法律服务论文汇总十篇

时间：2022-08-22 09:13:16

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律服务论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

法律服务论文

篇（1）

2.开展有效性审查———控制消费贷款法律风险

银行的个人消费贷款(即银行的零售业务)业务领域，蕴含着律师非诉讼法律服务的广阔空间。以个人住房贷款为例，律师介入银行按揭业务，运用法律知识和经验，对开发商、购房者的主体资格和文件进行真实性、合法性、有效性审查，通过服务银行、开发商和购房者三方，既能有效地防止虚假现象出现，尽可能控制信贷资金出现呆账、坏账；又能对银行信贷资金安全、有效、及时地回收起到保障作用。通过对三方当事人提供专业化的服务，从而保障消费贷款的安全、便捷、合法、规范。具体来说律师的法律服务应包括：协助银行对房产开发商及楼盘开展调查确认，出具法律意见书。协助银行做好对购房者的调查核实，出具法律意见书。协助银行、开发商、借款人三方拟订个人住房按揭法律事务所需一切合同、协议及其他法律文件，并对三方签订的协议、合同及其他法律文件提供律师见证。协助各方办理按揭贷款房屋的各项登记备案。根据借款人的还款日期，及时提醒借款人履行合同按时还款，对借款人迟延还款的，发出催款函督促购房者按时归还本息，发现购房者无力归还本息，尽早采取措施，要求开发商履行回购义务，或拍卖所抵押房产。

3.运用法律文书工具———优化律师服务

银行对开发贷款项目、技改贷款项目的项目评估是贷款前的必经程序，项目评估报告是商业银行审贷会决定是否贷款的重要决策依据。项目评估报告通常包括：借款人评价、项目建设条件评价、市场评估、投资估算和筹资评估、偿债能力评估、贷款风险评价等内容。其中对于借款人资信状况，经过律师调查可以出具法律意见书；对于项目建设条件评价当中的项目合法性审查，也可以通过律师调查、审查后出具法律文书。对于贷款风险评价当中的担保风险分析，律师可以对借款人拟提供抵押的抵押物合法性进行审查。对该抵押物权属调查之后出具法律意见书。银行流动资金贷款中的律师法律服务，主要是由律师对抵押人提供的抵押物进行合法性审查，以及到房地产抵押登记部门进行调查，出具相应的法律文书。另外律师还应该参与对借款人的资信调查，介入对借款人借款投入的项目的合法性审查，以及对借款投入项目的联建合同的审查、联建方的资信调查等等。

4.提高律师综合素质———胜任法律服务

要求随着金融一体化和自由化的逐步深化，商业银行新业务、新品种和新经营体制次第推出，经营理念与业务范围等发生了重大变化，其间所面临的法律问题前所未有，要求律师不仅精通法律还要掌握金融业务知识，不仅精通本土金融法律事务运作，还要掌握国际市场金融法律事务运作方法。从国有的现状看，我国商业银行在衍生金融工具交易、投资银行业务等方面缺乏人才，商业银行为弥补缺陷，除了引进人才之外，带有明显倾向性的选择就是引进高端法律人士。从律师业务与国际接轨的结果来看，就是商业银行尝试成立类似国外银行的法务部门，实现法律事务自行处理。我国沿海地区外资银行已经试点取得了积极的效果，参与其间律师的优势主要体现在专业素质方面。律师从业人员应当不断提高自身素养，选择更高的定位，直接为银行提供法律专业服务。

5.从规范贷款程序入手———开展法制业务培训

鉴于人民法院受理商业银行为原告的民事诉讼案件逐年增加，执行难度逐步加大不断蔓延的趋势。律师服务需要以《商业银行法》《贷款通则》为教材，针对银行客户经理工作经验不足，人员素质参差不齐开展银行信贷法律事务全程培训：贷前阶段培训重点放在掌握借款人的借款条件、借款用途、还款来源、担保人及抵押物状况、变现能力的调查方法。学会收集真实有效的客户资料。贷中阶段培训重点放在学习分析借款人的经营状况、财务数据、信用状况，考察担保人的担保能力，抵押物的权属变化。贷款需求量的测算，适当授信额度确定的计算方式。贷款发放合规性考核标准掌握，法律合同的签订标准，抵押物登记的程序确认。贷后阶段培训重点放在加强贷后管理要领掌握，走访客户、现场检查的必备要素，贷后检查报告格式文本，发现问题的上报程序，进行风险预警的项目库进入等等。在培训的基础上，协助银行开展信贷合规法律审查，把防范银行信贷风险落到实处。

篇（2）

一、会计师事务所法律服务业务的性质及特点

1、专业性和综合性。受国家对跨行业经营的限制，会计师事务所开展的法律服务业务，很大程度上被局限于自身专业范围内。综合性与专业性并不矛盾，专业性指会计师事务所主要是针对自身专业方面的问题开展法律服务业务；但具体到每一个问题的解决方法，又要求注册会计师综合运用相关法律及方法。

专业性表现为：一是结合传统业务，对企业的经营管理及内部管理制度的合法性进行评价。二是开展自己专业方面的法律咨询服务或培训。三是结合专业理论和实践，通过深入了解企业的实际，为企业设计合法的内部管理制度。综合性表现为：一是注册会计师必须综合应用相关的法律对问题进行分析，提出整改方案。二是按整改方案并结合客户实际情况，进行综合整改。

2、技术性和可操作性。注册会计师资格取得，必须经过严格的考试和具备一定时间的专业实践工作经验，这就是因为注册会计师业务具有较强的技术性，法律业务也如此。客户要求会计师事务所提供的法律服务业务具有现实性和可操作性。

技术性表现为：一是要求注册会计师及相关工作人员掌握注册会计师传统业务的技术。二是要求其精通相关法律，并能熟练运用。可操作性表现为：一是会计师事务所开展法律服务，其工作人员容易操作。二是客户采纳了会计师事务所的建议后，能很自如地进行整改和执行。

3、咨询性和服务性。会计师事务所的法律服务业务很多是咨询服务业务，具体表现在以下几方面：（1）会计师事务所接受委托，开展专门的法律咨询和服务业务。（2）客户在日常经营管理中遇到法律方面的问题时，常常向会计师事务所咨询。（3）会计师事务所为客户经办业务时，常常出于为客户服务的目的而指出其违法行为。（4）会计师事务所的法律服务还能发展到为公共事业服务。如日本注册会计师担任各省、厅的审计委员会、地方公共团体的审计委员会等。我国政府应借鉴日本的经验，会计师事务所作为中立的社会组织，为国家的立法提出建议，在执法和司法中提供法律服务；政府可大胆利用注册会计师参与某些政府审计，如国务院稽查特派员及其他专项审计，或接受法律方面的咨询。

4、强制性和自愿性。强制性表现为：会计师事务所开展如审计、评估等业务时，必须严格遵守国家法律，并在报告中对其合法性发表意见。自愿性表现为：一是会计师事务所是社会专业组织，出于职业道德以及为与客户保持长期业务关系等原因，自愿利用自己掌握的法律知识为客户服务。二是客户在某些专项法律咨询业务中具有委托的自愿性，会计师事务所具有接受委托的自愿性。

5、效益性和社会性。效益性表现为：一是会计师事务所在接受专项法律服务委托时，要衡量其风险、业务量和效益。二是会计师事务所开展一般业务时，额外进行的法律服务，要考虑时间性和效益性。社会性表现为：会计师事务所为树立良好形象，常参与社会的一些法律援助活动，这表现出一定的社会性。

二、会计师事务所法律服务业务范围的界定和发展方向的定位

从广义上看，会计师事务所法律服务分为综合法律服务和专项法律服务。从狭义上看，会计师事务所的法律服务就是专项法律服务。要界定清楚其法律服务业务的范围和发展方向定位，应处理好法律服务业务与其他业务的关系，并要认清与其他方面的关系。

1、会计师事务所法律服务业务是其咨询服务业务的一个重要方面。会计师事务所法律服务业务是随着其咨询服务业务的发展而发展的。从五大国际会计公司看，其法律服务业务迅速增长是由其咨询服务业务带动的。如德勤会计公司1998财政年度业务收入90亿美元，其中，咨询收入达32.4亿美元。随着咨询业的发展，德勤也开始大举进军律师业。会计师事务所咨询服务业务包括：管理咨询服务、税务咨询服务、人力资源咨询服务、法律业务咨询服务等。会计师事务所要发展法律服务业务，必须发展全面的咨询服务业务，这样才能培养出开展法律服务业务知识的人才，并能获得开展法律服务业务的实践信息。另一方面，开展法律服务业务也促使其咨询服务业务的发展。

2、发展法律服务业务应结合会计师事务所规模定位。几乎所有的会计师事务所都可以开展法律服务业务，但具体开展何种类型的法律服务业务应分析各会计师事务所的人才结构、资产规模等实际情况。一般情况下，小所只能开展一些日常小型法律服务业务或结合其他业务开展综合性的法律服务；大所聚集了各种类型人才，既可以开展小所进行的业务，也能开展诸如经济案件证据鉴定，内部管理制度建设的法律咨询服务，上市公司经营战略、改造战略等法律咨询服务，接受政府委托的一些大型法律服务活动等。当然，这种划分只是相对的，有时小所也有知识全面的人才或聘请社会专业人士参与。

3、会计师事务所发展法律服务业务应分阶段进行。从全国分析，我国注册会计师行业还处于发展阶段，其法律服务业务仅处于起步阶段，但我们应以高起点发展，并规划好各阶段的发展蓝图，实现高起点、分阶段发展。从各个会计师事务所的具体情况分析，我国会计师事务所发展水平参差不齐，大多数执业水平不高，每个会计师事务所都应该认真分析自己的如资产、客户、内部管理、经验积累、市场前景等各方面的实际情况后，定位自己近期、中期、远期的法律服务范围和方向。

4、正确处理会计师事务所法律服务业务与其他业务的关系。从以上论述看到，正确处理好二者关系，能够相互促进，共同提高，并最终影响到会计师事务所的执业市场状况和前景。一方面，会计师事务所开展其他业务时，应关注委托方经营行为是否合法，并为开展法律服务业务积累相关信息；另一方面，若对一个单位既提供法律服务，又开展其他业务，会计师事务所可以相互参照各种业务的信息，并相互映证。

5、正确认识会计师事务所与律师事务所提供法律服务业务的关系。从当前及今后一段时期看，会计师事务所与律师事务所提供的法律服务在很多方面是有差别的。在多数国家都有行业竞争禁止的规定。国际律师协会已号召各国立法机构阻止会计公司向其所审计的公司提供其他服务；二者传统主业也是不同的。尽管很多国际会计公司已经与律师合作开展业务，但各自的业务还是径渭分明的。一些国际会计公司也通过其法律服务公司直接提供一些律师事务所执业范围内的法律业务，这些法律服务公司已具备了律师事务所的很多特征，或者就是独资或合资的律师事务所，其提供的这些法律服务已不是完全意义的会计师事务所所提供的。

当前二者法律服务的区别主要表现在：律师事务所开展的一些主要业务，会计师事务所还不予获准经办，如律师事务所能直接参与法律诉讼程序，经办刑事、行政、民事等各领域的业务；而注册会计师只能提供其业务范围的法律咨询和服务。

尽管当前二者法律服务在很多方面还不能统一，但笔者认为：二者的法律服务是相互联系的，从长远看，二者在法律服务的很多领域将出现统一的趋势与更多的合作。合作方式可以多种多样，如会计师为律师事务所提供经济案件证据鉴定；律师派出精通注册会计师业务的律师担任会计师事务所常年法律顾问；相互获取对方占有的客户资料；相互聘请对方工作人员参与自己的工作；签订协议，进行某些业务领域的长期合作；合资创办法律服务公司或律师事务所。笔者认为，二者均是独立的社会中介机构，尽管二者所坚持的执业原则不尽相同，但只要两个行业的自律性管理、执业水平和国家法制高度发达时，可以选择执业水平较高的会计师事务所和律师事务所相互出资持股，但相互出资组建的事务所必须有一方绝对控股，并按控股方业务性质进行注册，只能按所注册业务性质和范围开展业务和纳入一个协会（注册会计师协会和律师协会）管理，否则将出现两个行业之间的混乱。从长期发展来看二者甚至可以共享客户资源和利润分成。

三、发展我国会计师事务所法律服务业务的对策

1、转换机制，改变观念。全国会计师事务所脱钩改制后，这对事务所的生存与发展提出挑战，要求有更大的发展，要不断开拓市场。从国际形势和我国实际情况看，法律是注册会计师行业潜力巨大的市场。会计师事务所应以此为契机，勇于转换自身机制，抢占这方面更大的市场。在很多人的观念中，注册会计师就是审计，我们应放眼世界与未来，转变传统观念，站在更高的高度去开拓业务。

篇（3）

1CEPA服务贸易的内容

1.1CEPA的内容

为促进内地和香港经济的共同发展，中央政府和香港特区政府于2003年6月29日签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称CEPA)。概括地说，CEPA包括货物贸易、服务贸易和贸易投资便利化三方面的内容。

1.2服务贸易是CEPA推进贸易自由化的重要内容

在CEPA三方面的内容中，服务贸易方面的安排最为值得关注。它作出了比GATS更为优惠的规定：内容更全、条件要求更低、对自然人流动这一服务贸易形式放得更宽。同时，CEPA其他方面的内容也对服务业的发展产生了深远影响。零关税不仅带来了商品由香港向内地的流动，而且引起了由商流带动的物流、信息流、货币流的增大；而贸易投资便利化则促进了香港向内地服务业的资金注入。CEPA为两地服务业的合作创造了广阔的空间，使得两地的服务贸易合作进入了制度性实践的全新阶段。

1.3CEPA对两地服务业的影响

CEPA对两地的服务业产生了积极影响。它一方面促进了香港经济的复苏与发展；另一方面，推动内地服务业提高行业效率、调整业态结构、改进管理方式、扩大产业规模，促进内地企业以香港为平台走向世界。概括来讲，CEPA的实施为进一步加强两地的服务贸易合作注入了新的动力。极大地促进了两地资金、服务、技术、人员以及信息等生产要素的自由流动，为两地的服务业带来了优势互补、合作双赢的机会。

2CEPA服务贸易规定中的缺陷

2.1原产地规则存在缺陷

CEPA服务贸易主要规定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要规定承诺开放的具体领域；而附件五主要解决哪些服务提供者可享受CEPA下的优惠。根据附件五第2条，除另有规定外，可享受CEPA服务贸易优惠的服务提供者是指“提供服务的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会)”。此外，CEPA还规定了当香港服务提供者以法人形式提供服务时。确定“香港法人”的标准：对于非法律服务部门的香港法人。一是必须根据香港《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，并取得有效商业登记证；二是应该在香港从事实质性商业经营。对于法律服务部门的香港律师事务所(行)。CEPA规定了更严格的认定标准。可见，CEPA对香港法人服务提供者采用的是注册成立地标准和业务执行本地化标准，这两种标准对股东或经营者身份都没有限定。在这种情况下，来自其他国家或地区的服务提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便车”成为符合CEPA要求的服务提供者，并借此获得CEPA给予的各种特殊优惠，这就是所谓的“滋出效应”问题。

2.2服务贸易开放模式存在弊端

目前，世界服务贸易开放模式主要有积极列表模式和消极列表模式。前者中，其成员的开放承诺以积极列表的形式列出，即只有当某成员在其减让表中列出外国服务提供者所可以享受的市场准人机会和国民待遇时，外国服务提供者才可遵循规定，进人该国市场。但是对于那些现存的歧视性措施。东道国却没有义务一一列出，更没有义务向他国开放市场或给予国民待遇。而后者，其成员的承诺则是以消极列表的形式列出，即除非成员就某项涉及服务贸易的措施作出特别保留外，所有服务部门都应开放，因此不论是在开放的深度和广度上，都要远胜积极列表模式，CEPA采用的是积极列表模式，在实践中不利于两地服务贸易的深层次合作与发展。

2.3贸易纠纷解决方面的不完善之处

CEPA第19条规定“双方将本着友好合作的精神，协商解决，CEPA在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”可见CEPA中没有明确设立争端解决机制，贸易争端解决的唯一方式是协商一致，可诉诸的解决机构是由双方高层代表或指定的官员组成的联合指导委员会。该条的规定过于简单、笼统，缺乏可操作性。在实践中-协商并非是一种好的解决方式，在面对具体而又复杂的利益纠纷时往往显得苍白无力。另一方面，漫长的协商过程势必增加双方执行CEPA的成本，当所涉及的问题属于法律等技术性问题时，这一方法不见得有效。此外，CEPA也没有规定如双方无法就争议问题协商一致时应如何处理。目前可利用的争端解决方式包括WTO争端解决机制和两地原有的争端解决方式，但两者均不能经济有效地解决相关纠纷。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的争端解决机制，将会严重阻碍其实效。

2.4CEPA在贸易实践中存在的问题

(1)迈不过的市场准入门槛、不明朗的具体操作程序。目前。CEPA中仍有许多服务部门的准入门槛较高，不利于香港服务业进入内地市场。此外，相当一部分政策落实不到位和具体操作程序模糊不清，也给CEPA的实施带来了许多障碍。

(2)政府服务效率低、税收和收费过高。CEPA项下的服务审批环节多、程序繁、时间长、费用高，大大挫伤了香港服务业人才北上拓业的积极性。此外，税收和收费过高也是比较突出的问题。

(3)差异较大的法律制度、专业环境和营商环境。对港商来说，拓展内地市场所遇到的困难，首先来自两地市场模式及法规的差异，加之内地营商环境复杂，香港服务提供者难以按照预期在内地大展拳脚。同时，由于两地经济发展水平与市场环境存在显著差异，内地较低的服务收费和薪酬待遇也难以吸引香港专业服务人才。

(4)暗藏产权纷争和经营风险的“挂壳”北拓。在CEPA实施前，不少香港服务业通过地下渠道以“挂壳”方式进入内地。CEPA实施后，按照正规程序，香港服务业进入内地的手续较为繁琐。为避过复杂的审批程序，许多香港的服务业机构和人员仍以“挂壳”方式进入内地。在商业经营中，引起了许多矛盾和纷争。

3完善CEPA服务贸易规定的对策与建议

3.1CEPA服务贸易原产地规则的完善

在界定法人身份时，除注册成立地标准和业务执行本地化标准外，经常采用的还有资本控制标准。该标准是指公司的实际资本受哪国居民控制，此公司即为该国公司，由该国行使管辖权。它可有效防止协议中的优惠为第三方不当利用。在实践中，注册成立地标准会使大量国外服务提供者以香港为跳板，取得CEPA市场准入的优惠待遇；但另一方面。它亦可吸引国外的服务提供者在港投资。有鉴于此，在综合考虑两方面利弊的基础上，笔者倾向于有限制地使用资本控制标准。并完善与其配套的程序等其他规则，即在保证维护CEPA区内利益、防止区外服务提供者不适当的“搭便车”的前提下，采用条件相对宽松的资本控制标准。循序渐进地开放服务业市场。

3.2在开放模式方面，可采用消极列表的方式

消极列表模式的优势在于：一是成员所允许保留的歧视性措施仅限于现行措施。并不得提高其中所列明的歧视水平-从而保证了将来的服务贸易壁垒不会比现行水平更高；再者任何歧视性措施均需列明。从而大大提高了政府对于服务管制措施的透明度。

3.3争端解决机制的补充完善

中国——东盟自由贸易区的争端解决机制，是中国在吸收借鉴包括WTO、北美自由贸易区等国际自由贸易区争端解决机制先进做法的基础上，从中国的现实情况出发制定出来的。它很好的融合了实用主义与法治主义，既含硬法特征又体现灵活性。CEPA与中国——东盟自由贸易区的性质相同、规则依据相同、内容范围相同、目的相同。这使两者在许多方面可以互为参考。因此，CEPA可依照中国——东盟自由贸易区的《争端解决机制协议》，设立自己的争端解决机制。

3.4贸易实践中相关问题的解决方案

(1)简化审批程序，消除贸易壁垒，增加营商法规透明度。CEPA实施以来，内地与香港在服务贸易方面的合作成效未如预期。其重要原因是服务贸易投资审批程序繁杂、内地营商法规透明度不够和区域贸易壁垒仍广泛存在。据此，建议把一些不影响宏观经济的项目审批权下放。同时，统一各省市对服务业的要求，增加营商法规透明度，加强香港与内地的沟通，方便香港服务业进入内地市场。

(2)建立两地商务往来快速批核机制，积极改善过境交通拥堵状况。香港与内地的跨境交通存在很多问题，未能满足日益增长的商贸人流需要，妨碍了两地经济的进一步融合。因此，应尽快设立方便两地商务往来的快速商务批核机制，为内地和香港商务人员往来提供实时商务签证服务。

篇（4）

关键词：认定、举证责任分配、立法要义、立法建议

李某与王某于20__年认识，后发展为不正当男女关系。为了包养情人，王某瞒着妻子赵某借了10万元钱，并立下了一张借据。借来的钱很快就被李某和王某挥霍光了。还款期限已至，出借人经催索未果便将王某和赵某一起至法院，要求王某夫妇共同承担10万元的还款责任。在庭审过程中，经查明借条上的签字确实是王某所写，内容形式也符合法律规定，法院认可借条的合法性。赵某称借条上只有王某的签字，她对借钱的事情毫不知情，并且借来的钱也没有用于夫妻共同生活，但未能向法庭举证。法庭依据《关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》死二十四条的规定，认定10万元的借款为夫妻共同债务，由王某和赵某承担共同承担偿还责任。

本案中10万元的借款是否应认定为夫妻共同债务？

定义夫妻共同债务不应限定债务的发生时间，也不能单从举债时的意思表示或是否用于夫妻共同生活出发，而应立足于对夫、妻及债权人三方利益的平等保护，以及家庭财产关系稳定与交易安全之间的平衡，从主、客观两个方面入手。从主观上看，如果夫妻双方有举债的共同意思，或者约定个人债务由其共同清偿的，则不论该债务所带来的利益是否由其共享以及发生时间，均应视为夫妻共同债务；从客观上看，如果债务因共同生活而发生，由夫妻双方共享了其利益，则不论夫妻双方事先无有共同举债、事后有无共同清偿的意思和债务的发生时间，也应视为夫妻共同债务。因此夫妻共同债务是指夫妻为了满足夫妻共同生活需要所负的债务，主要是指扶养子女、赡养老人、医疗疾病、购置家用物品以及出于共同生活的需要进行经营活动所产生的债务。[①]在上述案例中，债权人仅凭借只有一方夫妻签字的借条就能向夫妻主张债权，虽然有失公允但事实上是符合法律规定的。主要原因在于我国婚姻法及相关司法解释对于夫妻共同债务的认定标准比较单一，推定规则中关于举证责任分配不明确，使得审理结果有时不能保证未举债一方的利益。

一、夫妻共同债务的认定标准单一

根据上述夫妻债务的概念上看，夫妻共同债务的认定标准应该包括：债务发生时间、举债时的意思表示和是否用于共同生活。但是在审判实践中，认定的标准就是单一的。

夫妻间我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所付的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的或财产归个人所有的，由双方协议清偿，协议不成的，由法院判决”。由此可以看出我国婚姻法确立了以“是否用于夫妻共同生活”作为夫妻共同债务的认定标准。我国婚姻法司法解释（二）第二十四条则规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所付债务主张权利的，应当作为夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人和债务人约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十条第三款规定情形的除外”。该法规以“是否在夫妻关系存续期间”来认定夫妻共同债务，并不考虑举债的事由和用途。因此婚姻法司法解释二第二十四条的规定其实是对夫妻共同债务做的扩张性解释。

由于对夫妻共同生活所负的债务是基于夫妻间的身份关系还是基于双方共同财产所产生的共同之债，法学理论上定位不清楚，司法实践也难以操作。因此在案件审理中，法庭一般都是适用婚姻法司法解释二第二十四条的规定来认定夫妻债务。例如上述案例中，10万元是否用于夫妻共同生活，法庭根本没有办法予以核实。适用二十四条的规定予以判决的做法虽然合法，但明显不利于保护非举债方的权利。

二、举证责任分配问题

在债务认定和债务承担中，还涉及到举证责任的分配问题，如果根据举证规则，有举证责任的一方不能或无法举证时，就应该承担举证不能的后果，这种不利后果的承担也实质影响了债务性质的认定，故有必要对我国共同债务的举证责任进行研究。

公平正义原则是分配举证责任的最高法律原则。[②]在民事案件的举证责任分配方式上，我国奉行“谁主张谁举证”的民事诉讼原则。即在借贷案件中，应该由主张为夫妻共同债务的债权人承担举证责任。但根据《婚姻法解释（二）》第24条的规定，对于离婚案件中夫妻共同债务举债责任的分配，夫妻一方与第三人即债权人发生债权债务关系，如果夫妻另一方不能举证证明这一债务是夫妻个人的单方债务则推定为夫妻共同债务。由此规定可见，夫妻另一方（指非举债方）存在两种证明责任：一是可以举证证明债权人与债务人（指实际举债方）已经明确约定个人债务；二是能够举证证明夫妻双方采取的是约定财产制，并且还要证明债权人是知道该约定的。可见我国现行的婚姻法对夫妻一方在夫妻婚姻关系存续期间所负债务的证明责任是强加给夫妻另一方即非举债方的。我们不禁疑惑了：夫妻一方对外的债务，如果他不想给另一方知晓或者与他人合谋故意制造债务给另一方，另一方如何去举证？而且，即使夫妻依照《婚姻法》的规定约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，夫妻一方为了制造债务给另一方，也会故意不明示该约定给债权人，另一方又如何能举证证明债权人知道约定的存在而免除债务承担？特别是感情不好、濒临婚姻破产线的夫妻们，如果夫妻一方故意给另一方制造债务，另一方能如何防范？只能慨叹自己的遇人不淑？笔者认为将否认的举证责任分配给“不知情”的夫妻另一方是不很妥当的。这是独立个人进行民事行为的社会，个人应该对自己的民事行为负责，债务人如此，债权人也如此，选定不诚信的夫妻一方做债务人出借自己的金钱，就得承担选人不当的风险；如果怕承担风险，那就取得夫妻另一方同意再放款。

三、立法建议——借条需有夫妻双方共同的签字或者合意的凭证才能认定为夫妻共同债务

我国法律着重保护债权人的利益。债权人不用举证证明举债是否是由于夫妻共同需要，甚至是不用知晓举债方手否结婚，即可以凭借只有举债方一方的签字的借条要求举债方夫妻共同承担责任。这种立法要义的确符合大部分的利益，但是社会在发展，类似的案件也在不断发生，而且会更加的复杂化。庭审中的调查取证、案件执行也会随之变得艰难。但对于债权人持只有夫妻一方签字的借条主张权利的情况，倘若法律规定借条上应有夫妻双方签字或者夫妻双方认可的凭证的才能主张夫妻共同债务的，这样的债务无论对权利人和夫妻来说，都容易区分夫妻共同债务或者个人债务，不会因此发生矛盾。

债权人对借贷关系掌握着主动权，借给谁、借多少、以什么方式出借债权人说了算。因此在借贷关系产生之前，法律可以赋予债权人要求举债方提供婚姻状况的权利，如若举债方有配偶则借条上应该有举债方配偶的签字，如若举债方没有配偶或者使用欺诈等方式隐瞒了已婚的事实则借款视为个人债务。若配偶确实不能到场的，通过授权委托书的方式来说明借款事项是夫妻共同合一的成果。这样的债务无论对于债券人还是夫妻来说。可行性很强，也很容易识别是共

同债务还是个人债务。同时在案件的审理中，法庭不用在审查非举债方对借款是否知情，这既节省了办案成本，也有利于案件审理时限的降低。

夫妻对外借贷方式多种多样，除了适用借条等方式以外还有别的举债方式。因此我们呼吁立法在强调保护债权人利益的同时也要保护到非举债夫妻一方的责任，只有权衡好债权人、举债方、非举债方三方之间的权益才能真正净化借贷环境，实现权利和义务的对等。

篇（5）

根据《服务贸易总协定》金融服务附录（AnnexonFinancialServices）的界定，保险服务贸易涵盖如下以下一些保险及与保险有关的商业性活动：[1]

1、直接保险（包括共同保险），又可细分为人寿保险（lifeinsurance）和非人寿保险（non-lifeinsurance）这两类保险业务。

2、再保险（reinsurance）和转分保（retrocession）

3、保险中介（insuranceintermediation），如保险经纪（brokerage）和保险（agency）。

4、辅保险服务（servicesauxiliarytoinsurance），如咨询、精算、风险评估及理赔服务等。

GATS金融服务附录的上述界定涵盖了现实经济领域几乎所有的盈利性保险业务，至于非盈利性及带有国家强制性的保险业务，如养老保险、医疗保险等社会保险业务，则不在GATS的规范范围内。因为GATS第一条第1款（b）项明确规定，政府当局为实施其职能所需的服务，不在GATS调整的范围内，同条同款（c）项进一步补充说明了所谓“政府当局为实施其职能所需的服务”，系指既不是商业性质的，又不与任何一种或多种服务相竞争的各项服务。毫无疑问，社会保险业务乃各国政府当局为实施社会保障职能而提供的公共，其与商业保险并无直接的竞争关系，因而属于“政府当局为实施其职能所需的服务”，不在GATS的调整范围内。更何况社会保险具有较强的属地性和属人性，根本不存在进行国际服务贸易的现实可能性，故GATS金融服务附录将其摒弃在保险服务贸易的内容之外。

根据保险服务的提供者或接受者是否需要在国家间进行位移，可将保险服务划分为四种类型：

1、从一成员方境内向另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易的提供者或接受者均不发生位移，故亦称为“跨境提供”（cross-bordersupply）。在这种服务方式中，保险服务的提供者和接受者有一定的地域差距，服务的提供方式有些类似于货物贸易或与货物贸易有着密切的联系，如甲国的保险公司为售往乙国并在乙国使用的汽车提供车辆保险。随着营销水平和信息技术的发展，在不需要与货物贸易相伴生的情况下，保险公司也能跨境提供一定的保险服务，如甲国的保险公司可通过甲国当地的经纪人或人在乙国提供保险服务，在网络技术高度发达的今天，一些大型的保险公司如英国的劳埃德公司（Lloyds）可在海外没有分支机构或子公司的情况下通过网络系统进行保险产品的服务贸易。[2]

2、在一成员方境内向另一成员方的服务消费者提供服务，此类服务贸易提供者不移动，接受者发生位移，故又称为“境外消费”（consumptionabroad）。保险业较常出现的境外消费是当地保险公司为来自国外的游客或商人提供诸如人身意外伤害保险等保险服务。

3、一成员方的保险服务提供者通过在另一成员方的商业存在（commercialpresence）提供保险服务。这是一种特殊的保险服务贸易方式，表面上看，这种服务贸易方式并不涉及人员的流动，但实际上由于各国保险服务水平的差异，具有贸易比较优势的保险发达国家在保险落后国家开拓市场，创设商业存在的同时，仅仅依靠雇佣当地人才是难以充分发挥其比较优势的，还必须向商业存在注入大量的资本和人力资源，才能满足业务拓展和稳健经营的需要。商业存在与其它保险服务贸易方式不同的特征在于一成员方的保险服务提供者必须在另一成员方境内设立常设机构并通过该机构提供保险服务，因此以商业存在方式进行的保险服务不可避免地要涉及国际直接投资的市场准入问题。

4、一成员方的保险服务提供者通过自然人在另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易方式中供应者个人发生流动，而服务接受者不移动，故人们将这种服务提供方式称为“自然人流动”（movementofpersonnel）。保险业中典型的自然人流动如甲国的保险人或保险经纪人到乙国实地提供保险或保险经纪服务。二、保险服务贸易的市场准入

服务贸易领域的市场准入，是指一国通过实施各种法律和规章制度，对外国服务提供者及其服务进入本国市场这一行为的管理与控制。GATS将市场准入条款放在第三部分“具体承诺”中加以规定，表明服务贸易领域的市场准入对各缔约方而言不是普遍的绝对的义务，而是一项具体承诺的义务，即这些义务只有在谈判达成协议后列入成员国的市场准入承诺表，才对该成员国具有法律拘束力。保险服务贸易自然也不例外。成员方一旦对保险市场准入义务做出承诺并附于该国市场准入减让表中，就必须保证其给予外国服务提供者的待遇不低于其在承诺表中所确定的待遇标准。

根据GATS第16条第2款的规定，一成员方一经承诺保险市场准入义务，便不得在保险部门中采取和维持下列六项限制措施：（1）以数量配额、垄断、排他提供者或经济需求测定要求的形式，限制保险服务提供者的数量，如以许可证形式直接限制外资保险公司的开业数量；（2）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制保险服务交易或资产总值，如直接限定外资保险公司的业务量或资产总金额；（3）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制保险服务经营总量或按规定的数量单位表示的保险服务产出总值，如对外资保险公司的保费收入总额或保险市场份额做出限定；（4）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制特定保险服务部门或服务提供者雇佣提供保险服务所需自然人的总量，如限定外资保险公司从业人数或保险人的数额；（5）限制或要求保险服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务，如只允许合资保险公司进行保险展业；（6）采取外国人最高持股比例、单独或累计外资总值的规定，限制外资参与，典型的如不允许外资在保险公司的持股比例超过50％。应注意的是，以上这些否定性义务并非绝对性义务，只要一国在其承诺计划表中予以说明，它仍可以保留其中一项或几项限制措施。

根据WTO《有关金融服务承诺的谅解书协议》（以下简称《金融服务谅解》）的规定，各成员方在承诺维护国内既有保险服务管理现状的前提下，还应承担如下市场准入义务：

1、垄断经营权的透明度要求及渐进修正义务。每个成员方应在其承诺的保险服务时间表中列出现存的垄断性经营权利，并努力消除或缩小其范围。市场垄断实质是一种限制竞争行为，理应加以禁绝，但由于许多国家尤其是发展中国家保险市场发育不全，市场主体单一，国有保险企业的市场垄断受经济体制和经济发展水平所限，显然不能采取“令行禁止”的简单做法，故《金融服务谅解》对此给予充分谅解，只是要求成员方执行透明度要求，并努力消除或缩小市场垄断的范围，从而给了相关国家足够的缓冲期和回旋余地。

2、保险开业权的保障。《金融服务谅解》规定任一成员方应允许其它成员方保险服务供应者在其境内设立保险机构或进行商业性拓展，包括并购现有的保险企业。成员方可对保险开业和扩展设定一定的附加要求、条件或程序，但这些要求、条件或程序不得构成对保险开业的实质性阻碍或违反GATS项下的其它义务。

3、新保险服务的许可。新保险服务是指在一成员方境内任何保险服务供应者所不提供的保险服务，即所谓的“保险创新”，包括对现有保险服务的实质性升级或更新，如开办新险种。《金融服务谅解》明确规定，对于其它成员方的金融服务提供者，一成员方应允许其在本国境内提供保险创新服务。

4、保险信息传递与处理。成员方不得采取措施阻碍保险信息（包括以电子手段传递的数据资料）传递或处理，或是阻碍保险设备的转让。其前提是这种信息传递、处理或设备转让是保险服务提供者的正常商业行为所必需。这是与保险开业权密切相关的一项禁止性义务，保险企业的正常开业除了需要一定的资本、人员、场地外，一些重要的信息资料（如寿险的精算资料）和关键的机器设备（如信息处理设备）对保险公司的正常展业都是必不可少的。《金融服务谅解》的这一规定有助于预防成员方以禁止或限制保险信息传递与处理的方式来变相阻碍外资保险公司的开业或正常营业，从而使“开业权”落空的规避行为。但这一规定并不限制成员方保护个人资料、个人隐私、个人记录和金融秘密（FinancialPrivacy）的权利。

5、保险服务人员的临时准入。依《金融服务谅解》第9条的规定，任一成员方应允许正在境内或已在境内设立商业机构的其它成员方保险服务提供者的下列人员暂时入境：（1）对保险服务供应者的保险服务提供、控制与运行所必不可少的具有信息独占权的高级管理人员，如掌握保险客户名单的营销主管人员等；（2）保险服务经营的专家，如高级企划人员；（3）计算机服务、电讯服务及保险财务方面的专家；（4）保险精算专家及法律专家。但上述（3）、（4）项人员的临时准入，须考虑成员国境内合格人员的供应量而定，亦即若可在当地觅得充足的（3）、（4）项所列的专家，便无需从境外引入上述人才，实际上意味着成员国可以本国已有充足的相应人才为由，拒绝（3）、（4）项人员的准入要求。保险服务人员的临时准入和保险信息传递处理两项义务分别从人员、信息（及设备）方面保障了保险企业“开业权”的实现。

6、保险服务供应的非歧视措施。依《金融服务谅解》第10条之规定，在非歧视的前提下，成员方可以维持下列措施：（1）决定是否提供各类被许可的保险服务，即保险服务的业务限制；（2）限制保险服务供应者的业务范围扩及该成员全部境内，即保险服务的地域限制；（3）其它一些符合GATS条款，但对其它成员方的保险服务经营者经营、竞争或进入成员方市场的能力有消极影响的其它措施。《金融服务谅解》第11条还规定，上述（1）、（2）项的业务限制和地域限制措施应尽量不影响其它成员方保险服务提供者在该国境内既得的市场机会和利益。

三、保险服务贸易的国民待遇

与市场准入问题一样，服务贸易领域的国民待遇不是一般性义务，而是一项具体承诺的特定义务，各成员方仅在自己承诺开放的服务部门中给予外国服务和服务提供者国民待遇。根据GATS第17条第1款的规定，每一成员方在其承担义务计划表所列的部门中，依照表内所述的各种条件或资格给予其它成员方的服务或服务提供者的待遇，不应低于其给予本国服务或服务提供者的待遇标准。从这一规定可以看出，服务贸易领域的国民待遇与市场准入有着密切的联系：一方面，市场准入是国民待遇的前提，如果一国不承诺给外国服务或服务提供者予市场准入的机会，国民待遇就无从谈起；另一方面，国民待遇并不是市场准入的必然结果，国民待遇的实施至少受到两项合法限制：一是成员方仅在其具体承诺并列于开放计划表的部门给予外国服务和服务提供者国民待遇，二是成员方可在计划表中对国民待遇设定明确的限制和条件。

根据乌拉圭回合谈判达成的《金融服务谅解》的规定，保险服务领域的国民待遇除了贯彻GATS的基本原则外，还有如下的特殊规定：

1、公共机构保险服务采购的最惠国待遇和国民待遇。

虽然有GATS第13条“政府采购例外”的规定，《金融服务谅解》仍要求每一成员方应确保在其境内建立机构的外国保险服务供应商在提供或出售本国公共机构的保险服务方面，应享受最惠国待遇和国民待遇。

2、跨境保险服务的国民待遇。

这一国民待遇要求包括两层含义：一方面，任一成员方应允许非居民的保险服务提供者通过中介或本身作为中介，根据国民待遇原则提供如下保险服务：（1）海运和商业性航空航天运输及运费保险；（2）运输（含国际运输）的货物、运输货物的工具和由此产生责任的保险；（3）再保险、转分保；（4）咨询、统计、风险评估、索赔等辅保险服务。另一方面，任一成员方应允许其居民在其它成员方境内购买上述保险服务。

以上保险业务范围与GATS金融服务附录所列的保险业务范围两相比较，我们可以发现，二者最显著的差异在于各种人寿保险被明确排除在跨境提供的国民待遇范围之外。笔者认为，这并非对人寿保险的业务歧视，而是由于人寿保险的业务特征所致，就目前的技术发展水平而言，寿险服务提供者邻近寿险服务接受者仍是寿险服务发展的必要条件，因为只有如此，寿险服务提供者才能为客户准确地解释寿险条款，全面了解投保人和被保险人的概况，评估风险发生概率和准备金比率，从而既为客户提供高质量的寿险服务，又可有效避免道德风险的发生。因此，在目前的保险业实践中，寿险的服务提供者多与寿险的服务接受者在同一国境内，这是基于寿险行业的上述特点，国际保险业中寿险跨境提供的服务贸易水平极低，未成规模，故《金融服务谅解》将其略去，未作列举。

3、支付与清算的国民待遇。

根据GATS所确定的国民待遇原则，任一成员方应当允许在其境内已设立商业机构的其它成员方保险服务供应商使用由公共机构运营的支付与清算系统，以及获取正常业务活动过程中所提供的官方基金援助和再融资便利。但外国保险服务商不享受官方最终资金贷款或清理的权利，因为依据国际惯例，跨国金融机构的最终贷款人和债权债务清理人通常是其母公司或母国金融主管部门，故外国保险服务商不得以国民待遇为理由，要求东道国金融主管部门对进行最终贷款援助或债权债务清理。

4、加入相关组织或机构的国民待遇

外国保险服务提供者在加入或参与保险自律组织、清算机构或别的组织、机构时，其享受的待遇应与本国保险公司相同。当成员方直接或间接地给予相关组织成员予提供保险服务的特权或优惠时，外国保险服务提供者也应一体均沾，福利共享。

《金融服务谅解》之所以做出上述特殊规定，主要是考虑到有些成员国金融当局给予金融企业的特权或优惠，是以金融企业加入相关组织（如保险业的保险同业公会）作为前提的，并且这种特权或优惠往往是通过同业组织间接给予的，在这种情形下，成员国政府实际上可通过限制外国金融服务商的入会资格，来限制或剥夺外国金融服务商根据国民待遇原则本可享受的特权或优惠。故《金融服务谅解》对外国金融服务商加入相关组织或机构的国民待遇作了特别强调，以避免成员方上述规避行为的发生。

四、WTO成员方保险服务最新承诺概况及其评价

1997年12月，总共56个成员方（代表70个国家和地区）达成了金融服务协议，并作为GATS的第五议定书附于GATS之后。至该第五议定书生效时，做出承诺的WTO成员方已达到102个。有不少成员方对1995年保险服务承诺作了修改，以下便是主要成员方关于保险服务承诺的改进情况：[3]

国家和地区承诺内容概要

玻利维亚第一次在保险服务中作出承诺：对所有的保险服务部门的外资“商业存在”所有权无限制

巴西在1995年的承诺基础上作出进一步承诺：1、取消不允许外资保险公司在巴西设立新的分支机构及在巴西保险机构中增加资产比例的限制性规定。2、扩大承诺：（1）船体、船机械和民用船舶责任保险；（2）工作

事故保险。3、未来的立法将允许私营机构提供保险服务，两年内，在相关的法律修改后，将允许设立再保险机构。4、取消外国资本在国内保险经济公司总资本占有比例不超过50％及投票资本不超过1/3的要求。

保加利亚在其加入WTO时作的改进承诺：1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、扩大保险中介和辅保险服务。3、自1998年3月31日后，除保加利亚保险公司参与外，允许外资保险公司和外资再保险公司设立分支机构。

塞浦路斯在乌拉圭回合承诺基础上改进承诺：首次承诺扩大再保险服务的开放

捷克改进1995年的承诺：取消强制性的航空运输保险垄断，并表示将取消强制性的车辆第三方责任保险的垄断权。

埃及改进其1995年的承诺：1、到2000年1月1日和2003年1月1日，分别允许外资人寿保险公司和非人寿保险公司的股权超过51%.2、到2000年，放宽人寿、健康、人身意外保险的试点要求，非人寿保险则延至2002年。

加纳改进其在乌拉圭回合的承诺：取消政府至少控制20%保险公司资本金的规定，且允许外资合资者控制本国保险公司。

中国香港在再保险服务中增加新的承诺：约束再保险公司和辅保险服务的跨境提供。

匈牙利除少数几项限制外，对保险服务的市场准入和国民待遇没有限制：1、在金融服务谅解的基础上作出承诺。2、取消或实质性放松保险服务市场准入的限制。3、通过取消自由许可证要求来限制最惠国待遇豁免的应用。

冰岛在乌拉圭回合谈判基础上作出的改进承诺：1、对于设立于欧洲经济区内的其他国家金融机构的“跨境提供”和“商业存在”类金融服务实行自由化。2、取消在冰岛设立保险机构须储存资产担保的要求。

印度改进1995年承诺：1、撤回在保险服务中基于互惠的最惠国待遇豁免。2、灵活引入海外再保险机构。

印尼改进1995年承诺：1、对现有的外资保险机构遵从“祖父条款”。2、取消对保险机构“人员移动”的试点性限制要求。3、对外资在保险机构的股权比例不加限制。4、到1998年，分阶段对保险公司的资本要求实现全面的国民待遇。

以色列改进其在乌拉圭回合的承诺：对于保险中介和辅保险服务的“商业存在”作出全面的承诺。

牙买加第一次在保险服务中作出承诺：允许外资保险公司和再保险公司的持股比例上升至100%.

日本最近的承诺反映了最近的保险体制改革概况：1996年6月，已经取消了保险服务中的一些限制，如：保险过境交易中的空运保险、海运保险的限制；保险经纪人和保险零售中的日元支付要求及保险赔付中的日元支付要求。

韩国反映了其最近的改革和自1995年以来的自由化措施，在全面最惠国待遇的基础上对1995年的承诺作了重大修改：1、放松外资在上市保险公司股票投资的上限和获得债券的限制。2、维持1997年8月31日对保险服务市场的准入限制。3、取消设立人寿保险、非人寿保险、保险经纪人和机构的试点要求。4、取消外资资产参与限制，允许人寿保险公司拥有多个外资股东。5、取消来自境外的非人寿保险公司保险价格的配额限制。6、取消在韩国设立再保险公司的事先批准要求。7、允许设立独立的保险经纪机构。

中国澳门在乌拉圭回合后基于自由化原则作了承诺：完全承诺再保险服务中的“跨境提供”和“境外消费”。

马来西亚改进其1995年的承诺：1、约束在现有的外资保险公司中，外资股权比例最高为51%.2、到2005年6月30日，允许设立6个新的再保险公司。3、允许外商在马来西亚国家再保险公司和马来西亚人寿再保险公司中拥有30%的股权。

墨西哥改进其1995年的承诺：提高外资在国内保险公司的参与水平，从30%提高到40%.

新西兰改进其在乌拉圭回合中作的承诺：1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、扩大在人寿保险、保险中介及辅保险服务中的承诺。

尼日利亚改进其在乌拉圭回合中作的承诺：1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、第一次在保险服务中作出承诺。3、除了再保险公司外，保证给予外资保险公司“商业存在”的开业权自由。

挪威在保险服务领域作出重要承诺：1、放松非居民保险公司的业务限制。2、放松挪威保险公司的代表委员会的居民要求。

巴基斯坦改进其1995年的承诺：1、承诺扩大其非人寿保险的提供。2、对现有外资保险公司的经营范围和资产结构适用“祖父条款”。

菲律宾改进其1995年的承诺：1、增加外资在现有或新增保险公司的参与比例，由40%增加到51%2、外资在现有保险公司中的比例超过51%的，允许维持现状。

波兰改进其1995年的承诺：1、取消对再保险及转分保必须保留20%保费在波兰的规定。2、约束国际货物贸易中保险服务的“跨境提供”和“境外消费”。3、从1999年1月1日起，允许外商获得任何保险公司的股份超过15%.4、允许保险基金在境外投资，但份额不得超过5%.5、取消外资保险公司经营最低担保基金不得低于50%的要求。

罗马尼亚改进其在乌拉圭回合中作的承诺：承诺当国内再保险市场不能提供再保险服务时，允许再保险的“跨境提供”和“境外消费”。

新加坡改进其1995年的承诺：1、允许外资在本地保险公司的股权比例上升至49%.2、允许再保险经纪人进入本国市场。

斯洛伐克反映了其国内法规最近的调整情况：取消健康保险公司的经营垄断权。

斯里兰卡第一次在保险服务中作出承诺：在包括人寿和非人寿的保险业务中，承诺允许设立“商业存在”。

瑞士反映了最近的立法和法规变化：取消新的健康保险服务供应商参与基本保险计划的禁令。

土耳其对1995年的承诺作了部分修改：取消外国保险公司和再保险公司分支机构经理的居民要求。

美国在最惠国待遇基础上，对外商的新进入和新的经营活动作出约束性承诺：1、承诺对新的保险进入者扩大其现有的经营活动范围，并在最惠国待遇基础上实施新的措施。2、在州水平上取消对保险服务和辅保险服务颁发许可证的居民或公民要求。3、附加承诺遵守与日本达成的双边协议中有关保险的规定。

乌拉圭修改其在乌拉圭回合中的承诺：在保险和与保险有关的服务中，第一次对三个非人寿险种（车辆险、海运和空运等保险、货运险）及顾问和保险统计服务作出承诺。

对以上主要成员方的保险服务承诺情况加以分析，我们可以得出如下几点结论：

篇（6）

两种不同的做法实际上反映出了法院在处理夫妻一方以个人名义发生的债务的清偿问题上存在不同的利益保护侧重点：前者只有在执行依据明确夫妻共同债务的情形下才追加执行，更倾向于保护非举债的配偶方的个体利益；后者则更侧重保护交易安全和债权人的利益，通过执行听证认定夫妻共同债务，直接追加执行，提高执行效率，减少了债权人的讼累。

笔者以为，由执行机构直接对夫妻共同债务进行追加执行，不仅具有法理和法律上依据，同时也更符合节省司法成本、侧重保护第三人合法权益和交易安全的立法潮流，体现了民事执行的效率优先价值。

一、夫妻共同债务追加执行的基础

（一）理论基础

1、执行力的扩张理论

民事执行的依据是生效法律文书，其中大多数是法院作出的裁判文书。当事人以生效的法律文书为依据向法院申请执行，法院依据该法律文书的内容行使权力，实施执行和履行义务。因此执行主体原则上应当限定在执行依据明确的主体范围之内，然而基于民事执行的效率原则，维护权利人的合法权益，降低司法成本及减少当事人的诉累的考虑，生效法律文书效力的主观范围会产生一定的扩张性。这种扩张可分为既判力主观范围的扩张和执行力主观范围的扩张两个方面。

执行力主观范围的扩张是指执行依据在法律规定的前提下，在一定程度或者一定范围内对于那些生效法律文书主文没有明确的主体产生赋予力和规范力。这些主体可以不需要经过实体审理程序，被追加为赋予承担被执行人的应尽的义务。执行力的主观范围扩张为没有实体权利义务裁判权的执行机构和人员裁决变更或者追加执行当事人奠定了基础，即执行力主观范围的扩张是民事执行过程中变更或者追加当事人的程序法理基础。

执行效力主观范围的扩张除了程序法的原因（如诉讼系属后当事人的继受人等可以直接追加为被执行人），实体法的原因同样会导致执行效力主观范围的扩张。从实体法的角度，如果案外人与执行名气确定的义务主体之间存在法定的连带责任关系，即使作为执行根据的生效法律文书没有明确案外人担连带责任，但只要法律明确规定执行依据中的债务人应当与案外人向债权人承担连带责任，案外人就有义务与债务人向债权人承担连带责任。由于连带责任的不可分割性，案外人即使没有被纳入裁判程序，也可在执行程序中将其纳入程序，责令其承担民事责任。因此，法定连带责任的不可分割性是执行承担的实体性原因之一。而根据《婚姻法》及相关司法解释的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所发生的债务，除债权人与债务人明确约定为个人债务外，为夫妻共同债务。因此只要是夫妻共同债务，在民事执行程序中，执行机构有权追加依法追加其配偶为被执行人并依法强制执行其财产。

2、责任财产的恒定性

责任财产的恒定性是指生效法律文书在确定债务人财产责任的同时，其实也明确了承担该裁决义务的责任财产。就法院裁判而言，其对责任财产的判断具有对世的效力，未经法定的程序与方式，责任财产的属性不会发生变化。在法院判决的债务被清偿前，除非该财产依法失去责任财产的属性（该财产已经不是责任财产）均得用于清偿债务。因此，即使责任财产的所有权主体发生变化（如被继承或者被赠与），只要其没有失去责任财产的属性；同时裁决确定的债权没有实现，就应当被用于清偿债务。责任财产的新的所有权主体拒绝以该责任财产清偿债务的，执行机构可直接裁决变更或者追加该新主体为执行当事人。因此，无论是夫妻任何一方以个人名义所欠的债务，如果债务的性质是夫妻共同债务，其共同财产就是责任财产，不论该责任财产在夫妻哪一方的名下，都可以依法强制执行。从责任财产的恒定性的角度分析，只要所欠债务是夫妻共同债务，执行机关有权追加被执行人的配偶，并依法执行被执行人的财产。

（二）法律基础

1、执行机构的执行裁决权

在传统观念中，执行权与审判权是截然分开的，执行机构只能有“纯净”的执行权，对当事人实体争议的判断只能是审判机构的“业务”。事实上，社会生活是复杂多变的，在执行工作中会面临着很多新情况新问题，把执行权与审判权完全分开，执行机构不应具有一定程度可以对当事人实体争议进行裁判的权力不能很好地解决实际生活中面临的诸多法律问题，因而不具有科学性。所以，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第83条赋予了人民法院执行机构一定程度的裁决权，即执行机构有权根据申请执行人的申请对是否追加被执行主体作出审查和判断，在程序上也是由执行机构对追加被执行主体作出裁定。因此执行裁决权决定了执行机构在民事执行程序中有权对夫妻共同债务予以认定和判断。

2、夫妻共同债务推定制度

最高人民法院关于适用《婚姻法》解释（二）第18条、第24条规定，夫妻对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。债权人就夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。只有两种情形例外：（1）债权人与债务人明确约定为个人债务，且债务人或债务人的配偶对此能够证明的，应当由债务人本人承担清偿责任；（2）夫妻双方实行约定财产制的，如果债权人事先知道该约定，并与夫妻中的一方建立债权债务关系的，应当认定为个人债务，用债务人的个人财产清偿。根据此规定，可以发现：（1）夫妻对共同债务的连带清偿责任是一种法定的连带清偿责任，这种连带清偿责任不论执行依据是否明确都是存在的；（2）在涉及到债权人利益的情形下，法律对婚姻债务的性质采取的是“共同债务推定”的标准，即原则上都应认定为夫妻共同债务，只有在法定例外情形下才能认定为个人债务。因此，在执行程序中，有关执行依据确定为夫妻一方的债务，除了法律规定的例外情形外，都可以推定为夫妻共同债务，由夫妻双方负连带清偿责任，并与夫妻之间是否已离婚或对夫妻共同除财产作出分割，以及离婚后另一方是否再婚无关。执行机构可以在执行程序中应执行申请人的申请，追加夫妻另一方为被执行人。

（三）现实基础

民事执行程序的价值目标在于以低廉的成本高效地实现生效法律文书的内容，使生效法律文书确定的债权人权利由法定状态转变为现实状态，维护权利人的合法权益。民事执行程序偏向效率价值。为了高效地实现生效法律文书的内容，除了要求执行机构及其人员迅速地采取执行措施并穷尽一切执行措施迫使债务人履行义务，还应当赋予执行机构在一定范围内追加执行当事人的权力，使应当承担义务的主体加入执行程序履行义务，尽快实现生效法律文书的内容，实现民事执行的效率优先价值。

此外，生效法律文书确定了当事人之间的实体权力义务关系，尤其是明确了财产权益纠纷案件中责任财产的范围，必须确保其权威性，维护其稳定性。如果一旦当事人所变化，就简单地将案件推回裁判程序，必然造成不必要的司法资源浪费。如果在符合法律和法理的范围内，由执行机构通过一定的正当程序，直接变更或追加执行当事人，必然有利于一次性解决纠纷，节省社会成本、避免司法资源的浪费，同时维护法律的稳定性和权威性。

二、程序构建——夫妻共同债务追加执行程序及其救济

1、夫妻共同债务追加执行程序的启动

（1）追加程序的启动方式

夫妻共同债务追加执行程序的启动方式应当为“依申请启动”。因为该程序处理的是民事私权，申请执行人如果明知夫妻共同债务追加执行的情形存在，而不要求追加执行，表明其放弃了对被执行人配偶追究的权利，人民法院应尊重申请执行人对私权的处分。

（2）申请追加的主体

夫妻共同债务追加执行的实质是省略了申请执行人对被执行人配偶依法应取得的执行依据。另外被执行人配偶在其后的执行异议之诉中须以申请执行人为被告，因此，仅得以申请执行人为申请的主体而不允许以被执行人为申请的主体。

2、执行机构的审查

（1）审查的组织和审查的形式。由于夫妻共同债务追加执行对有关利害关系人的权利义务关系影响重大，在对申请执行人的追加申请进行审查时应当由3名以上奇数的执行法官组成合议庭进行。至于审查的形式，原则上采用书面审查即可，但在必要时应当询问有关利害关系人的意见。因为夫妻共同债务追加执行追求的就是执行效率价值和程序效益，况且夫妻共同债务追加执行的裁定并不具有终局的效力，有关利害关系人可以对之提起许可执行之诉或执行异议之诉，所以不需要采取审理或者类似审理的听证程序进行。

（2）审查的方式。由于申请执行人的申请，被执行人配偶被追加为被执行主体时，执行机构依据的是实体法或程序法的规定。但申请执行人的主张是否成立，则需要执行机构进行审查，并在审查时要允许被执行人及其配偶对之提出抗辩。否则，虽然夫妻共同债务追加执行并不具有终局的效力，但仍会因其不当适用甚至滥用而造成对有关当事人权益的侵害。故笔者认为夫妻共同债务追加执行须由执行机构进行实质审查。

（3）审查后的处理。第一，裁定驳回申请执行人的追加申请。经审查，如果执行机构认为申请执行人的追加理由不符合夫妻共同债务追加执行的适用情形，或者提供的证据不足以证明适用情形的存在，则执行机构应当以裁定的形式驳回申请执行人的申请。裁定作出经送达当事人后即发生法律效力，不允许申请执行人提请复议，申请执行人对之不服的，则可提起许可执行之诉。第二，裁定追加被执行人配偶为被执行主体。经审查，如果执行机构认为申请执行人提出的追加申请符合法定的情形，且证据确实充分，则应当作出追加被执行人配偶为被执行主体的裁定。裁定作出经送达当事人后即发生法律效力，不允许被执行人配偶提请复议，被执行人配偶对之不服的，则可提起执行异议之诉。

3、夫妻共同债务追加执行的救济程序

虽然夫妻共同债务的追加执行提高了执行效率，体现了程序效益价值，但是由于在作出夫妻共同债务追加执行的裁定时可能对有关利害关系人的实体或者程序权益造成不当侵害，因此有必要从程序上赋予可能受到不当侵害的利害关系人以救济的权利。从最高人民法院执行局编写的《执行文书样式》中关于当事人、利害关系人异议裁定文书样式的规定可以看出，最高人民法院执行局认为夫妻共同债务追加执行裁决是程序性裁决，对人民法院的夫妻共同债务追加执行裁决不服的，应根据我国民事诉讼法第二百零二条的规定，提请执行复议。

但笔者以为，虽然在执行复议程序中也有攻击防御等程序以保障有关利害关系人的权利，但是这些程序不如审判程序中的攻击防御等程序更能保护有关利害关系人的权利，容易造成对执行案件当事人和案外人权利的侵害。同时，对夫妻共同债务追加执行要先对是否为夫妻共同债务进行认定，这本身就是对有关当事人实体权利义务进行的判断，这种裁决应是实体性裁决，应该适用民事诉讼法第二百零四条的规定，通过诉讼的方式进行解决。具体讲，可以采取许可执行之诉和执行异议之诉来解决。

a、许可执行之诉

（1）许可执行之诉的概念和性质。在一般情况下，许可执行之诉是指依据执行力的扩张，申请执行人申请追加执行依据所确定的债务人以外的第三人为被执行主体而被执行机构驳回时，申请执行人以该第三人为被告向执行法院提起的诉讼。其性质有三种观点：给付之诉说、确认之诉说、形成之诉说。笔者认为，许可之诉的性质应为给付之诉。申请追加执行的实质是省略了申请执行人对第三人依法理应取得的执行依据，而许可执行之诉的实质是在申请执行人的追加申请被裁定驳回时，赋予申请执行人提讼的权利以“复圆”被省略的诉讼。故此，从本质上讲，许可执行之诉是申请执行人要求第三人对其承担清偿义务的给付之诉。

（2）许可执行之诉的程序。

第一，诉讼当事人。在申请执行人申请要求将被执行人配偶追加为被执行主体而被执行机构裁定驳回时，许可执行之诉的当事人应以申请执行人为原告，以被执行人配偶为被告，以被执行人为无独立请求权的第三人。第二，管辖法院和适用程序。许可执行之诉应当由执行法院管辖，审理机构应为审判机构，适用程序与一般的诉讼案件相同。第三，期限。期限的设定是为了督促申请执行人尽快提讼，从而使法律关系处于稳定的状态。我国台湾地区“强制执行法”第14条之一第2款规定，申请执行人依据执行力的扩张提起追加申请而被执行机构裁定驳回时，申请执行人应于裁定送达后10内向执行法院提起许可执行之诉。笔者认为，可以借鉴该规定，规定申请执行人应在收到驳回申请裁定之日起10内向执行法院提起许可执行之诉，否则不得并丧失申请对被执行人配偶进行强制执行的权利。第四，法律后果。申请执行人提起许可执行之诉并获得胜诉的确定判决后，被执行人配偶不得声明不服，也不得再提起执行异议之诉。如果申请执行人败诉，则不得再以被执行人配偶为被告另行诉讼。

b、执行异议之诉

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我国民事交往日益增多，夫妻一方因为家庭日常生活需要而与第三人为民事法律行为，处分夫妻共同财产或配偶他方个人财产。现实生活中，夫妻日常家事权的确定既能够有效地保护婚姻当事人自身的合法权益，也可以保护民事行为中第三人的合法利益。因而完善我国的夫妻日常家事制度是必要的。

一、夫妻日常家事权的概述

夫妻日常家事权是指夫妻一方在日常家庭事务中与第三人交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，另一方承担连带责任。即包括了夫对妻的家事权和妻对夫的家事权。

1.夫妻日常家事权的特征

（1）产生原因具有法定性。根据法律规定产生夫妻日常家事权。

（2）内容富有特殊性。即仅限于夫妻日常的家庭事务。一般是由法律规定，而夫妻的特别约定是补充。并且侧重于夫妻日常生活之必需。

（3）主体身份具备特殊性。夫妻日常家事权的主体是具有合法婚姻关系的夫妻。

2.夫妻日常家事制度立法的必要性

（1）现代婚姻家庭中夫妻平等的必然要求应具备夫妻日常家事权。这种平等体现在夫妻身份和财产关系的双重平等。

(2)夫妻共同生活要求夫妻日常家事权，夫妻日常家事权为日常生活顺利进行提供必要保障。并且可以弥补因为本人不足不能亲自进行的一些事宜又必须实现自己的利益时而通过人的行为实现本人利益的情况。

(3)夫妻双方的真实意愿和共同利益可以从夫妻日常家事权的设立中体现。夫妻双方在正常的夫妻关系中有共同的利益，一方实施的日常生活行为通常与另一方的意志、利益相符合。

二、我国夫妻日常家事制度的不足

我国现行婚姻立法在夫妻日常家事方面存在以下不足：第一，因日常生活需要，夫妻一方处分他方个人财产将产生何种法律后果法律对此未作规定。第二，法律赋予夫妻因日常生活需要有权单独处分夫妻共同财产，但是没有规定夫妻对该法律行为应负何种责任。第三，法律没有规定夫妻对共同财产的处分权的限制。第四，法律对夫妻日常家事权限的界定不太明确。

三、完善夫妻日常家事制度的对策

（一）立法层面上完善夫妻日常家事制度的对策

目前我国现实生活中经常发生夫妻日常家事纠纷，但由于立法层面法律规定的缺乏，司法实践中会出现相同案例不同判决结果的现象。为此，笔者认为,我国在未来立法中应明确规定夫妻日常家事制度。

1.夫妻日常家事制度的适用范围应明确规定

（1）一般性规定。第一，家庭的生存需要；第二，家庭的保健和娱乐需要；第三，家庭和夫妻各自的发展需要。

（2）排除性规定。明确不适用夫妻日常家事制度的特殊情形：第一，股票交易行为；第二，以分期付款的形式购买不动产或大额动产的行为；第三，用家庭财产从事生产经营活动的行为；第四，处理与婚姻当事人一方的人身有密切关联的事务。

（3）限制性规定。我国可借鉴大陆法系的立法例，在法律条文中明确规定夫妻日常家事权限制的事由、内容、范围和方式。

2．夫妻日常家事权的行使原则及其责任形式应明确规定

夫妻日常家事行为的责任形式主要为连带责任，而辅助以过错责任。我国民事立法应增设夫妻日常家事连带责任的规定，当夫妻日常家事权人滥用权、超越权而又不能对抗第三人时，被人就必须承担连带责任。

（二）司法实践层面上完善夫妻日常家事制度的对策

1．法官的自由裁量权需要规范和限制

首先，法官作出任何裁判必须尊重规则并接受约束。其次，法官的裁判必须考虑量的正当性与合理性。再次，裁判文书的说理性与服众性必须加强。其四，实行登记报告制度规范监督自由裁量权的行使。最后，法官的职业素质必须加强和提高。

2.“夫妻”身份需要严格按照现行法律规定界定

现实生活中以“夫妻”相称未登记的现象非常多，但立法层面已经不再承认“事实婚姻”，因而法官在处理涉及夫妻日常家事权的法律纠纷时，就不应该也不能按照当地的习俗来认定夫妻关系，必须依照现行法律的规定严格界定夫妻关系。

夫妻日常家事制度在婚姻法中有着重要的价值功能，我国婚姻法中需要尽快植入夫妻日常家事制度，通过完善婚姻法及相关司法解释。因此，在夫妻日常家事制度制定之前，理论界和实践中对于夫妻日常家事制度的讨论和研究仍然具有十分重大的意义。

参考文献：

[1]杨大文．婚姻家庭法学．复旦大学出版社．2002年版．

[2]王泽鉴．民法总则．中国政法大学出版社．2001年版．

[3]陈棋炎，等．民法亲属新论．三民书局．1987年版．

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四、租赁房屋添附利益的返还及损害赔偿

对所有权丧失的牺牲者绝对是要进行补偿的。wWw..cOM房屋租赁中，因添附而丧失原所有权的一方(通常是实施添附行为的承租人)，可以根据不当得利的规定，请求因物权变更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有权的出租人)适当地返还利益，作为其不能要求返还原物或恢复原状的补偿。

(一)对法释[2009]11号相关规定的评析

法释[2009]11号第9到14条的规定，明确了对于房屋租赁合同的装饰装修物，出租人是否应对承租人进行补偿以及如何补偿的问题。最高人民法院民一庭负责人在对立法进行解释和说明时指出，承租人获得补偿依据的是不当得利请求权(详见《妥处房屋租赁纠纷,促进市场健康发展———最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》,载2009年9月1日《人民法院报》,第4版。)。如果说这是立法的本意，无疑符合各国物权法上添附规则的一般原理，同时也是对我国现有立法的很好的补充和完善。但综观法释[2009]11号有关条文，似乎与不当得利制度又有所区别，分析如下：

1.不当得利请求权是对承租人失去原所有权的补偿，与出租人的主观意愿无关

按照添附规则，房屋装饰装修物构成附合的，无论出租人是否愿意，都取得这些装饰装修物的所有权；承租人依不当得利请求权，可以要求出租人返还全部利益(即全部现值损失)。但法释[2009]11号第9条规定：“租赁合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”实际上，如果这些装饰装修物对于出租人确属强迫得利，则出租人因利益不存在而无须返还，更不必“分担现值损失”。当然，如果各方当事人对合同无效确实有着一定的过错，就需要承担缔约过失责任，赔偿相对方的损失。但在法律关系上，承租人的不当得利请求权与缔约过失责任的承担是不同的。司法解释第9条混淆二者的关系，有可能产生不公平的适用后果(例如,假设装饰装修物的现值为1万元,双方对合同无效各有一半过错。在装饰装修已由承租人出资的情况下,出租人需要给付5000元给承租人。结果就是,承租人承担1万元的费用,最终从出租人处拿回5000元;而出租人分担了5000元的费用后,得到了价值1万元的装饰装修物。)。更何况，以出租人主观上的“不同意利用”代替对“强迫得利”的客观判断，无疑也增加了实践中法官适用这一条文的困难。

2.不当得利不以过错为构成要件，与租赁合同解除的原因无关

民法上的不当得利制度是不以双方当事人的过错为要件的。但法释[2009]11号第11条各项区分租赁合同双方当事人对合同解除的过错责任，规定了对已形成附合的装饰装修物的处理规则，包括：出租人违约时的损害赔偿(第1项)、承租人过错时责任自负(第2项)、双方过错时的过失相抵(第3项)、双方均无过错时的风险分担(第4项)[14]。可以看出，租赁合同解除时，装饰装修物的利益归属与当事人的主观过错密切相关。承租人有可能因为自己的过错丧失全部或部分不当得利返还请求权，也可能因为无法证明出租人的过错而丧失本应享有的该项权利。这样的结果显然放大了承租人承担的房屋租赁的合同风险，使其不仅丧失了具有物权效力的所有权，甚至不能得到债法上的不当得利制度的保障，殊为不公。

3.不当得利请求权的内容为不当利益的返还，与损失赔偿无关

根据法释[2009]11号第11条所提出的“现值损失”和“残值损失”概念可以看出，立法上把承租人用于装饰装修的费用视为损失，根据有效合同和无效合同的不同法律效果，采用了两种不同的标准来认定其范围。这种立法充分考虑了租赁合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常会根据合同租期及成本进行装修，尽量使装修利益在租赁合同到期时行使完毕。也就是说，如果合同正常履行而至期限届满的，装饰装修物正好折旧为零，出租人虽然收回了附合着装饰装修物的房屋，但并没有实质上的利益取得。但问题是，在合同因各种原因解除时，承租人未能充分实现的那一部分装饰装修利益依添附规则转而由出租人享有，此时，承租人可以主张的不当得利请求权在内容上指向的就应当是利益返还，而不是“补偿在失去利益者处出现的损失”[16]，不能将其纳入合同无效或解除的损失范围，以损害赔偿责任替代之。

综上，法释[2009] 11号有关添附规定的不足之外在于：一是没有明文规定不同情况下房屋租赁装饰装修物的所有权归属，二是没有明确合同当事人对装饰装修物利益的不当得利返还请求权。对此，当事人应可援用《民法通则》关于不当得利、侵权责任的规定，以及《合同法》有关违约责任和缔约过失责任的规定，以主张自己的合法权益。

(二)承租人的不当得利请求权与主观恶意

如前文所述，在不动产附合的情况下，判断附合形成的新物的所有权是不问行为人的善意或恶意的。但在利益返还请求权方面，有必要对此加以区分。罗马法规定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，该建筑物即属于土地所有人，其建筑行为，如系出于善意，土地所有人尚应从赔偿材料之价金角度考虑建筑费用；如系出于恶意，则其材料及建筑费用，均视为赠与，而土地所有人即无偿取得建筑物之所有权[2]。此处所谓恶意仅指擅自添附，即在明知是他从之物的情况下而未经他人同意进行的添附。(因有害添附对出租人无利益可言，也就没有不当得利的返还问题)对此，法释[2009]11号采取了与各国物权法同样的立场，在第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”但同时，该条规定仍有以下两个方面的不足：

1.该法条没有明确，所谓的“承租人承担费用”是否意味着他不能向出租人主张不当得利返还请求权？依笔者理解，此处的“费用”应当作广义的理解，包括财产的消耗和利益的丧失。承租人不能再要求出租人返还利益的另外一个原因是，在承租人恶意附合的情况下，出租人依法有权要求侵权损害赔偿。此时，如果承租人仍可主张不当得利请求权，则与出租人的损害赔偿请求权就会产生一定的冲突。依损益相抵规则，如果承租人的添附行为客观上增加了房屋所有权人的利益，则可能使出租人非但不能获赔，最终必须向承租人返还余额利益。这样的结果不仅不能体现对承租人恶意的惩戒，而且使司法实践中案例的审理变得更为复杂。

2.该法条没有明确，承租人承担费用后，能否主张装饰装修或扩建材料的拆除权或取走权？笔者认为，在形成附合的情况下，出租人根据添附规则已经取得了装饰装修或扩建物的所有权，承租人如拆除或取走，则属于侵权行为。但在未形成附合的情况下，承租人的上述权利因无害于出租人，原则上应当允许，而不必如司法解释之规定，只有出租人才能主张恢复原状。

(三)承租人不当得利请求权的内容

1.请求权的范围

承租人因添附而失去的利益可以依不当得利请求权获得补偿。而对于如何补偿的问题，学者大多认为，法律的规定属于任意性规范。因此出租人和承租人可以协商解决相互间的利益补偿问题；不能达成协议的，依不当得利制度由出租人给予承租人适当的补偿。但问题是，在不动产附合的情况下，承租人装饰装修或增设他物的费用大多数情况下并不等于出租人获得装饰装修物或增设物所有权而产生的利益。那么，在确定补偿范围时起决定性作用的应该是什么呢：是承租人财产的损失，还是出租人财产的增值？德国法学家认为“起决定性作用的一直是在得利人那出现的、客观的财产之增加”，而王利明教授认为，承租人可以请求的是“与动产价值相当的补偿”[4]。笔者认为，在不动产附合的情况下，上述两种观点都有其不妥之处。因为对房屋的装饰装修所产生的利益具有极强的主观性，如依客观标准评价，房屋的增值可能远大于装修费用(即所谓“动产价值”)，但也有可能装修产生的利益小于费用。在前者，如依得利人财产增加的范围返还利益，则有可能使承租人获取不当利益；而在后者，如依动产价值确定返还利益的范围，则有可能使出租人承担无端的损失。

民法上的不当得利返还请求权分为侵害型不当得利返还请求权和给付型不当得利返还请求权两种。承租人因添附而享有的是给付型不当得利返还请求权，“对一种虽然为当事人所意愿的、但有瑕疵的、因为缺少原因的财产转移进行回复是它的特征”[16]，理论上其利益返还的范围一般限于现存利益，而不包括对损失的赔偿。因此结合房屋租赁中装饰装修的特点，笔者认为，出租人作为添附物的所有权人，是承租人补偿请求权的债务人，其补偿的范围应当限定在他所得到的、经过租赁期间折旧后剩余的租赁房屋收益范围之内，最高不应当超过承租人为装饰装修或扩建所花的全部费用。

2.强迫得利

租赁房屋的装饰装修是由承租人实际完成的，其中掺杂了强烈的个人审美情趣和利用要求，可能对于出租人来说，完全违背其意愿。因此出租人可能认为自己对装饰装修物所有权的取得是被强迫的。强迫得利的情况通常被视为违反所有权人意思的对所有权人权利范围的干涉，因此不存在所谓的价值补偿义务。根据法释[2009]11号的相关规定，在出租人不同意利用装饰装修物的情况下，不但可以利用强迫得利制度抗辩承租人的不当得利请求权，还有权要求承租人恢复原状，并赔偿因此造成的损失。但必须注意的是，强迫得利理论虽然不失为“以人为本”的新说，但是其所包含的机会主义诱因可能会完全颠覆添附制度[18]。尤其是在装饰装修物已经形成附合，技术上无法恢复原状或恢复原状所需费用过高的情况下，支持出租人恢复原状的请求就有违效益原则。因此，有必要对强迫得利的适用条件作一定的限制，至少是否得利不应当完全取决于出租人的主观意志，特别是在装饰装修已经征得出租人同意的情况下，更不能轻易地承认强迫得利的存在，以维护添附制度的法律价值。

注释:

[1]谢在全.民法物权论•上册[m].台湾三民书局， 2003. 505， 511， 507.

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随着我国加入WTO和经济全球化的深入，多种经济成分的产业经营模式逐步渗入我国的经济领域。众多发达国家的跨国公司在向发展中国家大量转移其制造业的生产职能和加工基地后，现在又开始将其非核心的服务产业的部分职能向海外特别是新兴市场国家和地区转移。旅游业作为一种重要的服务产业，也将不可避免地迎来由服务生产国际分工而导致的机遇和挑战。

一、服务外包的概念和由来

服务外包(servicebusinessprocessoutsourcing)，或称离岸服务外包，是指作为生产经营者的业主将服务流程以商业形式发包给本企业以外的服务提供者，以保持服务的稳定供应以及最优的质量和最低的成本的经济活动。其本质是通过合同发包、分包或转包等方式向第三方转移非核心的商业技术和服务流程，以提高资源的配置效益和利润空间。近年来，随着国际通讯和网络技术的快速发展，使发达国家的大型跨国公司将低附加值的经营环节和服务职能转移到相对具有比较优势的发展中国家，自己则专注于产品研发、生产管理、财务运作、营销推广、产业升级等具有相对竞争优势和高附加值的核心业务，服务外包由此发展起来。服务外包的产生于上世纪80年代IT产业的软件服务，在90年代由于“计算机千年虫问题”得到加速发展。随着服务外包这种经营模式在IT领域的成功，本世纪初外包业务范围逐步拓展到金融、保险、医疗、资产管理、顾客服务等服务业领域。据统计，全球的服务业外包市场已从2001年的1500亿美元增长到2004年的3000亿美元，成为一项新的全球性产业转移和增值模式。从外包方式上看，离岸外包将成为服务外包的主要方式，如国际零售业巨头沃尔玛公司提出将把80%的公司外包业务采用离岸方式。著名管理咨询公司麦肯锡预测，今后五年内，美国白领工作的离岸外包将增长30%。

二、旅游业发展服务外包的可行性

旅游业作为国民经济的一项支柱产业，一直都是服务业的重要组成部分。如同服务业的产生与发展是有历史阶段一样,旅游业本身就是一个集吃、住、行、游、购、娱等相关要素于一体的关联度较高的传统产业。随着近年来我国旅游业的迅速发展，行业的规模不断扩大，产业结构得到了进一步的改造和提升，实现了现代管理理念指导下的现代高科技、信息化的运营模式。在此基础上，产品形态日趋复杂化和专业化，与相关传统产业及新兴产业的交叉和融合进一步加剧，对原来形成的产业固定化边界进行了一定程度的调整和改造，出现了诸如会展旅游、旅游咨询、旅游规划与策划、旅游信息服务等新型业态。但几乎与此同时，也发生了行业恶性竞争激烈、经营绩效持续下降、行业管理边缘化的不良现象。因此，如何有序、规范、健康地发展我国旅游业，提高行业自身效能和产业层次，是新时期我国旅游业界和学界普遍关注的问题。

旅游业作为一种高成长性的服务产业，其产业扩张能力和渗透性较好，因此具有外包的潜力。旅游业在原有生活核心业态的基础上，受到生产服务业、专业服务业、信息服务业、创意服务业的明显影响，从而引致旅游业内部结构和能级提升，出现了高增值性、高层次性、高功能性、高技术性、高知识性的新特点。随着我国旅游产业规模的不断增长，“入世”的呼声日渐高涨，通过外包的方式实现与国际旅游业接轨的内在需求已经成熟。

其次，旅游业是服务业经济中一个较为活跃的产业代表，是国家经济和社会繁荣的“晴雨表”，包含了传统服务业的内容和现代服务业的元素，有着显著的二元结构特征，即以生产和生活为其要素的产业结构模式。而随着旅游业的发展和延伸，现代企业制度的普及和生产职能的强化，旅游业的服务对象也扩大到了生产者，建立以生产为主体的新型旅游业已是大势所趋。这就要按生产要素和生产方式来重新布局旅游产业，通过“归核化”的战略，将“非核心”的生产环节通过外包的方式加以整合、重组，实现旅游业产业结构的优化和升级。

由于现代旅游服务业同样具有高技术性、高知识性和高人力资本等现代服务业特征，因此决定了在同样的产出水平下，无形智力投入较高而有形资产投入较少，引进外包经营方式，不仅能直接创造价值增量，还有降低经营成本、提升经营效益、增加无形资产等间接途径和作用。如现代企业的一些非核心业务的外包，使旅游业为生产性企业提供第三方会展、商务等专业服务成为可能，从而形成某种经营功能的规模化效应，促使企业经营成本的大幅度下降。又如旅游规划或策划、旅游咨询和信息服务的外包，可使企业的经营效益大幅度提高，创造可观的经济价值。再如旅游企业形象的策划和营销、旅游广告的宣传运作，将使企业的品牌声誉和社会形象得到明显改善，无形资产的价值也就随之上升。

三、旅游业发展服务外包的对策和建议

服务外包作为一种新型的管理思想和经营实践，将成为旅游业今后获取竞争优势和实现自身可持续发展的重要战略抉择之一。由此，笔者认为，应围绕以下几个方面开展服务外包，抢占旅游业发展的制高点，形成现代服务业驱动GDP增长的新型发展模式。

（一）加强旅游业服务外包的外部环境建设

相比生产性企业而言，服务性企业对外部环境的依赖更大。各级政府相关部门应集中建设公共支持技术平台，强化对旅游业服务外包的技术支持和基础，以低廉的使用成本向服务外包企业提供旅游产业的综合开发环境、服务环境和管理环境，制定针对承接服务外包的优惠政策，降低企业运营成本，改善其运营环境。积极构建旅游服务的外包数据库，为旅游企业提供服务外包政策咨询、信息服务和业务指导工作，使企业能把握服务外包国际市场动向和发展趋势，在发展中少走弯路。另一方面，采取政府指导，市场化运作的方式，鼓励引进世界著名的专业化旅游服务商，优化配套服务措施；鼓励境内、外企业参与旅游相关产业带的基础建设，加快建设进度，提高旅游服务产业的规划和建设水平。加大地方知识产权保护的执法力度，增强旅游外包企业的知识产权保护意识；在已经建立的行业规范的基础上，集成现有法律、法规，构建服务外包政策体系，充分利用已有的政策资源，形成对服务外包的支持体系。

（二）旅游业服务外包的组织文化协调和流程再造

企业与外包商的文化协调，是指在外包运作过程中，外包双方能相互尊重，，努力扩大双方产业文化的兼容性和共识面，从而有效地减少或降低因文化冲突和摩擦带来的不利影响。旅游业通过实施服务外包，各相关企业的组织机构和运作机制都将发生较大的改变，经营职能也将随着外包业务控制权的转移而与以前有所区别，这必然要求企业对自身的组织文化和运作机制进行再造，以确保旅游企业外包业务的正常运营。具体地说，企业应就实施外包的业务制定切实可行的合作模式，整合各方资源，共同建立科学、有效的沟通机制，包括：定期举行信息会、案例分析会、提交各自的业务报告等，尽量消除交流中的文化壁垒，充分了解外包企业的相关信息，并采取建设性的态度化解因组织文化差异引起的各种纠纷。其次，对外包企业的生产模式和服务流程进行监控，及时搜集和反馈业务运转信息，提供必要的协助和业务培训，建立外包服务产品的评介体系和质量标准，以使外包企业的服务产品符合自身的质量要求。最后，企业还应本着互助与诚信的原则，与外包商就售后服务、企业CIS的统一化等建立可靠的协商机制。

（三）旅游服务外包的人才培养

人才是保证旅游服务外包成功的根本前提，旅游业发展服务外包离不开大量既熟悉旅游企业经营管理模式，又具备相关外包理论知识和实践经验的专门人才。我国发展旅游服务外包尚处于起步阶段，相关的人才严重不足，尤其缺乏具有相关技术和项目管理能力的高级管理人才。同时，由于旅游业人力资源的流动性较大，服务业外包缺乏相应的知识产权的保护，也会阻碍旅游服务外包的进一步发展。因此，对于服务外包这种快速增长的行业来说，建立一套完善、有效的人才供给机制显得更加紧迫。政府可以通过建立专属的服务外包管理机构，联合行业协会和服务外包行业工会，为服务外包人才的培养提供引导与支持；第二，通过举办国际性企业与人才洽谈会，搭建有利于人才与企业交流的平台；第三，推动建立“产学联盟”，支持大学的商学院建立“服务外包人才培养基地”，按照全球服务外包的发展趋势与特点，包括管理、策划、运作、外语能力等，为服务外包企业培养和提供高素质的服务外包人才；第四，全面推行职业资格认证制度，制定相关政策吸引和聘用海外高级人才，鼓励“海归人才”回国创业，以提升我国旅游服务外包业的国际化水平。

四、结论

世界服务业加速现代化和跨国转移的趋势，一方面进一步推动了世界经济向服务经济转型；另一方面也使服务业日益告别传统的地缘导向发展模式，不断打破时间、空间乃至文化、观念的隔离，开始进入全球化发展阶段。这不仅使服务业的全球重组和资源优化配置达到了空前高度，也正在使世界各国经济、产业、技术创新乃至经营管理模式出现全方位变革，对世界经济的重大影响。我国旅游业正进入快速发展期，特别是其中的科技、研发及营销、设计等环节，对整个产业链的技术进步和创新越来越有关键性的决定作用。在此基础上,积极发展旅游业服务外包以促进服务业现代化，是落实科学发展观、转变经济增长方式的客观要求，对于实现十一五经济社会发展目标具有重要战略意义。

参考文献

[1]张文建，试论奖励旅游与生产者服务[J].旅游科学，2005，(1)

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