法律服务论文篇（1）

二、公共文化服务体系存在的问题

在我国，正式提出“公共文化服务体系”建设时间并不长，学术界和实务界对于如何更好地建设公共文化服务也都处在不断地摸索之中，因此在建设过程中不免存在着许多问题。

（一）公共文化服务法律法规不健全

当前我国关于公共文化服务方面并没有专门的统一立法，只是在相关法律中有一些关于公共文化服务的条款，或者是位阶较低的法规、规章中有相关规定。前者比如《文物保护法》中规定政府有职责保护文物，并且提供设施进行展览以供公众欣赏；后者如文化部颁布实施的《乡镇综合文化站管理办法》、国务院颁布的《公共文化体育设施条例》等。应该说，《文物保护法》是我国目前文化领域效力层级最高的法律，但是该法的内容主要着重点在于对文物的保护，更多的涉及到行政机关的审批和监管，真正规定将文物作为公共文化服务产品供给公众的条文并不多，比较典型的就只有第40条第1款“：文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用，通过举办展览、科学研究等活动，加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。”随后的第2款则又是关于文物收藏单位举办展览应该如何报行政机关审批的规定，可见这样的规定，其着重点还是在于行政机关的监管，而非公共文化服务产品的提供。单纯依靠如此孤立的条文，而缺乏相关配套保障措施的法律规定是难以支持公共文化服务体系的建设。相反，位阶较低的《公共文化体育设施条例》、《乡镇综合文化站管理办法》的法规规章对于公共文化服务所需的各项要素规定较为完善，但是由于效力较低，覆盖范围有限，难以发挥足够的作用。因此，目前我国关于公共文化服务法律建设还是比较滞后，与当前我国正在积极发展公共文化产品无法相适应。尤其是，无论是法律，还是法规规章，规定内容的侧重点更多地是硬件设施的建设和保护，对于如何鼓励各方力量参与公共文化服务建设仍然处于法律空白地带。然而，能否激励各方力量共同参与公共文化服务建设对于该项工作的成效有着至关重要的作用。

（二）公共文化服务供给制度不完善

随着人们日益增长的文化需求，各级政府也都加大力度建设文化基础设施，努力为公众提供更为丰富的文化服务和产品。然而目前的供给现状却存在着两大问题：一是有效产品供给不足；二是产品供给不均衡。公共文化服务是否真正起到应有作用，是否能深入公众心中，其有效性是最为核心的衡量指标。换言之，政府在努力建设创造的公共文化产品能否契合公众的真实需求关系到公共文化服务体系建设的成败。然而，我国当前的公共文化产品在此方面却还有很多需要改进的地方。有学者曾对此进行问卷调查并且最终得出结论：农村各类文化资源整合利用不够，村文化活动室的总体利用率不超过30%。一方面，政府在努力积极投入资金建设相关文化设施；另一方面却是相关设施并没有真正让老百姓受益，或者没有契合百姓需求。虽然说公众的需求是多元而又富有个性的，众口难调，政府很难完全满足。但是政府还是应当多一些实际调查，尽量提供一些一般性的而且公众参与热情较高的文化产品。

（三）公共文化服务专业人才匮乏

结构合理的人才队伍是支撑公共文化服务事业发展的重要环节，我国文化产业人才队伍建设较为落后，无论是质量上还是数量上，都难以满足当前公共文化服务事业发展的需求。长期以来，我国都较为忽视文化产业专业人才的培养，尤其是高端复合型人才，比如既懂中国传统文化知识，又懂市场运作规律的文化资本运营人、文化产业经营管理人等。不仅如此，我国文化事业人才管理机制缺乏创新，导致队伍建设不合理等问题。在我国，文化服务单位一般都是事业单位，而受制于编制、待遇等因素，许多单位吸引不到需要的人才，甚至还造成了人才队伍的流失。另外，由于受到编制、经费的限制，有些传承传统文化的机构亟需建立可是却无法建立，比如戏曲研究机构等，这对于具有特色的文化产业以及特色人才的培养产生了很大的影响。

三、完善公共文化服务法律保障机制

物质水平的提高会不断催生人们对于文化消费的消费欲望。随着我国社会经济发展水平的不断提高，人们的物质生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地区，还是在农村地区，民众的文化消费欲望正不断地被激发出来。因此，加快推进我国公共文化服务体系的建设已经迫在眉睫，而该体系有序推进并取得成效必须有赖于健全、合理的制度做支撑。

（一）制定《公共文化服务保障法》，完善文化法律法规建设

公共文化服务体系建设是一项系统性建设工程，在这个庞大的体系下又可以细分成图书馆、博物馆等相对独立的子系统。反观我国目前的立法现状更多的便是基于各个子体系进行单独规定，各自为战，彼此之间缺乏共享合作机制，致使资源无法得到充分整合利用。同时，当前这些法律法规效力层次普遍较低，不利于进行全国性的推广运用。因此，笔者认为应当制定一部全国性的法律———《公共文化服务保障法》，将公共文化提供服务的各个环节、各项制度统一纳入给予规范调整。制定统一的法律能够对各级政府建设公共文化服务给予更多的约束，尤其是在经费的投入以及资源的配置方面能够更加趋于合理。与，同时，必须要有奖励性规范相匹配的健全的监督评估机制。完善的公共文化服务评估机制能够有效地监督各主体积极实施履行职责，尤其是能够加强对服务型政府的监督，促进政府打造的公共文化产品能够更为有效地同公众的需求进行衔接。评估制度能否真正发挥功能很大程度取决于评估报告的效果，因此确立独立、公正的评估主体尤为关键。对此，笔者认为可以由高校或者科研机构来承担相关的评估事项，同时严禁政府或者其他团体进行不正当的干预。

（二）完善公共文化服务供给制度，提高服务质量

目前我国公共文化服务供给制度主要存在着有效供给不足和供给不均衡两大问题。出现有效供给不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏实证调研，只是一厢情愿地提供文化服务，没有切实考虑到当地民众的真正需求。而造成供给不平衡的原因主要在于地区经济水平的差异。据此，笔者认为应当要从以下两方面加以改进。首先是健全公共文化投入机制，优化财政支出的结构。政府财政部门严控“钱袋子”，对每项文化事业经费的支出应当做到物尽其用，项目要在充分调研论证的基础上实施，同时对于经费开支必须公开透明，接受公众的监督。例如，清理并整合重叠、交叉的补助项目；将长期固定的、年度间补助额度不变的项目列入中央财政对地方财政的体制性补助。其次要统筹协调地区、城乡差异，促进公共文化服务的均衡。在支持农村公共文化服务体系建设中，除了还应继续加大资金投入外，关键还要加强对已投入资金建造设施的评估和维护。

法律服务论文篇（2）

一、民营企业的发展现状…………………………………………………………2

二、民营企业法律服务的宗旨……………………………………………………3

三、搞好民营企业法律服务的意义………………………………………………3

四、搞好民营企业法律服务初探…………………………………………………4

1、立项方面的法律服务……………………………………………………………4

2、经营模式的选择…………………………………………………………………4

3、企业组建中的法律服务…………………………………………………………5

4、企业运行中的法律服务…………………………………………………………6

五、搞好民营企业法律服务的几点建议…………………………………………8

注释…………………………………………………………………………………8

参考文献……………………………………………………………………………9

论文摘要

尽管我国国有经济在国民经济中占据着举足轻重的地位，它是国民经济的支柱，代表着国家的技术和经济实力。但作为非公制经济的民营经济是目前拉动中国经济增长的重要力量。民营企业在国民经济中的地位日益重要。如何最大限度地发挥民营企业的灵活、高效的运行机制，为繁荣市场，增加就业岗位，增加社会财富贡献其力量。这就有必要搞清民营企业的现状，摸索出企业发展规律。由于民营企业在我国发展起步低、基础差，就存在着一个成长、发展的过程。在这个过程中，如何引导民营企业一开始就踏入正规，走上正常的经营之道。法律服务就必须跟得上，从项目立项、企业经营模式、企业组建，特别是企业在运行中，有关劳动关系、环保、知识产权等方方面面搞好法律服务，法律服务本着防范纠纷、超前控制的宗旨，把“超前、务实、至诚、优质”作为法律服务理念，搞好企业全过程法律服务和企业合同系统管理服务，有效地保障企业的合法权益，有效地预防疏漏，避免纠纷。本文就如何搞好民营企业的法律服务作以下理论探讨，愿为民营企业的发展贡献一份力量。

党的十六大报告明确提出：“各种形式的非公有制经济是社会市场经济的重要组成部分”、“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”，从近几年的中国国情看，尽管国有经济是国民经济的支柱，代表着国家的技术、经济实力，作为非公有制经济的民营企业仍是拉动中国经济增长的重要力量。民营企业是从国有企业改制过程中产生的“黑马”，其在国民经济中的地位日益显得重要。据统计，沿海发达地区，民营企业以前所未有的规模从数量上年年递增，质量上也是有目共睹，民营企业越作越大，对社会的贡献日益明显。民营企业以她灵活、高效率的姿态活跃在市场经济中。民营企业成为增加就业岗位的重要渠道。国家和集体从业人员在锐减的同时，民营企业平均净增加300多万个工作岗位，缓解了社会就业压力，为稳定社会做出了贡献。随着民营企业的发展，这一趋势更加明显。同时，民营企业是推动市场化进程的重要力量，民营企业利用其机制灵活的优势活跃在大企业尚未涉足的领域。民营企业的经营活动势必推动国民经济市场化进程。再者，民营企业也是国有企业改革和发展的依托。随着经济的发展，股份多元化，建立规范的公司法人治理结构，这对国有企业转换经营机制具有决定性的作用。

一、民营企业的发展现状

“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竟相发展，让一切创造社会财富的源泉涌流。”这是党的十六大报告中的经典词句。党的十六大同时提出：“要鼓励一部分通过诚实劳动、合法经营先富起来，一切的劳动收入和合理的非劳动收入，都应该得到保护”这一论断预示着我国民营经济进入快速发展的新阶段。

经济学专定认为，民营不足一个所有制概念。民营是以经济主体的不同来定义的一个概念，重点应突出一个“营”字，民营经济包括的范围，大体上相当于非国有经济，但比非国有经济的概念的外延还要宽。因为国有经济可以采了民营的形式，实行民营，在所有制不变的情况下，采取由私人或民间机构来租赁承包、委托经营国有企业。

民营企业是中国经济必不可少的角色，它有很大的生存空间和发展潜力，一是商业的劳务性适用民营企业的自主管理。二是企业的组织性和分散性适应民营企业的独立经济，让商业的运行方式、经营方法、行业特色等比较适于民营企业的产权结构和机动灵活的机制。因此，民营企业必须在市场浪潮中不断受到冲击、淘汰、兼并、联合、连锁，从而涌现出上规模、上档次、组织化程度高和科技含量高的实力型民营企业。

实践证明：民营经济正成为国民经济的新的经济增长点、活力源。主要表现在：一、民营经济是新的经济增长点。二、民营经济是我国经济发展的活力源。三、民营经济是繁荣市场，增加供应的主力军。四、发展民营经济是改善人民生活的重要渠道。五、发展民营经济是改善地方面貌，建设新兴城市的重要依托。六、发展民营经济，有利于调整国民经济结构。七、民营经济是实现科技进步、技术创新的一个重要依托。八、它是解决业就问题的重要渠道。九是有助深化国有企业、集体企业的改革。十、民营企业会成为出口创汇的主力军。十一、可为国家税收做出生重要贡献。十二、它将对于我国经济体制从计划经济向市场经济的转换起很大的促进作用，可以说：民营企业的发展是中国可持续发展的一个希望所在。

二、民营企业法律服务的宗旨

从计划经济转入市场经济的过程。民营企业作为新生事物固然需要社会方方面面的理解、帮助和引导，有的民营企业片面追求经济效益，利用政府的优惠政策把企业做大做好，但好景不长，有的甚至昙花一现，究其原因，是与民营企业的经济理念、管理体制、决策体制分不开。作为民营企业的法律服务者，首先要考虑企业的社会效益，这是积极的一面，是主流，大方面。然后再考虑如何使民营企业逐步纳入正轨，步入良性循环，这是速度的问题。民营企业这辆经济快车，只有速度显然是不行的，方向正确才不至于失去控制、倾覆，民营企业“铁本”片面追究经济效益，不顾国家的整体利益，顶风立项，和地方政府一起欺上瞒下，违规侵占农田，造成极其恶劣的影响，最后，业主被依法刑事拘留，巨额资金浪费，造成人财两空的局面。这个教训不能不说是深刻的，作为民营企业的法律服务在企业运行之初就做好服务，及时敲响警钟就不会造成失败的局面。可见，法律服务在民营企业的运行中的作用不可小视。

三、搞好民营企业法律服务的意义

民营企业作为市场经济的重要参与者，其民营企业要规范化，首先是必须搞好其法律服务。这样才能使其成为市场经济的活跃元素，这对当前的国有大中企业的改制与发展起着重要依托的作用。民营企业建立健全法人治理机构，就为今后参与国有企业的重组，从而实现股份多元化，促进政企分开，建立规范的公司法人治理机构，这对国有企业转换经营机制具有决定性作用，民营企业还是推动市场化进程的重要力量，由于民营企业的积极参与国有大企业尚未涉足的领域，使得这些领域的竞争更加充分，市场更加灵活。

四、民营企业法律服务初探

1、如何搞好民营企业的法律服务呢，作为企业追求利润最大化是首要目的。民营企业由于立项没有象国有企业、集体企业那样主营机营把关，有企业管理方面的人才优势，民营企业的立项往往是企业主依靠个人的市场感觉，况且有些项目虽好，经济效益可观，但不符合环保要求，有的不符合当时的产业政策，因此作为企业的法律提供者出具一份既符合产业政策又符合法律的法律意见书尤其显得重要，如国家三令五申下马的“五小”项目，企业主如何片面追求经济效益不顾政府的产业政策，匆匆上马，其结果可想而知。由于项目得不到批准，企业的营业执照当然批准不下来，那么企业的命运自然是短命的，这样，资产被闲置，必然造成社会财富的浪费。

2、体制是企业的生命。民营企业在成立之初确定一种经营体制对于企业日后的正常运行起着至关重要的作用。民营企业根据业主的多少可建立个人独立个人独资企业、合伙企业。建立个人独资企业必须具备下列条件；（一）投资人为一个自然人。（二）有合法的企业名称。（三）投资人申报的出资。（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。同时，业主须递交申请书，申请书中须注明：（一）企业的名称和住所。（二）投资人的姓名和居所。（三）投资人的出资额及出资方式。（四）经营范围。企业登记时，个人出资必须明确，是以家庭共有财产作为个人出资，还是以个人财产为出资的。以家庭共有财产为个人出资的，应当以依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人财产出资的，只能由个人而不是家庭承担企业的无限责任。个人独资企业在法律上无出资额的限制，但业主不能纯粹以劳务技术为出资额。这对于仅有技术等无形资产而无资金的业主不能设立个人独资企业，只能设立合伙企业、有限责任公司而成为其股东。根据《合伙企业法》的有关规定，设立合伙企业，应当具务下列条件：（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任。（二）有书面合伙协议。（三）有各合伙的实际缴付的出资。（四）有合伙企业的名称。（五）有经营场所从事合伙经营的必要条件。由于合伙企业是资合而不是人合，因此合伙人之间订立一个能够实际履行的，防止纠纷发生或者说一旦发生纠纷便有据可查的协议至关重要。合伙协议便是合伙人之间约定的法律，因此合伙协议尽可能制订周详，根据实践合伙协议应当载明的事项有：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙企业的经营范围；（三）合伙人姓名及其住所；（四）合伙人出资的方式、数额的缴付出资的期限；（五）利润分配和亏损分担办法；（六）合伙企业事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）合伙企业的解散与清算；（九）违约责任；（十）合伙企业的经营期限；（十一）急诊议解决办法；其中利润分担和亏损分担办法是合伙人依协议约定，可以按出资额多少定，合伙人就应该平均分配和分担。由于场地、技术条件等限制不能成立个人独资企业，合伙企业的，而希望通过加入合伙而达到成为合伙人的，由于入伙后要对合伙前债务承担连带责任，而地入伙前的债权无权要求分配，因此新入伙的合伙人必须了解原合伙企业的经营状况和财务状况，最恰当的方法就是要对经前财务状况作以结算，明确权利和义务的份额。在经营过程中，如果发生合伙企业登记事项发生变更时，必须及时办理不得使用与登记不一致的企业名称，不能冠以“有限”或者“有限责任”之类的字样。如果业主人数较多，资金数额大，那么成立有限责任公司的优越性就突出出来，作为民营企业，要建立现代企业制度，走向市场，走向世界，特别是有限责任公司不仅仅是民营企业的必由之路，而且也是发展之路，有限公司最大的特点是责任有限，公司仅以全部法人财产对外承担责任，股东以投资额为限对公司承担责任，它的最大优点是：财产所有者与经营者分离，使其财产最大限度地发挥效能，股东可以参与管理，也可以不参加管理，公司运行的科学性、规范性是合伙企业、个人独资企业无法比拟的，因此，民营企业要发展，要从实际出发，根据实际情况，民营企业的法律服务者必须提供其与其相适应的经营模式

、企业组建中的法律服务

一个企业的建立，往往从领取营业执照或法人执照开始。个人独资企业、合伙企业、公司如果经营范围是必须经特殊行业主营部门批准的，首先要取得特殊行业许可证。而特殊行业许可证往往是以技术为前提的，因此招聘特殊人才首当其冲。如制造船业，企业首先取得船舶生产许可证后才能生产船舶。特殊行业许可证是企业领取营业执照、法人执照的前提，兵马未到，粮草先行。企业要运行营业场所必不可少，作为民营企业的厂址首选是国有土地，但购买国有土地不仅要花费巨额的出让金，这会占用生产成本，由于我国可耕地近几年的锐减，国家在宏观控制土地方面已加强，再者，对于民营企业来说，占用数量不菲的资金购买厂址是值得三思的。第二，由于当前国有小企业、集体企业纷纷下马，其厂址闲置很多，租用这些厂的厂址，不仅一次性出资占生产成本较小，使用年限也可协商决定，而且缩短建厂时间、生产周期，为产品尽快占有市场提供先机。

4、企业运行中的法律服务

一个企业必须讲效益，效益就是生命，一个企业如何占稳、发展市场必须选择经营方式。根据现有经验，我认为有三种方法：第一：送料加工，再总装。第二次世界大战后，日本经济遭到重创。很多民营企业纷纷下马。日本民营企业为图生存，更轻装上阵，采取送料加工的方式，迅速扭转残局，这种方式为：不建厂房或者尽可能少建厂房，把有限的生产资金用在产品开发上。把产品分解成几部分，让给其它企业加工，然后总装，这样节约了大量资金，缓解了资金紧张的矛盾，又能把适销对路的产品尽快打入市场。第二，根据我国《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定，租赁经营小型工业企业。由于目前县级经济逐步取消国有小企业，这就为民营企业发展让出了空间。这种租赁方式首先要解决小型国有企业的主管部门多方管理的问题，要用法律解决后顾之忧。要在发革委的主持下，租赁方、出租方签订协议书，同时要求司法公正，赋予其严肃性。为确保承租方的利益不受侵犯，争议解决的方式必须明确，有操作性。第三，采取嫁接同类企业的方法。通过合伙、入股渗透到现有企业。这样通过换汤不换药的方法嫁接企业。这类企业往往是经营不善或产品老化、产品不对路。如果另建一个新的企业，一方面往往涉及到特种行业许可，建设周期长，易错过销售旺季等诸多问题。另一方面，一旦嫁接成功，就等于已经在竞争过程中吃掉了一个对手。如驻马店高新区天中船舶有限公司仅成立一年有余，由于两个股东对市场销售信息不灵，加之内部不团结，公司濒临破产。这样，一个私营企业主得到这个消息后，就主动找到其中一股东，要求购买整个公司。根据《公司法》的规定，公司是独立法人，不允许象商品一样灵卖过户。这样，通过入股的方式换掉原来的股东，加入新的股东，这样，原来的企业通过变更股东进而重新选举法人代表，就达成成功嫁接企业的目的。

企业成立后，招用职工必须根据《劳动法》的有关规定。其中值得注意有以下几点：一、严禁招用童工、未成年工。二、工资标准，无论采用计时工，还计件工，工资均不得低于当地最低工资标准。三、聘用技术人员、营销、行管人员时，严把审查关。其中聘用上述人员时尤其慎之又慎。首先查清其身份，看其是否与原工作单位解除了劳动关系。否则，直接违犯《劳动法》第九十九条之规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，驻马店市龙升造船厂聘请泌阳县游艇厂的技术人员一案，由于前者在诉讼中败诉，被聘请的技术人员是位农民，无资产可供执行，最终法院执行龙升船艇厂的设备产品，致使该厂已停产数月，濒临倒闭。这个教训不能不说是深刻的。再者民营企业也应当应时缴纳社会保险费。由于职工工伤一旦发生，赔偿额一般较高，平时及时交纳社会保险费可化解风险、减少损失，及时对工伤事故的处理提供物质基础，同时也会赢得职工的向心力，更好地为企业服务。

一个成功的企业，往往成功地保护好自己的工业知识产权。一个企业必须有自己的品牌。品牌的形成不是一朝一夕就能形成的。打江山难，坐江山更不易，一旦产品上市有销路，就必须对自己的牌子申请注册商标，以便使客户从众多品牌中认准该商标，民营企业主要具有现代企业管理的头脑，作为法律服务者及时、有效地为之提供服务，为确保民营企业健康地发展献策献计，再者民营企业也要有做大事业，敢于闯世界的精神和气魄，随着网络化日益普及，产品上网销售，这样民营企业也有自己的网址、网页、产品足不出户，就能广告到五湖四海。这样，就会产生极佳的广告效能。

作为民营企业的法律服务者，不仅要为企业主提供优质的服务，而且要为整个企业，甚至灌输到每个员工，至少是行管、营销人员一个法律理念。在日常的工作中不自觉地运用法律知识为企业服务。这就要求民营企业的法律服务，看对管理层、营销人员进行基础的法律知识培训。针对人员的不同，提供不同的法律知识。例如：企业的营销人员在销售产品的过程中不可能每笔合同都经业主签章。实际工作中，只需委托一定的权限即可。这样，企业主对委托书的管理就要慎重。以免销售人员利用假委托、超期委托与别的企业签订合同造成不应有的损失。再者企业主出具的委托书尽可能周祥，委托权限，委托期限，尽可能一目了然，不含糊。

五、搞好民营企业法律服务的几点建议

一、政府扶制。我国中西部地区的民营企业起点低，基础差，法律服务存在有经费严重不足的问题。政府部门为培植税源，搞活地方经济，对于那些新产品适销对路、能拉动地方经济增长的民营企业给予政策倾斜，给予扶制。政府要承担部分甚至全部的法律服务费。同时，政府要选派一批业务素质高的法律服务者到沿海发达地区参观、取经，甚至深造，为民营企业搞好法律服务提供人才保障。

二、广泛参与。要搞好民营企业的法律服务，单靠民营企业、法律服务机构力量是有限的，作为政府的职能部门如劳动、工商、环保等部门应组织民营企业有关人员宣传法律，给民营企业灌输以法治企的经营理念。

三、健全奖励机制。中西部经济欠发达地区的民营企业的法律服务费用，政府部门承担部分或全部的。签订的法律服务合同时，政府作为监督合同履行的一方。对于那些恪尽职守，为民营企业献计献策，出色完成法律服务的法律服务者，政府应给予物质奖励。政府应逐步健全这种机制。我们有理由相信，如果大家都来关心民营企业的法律服务的话民营企业的春天，就很快到来。

注释

本文有关数据引自中国致公出版社2003年出版的《河南经济与社会发展策论》，该书编者为万兵、王玉堂。

参考文献

1、《知识产权法》中央广播电视大学出版社2001年出版黄勤南主编

2、《商法》中央广播电视大学出版社2001年出版王卫国主编

3、《财政金融法》中央广播电视大学出版社2001年出版史文青蔡福元主编

法律服务论文篇（3）

物业服务合同，是指物业管理企业接受小区业主或业主委员会的聘任和委托提供物业服务，业主支付服务费用的书面协议。它明确了物业管理企业和业主各自享有的权利和承担的义务，是建立业主和物业管理企业关系的法律文件，提供了当事人双方活动的范围和准则，是业主的权利保障书，在整个物业管理活动中处于核心地位。正确认识物业服务合同相关内容及注意事项，对每位业主都很重要。

1、物业服务合同的性质

在我国传统的计划经济体制下，实行的是福利分房，由政府房屋主管部门统一管理这些公有房屋，也有各单位自己投资建设，由单位安排专人管理房屋的情况，都带有极为厚重的行政管理色彩。用户与房屋管理者之间一般是所属关系，处于被管理和被领导的地位。

随着住房制度的改革，房屋所有权转归个人所有，享有了自主选择管理人的权利。物业管理企业通过合同获得物业管理的权利，为全体业主提供服务。根据合同，物业管理企业提供相应的服务，而业主要支付对应的物业服务费用。从这一方面来说，物业管理企业和业主之间是民事合同的双方当事人，是平等的主体，享有相当的权利和义务。[1]两者之间成立的是民事法律关系，适用民事法律关系的基本原则：平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。所以，物业服务合同是平等主体之间成立的民事合同，适用合同法的一般原则。

2、物业服务合同的特征

（1）物业服务合同是典型的民事合同，它不同于委托合同，是合同法十五种有名合同之外的无名合同，是市场经济发展过程中产生的新型合同。它以提供物业服务为主要内容，协调物业管理企业与业主之间的关系，是关系人们生活居住的重要合同。在2002年稿的《中国民法典草案建议稿》中，增加了物业管理合同，其第1318条定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同”，将它定性为委托合同。但是在2003年全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国国民法（草案）》合同编则仅增加了保证合同一章，并未对物业服务合同作出规定。我个人认为，基于物业服务合同的典型性和重要性，而《物业管理条例》对物业服务合同规定极为简单，应该在合同法中增设物业服务合同，以规范和指导物业管理企业和业主的行为，保障双方的合法权益。在法律未作出明确规定时，则可适用合同法的一般规定。

（2）物业服务合同实现了所有权与管理权的分离。[2]现代社会高速发展，要求实现社会化大分工，每个人精通自己行业的专业技术，而其他工作交由该行业的专业人员完成，知识专业化，行业分工化，提高了效率，降低了成本。物业管理企业拥有专门物业管理技能，利用自己的技术为业主服务，行使管理权。业主是物业的所有人，基于所有权对物业管理企业进行监督。

（3）物业服务合同是双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。在物业服务合同中，物业管理企业提供房屋及配套设备的养护、维修，小区环境卫生清洁和保安等服务，业主支付费用，双方的权利义务是相互对应相互依赖的。物业服务收费的一项基本原则是质价相符，充分反应了其双务性的特点。

（4）物业服务合同是有偿合同，要式合同。

3、物业服务合同是否委托合同

有人认为物业服务合同是委托合同。委托合同是指委托人和受托人约定，由委托人处理委托人事务的合同。[3]物业管理企业受业主聘任，为业主提供服务，代替业主管理小区物业及相关事物。从这点看，物业服务合同与委托合同有相似之处。但仔细分析合同的特点以及当事人的权利义务，物业服务合同与委托合同存在极大的不同，不能将物业合同归属于委托合同。

（1）委托合同中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，受托人以委托人的名义处理委托事务，产生的法律后果有委托人承担。而物业管理公司是独立的企业法人，有自己的经营方法，在业主将小区委托于其管理时，它以自己的经营费用，自己的名义开展业务，并独立承担对外法律后果。

（2）委托合同的重要特点之一就是委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而对于物业服务合同，除合同约定的条件成就外，物业管理企业不得随意解除合同；业主委员会只有在业主大会以经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过决议后才能解聘物业管理企业，也必须满足合同解除的相关条件。

（3）委托合同一般是无偿合同、不要式合同。物业管理是一种市场经营服务型企业行为，物业管理企业提供服务，业主支付报酬，是有偿合同。物业服务合同应当采取书面形式，有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案，是典型的要式合同。

二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由

根据契约自由原则，当事人可以自由选择相对人。在物业服务合同中表现为业主可以自由选择为其提供服务的物业管理企业。然而，在实际生活中，开发商在房屋竣工出售前，常常选定一个物业管理企业为它管理物业，即前期物业管理。通常，该物业管理企业或者是开发商的下属企业，与开发商利益一致，或者由原来的房管所转变而来，受到行政单位制约。开发商捆绑销售，强制业主同意其选定的物业管理企业，或者行政部门加以干涉，在很大程度上限制了业主的选择自由。虽然业主大会成立后，可以通过决议选择其他的物业管理企业，但是多数情况下，业主们出于方便等考虑，会接纳前期物业管理企业继续为自己服务。等到出现问题时，根据前期物业服务合同的内容，业主常常处于弱势，其利益难以追回。所以，要保障业主的权益，首先要规范物业管理企业，使之与房地产开发商和行政单位脱钩，成为独立经营、自负盈亏的法人，实现物业管理企业和开发商之间的平等主体关系。只有这样，开发商才能从维护整个物业的角度，选择合适的物业管理企业，符合业主的利益，同时能够防止传统的行政权力干涉业主的选择自由。2001年9月，景洲大厦在深圳首开先例，第一次由业主投票表决成功炒掉了地产开发商属下的物业管理公司，使房地产行业流行多年的“谁开发谁管理”的物业管理模式成为终结，在地产物管界引起了轩然大波，被媒体称为“景洲事件”，得到了国家建设部的肯定，推动了中国房地产物管行业的改革，其目标就是“房地产必须与物业管理分离”，[4]为业主更好的行使自由选择权提供条件。

选择物业管理企业的自由是业主们的自由，其权利是以在业主大会中行使投票权的方式实现的。“选聘和解聘物业管理企业，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过”，实行的是少数服从多数的原则，所以单个业主的自由是受到一定限制的。物业服务合同是由业主委员会代表业主签订的。实践中出现了业主委员会为了物业管理企业所给的好处，而在选定物业管理企业或者议定具体条款时，与业主大会的决议不符的情况，这样的行为无疑侵犯了业主的权利，业主可以联名要求业主委员会召开业主大会，罢免业主委员会，同时申请法院以业主委员会和物业管理企业恶意串通，侵害业主利益为由而宣告物业服务合同无效。

三、合同主要条款-物业服务费用

物业服务收费是指物业管理企业接受业主聘请，对城市住宅小区内的建筑及其设备、公用设施、绿化、交通、治安和环境等项目开展维护、修缮、整顿服务以及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。作为物业合同的一项主要条款，服务收费关系到每一个业主的切身利益，是现今物业管理的重点和难点问题，也是物业纠纷中涉及最多的问题。[5]

1、合同相对性原理-物业服务费的交纳

合同关系具有相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同的规定，第三人不能主张合同上的权利。[6]所以，在履行物业服务合同，提供物业服务和交纳物业服务费用的过程中，必须明确合同的双方当事人是物业管理企业和业主，不要和其他合同相混淆。

（1）区分物业服务合同和售房合同

要注意，物业服务合同与售房合同是两个独立、互不相干的合同。售房合同的双方当事人是购买人（业主）和房地产开发商，物业服务合同的双方当事人则是业主和物业管理企业。

在实践中，许多房地产开发商为了吸引更多的购买人，把物业管理也作为一个卖点，打出“如购买房屋则送（免）半年物业服务费用”这样的促销广告。这实际上超出了其售房合同的范围。虽然业主可以在物业服务合同中约定，由开发商代替业主交纳半年的物业服务费用，但实际履行时，由于得不到开发商的实际承诺常常引起争议，业主利益无法得到保障。有的开发商在其售房合同中约定了物业服务的内容，在房屋交付之后，把物业交由自己下属的物业管理企业或者某一个部门管理，实际上提供的物业服务水平低下，并且以维护开发商利益为主，忽视业益。所以，业主在购买房屋时，一定要理清楚这两者之间的关系，签好售房合同，不要被开发商的“物业”条款所迷惑。

正因为物业服务合同和售房合同时相互独立的，所以物业服务费用与购房款无关。因而，开发商不能以业主没有预交物业服务费用而拒绝交付房屋，同时买房人也不能以房屋存在缺陷而拒绝支付物业服务费。对于前期出现的遗留问题，如果保修服务可以解决的，通过保修服务解决。通过保修服务解决不了的问题或者其他非保修方面的问题，应该由开发商负责解决。开发商应该按照国家法律、法规、合同约定等，承担相应的民事责任。开发商和买房人都只能依照合同的约定来履行义务和追究相对人的责任，从而保护自己的权利。

（2）物业管理企业不能以停电停水的方式逼缴物业服务费用

目前，很多居民小区都出现了物业管理公司用停电停水的方法相威胁，逼迫业主交纳拖欠的物业服务费用的情况，消费者协会的统计也表明这类投诉处于前列并有不断上升的趋势。[7]这类问题，涉及到业主的日常生活，极易引起业主和物业管理企业的矛盾，导致业主的愤怒。对于其处理，应当引起重视。

物业管理企业的权利主要是依据物业服务合同收取物业服务费用。实际工作中，物业管理企业往往基于委托向业主代收水费、电费、有线电视费用。而且，物业服务合同中也往往订有业主不交纳物业服务费用，物业管理企业可以停电停水的条款。因此，物业管理企业普遍认为，业主不交纳物业服务费用，物业管理企业停水停电，既是合同的约定，也符合常理，并没有不妥。

同样，物业服务合同与供水供电合同是两个独立的合同，涉及不同的合同当事人。小区业主供水供电合同的相对人是供水公司和电力供应公司。根据权利义务相一致的原则，用水用电人有义务交纳水费和电费，供水供电公司有义务按照约定供水供电。也就是，用水用电人有要求供水供电的权利，而供水供电公司相应的享有收取水费电费的权利。根据双务合同履行中抗辩权行使的原则，如果用水用电人不履行交纳水费电费的义务，则供水供电公司可以拒绝履行供水供电的义务，即供水供电公司此时有停水停电的权利。可见，享有停水停电权利的权利人是供水公司和电力供应公司。物业管理企业并不是小区业主的供水供电人，不享有停水停电的权利。在物业服务合同中，双方当事人约定在业主不交纳物业服务费用的情况下，赋予物业管理企业停水停电的权利是不合理的，因为这一约定侵犯了供水供电人的权利。在合同法上，这属于涉他合同条款，这种条款必须经过第三然即供水供电人的同意，否则是无效的。并且，由于供水供电义务所对应的是交纳水费电费义务，即使供水供电公司授权物业管理企业代替其收取水费电费并可以停水停电作为收取费用的手段，物业管理企业也不能以停水停电催缴物业服务费用，只能以它来催缴水费电费。因为，供水供电不是物业管理企业提供的服务，其从供水供电公司得到授权的范围是有限制的。

过去，物业管理企业往往代收整个小区的水费、电费、有线电视费等公共服务费，同时向业主收取一定的手续费，这是作为物业服务收费的一个组成部分写入合同的，是由《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》所明确的。现在，新的《物业管理条例》规定，物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业管理企业接受委托代收前款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。从而明确了公共服务提供人与业主之间的直接关系，理清了物业管理企业、业主以及提供公共服务的主体之间的关系，防止物业管理企业利用其便利的条件，侵害业主的利益，获取不正当的收益。当然，物业管理企业依照合同收取物业服务费用的权利，也必须要给予保障。在业主拒不交纳物业服务费用时，物业管理企业应当依据合同的约定或者法律的规定，采取合法程序来保护自己的权益，比如申请业主委员会督促业主交纳物业费用，亲自上门与业主沟通，向法院提出诉讼，或者依双方合同中订立的仲裁条款申请仲裁等等。

（3）物业管理企业未公布财务报表，业主能否拒绝交纳服务费用

在物业服务合同中，双方当事人的权利义务是明确的：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务；业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。实际生活中发生了这样的案例，物业管理企业没有按照规定或者约定公布其财务收支状况，业主们拒绝交纳物业服务费用，引发争议。在这种情况下，业主究竟有没有权利拒绝交纳物业服务费用，有不同的观点。一种观点是：如果物业管理企业按照合同提供了质价相符的服务，尽管没有公布其财务状况，业主也应该交纳服务费。另一种观点认为：定期公布财务报表是物业管理企业的义务，如果其不履行义务，业主就可以行使抗辩权，拒绝交纳服务费。我个人认为，在这种情况下，必须对业主与物业管理企业的服务合同进行分析，然后做出判断。

第一，如果物业服务合同中约定“物业管理企业应当定期公布物业服务费用收支状况，如果不公布的，业主有权拒绝继续支付物业服务费用”。根据合同意思自治原则，当事人之间的合意达成的契约，在当事人之间有相当于法律的效力。所以，业主可以暂时拒绝支付服务费用，并通过业主委员会要求物业管理企业尽快公布。如果物业管理企业及时补正的，业主也应该及时补交服务费用。在被称作物业管理行业的“204条”-《深圳景洲大厦物业管理服务合同》中，第四条（物业管理服务费及其管理）第八项明确规定：景洲大厦物业管理服务费所有收支账目，按政府规定由乙方每3个月向业主公布一次（张贴时间不少于1个月），账目公布前送交业主委员会审核备存。账目公布时间为每季度后的次月15日以前，特殊情况延迟公布账目需书面告知业主委员会。乙方不公布账目，业主有权暂停支付物业管理服务费。

第二，如果物业合同中仅规定物业管理企业应当定期公布财务收支报告，并未规定业主的权利，此时，合同的主给付义务是物业管理企业依照约定提供服务，业主依照预定支付费用。物业管理企业定期公布其财务收支报告，是其根据诚实信用原则所负有的附随义务。在双务合同中，根据同时履行抗辩权的行使条件，一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。[8]所以，物业管理企业提供了质价相符的服务，业主就应当支付物业服务费用。对于物业管理企业的财务报告，可以通过业主委员会督促其公布或者要求业主委员会进行检查。

对物业管理企业使用物业服务费用的情况进行监督，是业主监督物业管理企业工作的重要方式。如何保障业主的这一权利呢？最好的做法就是学习深圳景洲大厦的做法，以合意的方式在物业服务合同中约定，物业管理企业不公布账目，业主有权暂停支付物业服务费。物业服务费是物业管理企业赖以生存的资金来源，这样的约定必然促使物业管理企业及时、全面的公布财务帐目。

3、关于开发商空置物业服务费用的交纳问题

实践中，由于开发商与物业管理企业之间千丝万缕的联系，两者通常约定，对于开发商尚未售出的空置物业，不交纳或者少交纳物业服务费用，则小区的物业服务费用只能由已经入住的业主全部承担，利益受到损害。小区的物业服务费主要是公共收费，包括公共设施、设备的日常运行、维修及保养费，绿化管理费，清洁卫生费，保安费，办公费等。从这些费用的构成来看，物业服务费不会因为物业是否空置而有太大的变动。并且，对于业主来说，物业服务费用都是入伙预收的，即物业费在交房时即开始支付，而无论是否实际入住，即使交房后空置，也要交纳相应的费用。[9]所以，开发商为空置物业支付与业主相平等的物业服务费用，才是公平的做法。新的《物业管理条例》第47条第二款规定，已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。从而解决了开发商空置物业服务费用的交纳问题，保障了业主的权益。

四、结语

物业服务合同是整个物业管理关系的核心。它是建立业主与物业管理企业之间关系的重要法律文件，是约束当事人双方行为的“法律规范”，双方当事人都应该给予充分重视，尤其应明了自己的权利与义务。对于法律上没有规定或者规定模糊的事项，应当在合同中明确约定。虽然新的《物业管理条例》在很大程度上规范了物业行业和物业服务活动，但是对于小区物业管理中的一些争议问题和细节问题，还没有做出规定。在我国的物权法和合同法也未提供相关法律依据的情况下，要得到最满意的物业服务，最好的方法就是在物业服务合同中尽可能全面、详细的对各项事物做出约定，然后由双方当事人善意，诚信的履行合同，依据合同解决一切纠纷。我国实践中深圳市福田区景洲大厦业主委员会与深圳市金风帆物业管理发展有限公司所签订的《深圳景洲大厦物业管理服务合同》就是这方面的典范，集中解决了实践中可能出现的各种问题，给出了相关处理措施，值得各地业主学习和借鉴。

参考文献：

[1]周柯主编。物业规范管理教程「M。北京：中国计量出版社2001。

[2]夏善胜主编。物业管理法「M。法律出版社2003：159。

[3]《中华人民共和国合同法》第三百九十六条。

[4]搜狐焦点房地产网（）《深圳景洲大厦物业管理服务合同》。

[5]刘玉。物业收乱与难的症结所在「J。价格与市场1999（5）：28。

[6]王利明崔建远著合同法新论·总则（修订版）「M。中国政法大学出版社2000：27。

法律服务论文篇（4）

我国《侵权责任法》第36条首次从民事基本法的层面对网络环境中的侵权问题作了规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在该条的3款规定中，第1款规定了网络用户、网络服务提供者自己加害行为侵权的自己责任，在理论和实践中未有争议；后两款规定了网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任，[1]该责任依据的乃是共同侵权论，即网络服务提供者与网络用户一起构成了对权利人的共同侵权，其已成为学界通说。但事实上，这一观点不仅在理论上存在明显的不足，在实践中也面临着很大的操作困境。本文试在对这一问题进行反思的基础上重新界定网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任，以期对相关立法和司法的完善有所助益。

一、网络服务提供者连带责任的理论误区

基于私法自治，自己责任是私法中责任形态的基本原则。故除非有足够充分且正当的理由，民事主体只应承担自己责任。详言之，主张民事主体承担自己责任的，在理论上无需加以证明；而主张民事主体承担连带责任、补充责任等其他责任形态的，则负有论证正当性的义务。其他责任形态须以法律明文规定为限即体现了这一点。显然，主张网络服务提供者与网络用户承担连带责任属特殊责任形态，且对主体利益产生了切实影响，需要给出足够充分且正当的理由。

(一)网络服务提供者连带责任的理论基础在于共同侵权

网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，故应承担连带责任，这是目前我国立法、司法及理论界解释和论证网络服务提供者之所以承担连带责任的通行观点，具体体现在以下几个方面。

其一，在《侵权责任法》颁布之前，我国相关立法都是以网络服务提供者与网络用户构成“共同侵权”来界定两者的关系。如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[2]《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这表明共同侵权是网络服务提供者承担连带责任的依据。

其二，在审判实践中，法院也多遵循网络服务提供者与网络用户是否构成共同侵权的思路来认定网络服务提供者的责任问题。如在“中凯公司诉数联公司等著作权侵权案”中，法院认为：“网络用户在POCO网上擅自电影作品《杀破狼》供其他用户下载的行为，侵犯了原告中凯公司对该电影作品依法享有的信息网络传播权。被告数联公司尽管未直接实施侵权行为，但其教唆、帮助用户实施了上述侵权行为，依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当与直接实施侵权行为人共同承担侵权责任，被告数联公司辩称其未参与也不知涉案侵权行为而不应承担侵权责任的理由，本院不予采纳。”[3]

其三，不少学者认为，网络服务提供者与网络用户之所以承担连带责任，是因为两者构成共同侵权，且主要是构成帮助侵权。如有学者在解释《侵权责任法》第36条的规定时说：“网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的‘共同关系’，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。”“网络服务提供者的间接侵权责任，是基于‘帮助行为’发生的。”[4]对此规定另有学者也认为：“根据本条第三款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。”[5]

由此可见，无论是从相关立法规定、司法判决还是从学界观点来看，通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权。

(二)网络服务提供者构成共同侵权有悖于侵权法原理

尽管我国目前的通行观点是以共同侵权解释网络服务提供者与网络用户之间的连带责任，但对共同侵权自身的涵义尚存在分歧，其中最主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。从《侵权责任法》第8条的表述及第8条至第12条的体系解释来看，立法规定的共同侵权应解读为以意思联络为必要。[6]据此，若网络服务提供者构成共同侵权，也理应符合此要件。

然而，网络服务提供者与网络用户在多数情形中并不存在共谋的主观意思联络。“所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在‘必要的共谋’，如事先策划、分工等。”[7]在网络侵权中，如果网络服务提供者教唆网络用户实施侵权行为，则两者存在共谋的主观意思联络，构成教唆侵权是合理的。但在实践中，网络服务提供者积极主动教唆网络用户侵权的情形非常少见，相反，网络服务提供者往往在用户注册协议、内容上传告示等文件中强调用户不得实施侵权行为。从国内外受理的网络侵权案件中很少出现教唆侵权的判决可见一斑。[8]绝大多数情形是，网络服务提供者只是为网络用户提供了内容的“平台”或传输内容的“通道”，若判决网络服务提供者承担侵权责任，多依据的是构成帮助侵权。[9]然而，将此种情形认定为共同侵权中的帮助侵权并不妥当，因为网络服务提供者与网络用户之间并不存在事先策划、分工等“共谋”行为。

以百度网站提供音乐搜索服务为例。[10]一般而言，实际侵权网站希望百度用户搜索到侵权网站中的作品链接后，点击链接能够直接跳转到该侵权网站。但百度建立深度链接的方式大大减少了百度用户浏览该实际侵权网站的几率，这显然不会是实际侵权网站所希望得到的“帮助”。对百度而言，其之所以对侵权作品建立深度链接，目的并不在于为实际侵权网站扩大侵权后果提供“帮助”，而在于吸引用户停留在自己的网站。可见，在此情形下，法律若将双方认定为存在“共谋”，将是对当事人实际意图的非真实反映。尽管法律并不要求总是“如实”反映生活事实，但原则上法律概念应尽量与生活认识保持一致，除非确有必要使法律用语偏离生活。[11]但持共同侵权(帮助侵权)论的学者或法院尚未对此种偏离的必要性做出任何论证。事实上，这一生活认识与法律解读的偏离已给实践带来了困惑。在“步升诉百度案”和“索尼等四大唱片公司诉百度案”中，原告在诉因选择中之所以没有主张被告构成共同侵权，原因之一便是担心法院对共同侵权采主观说，认为百度与被链接网站之间不存在意思联络。[12]

德国也有学者认为此种情形不构成共同侵权。如有德国学者认为，技术传播者，如搜索引擎，原则上不负有赔偿责任，因为其与被链接者没有主观上的意思联结。人为传播者则原则上负有侵权责任，除非其将自己与被链接内容明确地区分开来。[13]也有学者认为，若设链者与被链接者之间存在意思联合，则被链接内容应视为设链者“自己的”内容，即适用内容提供者规则，[14]该规则下的责任为一般侵权责任，即自己加害行为的自己责任。

即便对共同侵权做广义理解，将主观意思联络解释为“共同过错”，而不以“共谋”为限，甚至将共同侵权解释为只需造成同一损害后果便可构成，也仍难以证成网络服务提供者构成共同侵权的正当性。原因在于法律将网络服务提供者为用户侵权提供的“平台”上的“帮助”解读为构成共同侵权与法律对其他“帮助”现象的解读存在严重的价值取向上的不均衡。

举例而言，如果一个卖刀者在卖刀给买刀者时不知其是为了杀人，事后在买刀者杀人前，卖刀者知道了买刀者的杀人意图，但未采取措施制止买刀者的杀人行为，其是否与买刀者构成共同侵权而承担连带责任？毫无疑问，卖刀者卖刀的行为不会被法律解读成为杀人者提供了工具上的帮助，进而构成共同侵权。将此卖刀杀人事例与网络侵权加以比照可知：网络服务提供者对应的是卖刀者，网络用户对应的是买刀者，网络用户的侵权行为对应的是杀人行为。若依卖刀杀人事例中的侵权规则类推的话，网络服务提供者不负有在知道用户侵权后及时采取措施以消减侵权后果的义务，也无需对用户的侵权行为承担责任。但这一类推结果与《侵权责任法》中网络服务提供者连带责任的规定大相径庭。这意味着同样是提供的工具被他人用于侵权用途，法律对卖刀者和网络服务提供者配置了很不均衡的责任。因为前者涉及的是受害人的生命权，后者涉及的是受害人的著作权等财产权、人格权等。相较而言，立法采取了较轻的责任配置以避免对生命权的侵害，却采取了较重的责任配置以避免对财产权等权利的侵害。此种立法配置实难谓“罪责相适应”。对此种责任配置失衡现象，有学者试图以管领控制力的强弱来加以解释。[15]但此种解释的问题在于，控制力的强弱并不是共同(帮助)侵权的构成要件，并不会影响对它的认定。其实，美国最高法院早在1984年的Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.案中便已澄清，仅提供可被用于侵权用途的工具并不构成侵权，只要该工具存在“实质性非侵权用途”。[16]

需要强调的是，否定网络服务提供者构成共同侵权并不意味着网络服务提供者无需承担侵权责任。这只能表明共同侵权不能成为网络服务提供者连带责任的正当化依据。从规范性法律文件来看，网络服务提供者连带责任的理论基础被认定为共同侵权肇始于2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其对之后的《信息网络传播权保护条例》等产生了重要影响。但《侵权责任法》只是规定了网络服务提供者的连带责任，却并没有将该责任的理论基础明确认定为共同侵权。《侵权责任法》的这一做法为网络服务提供者侵权责任的理论基础预留了解释空间。事实上，学界也已有学者开始尝试在共同侵权之外解释网络服务提供者侵权责任的理论基础，比如间接侵权理论[17]、公共政策理论[18]、安全保障义务理论[19]等。而本文也已证明共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的理论基础。因此，我们应充分利用《侵权责任法》的这一契机，澄清以共同侵权解释网络服务提供者连带责任的传统误区，为网络服务提供者侵权责任理论基础的研究预留足够的空间，直待理论研究成熟后再予以立法上的确认。然而，最近公布的《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)对此却仍延续了共同侵权的思路。《征求意见稿》对网络服务提供者连带责任的定性主要体现在第6条和第7条。根据这两条的规定，网络服务提供者承担连带责任的基础主要有三：一是“共同正犯”(第6条)，二是教唆侵权(第7条第1款)，三是帮助侵权(第7条第1款)，且将网络服务提供者明知或者应知的情形也纳入帮助侵权中(第7条第2款)。[20]《征求意见稿》实际上是对网络服务提供者连带责任的理论基础作了封闭式处理，而这将限制司法实践探索的空间，也不利于促进学界对此问题的研究。

二、网络服务提供者连带责任的实践困境

立法中的制度在实践中具有可操作性，且当事人“愿意”依法律的规定去操作，这样的法律制度才具有正当性和效益性。若立法规定在实践中无法操作、操作成本过高，或当事人不会选择依法律规定的逻辑去行为，那么需要做出修正的当是立法本身。在这一前提下，网络服务提供者连带责任实践困境的关键在于网络服务提供者向网络用户的追偿权难以操作，且网络服务提供者也“不愿意”去操作。

第一，共同侵权人作为必要共同诉讼人参与诉讼难以操作。若认为网络服务提供者构成共同侵权而承担连带责任，则对网络服务提供者的诉讼需要符合共同侵权诉讼的规则。目前我国理论界与实务界对共同侵权人在诉讼中是否需作为必要共同诉讼人均存在很大争议。[21]如果认为共同侵权是必要共同诉讼，那么网络服务提供者连带责任的实践困难在于：网络中上传侵权作品的用户可能有很多，且用户的身份信息可能并不清楚，即便查清，其所在地可能非常分散乃至在国外，故将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人则诉讼成本往往会非常高或根本难以操作。其实，即便在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条将共同侵权作为必要共同诉讼对待时期，法院在审理网络侵权案件时也从未将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人来对待。这显示了共同侵权理论解释与司法实务的脱节。

第二，如果认为共同侵权人不是必要共同诉讼人，那么依据共同侵权提起诉讼所存在的问题仍会在网络服务提供者向网络用户追偿时暴露出来。依共同侵权理论，如果网络服务提供者向权利人赔偿了所有损失，其有权向网络用户追偿。但网络服务提供者的这一追偿很难实现。首先，其往往面临网络用户身份不明的困难。即便查明其身份，又可能遇到网络用户分散，各自起诉成本较高的难题。即便网络服务提供者提起诉讼，还可能会面临网络用户提出的一些抗辩。比如，如果该网络用户是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，帮助侵权便无法成立，那么是否意味着认定网络服务提供者与网络用户构成共同侵权的原先判决是错误的呢？同时，如何认定无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人是否尽到了监护责任呢？此外，如果网络用户存在合理的抗辩事由，那么是否意味着网络服务提供者向权利人承担了过多的赔偿，需要反过来起诉权利人要求返还多承担的赔偿？由此可见，网络服务提供者在向网络用户追偿时会面临诸多现实难题。

第三，从目前网民的构成来看，网络服务提供者向用户的追偿也可能难以实现。据中国互联网络信息中心2012年1月的《第29次中国互联网发展状况统计报告》显示，我国至2011年12月底网民总数为5.13亿，其构成状况是：10～19岁的网民占26.7%，20～29岁的网民占29.8%；学历结构是：初中占35.7%，高中占33.3%，大专占10.5%，大学本科及以上占11.9%；职业结构中，学生最多，占30.2%;收入结构中，月收入500元以下及无收入的共占25.4%，501～1000元的占12.5%，1001～2000元的占22.0%。[22]这表明我国网民的年龄、学历、收入都偏低。而根据经验可合理推测，在网络中上传侵权内容的较大一部分人是年龄偏低的年轻网民，尤其是一些对权利人利益影响较大的最新影音作品更是如此。因此，在网络侵权中，即便权利人或网络服务提供者向网络用户求偿胜诉，对于动辄上万的赔偿金而言，也很可能无法得到有效执行。

第四，根据人理性自利的规律，网络服务提供者“不愿意”向网络用户追偿。“如果期待私人以法为武器保护自身权利并与邪恶作斗争，法必须在便宜性、实效性、经济性上对私人具有实践的魅力。”[23]即法律制度立法目的的实现需要主体的“自愿”参与，如果主体无法或不愿参与，那么该制度只会沦为一纸空文。《侵权责任法》第36条的立法设计是先由网络服务提供者向权利人赔偿，[24]再赋予其向网络用户的追偿权以补偿其所受到的损失。然而，这一利益安排在实践中会因网络服务提供者“难以”且“不愿”行使追偿权而失效，进而该制度目标也就无法完全实现。造成网络服务提供者“放弃”行使追偿权的重要原因之一是追偿违背人理性自利的规律。因为网络服务提供者对网络用户的追偿很可能会对其在网络用户中的形象造成很大负面影响，后者很可能因此产生“寒蝉效应”，不再愿意在该网站轻易上传内容(即便其有权利上传)或干脆转投其他网站，这无疑会给网络服务提供者造成更大的损失。诉讼操作困难、胜诉难以执行及追偿造成的形象损失和用户流失，这些实际因素的制约使得网络服务提供者行使追偿权将是一个成本较高而收益较低的选择，故而在此情形下其理性的决定自然是“放弃”追偿权。这也为迄今为止我国尚未见网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的事实所证实。

网络服务提供者连带责任面临的上述困境不可避免地导致了实践与立法和理论的脱离，这一问题充分地体现在网络侵权的诉讼当中。无论是原告权利人、被告网络服务提供者还是法院，均未在诉讼中遵循连带责任的一般规律，即未将网络用户纳入侵权诉讼的考量之列。其表明实际上网络服务提供者的侵权责任是被作为独立的责任对待，这从以下一些表现中得到了印证。

首先，从原告权利人的角度来看，受侵害的权利人并没有将网络服务提供者与网络用户作为侵权“共同体”来对待。在数个加害人造成同一损害的情形中，一般而言，受害人会将所有加害人，尤其是直接积极实施了侵权行为者，作为共同被告提起诉讼。因为对受害人而言，无论是基于情感上的需要，还是基于经济上的考量，将所有加害人列为被告，尤其是将积极实施侵权行为人列为被告应是常态。然而，在网络侵权诉讼中，积极实施侵权行为的网络用户却往往并不在被告之列。其原因一方面自然是由于网络用户身份往往难以确定且赔偿能力较低，但另一方面可能也表明，受害人所针对的其实是网络服务提供者，而非网络用户。

其次，从被告网络服务提供者的角度来看，其也未将自己的责任与网络用户的责任“捆绑”在一起。这表现在：其一，如果网络服务提供者认为自己与网络用户承担连带责任，其在诉讼中理应请求法院将网络用户列为共同被告，但实际上未见有网络服务提供者如此主张或主张后得到了法院的认可。其二，网络服务提供者在诉讼中提出的抗辩事由往往是自己不知道侵权存在或已经及时采取了必要措施，鲜见作为“连带责任人”的网络服务提供者以网络用户潜在的抗辩事由主张抗辩的。对自己抗辩事由的关注和对网络用户抗辩事由的漠视反映了网络服务提供者关注的是自己的责任，而非自己与用户“共同”的责任。其三，承担了“连带责任”的网络服务提供者从未向网络用户追偿过。这一方面自然是因为对用户的追偿成本较高而收益较低，另一方面可能也从侧面印证了网络服务提供者未将自己的责任与网络用户的责任视为“一体”。

最后，从法院的角度来看，如果法院认为网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，则按诉讼规则其应在诉讼中向原告询问是否要追加用户这一“共同侵权人”，但至今未见有法院在网络侵权案件审理中行使了此职权。此外，从相关判决书的内容来看，法院在认定案件事实、总结案件争议焦点、确定网络服务提供者赔偿金额等问题上，也鲜见有对侵权用户的考量。如在“陈堂发诉博客公司侵犯名誉权案”中，法院认为：“被告(博客公司)对其过错行为造成的损害后果应承担法律责任，其责任范围应结合过错程度、损害后果以及过错行为与损害后果之间的因果关系等因素综合确定。”[25]该判决显示了法院在连带责任的认定及其承担问题上仅考虑了网络服务提供者，并未考虑侵权用户，这实非法院审理共同侵权案件的常态。法院在诉讼中不向权利人询问是否追加侵权用户作为被告，也不向网络服务提供者询问侵权用户的信息，判决也只是针对网络服务提供者加以分析，从不探讨侵权网络用户的责任问题，这些都表明了法院在网络侵权案件的审理中仅考虑网络服务提供者的责任问题，并没有将网络用户的责任纳人考量范围。

需要说明的是，既然网络服务提供者向网络用户追偿难以操作，那么权利人向网络用户求偿也会难以操作。相较而言，让网络服务提供者承担无法追偿的风险难道不是比让权利人承担无法向网络用户求偿[26]的风险更具正当性吗？对此笔者持否定态度。首先，笔者并不否认网络服务提供者需承担侵权责任，而所否定的是网络服务提供者需要与网络用户承担连带责任。其次，依民法自己责任原则，主张连带责任的负有证明正当性的论证义务，而前文已论证共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的正当性理由。[27]最后，民法上风险转移的正当性基础一般在于为弱势受害人提供倾向性保护。但网络侵权的多数情形并未满足受害人是弱势个体的预设。从审判实践来看，网络侵权的最主要类型是知识产权侵权，而知识产权的权利人多数是一些有着较强实力的公司，实践中很少有个人起诉网络服务提供者主张知识产权的。个人因名誉权等人格权受侵害而提起的诉讼也并不多见。因此，权利人较强的实力降低了立法对其予以倾向性保护的必要性。

由上可知，与传统侵权相比，网络侵权的一个特殊性在于，无论是网络服务提供者还是权利人，其都难以且不愿意向直接实施了侵权行为的网络用户主张权利。网络侵权的这一特点导致了网络服务提供者与网络用户承担连带责任必然会面临实务操作上的困难，并导致实践不再遵循理论规则。立法设计和理论解释若罔顾法律对生活世界中当事人的“实然”意义，而只满足于其在条文和理论上对当事人的“应然”意义，将可能导致立法和理论与现实的脱节。其最终的结果，不会是立法和理论改变了现实，而只会是现实脱离了立法和理论。

三、网络服务提供者与网络用户应承担按份责任

如前所述，为了与一般侵权理论及《侵权责任法》的一般性规定相符，并应对网络侵权责任认定及其承担的现实操作需要，应否定网络服务提供者的连带责任，改采按份责任，即网络服务提供者仅需要对自己的行为造成的后果承担自己责任，其责任与网络用户的责任分离。之所以将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为数人加害行为的按份责任，理由如下。

第一，从基本原则来看，网络服务提供者的按份责任符合自己责任的私法原则。自己责任并非不可突破，但否定自己责任需给出充分且正当的理由。目前学界以共同侵权论证网络服务提供者的连带责任理由尚不够充分，在找到更加充分的论证理由之前，应秉持自己责任这一原则。

第二，从立法政策来看，不宜对网络服务提供者课以连带责任这一重责。对互联网的立法政策主要有二：一是保障网络用户的充分参与；二是促进国家互联网产业的良性发展。从互联网的发展历史来看，用户主动参与内容创造是其发展趋势。[28]网站为用户的互动交流探讨、展现自我创造、关注共同话题、表达自己想法等提供了不可或缺的平台。若网络服务提供者在收到“通知人”要求移除指定内容的通知后，认为“通知人”并非“权利人”，或通知所指内容并未侵权，从而未移除该内容，即便法院事后认定网络服务提供者做出了错误的判断，此时法律也不应对网络服务提供者课以所有的赔偿责任。否则会导致网络服务提供者一旦收到通知便不加判断地一律移除相关内容，而这将会不适当地限制网络用户的表达自由并进而影响互联网产业的良性发展。[29]正如“有的单位提出，为了防止出现纠纷，目前，只要收到权利人发出的告知侵权内容的通知，就会删除搜索结果。”“有的单位提出，目前一般不对通知进行审查，一律删除搜索结果。”[30]

第三，从实践来看，以数人加害行为的按份责任定性网络服务提供者的侵权责任有可操作性。具体而言：其一，避免了侵权诉讼中的必要共同诉讼人问题。将网络服务提供者的侵权责任认定为自己责任，便无需将难以确定身份的网络用户牵涉进诉讼中。其二，避免了理论与实践的脱节、“法定权利”和“现实权利”的不一致。网络侵权的特殊性在于，无论是权利人还是网络服务提供者都难以且不愿意向网络用户主张权利。由网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的制度设计不具可操作性。此种立法设计无法实现制度设计之初所希望达到的利益平衡。而将网络服务提供者的责任认定为自己加害行为的责任，使网络服务提供者承担的责任与用户责任分离，便可避免上述理论与现实的脱节问题。

第四，从一般原理来看，将其认定为数人加害行为的按份责任符合侵权责任法的一般原理，与《侵权责任法》总则的一般性规定保持了一致。依《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”中的规定，数人行为造成同一损害的责任形态有两种：一是连带责任，二是按份责任。连带责任的发生情形包括狭义的共同侵权行为、教唆侵权或帮助侵权、共同危险行为以及无意思联络但每一行为都足以造成全部损害的情形。在这四种情形中，前两种与网络侵权不符，上文已做详细分析。第三种情形即共同危险行为是指数人实施危及他人安全的行为，但无法确定造成损害的究竟是哪个行为人。网络服务提供者与网络用户并没有一同实施“危险行为”，故网络侵权不属于共同危险行为。第四种以每一行为都足以造成全部损害为要件，显然与网络侵权不符。可见，网络侵权不属于我国《侵权责任法》总则规定的所有承担连带责任的情形。相反，网络侵权与《侵权责任法》规定的数人分别侵权造成同一损害承担按份责任的情形完全相符。可见，依侵权法一般原理，网络服务提供者与网络用户之间应承担的是按份责任。

第五，从理论解释来看，网络服务提供者之所以承担侵权责任是因为其违反了法定的“采取必要措施”的注意义务，对应的是一种“不作为”的自己加害行为，故应承担自己责任。这也正是以共同侵权解释网络服务提供者连带责任之所以失败的原因，即错误地将网络服务提供者的侵权责任归咎于其为用户侵权提供了“平台”上的帮助。从网络服务提供者承担侵权责任的原因在于其未履行“采取必要措施”的法定义务可看出，网络服务提供者的侵权行为与网络用户的侵权行为无关，网络用户构成侵权是因为其实施了侵害民事权益的行为，而网络服务提供者构成侵权是因为其未履行“采取必要措施”的法定义务，故两者的侵权责任应是相互独立的两种责任。网络服务提供者对此种法定义务的违反应承担的是自己加害行为的自己责任。

第六，从价值取向来看，民法在设计制度时，不同制度所体现的价值取向应保持基本一致，不应违背“类似问题应该得到类似处理的法治原则”。[31]网络服务提供者责任与安全保障义务人责任的相似性决定了可将二者予以比照。“网络服务提供者的责任与违反安全保障义务责任之间比较密切，因为两者都属于不作为侵权，且都违反了法定的保护性义务，只不过一个发生在现实生活中，一个发生在虚拟空间内。”[32]但立法在两者的责任配置上却完全不同。就安全保障义务人而言，其承担的是第二顺位的补充责任，[33]而网络服务提供者承担的则是连带责任；安全保障义务人承担责任后面临的是“可能”无法追偿的风险，因为直接侵权的第三人身份一般都可以确定，而网络服务提供者承担责任后面临的是“几乎必然”无法追偿的风险，因为用户身份往往难以确定，即便可以确定，追偿也往往是个成本较高而收益较低的选择。当然，安全保障义务人与网络服务提供者之间还是存在着一些差别，但立法在责任配置上如此“厚此薄彼”无疑还需更多的论证。在得以论证之前，坚持自己责任原则应是更妥当的选择。

第七，从立法资料来看，立法者在网络服务提供者连带责任问题上似乎也存在着矛盾与不自信。据立法资料显示，《民法(草案)·侵权责任法》一次审议稿曾规定：“权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。”但该规定在二次审议稿中即被删除。[34]据学者介绍，删除该条规定是为了避免“带来侵犯网络用户隐私等风险，并可能破坏网络的匿名性”。[35]这意味着权利人没有向网络服务提供者要求提供网络用户资料的权利。此处的矛盾在于：一方面，立法将“合格的通知人”视为“真实权利人”而课以网络服务提供者移除相关内容的义务，另一方面，却又对这个通知人是否为权利人抱有怀疑而不赋予其获得网络用户资料的权利。如果立法真的确信通知人就是权利人，为何不保障权利人获知侵权网络用户身份信息的权利？如果立法不确信通知人就是权利人，又凭何要求网络服务提供者在收到通知后负有移除相关内容的义务？立法在合格通知人是否就是真实权利人上的举棋不定表明，若网络服务提供者在这一问题上出现判断错误也是情有可原的。让网络服务提供者就此错误判断承担自己责任，而不是承担连带责任这一重责，更为妥当。

第八，从比较法经验来看，两大法系主要国家大多没有将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为连带责任。以美国为例，其侵权领域的发展趋势是减少连带责任的适用。[36]同时，就其专门针对网络侵权的立法规定和司法判决来看，也从未将网络服务提供者与网络用户之间的责任认定为连带责任。美国将网络服务提供者的责任按侵害人格权与侵害著作权而分别对待。就侵害人格权情形而言，基于保障言论自由和鼓励网络服务提供者进行自我管理的考虑，只要侵权内容不是网络服务提供者自己创作的，网络服务提供者便无需承担责任，即便其收到权利人的通知后未移除侵权内容，亦不承担责任。[37]就侵害著作权情形而言，美国《数字千年版权法》以免责条款的方式保障了网络服务提供者在满足一定条件时不承担侵权赔偿责任，但该法并未规定在什么条件下网络服务提供者需要承担责任，[38]更没有规定其承担何种责任形态。从美国相关司法判决和理论观点来看，其认定网络服务提供者承担责任的依据有直接责任、促成责任[39]、替代责任以及自Grokster案之后新发展出来的引诱责任。[40]但无论网络服务提供者构成了哪种或哪几种责任，其承担的都是自己责任，而并不与网络用户构成连带责任。[41]就英国而言，英国传统立法和判例所确立的“许可理论”[42]是其用于应对网络侵权的主要依据，该理论并未论及许可人与被许可人之间存在连带责任。同样，英国2010年的《数字经济法案》也未规定网络服务提供者与网络用户之间就版权侵权成立连带责任。[43]

除美国和英国外，德国、法国也都没有将网络服务提供者与网络用户的责任规定为连带责任。德国用于规范网络侵权的立法经历了多次变迁，目前主要实施的是2007年修改后的《电子媒体法》。该法第7条至第10条对网络服务提供者责任的规定与欧盟《电子商务指令》基本一致，采取的是免责条款而不是归责条款，即只规定了网络服务提供者不承担责任的情形，而未规定网络服务提供者如何承担责任。[44]从德国法院的判决和学者的讨论来看，就网络服务提供者如何承担责任，其主要关注于通过对链接行为的定性实现，如是否应将被链接网站的内容视为设链网站“自己”的内容而由其承担自己责任，[45]未见有对连带责任的讨论。而在法国，法院在早期只是追究直接实施了侵权行为的网络用户的责任，而并未将网络服务提供者纳入侵权责任的主体范围。[46]之后，法国法院通过《法国民法典》第1382条和第1383条来认定网络服务提供者的侵权责任，[47]认为若网络服务提供者未能成功对其网站上的侵权内容加以审查，则需承担独立侵权责任。[48]如2000年巴黎初审法院依据《法国民法典》第1382条判决存储服务提供者hebergeur在其用户侵害著作权时承担自己责任。[49]2004年法国通过了《数字经济信任法》，其后又通过了其他诸多立法，[50]但均未规定网络服务提供者与网络用户之间承担的是连带责任。

四、结语

无论从价值原则、理论实践还是从比较法经验等来看，将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任界定为数人加害行为的按份责任更为合理。事实上，在我国《侵权责任法》的立法过程中，已有人对网络服务提供者的连带责任提出过异议。“有的部门提出，对于‘未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任’的规定，可能使网站的责任过重。”“有的单位提出，我国没有实行网络实名制，权利人很难找到实际侵权人，本条有关网络服务提供者承担连带责任的规定，有违公平原则，不利于互联网的发展。建议将‘连带责任’修改为‘按照过错大小承担按份责任’。”[51]遗憾的是，立法最终并未采纳网络服务提供者承担按份责任的意见。

尽管就应然选择而言，网络服务提供者与网络用户间应承担的是按份责任，但在尊重我国目前立法规定的情况下，可行的替代方案是对网络服务提供者连带责任的赔偿金作出适当限制，以避免其承担过重的全额赔偿责任。从立法目的来看，要求未直接从事侵权行为，而只是提供了平台服务的网络服务提供者承担侵权责任，其主要的立法意图在于通过规定网络服务提供者的侵权责任，促进其在知道侵权内容后及时采取移除措施，以避免侵权后果的扩大，而非要求网络服务提供者为权利人的所有损失“买单”。因此，只要对网络服务提供者侵权所课以的赔偿金超过其因该侵权行为而所得的收益，便足以促进网络服务提供者及时采取移除措施。据此笔者建议，网络服务提供者应承担的损害赔偿金，以其因该侵权行为而获得的额外收益为主要计算标准，同时考虑其主观过错的严重程度，而并非以权利人所受损害为主要计算标准。其实，司法实践中早已对网络服务提供者承担的赔偿金作出了限制，较低的赔偿金使其在“连带责任”之名下承担着“按份责任”之实。而《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第33条至第35条也对“在网络环境中侵犯文字、美术、摄影、影视、音乐等作品著作权的适用法定赔偿方式确定赔偿数额应考虑哪些因素”作出了尝试性规定。但遗憾的是《征求意见稿》对此未给出任何指导意见。因此，我们应总结司法实践中的经验，梳理影响网络服务提供者侵权责任赔偿金的各种因素，以便于进一步规范各地各不相同的赔偿金计算标准。(作者：徐伟；作者单位：吉林大学法学院；编选：)

【注释】

[1]为行文方便，本文以“网络服务提供者连带责任”指代“网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任”。

[2]该司法解释于2000年11月通过，2003年12月第一次修正，2006年11月第二次修正，但本条规定的内容未做过任何修改。

[3]上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五(知)初字第384号民事判决书。该案于2008年被评为“上海法院知识产权司法保护30年典型案例”之一，可见该判决为法院广为认可与采纳。

[4]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。

[5]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第187页。

[6]此种解读参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第58～68页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第49页；梁慧星：《中国侵权责任法解说》，《北方法学》2011年第1期。

[7]同上注，张新宝书，第49页；另见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第1017页。

[8]在美国直到2005年的Grokster案联邦最高法院才发展出了“引诱侵权责任”(inducement liability)。See 125 S. Ct. 2764(2005).美国的引诱侵权类似于我国的教唆侵权。我国司法实践中也鲜见有关教唆侵权的判决。

[9]参见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书；广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民三初字第179号民事判决书。

[10]实践中此类纠纷已多次发生，例如七大唱片公司诉百度公司音乐搜索服务著作权侵权案(参见北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第7965、7978、8474、8478、8488、8995、10170号民事判决书)、十一大唱片公司诉雅虎公司音乐搜索服务著作权侵权案(参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02621～02631号民事判决书)等。

[11]此观点详见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第144～151页。

[12]参见王迁：《论版权间接侵权及其规则的法定化》，《法学》2005年第12期。

[13]See Oliver Koster， Uwe Jurgens， Liability for Links in Germany: Liability of Information Location Tools Under German Law After the Implementa-tion of the European Directive on E-Commerce， Verlag Hans-Bredow-Institut， 2003， pp. 9-10.

[14]See Thomas Hoeren， Liability for Online Services in Germany， 10 German Law Journal 5， 2009， P. 569.

[15]参见杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3期。

[16]See 464 U. S. 442(1984).

[17]这方面的典型著作可参见王迁：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版。

[18]参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第4期

[19]参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期。

[20]参见news.xinmin.en/domestic/gnkb/2012/04/23/14514652.htm1，2012年4月24日访问。

[21]同前注[6]，奚晓明主编书，第73～75页。

[22]参见 // cnnic. net. cn/dtygg/dtgg/201201/t20120116-23667. html， 2012年4月6日访问。

[23][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，前言第2页。

[24]尽管在制度上权利人可以将网络服务提供者与网络用户一同起诉或只起诉网络用户，但鲜有权利人会如此选择。

[25]南京市鼓楼区人民法院(2006)鼓民三初字第9号民事判决书。

[26]需要强调的是，此处比较的是权利人“向网络用户”求偿的风险，而不是权利人求偿的风险。即权利人承担无法向网络用户求偿的风险并不意味着权利人无法获得任何赔偿，因为笔者赞同权利人有权向网络服务提供者求偿，网络服务提供者负有独立于网络用户的侵权责任。

[27]下文将说明其他一些导致连带责任的情形，如共同危险等，也都无法作为论证网络服务提供者连带责任的理由。

[28]这集中体现在互联网从Web 1.0向Web 2.0的变化。两者的主要差别在于：在Web 1.0时期，信息的主要提供者是网站，用户则被动地接受其提供的信息，典型者如早期的各类门户网站。在Web2.0时期则注重用户相互间的交流，用户既是网站内容的创造者，同时也是网站其他用户创造的内容的接受者，典型者如博客网站、社交网站、微博及维基百科等。

[29]据美国的一项针对《数字千年版权法》中通知移除制度(notice and takedown)的调查显示，有31%的被移除内容存在合理使用等抗辩事由的可能。See Jennifer M. Urban＆Laura Quilter， Efficient Process or“Chilling Effects”? Takedown Notices Under the Digital Millennium Copyright Act， 22 Santa Clara Computer＆High Tech L. J.667(2006).

[30]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第620页。

[31]参见王铁：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。

[32]王利明：《侵权责任法研究》下卷，中国人民大学出版社2011年版，第137页。

[33]“只有当第一顺位的直接责任人无力赔偿时，第二顺位的安全保障义务人才作为补充责任人承担赔偿责任。”张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期。

[34]同前注[30]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第3～4页、第11页。

[35]同前注[6]，奚晓明主编书，第263页。

[36]关于美国侵权法上连带责任适用范围的近代扩张与现代萎缩，参见王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第17～26页。

[37]美国这方面的立法集中体现于1996年的《正当通信法案》(Communications Decency Act， CDA)。典型案例为1998年的Blumenthalv. Drudge and AOL名誉侵权案。See 992 F. Supp. 44， 24(D.D.C. 1998).

[38]需要注意的是，美国《数字千年版权法》所规定的“避风港”规则只是给予了网络服务提供者最低限度的免责保障，保证网络服务提供者在满足规定条件时必然不会承担责任。但这并不意味着不符合这些免责条件的网络服务提供者便必然会承担责任。该法明确规定：“服务提供者的行为未满足本条规定的责任限制条件的，不应据此对服务提供者抗辩事由做出相反的认定，即否认服务提供者根据本目(title)或其他规定所享有的不构成侵权的抗辩事由。”See 17 U.S.C.§512(1).

[39]国内一般将“contributory liability”翻译为“帮助责任”或“帮助侵权”，但这一译法易于引起误解，因为美国法中的“contributory liabil-ity”与我国法中的帮助侵权(责任)的涵义并不完全相同。

[40]See 125 S. Ct. 2764(2005).

[41]网络服务提供者应承担自己责任，而非连带责任，也是国内知识产权界部分学者主张引进美国间接侵权理论(secondary infringe-ment)的理由之一。

[42]相关立法如英国1911年版权法和1956年版权法，典型案例为Falcon v. Famous Players Film Co. [1926] 2 KB 474.

[43]该法案的两大目标之一便是试图解决网络版权侵权问题。该法案为解决网络版权侵权而对网络服务提供者规定了诸多义务(如第3条、第4条等)，这些义务的主要目标是为了配合政府和权利人找到和记录侵权用户。对于未履行规定义务的网络服务提供者，该法案第14条规定可由政府部门对网络服务提供者处以罚金，但未要求网络服务提供者对侵权用户的行为承担责任。

[44]德国的立法变迁过程及立法的主要内容可参见前注[14]，Thomas Hoeren文，第561～568页。

[45]观点不同的判决如LG Hamburg， MMR 2007， 450; OLG Schleswig， K＆R 2001， 220; LG Braunschweig， CR 2001， 47.

[46]相关案例如Art Music v. ENST， TGI Paris， Aug. 14， 1996; Queneau v. Leroy， TGI Paris， May 5， 1997， J. C. P. 1997， II; SNC PrismaPress v. Vidal， TGI Paris， Feb. 13， 2001.

[47]See Xavier Amadei， Standards of Liability for Internet Service Providers: A Comparative Study of France and the United States with a SpecificFocus on Copyright， Defamation， and Illicit Content， 35 Cornell Int’l L. J.203(2001 -2002).而法国法院若判决连带责任一般是适用《法国民法典》第1200条的规定。

[48]相关案例如Lefebure v. Lacambre， TGI Paris， June 9， 1998; Lacoste v. Societe Multimania， TGI Nanterre， Dec. 8， 1999.

[49]Cons. P. v. Monsieur G.，TGI Paris， Mar. 24， 2000.

法律服务论文篇（5）

毋庸置疑，新规的出台对于规范搜索服务平台有序、规范、清朗化意义深远，“魏则西”事件中，作为搜索引擎巨头的百度如能对客户的资质严格查验(据媒体报道，百度在对客户资质严格查验之后，对其中2518家医疗机构、1.26亿条推广信息进行了下线处理，可见当初有多乱)，能清晰标示武警北京总队第二医院(下称武警北京二院)系百度竞价排名的结果，则“魏则西”事件的悲剧完全有可能避免。

值得思索的是，如果平台基于经济利益考虑，在新规正式施行之后，其对于付费搜索服务，仍未履行相应义务，如仍未严格查验客户资质，未将付费搜索信息和自然搜索结果加以显著区分，此时，是否有相关罚则规制搜索服务平台？还是只有在造成了实际损失之后才能要求平台承担赔偿损失？

回答这个问题，首先看新规对于罚则是否有明确规定。新规第12条规定，平台依法承担对用户权益造成损害的赔偿责任，根据该规定，平台只有在对用户权益造成实际损害之后方承担赔偿责任。其次，检视付费搜索服务是否属于广告，如属于广告，则受《广告法》的制约，工商局可对平台的不规范行为行使处罚权。司法实务中对于付费搜索服务是否属于广告有不同的认定，2016年5月9日，国家网信办联合调查组因“魏则西”事件对百度公司“进驻式”调查，其将付费搜索法律性质定性为“商业推广服务”，而何谓“商业推广服务”，“商业推广服务”是否属于广告，法律对此并无明确的界定，新规又因其阶位较低(新规由国家互联网信息办公室)，属于规范性文件，根据《立法法》的相关规定，其无权对《广告法》做出进一步解释，因而，在目前这种情况下，付费搜索服务还不能被认定为广告行为，其尚不受《广告法》制约，根据现有规则，提供付费搜索服务只有造成了实际损失之后才能要求平台承担赔偿损失，这对整顿当前的搜索服务乱象多少显得有点力度不足，希望正处于征求意见的《互联网广告管理暂行办法》对此亦有所考虑。

《互联网信息搜索服务管理规定》解读解读人：李悦律师第一条为规范互联网信息搜索服务，促进互联网信息搜索行业健康有序发展，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护国家安全和公共利益，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》和《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》，制定本规定。解读：规范目的

立足解决互联网信息搜索服务中存在的突出问题，从而促进互联网信息搜索服务向规范、有序、清朗化发展。

第二条在中华人民共和国境内从事互联网信息搜索服务，适用本规定。

本规定所称互联网信息搜索服务，是指运用计算机技术从互联网上搜集、处理各类信息供用户检索的服务。

解读：适用范围

除了传统的搜索引擎服务外，还包括其他各类运用计算机技术从互联网上搜集、处理的各类信息服务。

第三条国家互联网信息办公室负责全国互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。地方互联网信息办公室依据职责负责本行政区域内互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。

解读：监管主体

根据国发[2014]33号《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》，国家互联网信息办公室因国务院的授权而负责全国互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。地方互联网信息办公室依据职责负责本行政区域内互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。

第四条互联网信息搜索服务行业组织应当建立健全行业自律制度和行业准则，指导互联网信息搜索服务提供者建立健全服务规范，督促互联网信息搜索服务提供者依法提供服务、接受社会监督，提高互联网信息搜索服务从业人员的职业素养。

解读：行业自律

首次在规范性文件中提出搜索服务业应制定行业自律及行为准则，从他律向自律转化。

第五条互联网信息搜索服务提供者应当取得法律法规规定的相关资质。

解读：资质

根据《互联网信息服务管理办法》等法律规定，国家对非经营性互联网信息服务实行备案制度，对经营性互联网信息服务实行许可制度。因而对于从事非经营性互联网信息服务，服务提供者应当向相关部门办理ICP备案手续，从事经营性互联网信息服务，则需办理ICP经营许可证。

第六条互联网信息搜索服务提供者应当落实主体责任，建立健全信息审核、公共信息实时巡查、应急处置及个人信息保护等信息安全管理制度，具有安全可控的防范措施，为有关部门依法履行职责提供必要的技术支持。

解读：平台法定义务

为规范互联网信息搜索服务，明确要求网络搜索服务提供者(以下简称平台)必须建立健全信息安全管理制度以及具有安全可控的防范措施。这是非常基础而重要的工作，上述工作是否执行到位直接关系到网民搜索到的服务信息是否客观公正，是否能最大限度满足公众的知情权以及他们的合法权益能否得到充分保护。

第七条互联网信息搜索服务提供者不得以链接、摘要、快照、联想词、相关搜索、相关推荐等形式提供含有法律法规禁止的信息内容。

解读：平台提供信息内容的限制性规定

通过平台搜索到的信息应是合法的，平台不得提供法律法规禁止的信息内容，如反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全、泄露国家秘密、颠覆国家政权、破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；

煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结的；破坏国家宗教政策、宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言、扰乱社会秩序、破坏社会稳定的；

散布淫秽、色情、、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

第八条互联网信息搜索服务提供者提供服务过程中发现搜索结果明显含有法律法规禁止内容的信息、网站及应用，应当停止提供相关搜索结果，保存有关记录，并及时向国家或者地方互联网信息办公室报告。

解读：平台审查和报告义务

平台一旦发现其搜索结果明显含有违法信息时，应立即停止提供相关搜索结果，保存相关记录，并及时向相应的监管部门——国家或地方互联网信息办公室报告。因而，平台并非被动的提供搜索服务信息，而需按照本规定第6条的规定主动的对搜索到的服务信息进行实时巡查，如发现存在违法信息时，需及时履行阻却和报告义务。

第九条互联网信息搜索服务提供者及其从业人员，不得通过断开相关链接或者提供含有虚假信息的搜索结果等手段，牟取不正当利益。

解读：打击“非法网络公关”

“非法网络公关”严重破坏了互联网信息传播秩序和互联网信息搜索服务市场秩序，是新闻敲诈和侵害公众知情权的罪魁祸首之一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)已将“非法网络公关”入刑，本规定的规制对象更集中在平台以及从业人员身上，规制的目的是为了避免牟取不正当利益，另外，需注意的是，如果平台为了制止侵权行为而依法断开相关链接，则该行为因具有正当性而会得到法律的支持。

第十条互联网信息搜索服务提供者应当提供客观、公正、权威的搜索结果，不得损害国家利益、公共利益，以及公民、法人和其他组织的合法权益。

解读：平台搜索结果原则

平台搜索结果应符合客观、公正、权威三大原则，但如果认定“权威性”原则，实务中还需细化。网民搜索到相关信息，尤其是特殊领域，如搜索中的医疗类、食品类、学校类信息等，都应再通过其他渠道进行多方核实确认比较，而不能将平台搜索结果作为其选择的唯一依据。

第十一条互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。

互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务，应当遵守相关法律法规。

解读：付费搜索相关义务

这是付费搜索首次入法，也是国家对“魏则西”事件以及广大网民对搜索引擎服务乱象等舆论关切的有力回应。平台提供付费搜索信息服务须履行以下义务：其一，查验客户相关资质；其二，确付费搜索信息页面比例上限；其三，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息；第四，对于付费搜索信息逐条加注显著标识。

对于付费搜索服务能否定义为广告，从而受《广告法》的相关制约，司法实务对此有不同的认识，目前还未有明确界定。

第十二条互联网信息搜索服务提供者应当建立健全公众投诉、举报和用户权益保护制度，在显著位置公布投诉、举报方式，主动接受公众监督，及时处理公众投诉、举报，依法承担对用户权益造成损害的赔偿责任。

解读：投诉举报以及赔偿责任

本条规定，平台仅承担对用户权益造成损害的赔偿责任，即只要平台未造成实际损害，平台无需担责。因有些搜索结果具有不可逆性，尤其像医疗商业推广，平台搜索服务如果不规范(如未查验客户资质，未明显标注付费搜索)，一旦造成损害，其结果具有不可逆，“魏则西”事件就是一例，因此，对于某些特殊领域的搜索服务，建议在监管阶段就有明确严厉的罚则，没有罚则的监管对于整顿搜索服务乱象多少还是显得有些力不众心，希望正在公开征求意见的《互联网广告管理暂行办法》对此亦能有所考虑。

法律服务论文篇（6）

一、海口市房产管理中公证法律服务的现状及产生原因

市属的椰城、椰海两家公证处于20__年改制，现有公证员14名，年业务量约500--600万。随着我国《公证法》、《物权法》、《房屋登记办法》等相关法律、法规的出台，公证行业预期的法定公证事项不但没有得到充分体现和保证，而原来一些必办的公证事项，尤其是涉及房地产流转方面的公证业务也在萎缩，海口市仅07、08两年涉及房产公证方面的业务量就下降了 26.7 %，公证法律服务被进一步边缘化。由于公证事项没有立法保证，除涉外、财产继承、赠与等公证按照国际惯例和一些部门需要公证配合的复杂事项外，受当事人的法律意识、经济市场的运行程度、行政干预等不确定因素影响较大，证源巩固和拓展较难。海口市司法局20__年8月与市房产局、市政府服务中心联合印发的【20__】98号《关于在房产管理中加强公证法律服务的联合通知》，因属于行政部门文件，其法律效力较低。

不动产交易登记前不经公证，导致海口市房产交易活动中主体间实际地位不平等现象更为严重。一方面，在我国立法原意是双方当事人之间的法律地位平等。但在实际的房产交易过程中，双方当事人的地位很不平等，其平等往往只是形式上的平等。现在的消费者购置房产，除了对房屋的地段、结构、层高、环境等基本要求外，越来越多地考虑有利于身体健康，人与环境自然的和谐以及更高质量的物管需求。但由于都市生活与工作节奏的快速运转，消费者没有更多的时间来调查了解相关情况、学习相关知识。基于房产销售商与消费者在房产交易知识和经验方面的巨大差距，销售商倚仗其优势轻车熟路，趋利避害的宣传、介绍以及显失公平的格式合同，隐含诸多瑕疵的承诺等等，消费者在购房时一时是无法发现问题的，当他们发现问题时，可能已时过境迁，其合法权益难以得到维护。

另一方面，房产交易不设前置公证，而采取自愿公证原则，无法有效制约交易中的欺诈行为。现实生活中，购房者对房产交易活动中的复杂性缺乏足够的认知，对房产交易活动认识不深，在中介的诱导下，很难辨别真伪，能够认识公证能为其提供有力帮助的人也不多。近几年，海口市房产交易未设前置公证，引发的纷争时有发生，欺诈问题也十分严重。比较常见的有：

（一）故意隐瞒房产质量，受让方在不知情甚至在被蒙蔽的情况下进行交易。

（二）出让方怠于履行房产过户义务，使受让方在足额交付房款后迟迟不能得到产权证。

（三）私自出让其共有房产，侵害他人利益。

（四）夫妻关系存续期间，一方以自己的名义或私下买入的房产，离婚时未作分割，离婚后擅自进行处分。

（五）伪造委托书，非法处分他人房产。

（六）为达到独自继承或者多分得遗产的不法目的，故意隐瞒法定继承人的真实情况，甚至使用威胁、利诱等手段迫使权利人签订对其有利的遗嘱或赠与书（赠与合同）。

不动产登记前不经公证，将导致房产交易活动不规范，使巨大的投入无法实现预期的目标，将会严重损害群众的重大财产利益，如果按照《物权法》第二十一条的规定，登记机构工作人员故意或过失，以及当事人弄虚作假等欺诈行为给他人造成损害的，应当承担赔偿责任以及连带和追偿责任。但该规定实施难度较大，连带责任的份额也很难区分，不

能做到防范于未然，可能引发更多的连锁诉讼纠纷。由此必将直接影响社会的和谐稳定。在房产交易中实行自愿公证，不利于公证机构在房产交易过程中发挥应有的职能作用。有时当事人中有认识公证重要性者提出公证要求，但因自愿公证是交易双方都要有提出公证的意愿才能实施，若另一方不愿意，公证程序就无法进行，特别是有欺诈行为或隐瞒瑕疵的一方，更不愿意进入公证程序。因此不设前置公证的区域，申办公证者寥寥无几，但房产交易纠纷总是居高不下。自愿公证既不能有效地保证当事人的合法权益，也不能维护交易过程中的诚信与公平、公证，更不能发挥公证机构在房产交易中维护公平正义的应有职能。

二、建议与措施

（一）加强与相关部门沟通，进一步拓展房产交易中公证法律服务领域。

近期国际金融危机快速扩散和蔓延，使我国的金融、房地产市场面临严峻考验，企业发展、民商事活动受到冲击和影响，经济发展面临的困难明显增加，这对公证机构的发展来讲既是挑战也是机遇。公证法律服务与社会发展形势息息相关，公证机构要在保稳定、保增长、保民生这样的大形势下，密切关注海口经济社会发展的重点，大力拓展房产管理中公证法律服务的领域，发挥公证职能作用，要深刻分析和把握公证工作面临的新形势、新问题、新特点，有针对性地提出对策和办法，采取有效措施，解决实际问题，扭转房产交易中公证业务下降的局面。

司法行政机关要加强对公证服务方向和服务领域的政策引导，密切关注城市经济社会发展和公证服务需求变化的趋势，做好拓展领域、服务民生、保障发展的文章，指导公证工作力求在服务的广度和深度上实现新突破，要重点拓展房地产流转领域的公证事项。

司法行政机关、公正机构应当主动与房产管理部门进行协调、沟通，大力开拓房产登记、二手房买卖公证，如此不但能解决全市房产公证业务下降的问题，而且能起到帮助房产部门分担风险、提高工作效率，维护交易双方合法权益的作用。

（二）通过地方立法将房产管理中的房产登记确定为法定公证

房产登记法定公证是依法维护当事人合法权益的必要保证，房产登记是物权变动最重要的环节，实行法定公证是保障市场秩序的需要，是化解和减少政府登记部门登记责任风险，提高登记效率和安全的必然保障。

应当看到，《物权法》虽然没有确定必办公证事项，但也没有排斥公证，仍给公证留下了许多发展空间，房屋登记机构按照目前的登记收费成本，不可能对登记进行全部实体审查，因此有可能将登记中存在的风险向外转嫁，能承担保障实体审查效果又能承担转嫁责任的组织只有公证机构。

目前，房产交易法定公证具有一定的现实条件和基础。我国已有22个省（市、区）制定出台了关于公证工作的地方性法规、政府规章和规范性文件，其中涉及物权领域的一些事项成为必需公证事项。如:云南省建设厅与司法厅联合下发了《关于在房屋登记活动中充分发挥公证的法定证明效力的通知》[云司证(20__)21号]，要求在房屋登记活动中充分运用公证的法定证明效力，进一步发挥公证的职能作用做出了七条具体的规定，包括在登记中，应当直接采证经公证的遗嘱、委托等法律文书；涉外、涉港澳台的房屋所有权转移、抵押等应当办理公证或认证等，并要求各级司法行政机关和公证协会加强对此类公证事项的监督，并建立公证质量保障机制、服务承诺制、纠纷解决机制、错证赔偿机制以及房产和公证信息系统交换平台，确保公证职能作用在房地产登记活动中的有效发挥。

法律服务论文篇（7）

一、电子资金划拨

1978年，美国通过了《电子资金划拨法》，并其定义为支票、汇票或类似纸质工具之外，通过电子终端、电话、计算机或磁带发出命令、指示或授权金融机构借记或贷记账户的任何资金划拨，包括但不限于销售点划拨、自动柜员机交易、直接存款或取款、电话划拨[1]。该法适用于借记卡、多用途预付卡等但不适用于信用卡[2]，主要是一部消费者权利保护法，未涉及事项及属于资金划拨的“汇兑”则适用1989年通过的《统一商法典4A篇》[3]。《电子资金划拨法》适用于零售性或消费者性交易而《统一商法典4A篇》适用于批发性或商业性交易。《统一商法典4A篇》标题为“资金划拨”，适用贷记但不适用借记划拨，而《电子资金划拨法》则同时适用。此外，美国还有不少非金融机构提供货币汇兑等服务并适用该法。《统一货币服务法》将“货币服务”定义为货币汇兑、支票兑换和外汇兑换，“货币汇兑”被定义为销售或发行支付工具、储值卡或收受货币或货币价值后汇往他处[4]。

1986年，澳大利亚《电子资金划拨行为守则》获得通过。这是一部自愿性行为准则而非法律。《守则》第1条第二款规定：“从或向电子资金划拨账户转移价值即为资金划拨，包括两个电子资金划拨账户或一个电子资金划拨账户和另一个其他账户之间的划拨”[5]。对比美国立法，该界定不仅累赘且缺少针对性。

电子资金划拨的核心是以电子通讯取代票据或类似纸质工具传递支付信息，资金本身尚需实时或延时结算，属于支付工具的电子化。其实，电子资金划拨并非“电子资金”划拨，即资金本身并未“电子化”[6]。而且，《电子资金划拨法》只适用于金融机构通过账户进行的小额划拨，《统一商法典4A篇》则适用于大额电子资金划拨，但均无法适用于非金融机构通过或不通过账户提供的电子支付服务。《统一货币服务法》适用于非金融机构，“货币”亦可解释为包括“货币价值”，但某些支付服务难以解释为“货币汇兑”，如支付通道服务。最后，从主要国家的实践来看，只有美国法律直接采用“电子资金划拨”这一概念。澳大利亚原来采用此概念，但从2011年起改采“电子支付”。

二、电子支付

电子支付是指采用电子技术所进行的资金转移。澳大利亚2011年《电子支付守则》适用于使用电子设备发起且不打算通过比较手写签字与样本签字来认证的支付、资金划拨和取款，包括：

（1）电子卡交易；

（2）电话银行业务和账单缴付交易；

（3）互联网银行交易；

（4）使用卡号和有效期的线上交易；

（5）线上账单支付；

（6）使用非接触式设备和预付卡进行的交易；

（7）直接借记；

（8）使用电子缴费设备进行的交易；

（9）使用移动设备进行的交易；

（10）使用公共交通电子售票设施进行的交易；

（11）邮购交易；等[7]。

守则通过列举方式明确其适用范围，但列举显得杂乱无章，各种支付方式之间并不一定具有排他性。而且，某些支付方式可能难以构成“支付服务”，如邮购交易。

2006年，韩国《电子金融交易法》获得通过。“电子支付交易”被界定为付款人通过电子支付工具指示金融机构或电子金融业务运营商向收款人划拨资金的任何电子金融交易，而“电子支付手段”包括电子资金划拨、电子借记支付工具、电子预付手段、电子货币、信用卡、电子债券等[8]。韩国将电子支付手段分得较细，可能并无必要，如电子借记支付工具就属于电子资金划拨，电子预付手段实为电子货币。而且，无论电子支付交易还是电子支付手段，均难以涵盖某些电子支付服务，如支付卡信息转接服务。

2005年，中国人民银行（以下简称“人行”）了《电子支付指引（第一号）》。电子支付被界定为单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。该指引和澳大利亚《电子支付守则》一样不具有强制性，仅适用于银行业金融机构，而《守则》还适用于其他电子支付设施提供商[9]。

主要国家中还没有一个在立法中直接采用“电子支付”这一概念，原因可能有：

1.电子支付可以泛指任何通过电子设备进行的支付，其法律内涵不太容易确定；

2.不是所有电子支付都需要立法，如支付机构之间的电子支付通过行业自律规章规范即可；

3.电子支付意味着以电子方式付款，难以适用于某些不付款的支付服务，如中方主张，银联并不向任何人“支付”[10]。

三、支付服务

2007年，欧盟通过了《支付服务指令》。该指令采用创新思路，从监管支付工具转向支付服务。尽管如此，指令附件所列举支付服务分类存在较大问题。第一类和第二类为存款与取款服务，并非严格意义上的支付服务。第三类和第四类因使用自有资金或贷款而区分为两类可能并无太多必要，因为都是“直接借记，通过支付卡或类似工具，或贷记划拨而进行的支付交易”。第五类存在措辞不当问题，因而新指令建议稿将其修正为“发行支付工具和/或为支付交易收单”[11]。第七类无法将以网上银行业务为依托的第三方支付服务提供商纳入指令，因此新指令建议稿将其修正为“以进入支付账户为基础，采取支付启动服务、账户信息服务，由不属于账户服务机构的支付机构提供的服务”。唯一没有问题的是第六类即货币汇兑。然而，使用电子货币进行支付的交易履行规则适用《支付服务指令》，而电子货币发行和电子货币机构审慎监管规则适用《电子货币指令》[12]。这是一个分割的体制，电子货币属于支付工具，可以纳入《支付服务指令》。

《支付服务指令》第3条例举了14种不予适用的情形。“现金直接交易”和“依据纸质支票、汇票、抵用券、旅行支票、邮政汇票进行的交易”不予适用旨在使该指令主要适用于电子支付服务。“支付或证券结算系统中的交易”和“支付服务提供者、人或分支机构之间的支付交易”不予适用的目的在于使该指令只适用于向客户提供的服务。以下不予适用情形均存在某些问题：

（1）授权商业人代表卖方或买方谈判或达成出售或购买商品或服务并付款的交易[13]；

（2）仅能在发行者或少数几个服务商处使用或仅能购买少数商品或服务的支付工具[14]；

（3）通过任何电信、数字或者信息技术设备执行的支付交易[15]。

2009年，日本《支付服务法》获得通过，并适用于“资金划拨服务”和“预付式支付工具”。资金划拨服务指银行之外的他人在正常营业过程中执行的资金划拨交易，而预付式支付工具包括：

（1）收受对价后发行记载了或以电磁方式记载了相应金额的证书、电子设备或其他物品，或数字、标志或其他符号，在提示、交付、通知或采用其他方法时可以由他人用于支付发行商或其指定人提供的商品租售或服务；

（2）收受对价后发行了相应商品或服务数量的证书等，在提示等情形下可以主张交付或提供上述商品或服务[16]。

日本支付服务分类简单但内容较为丰富，如资金划拨服务涵盖所有划拨而不论通过何种支付方式。不过，资金划拨服务不适用于银行，而预付式支付工具还包含通常不算支付手段的商业预付卡。

四、电子支付服务

在我国，人行于2010年制定了《非金融机构支付服务管理办法》。支付服务被界定为非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：网络支付；预付卡的发行与受理；银行卡收单；人行确定的其他支付服务。对比其他国家立法，该《办法》主要有以下不足：

第一，《办法》只是一个行政规章而非法律；

第二，办法仅规范非金融机构，适用范围狭窄；

第三，办法只是一个管理规章，无权利义务与消费者保护规则；

第四，支付服务内涵与外延不太明确；

第五，“网络支付”一词不太妥当。

美国《电子资金划拨法》只适用于金融机构且主要是一部消费者权利保护法，而《统一货币服务法》适用于非金融机构却主要是一部监管法。澳大利亚《电子支付守则》适用于金融机构和其他电子支付设施提供者，主要涉及消费者权利保护。韩国《电子金融交易法》适用于金融机构和电子金融业务运营商，涉及权利义务、市场准入和监管规则。欧盟《支付服务指令》适用于信用机构、电子货币机构、邮政转账机构、支付机构[17]，甚至欧洲中央银行及成员国央行和成员国或其地区或地方当局[18]。指令涉及市场准入、监管、信息披露、权利义务等领域，是一部综合性立法。日本《支付服务法》适用于非存款机构，主要是一部监管法。建议我国综合借鉴各国经验，在消费性支付领域内通过一部综合性立法。

在美国，“电子资金划拨”只用于指称以电子方式在金融机构账户之间进行的资金划拨，而销售或发行支付工具、储值卡亦被定义为“货币汇兑”，这属于扩大解释但有些牵强。“电子支付”属于一个日常用语，含义过于宽泛，不宜直接采用。而且，“电子资金划拨”、“货币汇兑”和“电子支付”均无法适用于某些支付服务。“支付服务”是一个比较合适的概念，欧盟、日本和我国相关立法均采用此概念。如果我国采用功能监管模式，则立法应平等适用于所有提供支付服务的机构。除银行之外，只有中国邮政从事传统货币汇兑业务，而新兴的第三方支付机构均运用电子化手段为市场交易者提供前台支付或后台操作服务。为与《票据法》相对，建议我国通过一部采用“电子支付服务”概念的法律。

美国将“电子”一词界定为具有电、数字、磁、无线、光学、电磁或类似功能的技术[19]。这是一个技术层面的定义。当“电子”与“支付”结合在一起时，该如何解释？如果将“电子支付”仅解释为通过电子设备进行的支付，则可能过于广泛。由此，电报、电传传送指令而进行的支付均可能构成电子支付。澳大利亚将“不打算通过比较手写签字与样本签字来认证”增列为电子支付要件，这意味着票据和签名信用卡支付不属于“电子支付”。然而，仅凭刷卡后需要在交易单据上签字而否认信用卡交易为电子支付的理由不很充分，因为除此之外，信用卡所有交易流程均已电子化。而且，我国信用卡交易采用密码认证为主，签名只是一个辅助措施。韩国则将“使用者采非面对面和自动方式且无须与金融机构或电子金融业务运营商雇员进行直接接触[20]”增列为电子金融交易必要条件。该要件可以将去支付机构办理电子汇兑排除在电子金融交易之外，具有合理性。不过，采用直接与电子设备接触方式即意味着无须与支付机构雇员直接接触，也意味着采用非面对面方式。因此，我们建议将“直接通过电子设备发出支付指令”界定为电子支付要件，其实质是完全以电子信息取代书面文件传递支付指令。据此，支票签发后通过支票影像交换系统进行处理并非电子支付，而使用电子商业汇票系统签发的汇票则属于，但不属于消费性电子支付。

什么是“支付”？《现代汉语词典》解释为“付出（款项）”。《简明牛津英语词典》解释为“付款行为或程序”。当“支付”与“服务”结合在一起，该作何解释？中方认为，承诺表中“支付服务”指银行和其他金融机构发行和受理现金之外的支付工具，而支付卡信息转接服务提供者既不发行也不受理支付工具，从未占有支付资金，并不向任何人“支付”。专家组认为，《服务贸易总协定》虽然未界定何为“服务”，但界定了“提供服务”，即“生产、分销、营销、销售和交付服务”。不论谁提供“支付服务”均不“支付”，而只是使收款方与付款方之间的支付得以实现。“支付服务”提供者提供促进和促成支付的“服务”。因此，专家组认为“支付服务”包括“经营”、“促进”和“促成”支付的必要服务。此外，承诺表中支付服务前还有“所有”一词。专家组对此的解释是，“所有”表明旨在包括支付行为必不可少的所有服务，所有支付方法和所有商业模式[21]。应该说，中方主张为最狭义解释而美方主张为广义解释。不过，《非金融机构支付服务管理办法》采用广义解释，因为其所定义的“支付服务”包括网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单及人行确定的其他支付服务。与此类似，广义电子支付包括电子支付工具、电子支付基础设施和电子支付业务处理系统{1}。所以，建议未来《电子支付服务法》中的“支付服务”采用广义解释。

美方认为，“电子支付服务”包括为处理支付卡[22]交易和经营与促进参与机构之间划拨资金而提供的服务。电子支付服务提供商直接或间接提供的系统通常包括：

（1）促进、经营和促成交易信息和支付流动的处理设施、网络及规则与程序，保证系统完整、稳定并减少金融风险；

（2）批准或拒绝交易的处理和协调，而批准通常意味着准予完成交易或提现或兑换；

（3）在参与机构之间的传递交易信息；

（4）计算、决定并报告有关机构所有已授权交易的净头寸；

法律服务论文篇（8）

在减让表中，中国的确做出了一些承诺。但这些承诺，是否为美国所说的“电子支付服务”？中国的确对电子支付有一系列规定，但这些规定，是否属于美国所界定的措施？因此，中国是否就“电子支付服务”作出了承诺，以及中国是否采取了美国所说的措施，成为本案的两个先决问题。如果中国没有就“电子支付服务”作出承诺，那么就不存在违反GATS条款的问题。而如果中国没有采取美国所说的措施，即使中国作出了承诺，也同样不存在违反GATS条款的问题。对于这两个问题，中美双方发生了很大的争议，专家组也用了很大的篇幅进行分析。通过使用条件解释的方法，专家组认定，中国就“电子支付服务”作出了承诺，但对于所谓中国所采取的措施，专家组则作出了分别认定，即美国证明了一些措施，但另外一些措施，则美国没有证明。这样，专家组所审查的是否违反市场准入和国民待遇承诺的措施，仅仅是那些美国所证明的措施。

如上所述，本案争议的焦点，是中国所采取的措施，是否违反了GATS的市场准入和国民待遇条款。专家组对这两个问题，进行了详细的分析。

一、中国的措施是否违反了市场准入条款

GATS第16条“市场准入”规定如下：1.对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。2.在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施：（a） 无论以数量配额、垄断者、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量；（b） 以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值；（c） 以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量；（d） 以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数；（e） 限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；以及（f）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。

服务贸易减让表将服务分为四种模式：（1）跨境交付；（2）境外消费；（3）商业存在；（4）自然人流动。本案中，美国认为中国就模式1和3，即“跨境交付”和“商业存在”作出了承诺。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成员服务提供者在其境内向在任何其他成员境内服务消费者提供服务，以获取报酬。这种方式是典型的“跨国界贸易型服务”。它的特点是服务的提供者和消费者分处不同国家，在提供服务的过程中，就服务内容本身而言已跨越了国境。它可以没有人员、物资和资本的流动，而是通过电讯、计算机的联网实现，如一国咨询公司在本国向另一成员客户提供法律、管理、信息等专业性服务，以及国际金融服务、国际电讯服务、视听服务等。也可以有人员或物资或资金的流动，如一国租赁公司向另一国用户提供租赁服务以及金融、运输服务等。商业存在（Commercial Presence），是指一成员的服务提供者在任何其他成员境内建立商业机构（附属企业或分支机构），为所在国和其他成员的服务消费者提供服务，以获取报酬。包括通过设立分支机构或，提供服务等。如一国电信公司在国外设立电信经营机构，参与所在国电信服务市场的竞争就属于“商业存在”。它的特点是服务提供者（个人、企业或经济实体）到国外开业，如投资设立合资、合作或独资的服务性企业（银行分行、饭店、零售商店、会计事务所、律师事务所等等）。

专家组决定根据先例所确定的两步骤法，先确定中国是否就模式1和模式3作出了承诺，然后审查其是否违反了第16条。

（一）中国是否就模式1和模式3作出了承诺

1、模式1

中国减让表中的相关内容为：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）；“市场准入限制”栏目描述为：（1）除下列内容外，不作承诺（unbound）：-由其他金融服务提供者提供和转让金融信息、金融数据处理以及有关软件；-就（a）至（k）项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。美方认为，就“电子支付服务”，中国作出了模式1的承诺。

专家组认为，从措辞看，中国仅就两个连字符“-”所描述的服务作出了承诺。专家组发现，此处的措辞与（k）和（l）几乎完全相同，唯一的区别仅为，此处的服务提供者“suppliers”为英语复数，而（k）为英语单数“supplier”。（k）和（l）的模式1承诺为：“没有限制”（none）。专家组研究了第一个连字符中的“其他”（other）和第二个连字符中的“附属”（auxiliary）两个字的含义，认为这两类服务是指（a）至（f）之外的服务。也就是说，此处的承诺不包括（d），即本案所涉及的“电子支付服务”。专家组进一步指出，（k）和（l）属于条款解释的上下文，其措辞与模式1承诺的措辞相同，印证了模式1承诺所指向的是（k）和（l）的服务。此外，由于（k）和（l）与（d）并列，根据服务部门相互排斥的原则，也不能将这三种服务理解为相同的部门。因此，专家组认定，对于（d），中国没有做出模式1的市场准入承诺。也就是说，中国没有就“电子支付服务”作出“跨境交付”的承诺。

2、模式3

“市场准入限制”栏目描述为：（3）A.

地域限制：对于外汇业务，自加入时起，无地域限制。对于本币业务，地域限制将按下列时间表逐步取消：自加入时起，开放上海、深圳、天津和大连；加入后1年内，开放广州、珠海、青岛、南京和武汉；加入后2年内，开放济南、福州、成都和重庆；加入后3年内，开放昆明、北京和厦门；加入后4年内，开放汕头、宁波、沈阳和西安；加入后5年内，将取消所有地域限制。B.

客户：对于外汇业务：允许外国金融机构自加入时起在中国提供服务，无客户限制。对于本币业务，加入后2年内，允许外国金融机构向中国企业提供服务。加入后5年内，允许外国金融机构向所有中国客户提供服务。获得在中国一地区从事本币业务营业许可的外国金融机构可向位于已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务。C.

营业许可：中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。加入后5年内，应取消现在的限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施，包括关于内部分支机构和营业许可的措施。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国独资银行或外国独资财务公司：-

提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国银行的分行：-

提出申请前一年年末总资产超过200亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立中外合资银行或中外合资财务公司：-

提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。从事本币业务的外国金融机构的资格如下：-

在中国营业3年，且在申请前连续2年盈利。其他，没有限制。美方认为，从2006年开始，就“电子支付服务”，中国就已经没有模式3的市场准入限制。

专家组注意到，中国在适用于外国金融机构的（d）和模式3方面作出了市场准入承诺，这一点中美双方意见一致。但在这些承诺是否限于外国金融机构，以及电子支付服务提供者是否属于外国金融机构方面，双方存在分歧。专家组通过研究“外国金融机构”的含义以及减让表的上下文，认定中国承诺中的“外国金融机构”，在银行业务方面，包含提供（a）至（f）金融服务的外国公司。因此，“外国金融机构”包含外国银行、外国金融公司以及其他外国非金融机构，包括电子支付服务提供者。专家组认为，认定了其他成员的电子支付服务提供者属于“外国金融机构”，就没有必要继续审查中国是否作出了适用于非外国金融机构的外国服务提供者的（d）和模式3的承诺。随后，专家组决定审查中国现有的关于外国金融机构通过模式3提供服务的市场准入承诺。

本案中，美国所提出的问题是在中国为国内人民币支付卡交易提供电子支付服务。因此，对于模式3承诺，其他成员的电子支付服务提供者的相关业务，是当地货币（人民币）业务。模式3承诺明确提到了本币业务，即在一段时间过渡期后，外国金融机构可以向所有中国企业和自然人提供服务，而没有地域限制和限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施。电子支付服务提供者所服务的企业和自然人包括发卡机构、收单机构、商户、个人或公司持卡人。重要的是，模式3没有通过专营或独家服务提供者的形式限制服务提供者的数量，但具体提到了市场准入承诺关于外国金融机构从事本币业务的资质要求。

基于上述分析，专家组认定，对于包括其他成员电子支付服务提供者的外国金融机构所提供的（d）项下的服务，中国作出了模式3承诺。该承诺没有服务提供者数量方面的限制，但有资质限制。因此，中国应当让其他成员的电子支付服务提供者提供商业存在进入其市场，以便在满足资质要求的条件下在中国从事本币业务。

（二）中国有关措施是否违反了GATS第16条

专家组首先对已经审查得出结论的涉案措施进行了回顾总结。专家组认为，中国的法律文件要求在中国发行的银行卡标注银联标识，并进一步要求发卡机构成为银联网络的成员及其在中国所发银行卡达到统一的商业要求和技术标准。中国要求作为全国银行卡银行间处理网络成员的所有终端（ATM机，商户处理设备和POS机）都能够接受标注银联标识的所有银行卡。中国要求收单机构标注银联标识，成为银联网络的成员，并且能够接受标注银联标识的所有银行卡。此外，中国的某些文件授权银联而不是其他的电子支付服务提供者处理某些人民币银行卡交易的结算，这些交易涉及在中国发行、在香港或澳门使用的人民币银行卡，或者在香港或澳门发行而在此两地或内地使用的人民币银行卡。但专家组没有认定的是，对于在中国国内发生的所有人民币银行卡交易，存在一项普遍的的规定，要求必须使用银联或者将银联作为电子支付服务的唯一提供者。类似地，专家组没有认定的还有，对于跨地区或跨行的交易禁止使用非银联卡。专家组称，在美国所提出的六种措施中，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第16条。但由于中国采取了“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，并且存在“香港/澳门要求”，以下就审查这四种要求是否违反了第16条。

此外，专家组指出，由于上面已经认定中国没有作出模式1承诺，所以在这个方面，四种要求都没有违反第16条。由于中国作出了模式3承诺，所以专家组将审查四种要求是否违反了第16条。具体而言，美国认为，这四种措施通过第16条第2款（a）项所指的以“垄断”和“专营服务提供者”的形式，限制了服务提供者的数量，因此专家组就根据该项进行审查。

专家组首先解释了“垄断者”（monopoly）、“专营服务提供者”（exclusive service supplier）的含义及其两者之间的关系。而且解释了“以……形式”的含义。对于“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，专家组称，虽然认定了这些措施的存在，但还存在进一步的情况。具体而言，对于“发卡机构要求”，专家组认为，法律文件并未表明作为银联成员的发卡机构不能在中国加入其他的网络，或者满足银联统一商业要求和技术标准的银行卡不得同时满足其他网络的要求。对于“终端要求”，法律文件并未表明这种终端不能同时接受标注其他电子支付服务提供者标识的银行卡，也就是这一要求并未阻碍接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。对于“收单机构要求”，法律文件并未表明收单机构不能接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。总之，专家组认为，从性质上看，这些要求并没有对电子支付服务的提供实施数量限制的限制，即没有将银联设定为“垄断者”或“专营服务提供者”。此外，法律文件并未表明这些要求对电子支付服务提供者实施了明确的限制，不管是以“垄断者”还是“专营服务提供者”形式出现的。因此，专家组无法认定这些措施违反了第16条第2款（a）项。

但对于“香港/澳门要求”，专家组却得出了不同结论。专家组经过详细分析后认为，这些要求以银联垄断的形式，限制了服务提供者的数量。甚至对于达到了模式3条件的其他WTO成员的电子支付服务提供者，也有此项限制。因此，专家组认定，此项措施违反了第16条第2款（a）项。

二、中国的措施是否违反了国民待遇条款

GATS第17条“国民待遇”规定如下：1、对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。2、一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，满足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。

根据先例所确定的三步骤法，专家组认为，要证明违反第17条，美国必须证明以下三个方面：一、在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺。二、中国的措施为“影响服务提供的措施”。三、这些措施对其他成员的服务或服务提供者所给予的待遇，较为不利于给予中国同类服务和服务提供者的待遇。专家组将按照这三个方面进行分析。专家组指出，其审查仅涉及“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”。对于美国所提出的六种措施中的其他措施，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第17条。对于“香港/澳门要求”，以上已经认定在模式3方面违反了第16条，因此对于该措施在模式3方面是否违反第17条，专家组决定行使司法节制不予审查。但专家组会审查该措施是否违反了模式1的国民待遇承诺。

中国减让表中的相关内容与“市场准入”部分相同，即：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）。“国民待遇限制”栏目描述为：（1）没有限制；（3）除关于本币业务的地域限制和客户限制（列在市场准入栏中）外，外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来，无个案批准的限制或需要。其他，没有限制。美方的主张，就是关于以上承诺的。专家组经过详细分析，对于“三步骤法”中的前两个步骤都作出了肯定回答，即在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺，且中国的措施为“影响服务提供的措施”。此外，专家组还顺便在这一分析部分认定，“香港/澳门要求”并未违反了模式1的国民待遇承诺。专家组随后重点分析了在“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”这三项措施方面，中国是否提供了较为不利的待遇。

法律服务论文篇（9）

2系统功能实现

“中华人民共和国法律法规信息服务系统”采用先进的系统构建方法、智能化及人性化的信息服务与检索方式。其设计目标是要建立一个安全、稳定、准确、及时、全面的法律法规信息服务系统，并且整个系统在总体设计上遵循开放、可扩展、安全的原则，从而使整个系统结构合理、技术先进、易于扩展，既能满足当前的业务要求，又符合长期发展的需要。在应用功能层，主要设计了项目所需的各个应用系统或功能模块，包括数据加工系统、信息系统、资源服务系统等，各系统的技术实现如下。1）信息采集与加工。系统的数据来源主要包括政府公告文件、现行法律法规文件、历史法律法规文件以及国外法律法规文件等。这些文件基本都是以纸质文件形式进行保存，因此必须首先对这些文件进行数字化加工。数字化加工主要包括纸本文件的扫描、OCR识别和生成PDF文件。此外，系统要求提供细化到具体条款级的内容服务。因此，在完成法律法规文件的数字化加工后，还需对数字化内容进行结构化加工，即根据法律法规的内容结构规范（元数据规范），通过软件工具对全文内容进行结构化分析、标引、抽取和保存。工具需要支持智能分析、智能标引和快速人工标引，支持可视化的加工内容编辑与审核，支持加工方案（包括标引字段、识别规则与输出方式）的自定义以及多种方式的加工数据输出。实现专业、准确的法律法规文件结构化加工的同时，尽可能的减少人工参与，提高加工效率，确保识别准确度。2）数据与管理。为确保系统的数据权威性，在每一条法律法规结构化数据对外提供服务前，都需要有严格的数据审核机制和科学规范的工作流管理。同时，为了更准确地提供法条内容关联服务，需要人工对关联内容进行审核与维护。这些工作都需要通过系统的管理端实现。系统管理端为工作人员提供法律法规结构化数据与原始数据的同屏比对、数据修改、关联内容选择与自定义等功能。数据审核通过后，才能进入正式库中进行。通过此系统，提高法律法规数据管理流程的工作效率，进一步保证数据的准确性与权威性。3）资源利用与服务。在对外服务方面，系统提供全文检索、分类导航、全文原版原貌展现、原文内容回溯、法条关联、法律法规知识词网等应用服务。其中，检索范围包括法律元数据信息以及法条内容；分类导航可以依据适用范围、类型、年代、地区（国家）、主题词等进行法律法规的分类浏览；全文原版原貌展现要求以原始文件的排版格式进行展现；对于检索到的一条法条，可以快速调用原始文件，并直接定位所在页面进行查看；针对整部法律法规以及法律法规中的每一项条款，都提供相关的内容推荐，包括立法背景、历史沿革、相关法律（条款）、相关案例等信息，使用户可以全方位了解该部法律或该项条款的相关知识；提供基于关键词的法律法规知识词网，实现相关关键词之间递进延伸的关联网络，为用户揭示相关法律、相关法条、相关案例、相关参考资料等信息。总之，在资源利用服务方面，需要为立法人员和科研用户提供从搜索、关联到词网的全方位、立体化法律法规知识网络。

3系统设计

法律法规信息服务系统从软件设计角度来说可以分为数据结构化加工、元数据仓储、全文检索定位、站点等子系统。从项目实施过程来看，还包括了法律法规文件的分类梳理以及数字化加工两方面内容。平台系统总体架构如图1所示。1）数据结构化加工。首先对法律法规文件进行分类梳理，对于梳理出来的法律法规纸质文件按照分类进行数据字化加工，并转换成双层PDF。对于PDF文件，通过数据结构化加工平台进行内容的结构化加工，根据确定的数据结构提取出对应的结构化字段文本内容。数据结构化加工平台支持加工方案的自定义，实现对PDF内容的自动分析、智能标引以及人工划框标引，加工结果可以保存为PCI文件以备审核校对。加工后的数据可以导出为XML文件或直接同步到数据库中。数据管理平台可以为国家图书馆工作人员提供法律法规结构化数据的审核、维护，支持原始文件（PDF）的同屏显示与人工比对，可以提高数据审核效率。同时，还可以为每条数据提供关联内容查看、选择、删除等功能，允许用户自定义添加关联内容，并默认优化显示。审核通过后的数据，才会保存到元数据仓储中待。2）元数据仓储。元数据仓储是本系统的核心组件，它提供了不同法律法规类型的元数据库，用以存储相应的结构化数据。同时，利用全文检索引擎，对于存储数据的文本内容进行索引，建立全文索引仓储。此外，所有数字化加工后的PDF文件都按分类保存在文件目录，通过元数据仓储可以调用全文查看，并定位法条所在页面进行原文回溯查看。3）全文检索定位。全文检索引擎可以实现对法律法规结构化数据的检索。分析引擎和规则引擎可以实现法律法规数据的分类导航与法条关联。WordNet组件可以实现基于关键词的词与词间关联查看以及与法律、法条、案例、参考资料等的内容关联。原版原貌组件可以实现法律法规全文原始样式的在线查看。元数据仓储管理平台实现对元数据仓储的数据维护和接口配置。PDF阅读工具可以嵌入到平台上，提供PDF文件的在线浏览与页面定位。4）站点。通过系统站点，向立法决策用户提供信息搜索、分类导航、原版原貌展现、原文回溯查看、法条关联、关联词网等应用服务，并可根据用户需求定制个性化页面，采用可视化编辑模块，方便用户制作符合个人阅读习惯的站点模块。

法律服务论文篇（10）

1CEPA服务贸易的内容

1.1CEPA的内容

为促进内地和香港经济的共同发展，中央政府和香港特区政府于2003年6月29日签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称CEPA)。概括地说，CEPA包括货物贸易、服务贸易和贸易投资便利化三方面的内容。

1.2服务贸易是CEPA推进贸易自由化的重要内容

在CEPA三方面的内容中，服务贸易方面的安排最为值得关注。它作出了比GATS更为优惠的规定：内容更全、条件要求更低、对自然人流动这一服务贸易形式放得更宽。同时，CEPA其他方面的内容也对服务业的发展产生了深远影响。零关税不仅带来了商品由香港向内地的流动，而且引起了由商流带动的物流、信息流、货币流的增大；而贸易投资便利化则促进了香港向内地服务业的资金注入。CEPA为两地服务业的合作创造了广阔的空间，使得两地的服务贸易合作进入了制度性实践的全新阶段。

1.3CEPA对两地服务业的影响

CEPA对两地的服务业产生了积极影响。它一方面促进了香港经济的复苏与发展；另一方面，推动内地服务业提高行业效率、调整业态结构、改进管理方式、扩大产业规模，促进内地企业以香港为平台走向世界。概括来讲，CEPA的实施为进一步加强两地的服务贸易合作注入了新的动力。极大地促进了两地资金、服务、技术、人员以及信息等生产要素的自由流动，为两地的服务业带来了优势互补、合作双赢的机会。

2CEPA服务贸易规定中的缺陷

2.1原产地规则存在缺陷

CEPA服务贸易主要规定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要规定承诺开放的具体领域；而附件五主要解决哪些服务提供者可享受CEPA下的优惠。根据附件五第2条，除另有规定外，可享受CEPA服务贸易优惠的服务提供者是指“提供服务的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会)”。此外，CEPA还规定了当香港服务提供者以法人形式提供服务时。确定“香港法人”的标准：对于非法律服务部门的香港法人。一是必须根据香港《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，并取得有效商业登记证；二是应该在香港从事实质性商业经营。对于法律服务部门的香港律师事务所(行)。CEPA规定了更严格的认定标准。可见，CEPA对香港法人服务提供者采用的是注册成立地标准和业务执行本地化标准，这两种标准对股东或经营者身份都没有限定。在这种情况下，来自其他国家或地区的服务提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便车”成为符合CEPA要求的服务提供者，并借此获得CEPA给予的各种特殊优惠，这就是所谓的“滋出效应”问题。

2.2服务贸易开放模式存在弊端

目前，世界服务贸易开放模式主要有积极列表模式和消极列表模式。前者中，其成员的开放承诺以积极列表的形式列出，即只有当某成员在其减让表中列出外国服务提供者所可以享受的市场准人机会和国民待遇时，外国服务提供者才可遵循规定，进人该国市场。但是对于那些现存的歧视性措施。东道国却没有义务一一列出，更没有义务向他国开放市场或给予国民待遇。而后者，其成员的承诺则是以消极列表的形式列出，即除非成员就某项涉及服务贸易的措施作出特别保留外，所有服务部门都应开放，因此不论是在开放的深度和广度上，都要远胜积极列表模式，CEPA采用的是积极列表模式，在实践中不利于两地服务贸易的深层次合作与发展。

2.3贸易纠纷解决方面的不完善之处

CEPA第19条规定“双方将本着友好合作的精神，协商解决，CEPA在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”可见CEPA中没有明确设立争端解决机制，贸易争端解决的唯一方式是协商一致，可诉诸的解决机构是由双方高层代表或指定的官员组成的联合指导委员会。该条的规定过于简单、笼统，缺乏可操作性。在实践中-协商并非是一种好的解决方式，在面对具体而又复杂的利益纠纷时往往显得苍白无力。另一方面，漫长的协商过程势必增加双方执行CEPA的成本，当所涉及的问题属于法律等技术性问题时，这一方法不见得有效。此外，CEPA也没有规定如双方无法就争议问题协商一致时应如何处理。目前可利用的争端解决方式包括WTO争端解决机制和两地原有的争端解决方式，但两者均不能经济有效地解决相关纠纷。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的争端解决机制，将会严重阻碍其实效。

2.4CEPA在贸易实践中存在的问题

(1)迈不过的市场准入门槛、不明朗的具体操作程序。目前。CEPA中仍有许多服务部门的准入门槛较高，不利于香港服务业进入内地市场。此外，相当一部分政策落实不到位和具体操作程序模糊不清，也给CEPA的实施带来了许多障碍。

(2)政府服务效率低、税收和收费过高。CEPA项下的服务审批环节多、程序繁、时间长、费用高，大大挫伤了香港服务业人才北上拓业的积极性。此外，税收和收费过高也是比较突出的问题。

(3)差异较大的法律制度、专业环境和营商环境。对港商来说，拓展内地市场所遇到的困难，首先来自两地市场模式及法规的差异，加之内地营商环境复杂，香港服务提供者难以按照预期在内地大展拳脚。同时，由于两地经济发展水平与市场环境存在显著差异，内地较低的服务收费和薪酬待遇也难以吸引香港专业服务人才。

(4)暗藏产权纷争和经营风险的“挂壳”北拓。在CEPA实施前，不少香港服务业通过地下渠道以“挂壳”方式进入内地。CEPA实施后，按照正规程序，香港服务业进入内地的手续较为繁琐。为避过复杂的审批程序，许多香港的服务业机构和人员仍以“挂壳”方式进入内地。在商业经营中，引起了许多矛盾和纷争。

3完善CEPA服务贸易规定的对策与建议

3.1CEPA服务贸易原产地规则的完善

在界定法人身份时，除注册成立地标准和业务执行本地化标准外，经常采用的还有资本控制标准。该标准是指公司的实际资本受哪国居民控制，此公司即为该国公司，由该国行使管辖权。它可有效防止协议中的优惠为第三方不当利用。在实践中，注册成立地标准会使大量国外服务提供者以香港为跳板，取得CEPA市场准入的优惠待遇；但另一方面。它亦可吸引国外的服务提供者在港投资。有鉴于此，在综合考虑两方面利弊的基础上，笔者倾向于有限制地使用资本控制标准。并完善与其配套的程序等其他规则，即在保证维护CEPA区内利益、防止区外服务提供者不适当的“搭便车”的前提下，采用条件相对宽松的资本控制标准。循序渐进地开放服务业市场。

3.2在开放模式方面，可采用消极列表的方式

消极列表模式的优势在于：一是成员所允许保留的歧视性措施仅限于现行措施。并不得提高其中所列明的歧视水平-从而保证了将来的服务贸易壁垒不会比现行水平更高；再者任何歧视性措施均需列明。从而大大提高了政府对于服务管制措施的透明度。

3.3争端解决机制的补充完善

中国——东盟自由贸易区的争端解决机制，是中国在吸收借鉴包括WTO、北美自由贸易区等国际自由贸易区争端解决机制先进做法的基础上，从中国的现实情况出发制定出来的。它很好的融合了实用主义与法治主义，既含硬法特征又体现灵活性。CEPA与中国——东盟自由贸易区的性质相同、规则依据相同、内容范围相同、目的相同。这使两者在许多方面可以互为参考。因此，CEPA可依照中国——东盟自由贸易区的《争端解决机制协议》，设立自己的争端解决机制。

3.4贸易实践中相关问题的解决方案

(1)简化审批程序，消除贸易壁垒，增加营商法规透明度。CEPA实施以来，内地与香港在服务贸易方面的合作成效未如预期。其重要原因是服务贸易投资审批程序繁杂、内地营商法规透明度不够和区域贸易壁垒仍广泛存在。据此，建议把一些不影响宏观经济的项目审批权下放。同时，统一各省市对服务业的要求，增加营商法规透明度，加强香港与内地的沟通，方便香港服务业进入内地市场。

(2)建立两地商务往来快速批核机制，积极改善过境交通拥堵状况。香港与内地的跨境交通存在很多问题，未能满足日益增长的商贸人流需要，妨碍了两地经济的进一步融合。因此，应尽快设立方便两地商务往来的快速商务批核机制，为内地和香港商务人员往来提供实时商务签证服务。