法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时,往往会问这种法律文化为什么是这样的,那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题,而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素,如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系,既是作为一门科学的比较法的题中应有之义,也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。

第三,法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类,绘制一幅生物谱系图一样,许多社会科学家也尝试对形形色色的人类文明或文化进行分类,提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域,比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比,比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先,生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解,对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外,而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次,生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学,如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等,(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证,因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次,生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类,生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此,生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布,而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识,他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化,而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别,我们不可能照搬生物学的分类标准、方法,但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究,必须同时开展两项工作:一是加强对法律文化分类理论的研究,甚至有必要建立一门法律文化分类学,为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质,就无法建立起一个完整的法律文化分类系统,正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性,就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察,显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业,而需要很多代学者的集体努力才能完成。

第四,法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局,也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一,并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察,主要解答这样三个具有普遍意义的问题:(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题:人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有,那么是什么样的变迁模式;如果没有,那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中,不少学者认为,人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为,人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线,后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为,人类社会是循环发展的。譬如,斯宾格勒认为,每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为,人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式,每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验,建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的,包括进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来,均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来,冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。

第五,法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种:一种是跨时间的纵向的运动,即法律文化的历史发展;一种是跨空间的横向的运动,即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如,中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受,构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”,(31)只是一个地理概念,而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质,但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果,而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的,就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似,而是文化同源。因此,正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系,在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为:“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”,“在所有法律变革中,或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为,法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来,法律移植成为比较法研究的热点问题,但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外,人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛,包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。

第六,法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存,因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是,不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象,即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响,因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化,从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化,由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素,逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如,比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系,通过取长补短、相互移植,已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了,必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注,它失去的将不只是一块理论阵地,更重要的是其学术地位。当然,多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来,因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。

第七,全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同,但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征,已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击,这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域,以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮,已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点,也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中,至少有这样四个问题值得深入思考和探讨:(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如,人类法律文化的演变趋势是趋同,还是趋异,或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如,全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局,促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起,西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现,在全世界广泛传播。但是,法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响,如西方两大法系逐渐融合、接近,西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下,非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突,诸如传统法律文化与法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突,不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。

(四)比较法的方法论

将比较法界定为研究法律文化的学科,有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性,有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无,也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性,为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法,大幅度地丰富和改善比较法的研究方法,才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局,走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论,现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学等学科的方法,都或多或少对比较法研究具有或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中的可能性及前景。

其一,解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说,比较法就是法律文化解释学。在此,比较法学家是解释者,各个民族所创造的法律文化是需要解释的文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如,如何看待或对待解释者的先见或前理解问题,是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究,往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样,比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解,同样是比较法必须解决的问题。因此,解释学的理论在比较法研究中具有应用价值,解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。

其二,符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物,如语言、文字、图画、、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介,文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的;法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的;审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的;民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时,我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义,才能真正了解其法律文化。从某种意义上说,比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此,符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路,提供一种新的研究方法。

其三,结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来,世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中,才是有意义的,才能为人所理解。因此,结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构,从而译解各种法律文化的密码。此外,将结构主义方法引入比较法研究中,有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来,成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义:“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的,他把人类学与世界的理性大潮联系了起来,他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务,并且将法国的理性,也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来,人类学家们才认识到他们应该去思索,这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。

其四,文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来,任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体,而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此,对一种文化的研究,就是发现或建立该种文化的模式,并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向:一种是对文化的现象式描述,这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征;另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中,前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显,后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此,将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中,既可以克服比较法以往存在的不足,又可以克服法理学研究的局限性。

①关于比较法与人类学的比较,参见梁治平编:《的文化解释》,三联书店1998年第2版,第40-41页。

②家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为,“哲学的真正功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著,李小兵等译:《批判》,重庆出版社1989年版,第250页。马尔库塞认为,“理智地消除甚至推翻既定事实,是哲学的任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著,刘继译:《单向度的人》,上海译文出版社1989年版,第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著,贺麟、王太庆译:《哲学史讲演录(第1卷)》,商务印书馆1997年版,第21页。正是因为哲学始终保持着这种批判精神,它才能执人类思想之牛耳。

③[日]大木雅夫著,范愉译:《比较法》,法律出版社1999年版,第60页。

④[法]达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第8-9页。有一些比较法学家认为,关于比较法是一种纯粹的、还是一门学科这场讨论,是一种学究式、毫无实际意义的讨论,不如搁置不论为好。见前引③,大木雅夫书,第60-62页。

⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点,参见沈宗灵:《比较法》,北京大学出版社1998年版,第1-2页;何勤华:《法律文化史》,法律出版社1998年版,第215-219页。

⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出:“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同,但其中心是一致的,即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤,何勤华书,第218页。

⑦Vivian Grosswald Curran,“Culture Immersion,Difference and Categories in U.S.Comparative law”,American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.45.

⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著,潘汉典等译:《比较法总论》,贵州人民出版社1992年版,第25-47页;前引④,达维德书,第9-15页;Peter De Cruz,“Comparative Law in a Changing World”,Cavendish Publishing Ltd.,1995,pp.17-26;前引⑤,沈宗灵书,第50-59页;朱景文:《比较法导论》,检察出版社1992年版,第57-80页。

⑨见Rodolfo Sacco,“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.39,1991,pp.4-6.

⑩参见[德]弗兰肯伯格著,贺卫方、王文娟译:《批判性比较:重新思考比较法》,载《法律的文化解释》(梁治平编),三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为,比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位,存在明显的缺陷。另见John Bell,“Comparative Law and Legal ory”,in W.Krawietz,N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds),Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995),pp.19-31。贝尔指出,理论洞见对于比较法的是必不可少的,比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出:“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西,这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅,并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①,梁治平书,第11页。

(11)美国学者夏皮罗指出:“我认为,说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上,它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同,或者说,比较不过是相互对照地描述不同法律体系,而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner,“Comparative Politics and Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.740.

(12)前引③,大木雅夫书,第63页。

(13)转引自Bernhard Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”, Clarendon Press,1990,p.4.

(14)Gustav Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1969,S.253.另参见前引⑧,茨威格特、克茨书,第53页;前引③,大木雅夫书,第81页。

(15)Jennifer Widner,“Comparative Politics and Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.744.

(16)参见Ugo Mattei,“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”,American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998.

(17)这一点已经引起中国学者的注意,参见前引⑤,沈宗灵书,第44-46页;前引⑤,何勤华书,第234-236页。

(18)Henry Ehrmann,“Comparative Legal Cultures”,Prentice-Hall Inc.,1976.中译本见[美]埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,三联书店1990年版。

(19)Bernhard Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”,Clarendon Press,1990,p.8.

(20)参见[比利时]霍克、沃林顿:《法律文化、法律范式与法律原理:走向比较法的一种新模式》,《国际法与比较法季刊》(版),1998年第2期。

(21)伽达默尔称古老的解释学为“一门关于理解的‘技艺学’”,参见[德]伽达默尔著,洪汉鼎译:《真理与方法(上卷)》,上海译文出版社1999年版,第4页。

(22)这就是西欧中世纪时期的“注释法学”。关于注释法学的情况,参见[葡]叶士朋著,吕平义、苏健译:《欧洲法学史导论》,中国政法大学出版社1998年版。

(23)即使作为一种方法论研究,比较法也远未达到解释学所曾达到的水平。

(24)H.C.Gutteridge,“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”,Cambridge University Press,2nd ed.,1949,p.5,note 2;Alan Watson,“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”,The University of Georgia Press,1994,Chapter 1.

(25)前引⑧,朱景文书,第4页。

(26)参见前引⑤,沈宗灵书,第7页;前引⑧,朱景文书,第1页。

(27)我曾经在解说什么是法学时,对这种做法提出过批评。参见黄文艺:《“法学”释义》,载《吉林大学社会学报》2000年第3期。

(28)参见杨世杰主编:《植物生物学》,科学出版社2000年版,第275-293页。

(29)转引自Alan Watson,“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”,The University of Georgia Press,1994,p.3。

(30)受达尔文的进化论思想的英国比较法与法律史学家梅因,通过对古罗马法、古印度法等古代法发展史的比较研究,提出了一种所谓“从身份到契约”的法律变迁模式。参见[英]梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1982年版。

(31)如瑞典学者马尔斯特勒姆,参见前引⑧,茨威格特、克茨书,第124页。

(32)在人类文化的发展史上,究竟是独立发明还是传播或借鉴重要,是人类学家长期激烈争论的一个。传播论学派认为,传播更为重要,全部人类文化史就是文化传播、借鉴的历史。极端的传播论者甚至认为,人类所有的文化都起源于一种文化,是这种向世界各地传播的结果。参见夏建中:《文化人类学理论学派:文化研究的历史》,中国人民大学出版社1997年版,第2章。

(33)Rodolfo.Sacco,“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.39,1991,pp.394-398.

(34)关于沃森的思想的系统评述,参见William Ewald,“Comparative Jurisprudence(Ⅱ):The Logic of Legal Transplants”,American Journal of Comparative Law,Vol.43,1995,pp.489-519.

(35)对中国所发生的多元法律文化互动问题所进行的探讨,见黄文艺:《多元法律文化互动的多元透视》,载《吉林大学社会科学学报》2001年第1期。

(36)关于符号对于人的重要意义,德国哲学家卡西尔曾提出了一个很著名的命题:人是符号动物。参见[德]卡西尔著,甘阳译:《人论》,上海译文出版社1985年版。

本科法律论文篇(10)

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03709 马克思主义基本原理概论

05678 金融法  00227 公司法

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00262 法律文书写作  00263 外国法制史

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05680 婚姻家庭法  00015 英语(二)

00169 房地产法

00228 环境与资源保护法学  030108  律师

(本科段)  华侨大学  00230 合同法

03709 马克思主义基本原理概论  00993 法院与检察院组织制度  00229 证据法学

00924 婚姻家庭法原理与实务

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00228 环境与资源保护法学

00925 公证与基层法律服务实务  030401  公安管理

(本科段)  中国人民公安大学  00372 公安信息学

03709 马克思主义基本原理概论  00235 犯罪学(一)  03708 中国近现代史纲要

04729 大学语文  00015 英语(二)

00373 涉外警务概论  050105  汉语言文学

(本科段)  福建师范大学  00540 外国文学史

03709 马克思主义基本原理概论  00422 中国古代作家作品专题研究  00539 中国古代文学史(二)

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00541 语言学概论

00815 西方文论选读  050201  英语

(本科段)  福建师范大学  00600 高级英语

03709 马克思主义基本原理概论  00830 现代语言学(A)

00837 旅游英语选读(B)  00833 外语教学法(A)

00838 语言与文化(B)

03708 中国近现代史纲要  00603 英语写作  050305  新闻学

(本科段)  福建师范大学  03709 马克思主义基本原理概论  00659 新闻摄影  00182 公共关系学

00321 中国文化概论

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00312 政治学概论

00660 外国新闻事业史  050426  环境艺术设计

(本科段)  福州大学  03709 马克思主义基本原理概论  00701人体工程学应用  03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)  100804  中药学

(本科段)  福建中医学院  03052 中药制药工程原理与设备

03709 马克思主义基本原理概论  03049 数理统计  03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

03050 药理学(三)  020104  财税

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03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)  00068 外国财政  00070 政府与事业单位会计

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03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)  00076 国际金融  00077 金融市场学

03708 中国近现代史纲要

04184 线性代数(经管类)  00015 英语(二)

00051 管理系统中计算机应用  020110  国际贸易

(独立本科段)  厦门大学  00100 国际运输与保险

03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)  00101 外经贸经营与管理  00055 企业会计学

00102 世界市场行情

03708 中国近现代史纲要

04184 线性代数(经管类)  00051 管理系统中计算机应用

00098 国际市场营销学  020115  经济学

(独立本科段)  厦门大学  00009 政治经济学(财经类)

00143 经济思想史

03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)  00142 计量经济学  00138 中国近现代经济史

03708 中国近现代史纲要

04184 线性代数(经管类)  00015 英语(二)

00051 管理系统中计算机应用  020121  调查与分析

(独立本科段)  厦门大学  00009 政治经济学(财经类)

03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)

03708 中国近现代史纲要

04184 线性代数(经管类)  00015 英语(二)

00051 管理系统中计算机应用  020202  工商企业管理

(独立本科段)  福州大学  00067 财务管理学

03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)  00149 国际贸易理论与实务  00154 企业管理咨询

03708 中国近现代史纲要

04184 线性代数(经管类)  00015 英语(二)

00051 管理系统中计算机应用  020204  会计

(独立本科段)  福州大学  00162 会计制度设计

03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)  00149 国际贸易理论与实务  00159 高级财务会计

03708 中国近现代史纲要

04184 线性代数(经管类)  00015 英语(二)

00051 管理系统中计算机应用

00161 财务报表分析(一)  020208  市场营销

(独立本科段)  福建农林大学  00186 国际商务谈判

03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)  00149 国际贸易理论与实务  00055 企业会计学

03708 中国近现代史纲要

04184 线性代数(经管类)  00015 英语(二)

00051 管理系统中计算机应用

00098 国际市场营销学  020210  旅游管理(独立本科段)  福建师范大学  00199 中外民俗

03709 马克思主义基本原理概论

06011 旅游学概论  05034 旅游地理学

06120 旅游专业英语  03708 中国近现代史纲要

06944 中国旅游文化  00051 管理系统中计算机应用

00200 客源国概况

020213  企业财务管理

(独立本科段)  集美大学  00208 国际财务管理

03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)  00207 高级财务管理  00077 金融市场学

03708 中国近现代史纲要

04184 线性代数(经管类)  00015 英语(二)

00051 管理系统中计算机应用  020216  电子商务

(独立本科段)  厦门大学  00910 网络经济与企业管理

03709 马克思主义基本原理概论  00915 电子商务与现代物流

00995 商法(二)  00906 电子商务网站设计原理

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00997 电子商务安全导论  020229  物流管理

(独立本科段)  集美大学  00009 政治经济学(财经类)

03709 马克思主义基本原理概论

04183 概率论与数理统计(经管类)

05374 物流企业财务管理

03708 中国近现代史纲要

04184 线性代数(经管类)  00015 英语(二)

00043 经济法概论(财经类)  020256  项目管理

(独立本科段)  福州大学  03709 马克思主义基本原理概论

05066 项目论证与评估  05063 项目时间管理  03708 中国近现代史纲要

05060 项目范围管理  00015 英语(二)

05061 项目成本管理  020282  采购与供应管理

(独立本科段)  集美大学  00009 政治经济学(财经类)

03709 马克思主义基本原理概论

05374 物流企业财务管理

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)  020314  销售管理

(独立本科段)  集美大学  03709 马克思主义基本原理概论  00149 国际贸易理论与实务

10511 销售团队管理  03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00043 经济法概论(财经类)

00051 管理系统中计算机应用  020320  中小企业经营管理

(独立本科段)  集美大学  03709 马克思主义基本原理概论

00154 企业管理咨询

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)  030109  监所管理

(独立本科段)  中央司法警官教育学院  00928 罪犯劳动改造学

03709 马克思主义基本原理概论  00932 狱内侦查学  00924 婚姻家庭法原理与实务

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00933 罪犯改造心理学  030117  法律

(独立本科段)  福建师范大学  00230 合同法

00242 民法学

03709 马克思主义基本原理概论  00223 中国法制史

00261 行政法学  00243 民事诉讼法学

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00228 环境与资源保护法学

00244 经济法概论  030203  社会工作与管理

(独立本科段)  厦门大学  00281 社区社会工作

03709 马克思主义基本原理概论

06948 婚姻家庭  00282 个案社会工作

00286 福利经济学  00284 心理卫生与心理咨询

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00278 社会统计学

00279 团体社会工作  030302  行政管理学

(独立本科段)  福州大学  00067 财务管理学

00320 领导科学

03709 马克思主义基本原理概论  00319 行政组织理论

00341 公文写作与处理  00316 西方政治制度

00321 中国文化概论

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00312 政治学概论

00322 中国行政史  040102  学前教育

(独立本科段)  福建师范大学  00399 学前游戏论

00401 学前比较教育

03709 马克思主义基本原理概论  00403 学前儿童家庭教育学

00883 学前特殊儿童教育  00881 学前教育科学研究与论文写作

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00882 学前教育心理学  040107  教育管理

(独立本科段)  福建师范大学  00454 教育预测与规划

03709 马克思主义基本原理概论  00451 教育经济学

00457 学前教育管理

00458 中小学教育管理

00459 高等教育管理  00449 教育管理原理

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00456 教育科学研究方法(二)  040112  小学教育

(独立本科段)  福建教育学院  00464 中外教育简史

03330 小学数学教学研究

03709 马克思主义基本原理概论  00458 中小学教育管理

03329 小学语文教学研究  00466 发展与教育心理学

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

06230 小学艺术教育  050104  秘书学

(独立本科段)  漳州师范学院  00320 领导科学

03709 马克思主义基本原理概论  00261 行政法学  00321 中国文化概论

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00051 管理系统中计算机应用

00526 秘书参谋职能概论  050302  广告学

(独立本科段)  厦门大学  00639 广播电视广告

00662 新闻事业管理

03709 马克思主义基本原理概论  00640 平面广告设计  00321 中国文化概论

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00244 经济法概论  050309  公共关系

(独立本科段)  泉州师范学院  00320 领导科学

03291 人际关系学

03709 马克思主义基本原理概论  03300 现代媒体总论  00321 中国文化概论

03295 国际公共关系

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)  070102  数学教育

(独立本科段)  漳州师范学院  02013 初等数论

03709 马克思主义基本原理概论  02008 拓扑学基础  03708 中国近现代史纲要

06094 离散数学(二)  00015 英语(二)

02009 抽象代数  071502  应用心理学(独立本科段)  福州大学  03709 马克思主义基本原理概论  00471 认知心理  03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)  080307  机电一体化工程

(独立本科段)  福州大学  02194 工程经济

03709 马克思主义基本原理概论  02240 机械工程控制基础  02202 传感器与检测技术

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00420 物理(工)

02241 工业用微型计算机  080702  计算机及应用

(独立本科段)  福州大学  02331 数据结构

03709 马克思主义基本原理概论

04747 Java语言程序设计(一)  00023 高等数学(工本)

04735 数据库系统原理  03708 中国近现代史纲要

04737 C++程序设计  00015 英语(二)

02333 软件工程  080709  计算机网络

(独立本科段)  福州大学  02331 数据结构

03709 马克思主义基本原理概论

04747 Java语言程序设计(一)  00023 高等数学(工本)

04735 数据库系统原理

04749 网络工程  02379 计算机网络管理

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

03142 互联网及其应用  082208  计算机信息管理

(独立本科段)  厦门大学  00910 网络经济与企业管理

02142 数据结构导论

03709 马克思主义基本原理概论  04735 数据库系统原理  03173 软件开发工具

03708 中国近现代史纲要

04737 C++程序设计  00015 英语(二)

04757 信息系统开发与管理  082218  电子政务

(独立本科段)  福州大学  03335 公共管理学

03344 信息与网络安全管理

03709 马克思主义基本原理概论  03336 电子政务理论与技术  03342 电子政务案例分析

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

00896 电子商务概论

100702  护理学

(独立本科段)  福建医科大学  03006 护理管理学

03203 外科护理学(二)

03709 马克思主义基本原理概论  03008 护理学研究

03009 精神障碍护理学  00182 公共关系学

03005 护理教育导论

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)  100805  药学

(独立本科段)  福建医科大学  01761 药剂学(二)

03709 马克思主义基本原理概论

05524 药用植物与生药学  01759 药物化学(二)

06831 药理学(四)  02051 物理化学(二)

03708 中国近现代史纲要  00015 英语(二)

05522 有机化学(五)  030111  律师

(基础科段)  华侨大学  00922 经济法原理与实务

03706 思想道德修养与法律基础  00262 法律文书写作

00918 民事诉讼原理与实务(一)  00921 商法原理与实务

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论  00917 民法原理与实务  030112  法律

(基础科段)  厦门大学  00242 民法学

03706 思想道德修养与法律基础  00223 中国法制史

00261 行政法学  00243 民事诉讼法学

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00244 经济法概论  050114  汉语言文学

(基础科段)  福建师范大学  00529 文学概论(一)

03706 思想道德修养与法律基础  00429 教育学(一)

00536 古代汉语  00531 中国当代文学作品选

00534 外国文学作品选

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论  00533 中国古代文学作品选(二)  050207  英语

(基础科段)  福建师范大学  00596 英语阅读(二)

03706 思想道德修养与法律基础  00795 综合英语(二)  00597 英语写作基础

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00794 综合英语(一)  050308  新闻学

(基础科段)  福建师范大学  00655 报纸编辑

03706 思想道德修养与法律基础  00654 新闻采访写作

00657 新闻心理学  00853 广告学(二)

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00656 广播新闻与电视新闻  050425  环境艺术设计(基础科段)  福州大学  03706 思想道德修养与法律基础

05412 专业制图  03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文

020103  财税

(专科)  福州大学  00009 政治经济学(财经类)

00064 纳税检查

03706 思想道德修养与法律基础  00020 高等数学(一)

00065 国民经济统计概论  00055 企业会计学

00066 货币银行学

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00043 经济法概论(财经类)  020105  金融

(专科)  福州大学  00009 政治经济学(财经类)

00075 证券投资与管理

03706 思想道德修养与法律基础  00020 高等数学(一)

00065 国民经济统计概论  00055 企业会计学

00066 货币银行学

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00043 经济法概论(财经类)  020109  国际贸易

(专科)  福建师范大学  00009 政治经济学(财经类)

00088 基础英语

03706 思想道德修养与法律基础  00020 高等数学(一)

00076 国际金融  00090 国际贸易实务(一)

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00092 中国对外贸易  020116  金融管理(中英合作专业)

(专科)  福州大学  00009 政治经济学(财经类)

03706 思想道德修养与法律基础

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文

020203  会计

(专科)  集美大学  00009 政治经济学(财经类)

00067 财务管理学

03706 思想道德修养与法律基础  00020 高等数学(一)

00065 国民经济统计概论  00070 政府与事业单位会计

00156 成本会计

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00043 经济法概论(财经类)  020206  房地产经营与管理

(专科)  集美大学  00009 政治经济学(财经类)

00172 房地产经营管理

03706 思想道德修养与法律基础  00020 高等数学(一)

00122 房地产评估  00173 房地产金融

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00169 房地产法

00176 物业管理  020209  旅游管理

(专科)  福建师范大学  03706 思想道德修养与法律基础

04929 旅游市场营销  01521 导游基础知识  01792 旅游企业公共关系

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论  03959 旅游政策与法规  020214  商务管理(中英合作专业)

(专科)  华侨大学  00009 政治经济学(财经类)

03706 思想道德修养与法律基础

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文

020228  物流管理

(专科)  集美大学  03706 思想道德修养与法律基础

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

05362 物流英语  05372 国际物流导论  020265  采购与供应管理

(专科)  集美大学  00147 人力资源管理(一)

03706 思想道德修养与法律基础

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

05362 物流英语

020313  销售管理

(专科)  集美大学  03706 思想道德修养与法律基础

04183 概率论与数理统计(经管类)  10510 连锁与特许经营管理  03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

020319  中小企业经营管理

(专科)  集美大学  00147 人力资源管理(一)

02126 应用文写作

03706 思想道德修养与法律基础  00020 高等数学(一)  00182 公共关系学

00853 广告学(二)

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

030202  社会工作与管理

(专科)  福州大学  00266 社会心理学(一)

03706 思想道德修养与法律基础  06097 社会问题(二)  00182 公共关系学

03350 社会研究方法

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00071 社会保障概论  030301  行政管理

(专科)  福州大学  00147 人力资源管理(一)

00163 管理心理学

03706 思想道德修养与法律基础  00341 公文写作与处理

03349 政府经济管理概论  00182 公共关系学

03350 社会研究方法

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00312 政治学概论  040101  学前教育

(专科)  福建师范大学  00386 幼儿文学

00389 学前教育科学研究

03706 思想道德修养与法律基础  00388 学前儿童数学教育  00393 学前儿童语言教育

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00012 英语(一)

00390 学前儿童科学教育

00395 科学技术社会  040103  小学教育

(专科)  福建教育学院  00409 美育基础

03706 思想道德修养与法律基础  00407 小学教育心理学

00410 小学语文教学论  00408 小学科学教育

00411 小学数学教学论

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00395 科学技术社会

00412 小学班主任  050303  公共关系

(专科)  泉州师范学院  00643 公关心理学

03706 思想道德修养与法律基础  00644 公关礼仪

00646 公共关系写作  00182 公共关系学

00853 广告学(二)

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00647 公关语言  050405  室内设计(专科)  福州大学  03706 思想道德修养与法律基础  00706 画法几何及工程制图  03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00712 建筑工程定额预算  080306  机电一体化工程

(专科)  福州大学  02230 机械制造

03706 思想道德修养与法律基础  00022 高等数学(工专)

02159 工程力学(一)

02195 数控技术及应用  02236 可编程控制器原理与应用

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00012 英语(一)

02232 电工技术基础

02237 自动控制系统及应用  080701  计算机及应用

(专科)  福州大学  02142 数据结构导论

03706 思想道德修养与法律基础  00022 高等数学(工专)

00342 高级语言程序设计(一)  02198 线性代数

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文

04732 微型计算机及接口技术  00012 英语(一)

02120 数据库及其应用  082201  管理工程

(专科)  福州大学  02194 工程经济

03706 思想道德修养与法律基础  00020 高等数学(一)

00065 国民经济统计概论  02625 现代企业管理(一)

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00012 英语(一)

00043 经济法概论(财经类)

06135 数据库在企业管理中应用  082207  计算机信息管理

(专科)  福建信息职业技术学院  03706 思想道德修养与法律基础

04754 电子商务与电子政务  00022 高等数学(工专)

00342 高级语言程序设计(一)  02384 计算机原理

03707 毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想概论

04729 大学语文  00012 英语(一)

02120 数据库及其应用

02382 管理信息系统  100701  护理学

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