法律保障论文篇（1）

二、新加坡劳动者权利保障法律制度建设成就

在二战后新加坡人权保障法律制度建设中，劳动者人权保障法律制度建设是比较引人注目的。这是因为，对于一国的经济发展和社会进步来说，劳动者的作用是至关重要的。如果一国劳动者的作用能够很好发挥，该国发展的前景是无限的;如果劳动者的问题解决不好，对经济发展和社会进步的影响则可能是致命性的。在对待劳动者人权保障的问题上，新加坡政府倾注了大量的心血，制定了一整套行之有效的法律制度，不仅解决了诸多发展中国家都存在的影响社会稳定的贫富悬殊和劳资关系不稳定等问题，还使这个资源贫乏的国家的经济社会获得持续高速的发展。在新加坡，新加坡职工总会与新加坡雇主协会以及政府的关系特别引人关注。在三方关系中贯彻始终的是“协商的精神”，即三方通过协商或调解等手段来解决日常纠纷，从而保持了新加坡劳资关系的稳定。新加坡劳资关系的和谐稳定无不得益于其完备的劳资关系法律制度体系。其中，《就业法》主要规定了雇用合同的订立与终止、违反雇用合同的责任、雇主的更换、企业转让后雇用合同的效力、薪水的支付、休息日和节假日加班补偿、兼职雇员、家庭佣人、儿童与少年的雇用、孕妇的保护与福利、职业介绍所的管理等内容;《劳资纠纷法》则专门用来规范和处理企业劳资纠纷，主要界定了非法劳工行为与闭厂行为，规定了对上述非法行为的处罚措施，并设置罢工纠察队，规定了对劳资纠纷中共谋行为的治罪处罚;《劳资关系法》主要规定了集体谈判、经理雇员申诉受限、劳动争议的劳动仲裁法院裁决等程序性制度;《工人赔偿法》则对工伤赔偿的适用对象、赔偿范围及诉讼程序作出了明确规定。《外籍劳工法》主要是管理外籍务工人员及相关事项的法律。这一系列劳动法律法规，使雇员的基本劳工标准、劳资关系的处理原则以及工会的权利和活动都纳入了法制轨道，为劳资关系的有序运行奠定了坚实的基础。［3］自1965年独立以来，新加坡实行了计划生育政策，这导致新加坡自20世纪80年代以来出现了日益突出的人口老龄化问题。为此，新加坡政府有针对性地进行了相应的劳动法律制度建设，从而使新加坡在当今日趋激烈的国际竞争中仍保有其优势。一方面，新加坡通过立法提高退休年龄。按传统的资历工资制度，55－60岁的工人工资最高，公司为减少劳动力成本都不愿雇用这个年龄段的工人。因此，在1993年以前，由于没有法定的强制退休年龄的限制，新加坡的公司通常在工人55岁时将其辞退。工人55岁便退休使得新加坡的劳动力短缺问题更为严重，因此，1984年新加坡健康部便在其报告中首次建议将退休年龄规定为60岁。最后新加坡在1993年出台《退休年龄法》(TheRetirementAgeAct)，强制性地规定退休年龄为60岁。1999年，经修订后的《退休年龄法》进一步将法定退休年龄提升为62岁。另一方面，为减少雇主雇佣老年人的损失，法律规定:第一，雇主有权将60岁以上工人的工资削减10%;第二，鼓励用人单位实行基础工资制(在此工资制下工人工资的增长与其生产效率密切相关，而不论其资历长短);第三，鼓励用人单位与工人共同承担医疗保险;第四，用人单位可以将给55岁以上工人的中央公积金账号存款额降低。其总体思想是，既保证老年工人能按照其对公司所做贡献得到合理的薪酬，又不会提高企业雇用老年工人的成本。［4］这些劳动者人权保障法律制度及政策，充分发挥了政府、企业和劳动者三方的作用，尤其提高了年老的工人、妇女等往往易成为政府负担的劳动者的就业率，从而使政府、企业、劳动者三方获益，既保障了劳动者的合法权益，使得他们也从国家的经济发展中受益，又避免了福利型社会易产生的劳动力成本提高、国家竞争力的下降，也防止了国内贫富差距的加大，保障了经济社会持续快速平稳发展。

法律保障论文篇（2）

关键词:中国与东盟;国际投资;保护制度

自中国与东盟正式启动建立自由贸易区(China-AseanFreeTradeArea也简称为CAFTA)以来,双边投资规模不断增大,面对如此迅猛发展的经贸形势,双边投资的政治风险问题也日益受到了关注。由于历史的原因,东盟一些国家政治上的不稳定因素仍然存在,例如中菲南海争端、越南印尼排华事件、柬埔寨内乱、中国工人在菲律宾遭受绑架、杀害等,这就需要一个完善的国际投资保护制度来调整和平衡双方的投资利益关系。因此,就我国与东盟投资保护制度进行研究,找出现有保护机制的缺失,对于维护双方投资者的安全和利益,促进CAFTA相互投资的顺利发展具有重要意义。

一、建立与完善投资保护法律制度的意义

(一)政治战略意义

从政治上看,中国与东盟建立了战略伙伴关系,中国作为一个负责任的大国,承诺要和本地区的欠发达国家一起发展。在和平与发展成为整个时代的大背景之下,中国和平发展的战略可以在CAFTA中得到认可,使东盟国家认识到中国强大以后不是地霸、强权。因此,完善CAFTA的国际投资保护制度对于构建睦邻友好的国际政治关系将在世界范围内起到极大的示范作用。

国际投资表面上看只是一个经济问题,但如果没有国家间法律制度的相互协调,是不可能顺利实现的。在CAFTA中,既有社会主义国家,也有资本主义国家,还有君主立宪制国家,在这些不同政治体制的国家中寻求一种法律的协调与合作,这本身就说明了意识形态正在淡化,政治互信正在增强。从而摒弃了以前相互防备、毫无信任的做法,开启了国际区域合作的新模式。

(二)经济战略意义

中国与东盟均在不同程度地改善自己的投资环境,也的确有了很大进步,然而与经济全球化和区域经济一体化的要求相比,仍存在不少差距。这主要是因为中国与东盟国家间,经济发展水平、经济发展阶段各不相同,有些甚至差距明显,对于相互投资领域合作的目标、开放的承受能力是不尽一致的,在这一地区至今仍存在一定的、甚至是严重的投资壁垒。特别是管制过严的法制环境使外资望而却步,影响到双边的投资贸易发展。

无论是经济全球化,抑或是区域经济一体化,都不只是某一国或地区的单方行动,而是需要共同行动。这种共同行动的集中体现就是通过法律博弈达到法律协调,最终实现经济协调。发展中的中国与东盟间投资必然涉及相应的法律制度安排,即以法律、合同联结交往,以制度、规则解决中国、东盟国家基于投资产生的利益矛盾。可以说建立合作型投资法律机制成为不可或缺的,甚至可以说是基本的制度措施。

(三)外交战略意义

从外交上看,中国与东盟间投资保护法律制度的完善,促进了中国与周边国家睦邻关系的深化,增进了相互了解,提升了合作水平。中国与东盟国家有着传统的睦邻友好关系,完善相互间的国际投资保护法律制度既是中国“与邻为善、以邻为伴”外交方针的具体体现,也是东盟国家外交政策的重要组成部分。各国应充分发挥国际投资保护法律制度在消除贫困和实现区域合作方面的积极影响,坚持遵循平等协商、互惠互利、共同发展的原则,积极参与CAFTA项目的规划与实施,并结合区域特点不断提出合作倡议,在政治、经济、社会、文化等领域不断深化合作。

(四)国家安全意义

目前,中国与东盟国家大多数仍是发展中国家,社会经济发展比较落后,区域内各种矛盾错综复杂。各国之间不同程度地存在边界、领土、意识形态等方面的矛盾和争端,也影响着该地区的合作。协调与完善中国与东盟国家之间的法律制度,包括国际投资保护法律制度,将使该区域内的利益集中到一起,各方本着风险共担、利益共享的原则和精神积极进行开发合作。在经济合作中,各方不断加深了解,消除隔阂和猜忌,增进政治互信,形成一个“命运共同体”,这对于区域间政治环境的改善以及国家安全的保障将会大有裨益。这样反过来也将更一步促进区域经济合作,加快各国社会经济的发展。

二、中国与东盟投资保护法律制度的比较分析

(一)国际投资保护法律制度的现状

国际投资保护制度是国际投资法中的核心内容之一,指的是资本输出国、资本输入国单独或共同地(含双边或多边条约)通过立法、司法、执法和争端解决机制等途径对境外投资者或外来投资者利益进行维护所形成的一系列规则的总称。在国际投资关系中,投资风险主要是指政治风险,因而政治风险便成为国际投资法刻意避免或减少的主要对象。以防范和化解政治风险的角度进行研究,国际投资保护制度就可以划分为战争或内乱风险保护制度、财产征收风险保护制度、汇兑限制风险保护制度和东道国违约风险保护制度四种。

1.战乱风险保护制度

战乱风险是指由于东道国境内具有政治动因的战争行为或国内动乱,包括革命、内乱、、破坏和恐怖主义而造成的有形资产的毁损与灭失。美国海外投资保险机构也将其称为政治暴力险,即由于战争、革命、内乱或具有政治动因的暴力冲突、恐怖主义或破坏活动而造成的资产或收入损失。中国与大多数东盟国家的国内法并没有对战乱风险保护制度做出明确规定。但在中国与东盟国家的双边投资协定中对此问题都做了较为具体的列举,且都体现了加强对外国投资者予以保护的理念。例如,中国与新加坡、印尼的协定中规定为:缔约一方予以恢复、赔偿、补偿或其他处理;中国与马来西亚、缅甸的协定中规定为:缔约另一方采取任何恢复、补偿、赔偿或其他解决办法;中国与泰国的协定中规定为:缔约另一方可能采取的有关援助;中国与文莱的协定中规定为:缔约另一方予以恢复、补偿或其他有价值的报酬等等。在这些协定中虽然都承认对战争或内乱风险所造成的损失给与赔偿,但并没有进一步对可操作的具体赔偿标准予以界定。迄今为止,中国与东盟国家之间的相互投资尚未发生过一起战争或内乱风险。但是,这一地区时而也会发生国内武装冲突、骚乱、恐怖活动等类似的情况。因而,对处理战乱险问题预作规定仍是必要的。

2.财产征收风险保护制度

财产征收风险是指东道国基于国家利益和社会公共利益的需要,对外资企业实行国有化或征收措施,致使外国投资者的投资财产遭受部分或全部损失的可能性[7]。财产征收风险通常包括了国有化、征收、征用等三种具体情形。另外,东道国中央、地方政府不公开宣布直接征用企业的有形财产,而是以种种措施阻碍外国投资者的有效控制,使得外国投资者使用和处置本企业财产的股东权利受到限制等。在实践中也被认为构成了事实上的征用行为。

中国对涉及外资国有化、征收问题的立场是在坚持原则的基础上根据不同时期的政治经济情况而采取务实的办法。由于改革开放以来,中国的主要任务是发展经济,所以在法律制度上就更倾向于积极利用和保护外资。东盟国家的财产征收风险保护制度经历了一个由大规模的国有化运动逐步向为外商投资者提供保护主动保护的演变。这是因为东盟国家与发达国家在国际竞争中的格局发生了变化,从而使得东盟国家相应地调整或改变了外资政策。

中国与东盟各国签订的双边投资协定对国有化和征用问题也做出了明确规定,且这些协定的基本精神都是为缔约双方的投资者提供有效的保障和进行适当的补偿。例如,以中国与印尼的协定为例,该协定第六条规定:一、只有为了与采取征收的缔约一方国内需要相关的公共目的,并给予补偿,缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的投资方可被国有化、征收或采取与国有化或征收效果相同的措施。此种补偿应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值。此种补偿不应不适当地迟延,并应有效地实现和自由转移。二、缔约一方依照有效法律对在其领土内任何地方设立或组织并由缔约另一方投资者持有股份的公司之资产进行征收时,应保证适用本条第一款的规定,从而保证拥有此种股份的缔约另一方投资者得到上一款规定的补偿。

3.汇兑限制风险保护制度

汇兑限制风险是由于东道国防止国际收支困难而实行外汇管制,禁止或限制外国投资者将本金、利润和其他合法收入转移到东道国境外,而给外国投资者造成的经济损失。具体来说,它包括了两个方面的风险:一是资本不允许自由转移;二是资本不能够自由兑换。前者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产转移出东道国的风险;后者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产从当地货币转换成母国货币或其他种类货币的风险。

中国作为东道国,在汇兑限制风险问题上,对外资及其权益的转移原则上是不设限制的。至于具体操作办法,可按照外汇管理程序办理。中国与东盟国家签订的双边投资协定中均确定了资本可以“自由转移”的原则。例如中国和柬埔寨的协定规定:“一、缔约任何一方应依照其法律和法规,保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益,包括:(一)利润、股息、利息及其他合法收入;(二)投资的全部或部分清算款项;(三)与投资有关的贷款协议的偿还款项;(四)本协定第一条第一款第(四)项的提成费;(五)技术援助或技术服务费、管理费;(六)有关承包工程的支付;(七)在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。二、上述转移应依照转移之日接受投资缔约一方通行的市场汇率进行。

4.东道国违约风险保护制度。东道国违约风险是指东道国政府不履行或违反与投保人签订的合同,并且投保人无法求助于司法或仲裁机构对毁约或违约的索赔作出裁决;或该司法或仲裁机构未能合理的期限内作出裁决,或虽有这样的裁决但未能执行[9]。虽东道国应当为外商投资提供适宜的投资环境,但由于种种原因,东道国也可能在接受外国投资的过程中发生毁约或违约行为。所以,这就需要一套完善的法律制度来维护外商投资者的合法权益,以保证经济秩序的稳定。

中国的外商投资保护法律制度并没有涉及到东道国的违约问题,也没有规定中国作为东道国与外来投资者之间发生的纠纷如何处理。目前,就中国加入的国际条约来看,仅有一项条约与此问题有关:即1989年加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》。中国愿意按照这一公约解决自己作为东道国与外国投资者之间的投资纠纷。东盟国家的外商投资法中,大多也没有规定东道国与外来投资者之间发生纠纷如何处理。但有的国家主张用东道国法律规定和法律允许的合同约定来解决此类纠纷。例如在越南,外国投资者与越南政府机关对BOT、BTO、BT等合同发生的纠纷,可依据各方在合同中约定的方式解决,不过该合同必须符合东道国的投资规则。

中国与东盟签订的双边投资协定中规定,如发生东道国政府的违约行为,外国投资者可选择:第一,由当事人双方友好协商解决;第二,提交东道国有管辖权的法院;第三,提交双方共同组成的仲裁庭;第四,提交解决投资争端中心进行调解或仲裁。如《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》第13条、《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》第7条等都体现了上述争端解决的精神。

(二)现行国际投资保护法律制度的缺失分析

1.国内法层面

(1)中国的国际投资保护滞后。

第一,目前国内法律对海外直接投资的保护几乎是一片空白,主要是靠一些部门规章对海外直接投资进行管制。这些规章主要有:外贸部1981年的《关于在国外开设合营企业的暂行规定》、1985年制定的《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定》;国家外汇局1989年的《境外投资外汇管理办法》及其《实施细则》;国家计委1991年的《关于加强海外投资项目管理的意见》以及其他有关法律法规中的部分条款。因此,可以看出,当前我国缺乏一部系统调整海外直接投资的基本法律,不仅在客观上阻碍了海外投资的发展,而且使得我国企业境外投资的合法地位也难以确定,无法通过立法对企业境外投资进行宏观管理和有效指导,企业在境外投资过程中要承担巨大的风险,利益难以保障。

第二,我国的海外直接投资项目的审批机关混乱,各自为政,审批程序繁杂。因为没有一个权威的专门审批机构结果就造成了管理多头绪、体制松散的恶果。同时,国际市场风云变幻,繁杂拖沓的审批程序很容易让海外投资者坐失良机,造成损失。

第三,我国尚未建立完善的海外直接投资保险制度。国务院1985年颁布了《保险企业管理暂行规定》,授权中国人民保险公司经营有关国有企业、外资企业、中外合资企业的保险业务,但对中国的对外直接投资者们在海外所承担的风险却缺乏明确的规定。虽然我国参加了《多边投资担保机构公约》,但该公约的局限性很大,我国现今的对外直接投资只有很小的一部分能得到该公约的保护。因此,缺乏海外投资保险制度,将会严重制约我国对外直接投资的健康发展。

(2)东盟有关外商投资的立法仍需修订和完善。东盟国家虽然制定了一系列法律法规为外国投资者的合法财产和权益提供必要的法律保护。但东盟国家现行的外商投资立法仍存在很多不完善和不协调的地方,某些涉及外商投资保护的规定,如政治风险设定的条件、风险发生后所采取的措施、争议的解决等不够明确和具体,甚至不合理。某些规定已不合时宜或相互矛盾、冲突,不能适应利用外资的新形势。法律的透明度、连续性和协调性也亟待加强。有些东盟国家已陆续对原有外商投资法做了局部修订,但并没有对外颁布现行完整的外商投资法。

2.国际法层面

(1)双边投资协议有待修订和完善。中国与东盟国家的双边投资协议大多是20世纪80至90年代签订的,签约时的时代背景与目前形势已经有了很大差别,协议中的某些内容已明显过时。这些协定中虽然都规定了有关相互投资政治风险保证的内容,但各个协定对某些具体内容的规定却不尽相同,在法律适用上难以完全协调。例如,在对外资企业的征用或国有化方面,中泰、中文、中马、中越等双边协议规定的征收的条件、补偿数额、补偿时间等方面都有着多种不同的规定;在投资原本和收益的汇出方面,各个双边协定均要求缔约一方应允许另一方的投资者自由转移与投资有关的款项,但是各个协定对于可转移款项的范围、转移的方式、转移的货币及适用的汇率等规定并不完全一致;在投资争议的解决方面,各个双边协定在争议解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则的制定、裁决的依据等问题上的规定也不完全相同。因此,这些双边投资协议中不合时宜、不够协调的地方有待进一步修订和完善。

(2)多边投资保护机制难以有效发挥作用。目前,虽然中国与东盟国家所签订的多边投资保护协议——《中国——东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》已经生效,试图通过这种形式为中国与东盟国家的双边投资提供法律上的保护,但在实践中它却很难发挥效用。这主要是因为:第一,该争端解决机制未明确将成员国与其他成员国的私人、企业发生的争端列入到争端解决的范围。而当今时代,私人和企业才是国际贸易和投资活动的主角。第二,非违约之诉未纳入调整范围。所谓非违约之诉通常是指缔约方在没有违反其所担负条约之义务情况下引起另一缔约方利益的丧失或受到损害。本争端解决机制仅仅适用于在申诉方因为被申诉方违反《全面合作框架协议》规定的义务而造成申诉方基于该协议而得到直接或间接利益的损失或无法代顿该协议规定下的经济目标时,启动该争端解决机制。显然《争端解决机制协议》并未规定非违约之诉发生时是否可以启动该机制。而现实的情况是从20世纪70年代以来,公然违反国际协议,裸的、直接的损害外商财产权的行为已越来越少,更多的是采取间接地、迂回曲折的方式达到目的。所以,该多边投资保护措施在实践中难以真正发挥出保护外国投资者的作用。

三、完善投资保护法律制度的思考

(一)国内法层面

当今世界经济一体化和区域经济一体化的发展趋势要求各国的立法和司法与国际规范接轨。中国与东盟国家在区域经济一体化的过程中,要在各种贸易交往中减少摩擦和争端,完善各自的国际投资保护法律制度就显得十分必要了。

1.完善和健全国际投资保护法律体系

(1)完善现行法律保护体系。当前,中国与东盟国家应加强对各自有关外商投资保护的国内立法的修订和完善工作,对一些不合时宜、不够协调、与其他层次的法律相互冲突的规定进行调整和修改。提高法律法规的透明度,增强法律的稳定性和连续性,尤其是对外商投资政治风险保证的规定要更加合理明确。例如,对于战争内乱险,虽目前中国与东盟大多数国家均未做出规定,但东盟地区时常会发生国内武装冲突、等不稳定因素。因此,对这类问题预先做出规定仍有必要。中国与东盟国家可在各自的国内法中确定一种“合理补偿”的标准和方法,这对于解决国际投资中的政治暴力风险将会大有益处。

(2)健全国际投资法律制度。目前,中国与东盟一些欠发达国家的海外投资法律制度还很不健全,海外投资管理经营在一定层次上还面临着无法可依,难以对国际投资行为提供有效的法律保护。针对这种情况,中国与东盟一些国家的国际投资立法的当务之急应是在总结投资与立法的实践经验,并结合世界经济一体化进程中出现的新情况、新问题的基础上,制定出统一的全面的《国际投资法》,作为调整国际直接投资关系的基本法。作为调整国际直接投资关系的基本法就是以立法的形式来确定境外投资的地位和作用,明确国家保护境外投资的原则和立场。具体来说可包括两个方面的内容:第一,对海外投资实践做出宏观的、指导性的规定,规定立法的目的和宗旨,明确海外投资和海外投资企业的概念、性质和地位。第二,海外投资的审批和管理办法。规定企业海外投资的标准、投资领域、组织形式、设立资金要求、投资期限、外汇管理要求、盈利能力与海外融资能力等。

2.完善海外投资保险制度

海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治方向,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治方向发生,致投资者遭受损失,则由国内的保险机构补偿其损失的制度。一个有效运行的海外投资保险制度能很好地分散、消化海外投资者的政治风险损失,使投资者得到更充分、廉价而有效的保护。中国与东盟多数国家为发展中国家,海外投资不发达,相应的保险制度也不健全。而目前世界上一些发达国家已逐步形成一套较完整的海外投资保障制度,其框架大致包括公力保证和私力保证。所以,中国与东盟国家应向发达国家吸取有益的经验,建立起自己的海外投资保险制度。

具体来说,这一制度要以双边投资协定或双边投资保险协议为前提。因为它不只是单边的行为,而应是双边的行为。这一制度还要依托一个载体,可以在国有商业保险公司中设立一个专门机构开设此项业务,也可以另行设立一个专门的保险公司来承办此项业务。而这些都要由法律明确承保范围、承保责任。另外,还需明确海外投资保险的承保范围为非商业风险中的其他险。同时,要明确承保的条件——合格的投资、合格的投资者、合格的东道国。如果中国与东盟国家都能建立起这样一种海外投资保险机制,必将有力地推进中国与东盟相互投资关系的发展。

(二)国际法层面

1.修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定

由于条约本身的历史性以及中国与东盟国家存在的利益冲突,导致双边投资协定在订立、解释及实施上都存在着不少困难。因此,这就需要不断地修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定。双边投资协定主要是对同一风险设定的条件、处理的标准和方法上应尽可能保持一致或确立较为一般的标准。特别是要对国有化与征用、投资与利润的转移、代位求偿等问题做出更加明确统一的规定,并对双边投资协定中关于东道国违约险的规定进行补充和完善。此外,为了实现双边投资协定对相互投资的法律保护,必须建立完善的投资争端解决机制,在争端解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则和依据等方面的规定要统一明确,以便妥善解决双边投资争议。

2.有效运用多边投资保护机制

(1)WTO体系的投资保护协议。目前,WTO体系现已付诸实施的主要投资文件是《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称《协议》)。根据该协议,各成员方实施与贸易有关的投资措施,不得违背《1994年关税与贸易总协定》中的国民待遇和取消数量限制原则。该协议还附有一份清单,具体列举了5种违反上述原则的与贸易有关的投资措施。中国与东盟国家(WTO成员方)投资措施,无论是针对外国投资企业还是针对成员方本国企业,都要受《协议》的约束。如果违反该《协议》就有可能导致东道国的风险。

法律保障论文篇（3）

2002年10月1日，是《中华人民共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考，我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之，妇女问题不仅是妇女的问题，它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中，妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。

中国共产党人从新民主主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要，更是由共产党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后，我国政府充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用，并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是，2002年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者，某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭暴力之害的梅湘南评为2002年“最命苦”的中国妇女！此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野；另一方面也向人们揭示了这样的一个问题：随着改革开放和社会主义现代化建设事业的不断深入，妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此，完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提；是建设我国社会主义市场经济法律体系的内在要求；也是调动妇女参加我国社会主义现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样，没有完善的法律，妇女的权益就不会得到有效的保障。

一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果

新中国成立、特别是改革开放以来，我国政府注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看，我国保障妇女权益的法律体系已初具规模，基本形成了以《中华人民共和国宪法》（1982年）为根据，以《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年）为主体，包括《中华人民共和国刑法》（1979年制定，1997年修改）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年制定，2001年修正）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国劳动法》（1994年）、《中华人民共和国母婴保健法》（1994年）和《女职工劳动保护规定》（1988年）等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。2001年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要（2001——2010年）》设定的妇女宏观发展目标相比照，现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。

为全面贯彻保护妇女权益的法律法规，我国政府还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》2002年9月8日报道，2002年我国有11个省、自治区、直辖市的市（地）级以上政府都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会，绝大多数县级政府也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善，制定了一批政策性文件而外，关于这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]

现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空，它们对贯彻男女平等的基本国策，推动妇女充分参与经济和社会发展，使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现，发挥了积极的作用。2001年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据，反映了10多年来中国妇女地位在就业、政治参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识，女性的能力得到普遍认可，传统两性角色分工受到挑战，女性的自主意识增强等[②].2002年4月，《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③]恐怕没有谁会否认，这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。

在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时，我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量，其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面，2001年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明，男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低，再就业困难；男女两性收入差距成扩大趋势；农村女性受教育水平与男性差距较大；妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因，但不可忽视的是：传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式，而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进，虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史，但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此，为减少歧视妇女的现象，还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。

二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法

法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者，我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看，我国实有创制反歧视法的必要性。

1.创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节

这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说，没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看，保障妇女权益应该抓住两个环节：其一，以授权性规范[④]为手段，从正面授予妇女应有的法律权利；其二，通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为，从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利；而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为，对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此，我们不难发现，保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用，而忽视了反方面的另一只手。

2.现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视

相关调查显示，推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来，中国处于一个经济高速发展的时期，经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时，也使“效益优先”（特别是经济效益优先）的观念在意识形态领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别，女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如，在生产领域，一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益，置平等保护女性的法律法规于不顾，在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者，一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事，严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面，歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的出台。

3.制定反歧视法，有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式

从本质上来说，行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现，是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对独立性和惯性，歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟，中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们：同男性相比，女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面，男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说，在男人看来，女人就应该做那些属于女人的事，如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内，男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面，女性也认同了上述的文化模式，并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式，为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。

4.制定反歧视法，可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度

马克思在其早期的著作中就曾经指出过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，………”。[⑤]也就是说，法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为，而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发，认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之，法律影响人们的心理和思想的方式至少有二：其一，从微观层面上，法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式；其二，从宏观层面上看，法律既是一种制度，又是一种意识形态。它作为意识形态发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是，行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观，尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此，我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律意识形态的反歧视法，完全可以按照上述两种渠道发挥作用，校正人们歧视女性的心理，这也是创制反歧视法的深层要求。

5.创制反歧视法，是妇女权益保障法律体系发展的要求

法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法，此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情，都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法，并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬，毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象，这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去，我们走入了这样一个误区——社会主义社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提，我国没有歧视妇女的现象，这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说，我们陷入了制定反歧视法，即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结，以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象，我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。

当然我们还应注意到，在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题：其一，要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二，反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度，同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此，反歧视法才有可能不会形同虚设，具有可操作性。

三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见

反歧视法的制定，可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷；而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》，则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律；也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。可以预见，随着我国社会主义现代化建设事业的不断推进，我国必将陆续出台一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题，因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》，在当前制定和修正法律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。

（一）《妇女权益保障法》的缺陷

现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面：

第一，整部法典的内容尚待充实。

从篇章结构上观之，《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如，总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外，还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是，象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用，该法缺乏明确的规定。

第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而，不无遗憾的是此处关于妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范；规定妇女权益的内容显得过于分散；与其他法律法规的法律责任相比，此处关于法律责任的规定，行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者，《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看，似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之，构成该法典主体部分的分则，好像是其它法律法规中关于妇女权益规定的拼盘杂烩。

第二，适用法律困难。

制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来，我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。1999年2月4日，《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件，[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说，由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法，因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素，但妇女权益保障法自身缺乏完整而独立的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。

第三，立法技术滞后。

举一个最简单的例子，我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之，本部分关于妇女权益的规定属于列举式的。然而，“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念，这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。

（二）我国《妇女权益保障法》的修正方案

鉴于妇女权益保障法存在的缺陷，笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正：

第一，关于总则部分。

总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制，尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。

我们认为，男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则，但毕竟不是唯一的原则，《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则，但这些规定尚不够明确，因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为，有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下：

（1）权益法定原则（包括女性依法享有的特殊权益在内）；（2）男女平等原则；（3）禁止歧视原则（虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性，但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性，具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定）；（4）妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则（妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程，又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程，因而需确立此原则）；（5）妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程，它不仅需要政府部门而且需要非政府组织以及人民大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点，如果将此规定上升为保障妇女权益的原则，无疑将发挥高屋建瓴的作用。

各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关，故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中，对妇女联合会的职能作了权威性的表述：“它的基本职能是：代表和维护妇女权益，促进男女平等”。由于各种原因，现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正；如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用，不对妇女联合会的职能作出明确规定，那肯定是一个不小的遗憾！

笔者认为，中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能：

（1）代表各族、各界妇女利益，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；（2）协助有关国家机关做好妇女权益保障工作，制止家庭暴力，消除对妇女的歧视，促进男女平等和国民经济与社会的发展；（3）经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准，有关妇女权益保障事业的权威信息；（4）促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流；（5）法律规定告诉才处理的案件，受害妇女不能告诉时，代为告诉和申诉；（6）法律、法规规定的其他职能。

第二，关于分则部分。

本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。

（1）关于妇女权益的内容。

我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为，宜从立法技术的角度把这些权利放在一个独立的法律条文中列举出来，此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是，有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质：我国当前正处于一个大变革的时代，各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化，如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题；而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。

当然，这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外，《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位，增强其实用性和可操作性；也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突，减少法律适用的难度。

（2）关于妇女权益的组织保障问题。

妇女权益保障法应当建立起在党和政府领导下的，各级妇女儿童工作委员会统一协调的，以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的，国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。

妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施，增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用，有法律自身的原因，当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为，为了增强妇女权益保障法的可操作性，更有效地保障妇女的权益，宜采取以下具体的组织保障措施：

首先，应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围，应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。关于此点，某些地区已出现了这种机构，并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]

其次，以法律规定的方式充分调动非政府组织在妇女维权工作中的作用。目前，我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。工会、共产主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位，那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘，妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]

（3）关于法律责任问题。

法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而，现行《妇女权益保障法》关于法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为，如果修订妇女权益保障法，本部分的内容应按以下原则进行调整：

第一，确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。

现行《妇女权益保障法》第49条规定，“违反本法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷：（1）遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形；（2）《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。

针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷，笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性，这种补充可以是很灵活的：“法律、法规没有规定相应处罚的，可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次，妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范，[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁，其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样，司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道：“根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，……”

第二，在强制违法者承担法律责任的过程中，应适量加大相应行政机关的职责。

目前，行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说，当前我国妇女的地位也是由政府通过强制的行政手段，以自上而下的方式实现的。针对这种现实，笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定，“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员予以行政处分：……”。此处可增加规定：“单位或责任人员拒绝改正的，可由上级机关或者其所在地人民政府强制改正。”

四、尾论

至此，笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件，更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现，就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看，我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高：不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强，而且女性自身的权利意识仍然较低。

无可否认，法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器，但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程，随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行，一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到，妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果，因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。

注释：

[①]《中国妇女报》2002年9月8日。

[②]《中国妇女报》，2001年9月4日。

[③]《中国妇女报》，2002年4月4日。

[④]法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。

[⑤]《马克思恩格斯全集》第1卷，第16——17页。

[⑥]案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天，塔岗村重新调整土地。村里规定：出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市法院立案后，从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发，及时组成合议庭审理，尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决：根据《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》和河南省人大常委会《关于保护妇女儿童合法权益的若干规定》，责令塔岗村村委会于判决生效后五日内，分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。

[⑦]《中华人民共和国妇女权益保障法》第4条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府，采取组织措施，协调有关部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”

法律保障论文篇（4）

国有财产取得制度表明国家可以通过各种取得手段来取得私有财产，而私有财产权在历史上从来都是作为一种人权来看待的。因而，对私有财产权的强制取得，可能会出现侵犯人之基本权利的现象。但在现代社会中，保障人权已成为各个法律的指导原则和内在价值之所在，也是衡量一个法律的品格（良法/恶法之分）的重要标准。作为国有财产法之组成部分的国有财产税收取得制度也应贯彻人权保障的价值理念。

一、国有财产税收取得制度涉及的人权类型

在国有财产税收取得制度中，涉及的人权类型主要有两种：生存权和财产权。生存权是指在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位，社会财富的分配应确立一个使所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，社会成员根据这一标准具有向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动要求的权利，这种由个人按照生存标准提出而靠国家提供物质条件保障的权利就是生存权。

生存权在人权发展史上经历了两个阶段：第一阶段是生存权的自然权形式；第二阶段是生存权的社会权形式。按照卡尔?弗里德里希（CarlJ.Friedrich）的观点：人权的发展经历了一个“从自我保存转向自我表现进而到个人自我发展的各种形式。”到目前为止，人类的权利实践已经产生出普遍影响的其实惟有权利的第一阶段，即“自我保存”的权利。其实也就是洛克当年所提出的三大自然权利（生命权、自由权和财产权），罗尔斯将其视为人权的规范内容：生命权（维持生存与安全的手段）；自由权；财产权（个人的财产）；平等权（类似情况类似处理的权利）。这种自我保存的权利就是生存权的自然权形式阶段，这是早期的人权法规范的内容。1789年的法国《人权宣言》第2条规定：“人的自然的和不可动摇的权利是平等、自由、安全和财产”。早期的人权规范都把生命作为生存的基本形式，在处理生命权与其他人权关系的时候，总是把其他权利作为个人实现生命权的手段，而其中主要的手段是财产权，财产权这时被赋予了绝对不受限制的神圣性。民法中“所有权神圣”观念始于兹，它是基于这样的一种认识——财产自由如果受到限制，个人的生命将失去物质基础，因而为保障生存权，财产自由必须受到人权规范的鼓励与支持。所有权绝对不可侵犯的理念，反映了财产权作为早期的生存权保障的手段的思想。

生存权的第二阶段是社会权在人权法上的诞生。由于工业社会的发展，失业劳动者及其他社会弱势群体的出现，他们作为人权的特殊主体，有从社会获得救助的权利，这种权利因以社会救济机构为相对义务主体，因而称之为社会权。社会权是发展了自然权的一种新权利，其意义在于维持一部分不具有生存权利的人的生存。社会权形式是生存权的现展，其具体内容为：①生命仍是生命权的自然形式，但与早期人权规范中作为自然权的生命权不同的是，现代作为生存权的生命权，已增加了尊重权的内容。生命与尊严的结合，可以理解为人的“体面的生存的权利”。②财产是生存权实现的物质条件。与近代人权规范不同的是，为求生存而获得财产不以生存者履行义务为前提，反以财产所有人履行义务为前提，国家具有接受生存请求的责任。国家为履行这种责任，必须通过向财产所有人征税（如社会保障税）来建立社会保障体系，以救济和援助那些不能维持生存的群体。可见，在生存权的社会权的形式阶段，个人的财产权仍是其生存权实现的物质条件基础。

在现代社会中，由于贫富差距的逐渐拉大和对财产占有的两极分化，富人占有的财产远远超过其生存权保障需要，因此，我们对私人财产按照是否属于保障生存权需要的标准进行分类，可以把私人财产分为两类：生存权性质的财产和非生存权性质的财产。非生存权性质的财产的人权属性应予否定，对其理应加以一般性的限制，如对其征收只应给予合理补偿；而属于生存权性质的财产（如农业用地、住宅及宅基地等），是人民生存不可缺少的一定财产，则必须作为基本人权加以保障，如征收这种性质的财产则必须给予完全补偿。在国有财产取得制度中，特别是公法上的取得方法如税收取得方式，使国家通过行政手段强制性地取得私有财产，由于财产是实现生存保障的基本物质手段，因而国有财产税收取得制度将不可避免地要影响到个人的生存权和财产权，然而，国家取得私有财产形成国有财产的目的又是为了维护社会民众的生存权和财产权的安全，因此，为了避免国有财产取得制度的手段和目的相背离，现代各国关于税收取得制度的立法和实践都体现了人权保障原则，贯彻尊重生存权与财产权的立法理念。如德国联邦的判决的立场，就由“财产权保障不及于税课”转变为“最适财产权税课理论”，即在在租税中也要遵循财产权保障的要求，以防过度课税。

生存权和财产权保障是法律的基本价值所决定，是宪法及各个部门法的基本任务。民法上对财产权的保护，都是对人民生存的依赖基础的保护，其中就隐含了对生存权优先保护的考虑。法律上所保障的生存权，是事涉人性尊严不可侵犯的生存权利，不仅指公民的物质生活，也包括其文化精神生活；不仅指个人之生存，同时也包括家庭之生存。这种权利是属于宪法上基本价值体现，在制定及适用法律法规时，悉应加以遵守。税法整体秩序所体现的价值体系，须与宪法的价值体系相一致。因此，在税法上也不可以有侵犯人性尊严、危害纳税人生存权的情形。课税不能危害纳税人的生存权是宪法对人权保障的要求，这个宪法精神在税法上的贯彻表现在以下几个方面。

二、税收法定主义与人权保障

税收法定主义对国家立法机关进行税收立法时的要求是，在立法过程中禁止出现不合理内容的税法规范，在税法的立、改、废过程中，应尊重人民的财产权和生存权之保障，不能通过立法对人民财产进行不正当的征收。这是从税收法定主义具有人权保障功能的角度对立法机关提出的要求。

税收法定主义的内容，一般由以下四项具体原则组成：

（1）税收要素法定主义。税收要素法定主义要求征税主体、纳税人、征税对象、计税依据、税率、税收优惠等税收要素必须且只能由立法机关在法律中加以规定，即只能由狭义上的法律来规定税收的构成要件，并依此确定纳税主体纳税义务的有无及大小。只有满足这些条件，纳税义务方告成立。

（2）税收要素明确主义。依据税收法定主义的要求，税收要素、征税程序等不仅要由法律做出专门规定，而且还必须尽量明确，以避免出现漏洞和歧义，给权力的恣意滥用留下空间。

（3）征税合法性原则。在税收要素及与其密切相关的、涉及纳税人权利义务的程序法要素均由形式意义上的法律明确规定的前提下，征税机关必须严格依据法律的规定征收税款，无权变动法定税收要素和法定征收程序，这就是征税合法性原则。

（4）程序法定原则。这一原则则侧重于程序方面，其基本含义是，税收法律关系中的实体权利义务得以实现所依据的程序性要

素须经法律规定，且征纳主体各方均须依法定程序行事。税收法定主义的程序法定原则具体包括以下三方面内容：税种及税收要素均须经法定程序以法律形式予以确定；非经法定程序并以法律形式，不得对已有的法定税种及税收要素作出任何变更；在税收活动中，征税主体及纳税主体均须依法定程序行事。

税收法定主义本身是作为一个宪法性规范出现的，因而它可以作为税法的基本原则和税收立法的基本原则，当我们把税收法定主义定位为税法的基本原则时，可以理解为国家的整个税收活动的必须依据法律进行，包括征税主体依法律征税和纳税主体依法律纳税两方面，并以此对税法的立法、执法、司法和守法的全过程起指导作用。当我们把税收法定主义定位于税收立法的基本原则时，一方面，可把税收法定主义理解为税的征收本身必须以法律形式加以明文规定，这从税收法定主义的早期历史发展来看就是如此；另一方面，还可理解为税收活动得以进行的依据，并不仅仅限于立法主体“制定”的税收法律，还包括立法主体对税及法律的认可、修改、补充、废止、解释和监督。因此，对立法而言，税收法定主义是确定税收立法的指导思想，也是确定对人民的哪些财产进行征税哪些财产不能征税的最高依据，从而限定了国家对私有财产权进行征收的范围；并且税收法定主义对税收的全部立法形式起着指导作用，它体现了税法基本原则与立法基本原则的完美结合，不仅从形式上对税法而言为“法定”，对立法而言为“定税收要立法”，而且更重要的是税收法定主义从本质上体现了上述要求，从而得以成为税法和税收立法的首要基本原则。

可见，税收法定主义始终都是以对征税权力的限制为其内核的，而法治的本质内容之一也在于依法行使权力，因此，税收法定主义不但构成了法治主义的重要组成部分，是法治主义规范和限制国家权力以保障公民财产权的基本要求和重要体现。而且从渊源上说，税收法定主义还是现代法治主义的发端与源泉之一，对法治主义的确立起到了先导的和核心的作用。税收法定主义在各国最终都是以宪法明文规定的形式而得以具体体现，并进而贯彻到税收立法中去的。人类争取人权、要求建立现代民主的历史，一直是与税收法定主义的确立和发展密切相关的。税收法定主义是税法的最高法律原则，它是民主和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现，对保障人权、维护国家利益和社会公益有举足轻重的作用。正因为如此，各国宪法一般对其都加以规定，并且都是从征税主体的征税权和纳税主体的纳税权利义务这两方面予以规范，尤其强调征税权的行使必须限定在法律范围内，确定征纳双方的权利义务必须以法律规定为依据，任何主体行使权利和履行义务均不得超越法律，从而使当代通行的税收法定主义具有了宪法原则的位阶。我国《宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这一条文规定体现了税收法定主义原则的要求。

“有税必有法，未经立法不得征税”被认为是税收法定主义的经典表达，也是税收法定主义对人权保障理念的贯彻。现代税收法定主义不是传统的形式上的税收法定主义理论，而是包含了贯穿立法、行政、裁判三个过程的，包含实体与程序法相统一，这些实质意义上的税收法定主义理论，一方面它要求在立法过程中，能禁止出现不合理的内容而危害人民生存权保障的法律规范的立、改、废要求，具有积极地维护人民的人权，即保障积极性权利功能的税收法定主义。另一方面，税收法定主义能以控制税收行政过程、裁判过程中滥用权力的形式维护人民的人权，即具有保障自由权功能的税收法定主义。可见，税收法定主义要求在立法中不能出现危及保障生存权的法律规定，这样，生存权就为国家的立法活动划定了范围和行为界线，这是生存权作为基本人权对国家立法权限的限制，也是生存权对国家具有强制力的表现，不是根据法律在判断生存权，而是根据生存权去判断法律。同时，税收法定主义要求有效控制税收行政和裁判过程，防止行政机关和司法机关滥用法律赋予的权力来侵害人民的人权，从而保障人民的私法权利不受公权力的不当干涉。我国2001年4月28日新修订的《税收征收管理法》对此作出了回应：第38条规定，税务机关采取税收保全措施时，对个人及其扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施范围之内；第40条规定，税务机关在采取强制措施时，对个人及其扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内；第42条也重申了这个原则。这是生存权保障效力在行政与司法裁判过程中的贯彻。

三、税收取得制度中的课税原则与人权保障

税收取得制度对人权的保障，表现在税法对不同的税种规定了不同的征税原则：所得税征收方面是“量能课税原则”和“最低生活费不得课税原则”；财产税征收方面是“生存权财产不课税或轻课税原则”；流转税征收方面是“分类有选择的征税原则”。

人权保障的理念，在所得税征收上的体现为“量能课税原则”和“最低生活费不得课税原则”。量能课税原则要求个人的税收负担，应根据纳税义务人可以给付税收的能力加以衡量，量能课税原则主要适用于所得税。纳税人的纳税能力有客观纳税能力与主观纳税能力的区分。所谓客观纳税能力，是仅从纳税人的经济所得数额而言，并不考虑纳税人的自然状况，而主观纳税能力，则考虑纳税人婚否、扶养亲属等具体情况。量能课税原则，多采主客观结合的标准，即在应税所得计算上，除准许获得所得所必要的经费扣除（客观的纳税能力）之外，还应考虑纳税义务人的个人主观情况，反映纳税义务人本人、配偶及对扶养亲属等为维持最低限度的生活所必需部分，即个人所得部分只有超出某个人及家庭最低生活水准部分始有负担能力，所得必须减除保障生存之必要费用及意外负担，此谓之“主观之生存保障净所得原则。”由此原则可知，凡所得用于纳税义务人或其扶养亲属生存所必需的生活费用者，应为国家课税权的“”，这就是由量能课税原则引申出的“最低生活费不课税原则”。“最低生活费不课税原则”反映了税收对生存权保障的尊重，倘若国家课税侵害了纳税人最低的生活要求，破坏了纳税义务人所必需的最低生活水准，则势必危及劳动力自身的再生产，影响社会安定。因此，国家在征收税收时应遵循保障公民生存权原则，有在公民最低生存线以下不得课税的消极不作为义务。在税法上，保障人民最低生活水平是通过核定课税最低限额来实现的，然而最低生活水平是一个变动的概念，是随着经济社会发展而调整的，因此，对课税最低限额的确定是个立法难题。孟德斯鸠也曾认为：“没有任何东西比规定国民应缴纳若干财产、应保留若干财产、更需要智慧与谨慎。”“计算国家收入的尺度，绝不是老百姓能够缴付多少，而是他们应当缴付多少，如果用老百姓能够缴付多少去计算的话，那么至少也应当用他们经常的缴付能力作标尺。”在理论上对最低生活费用的计算，通过结合现代社会的发展状况，考虑当时的社会生产力水平以及与此密切相关的要素，其标准最大数可以确定的。根据所得税法规定，体现生存权保障的最低生活费不课税原则主要通过“人的扣除”（personalexemption）制度来实现的，在日本税法上，“人的扣除”包括基本生活费扣除、配偶扣除和抚养扣除。我国《个人所得税法》对工资、薪金所得是以每月扣除800元或者4000元作为生计费用或个人宽免额，而对纳税人的自然状况，如婚否、子女等家庭情况则一概忽略不计。可见，我国《个人所得税法》对纳税人课税限额的核定采取纯粹的客观纳税能力标准，对纳税人主观状况则完全弃而不顾。换言之，我国《个人所得税法》仅考虑纳税人本人的生存权，却未顾及其家庭的生存权。此种立法，虽大大简化了课税操作，却显然违背了量能课税原则及课税平等原则，且与我国《劳动法》第48条、第49条以及《民事诉讼法》第222条、第223条照顾和扶养家属的规定相左，没有维护法律体系的统一性。这种方法“必然使个人所得税制有悖于社会公平原则”。毕竟，符合人性尊严之生存基础，今日仍与往昔同样仰赖家庭。税收立法不应以谋取操作简便而以牺牲税收正义为代价。

税收取得制度对人权的保障，在财产税征收方面的体现为“生存权财产不课税或轻课税原则”。在现代社会中，公民的财产按其功能可以分为具有生存权性质的财产和非属于生存权性质的财产（投资性或投机性财产），对于具有生存权性质的财产应作为人权加以确保，按照保障生存权原则和量能课税原则，那些具有生存权性质的财产应不课税或轻课税。此即“生存权财产不课税或轻课税原则”，并应将这一原则与作为课税对象为所得时的“最低生活费不课税原则”相对应。就固定资产部分来说，对生存权性质财产不课税，即使是轻课税也不以买卖时的价格，而是以可供生存的利用价格来课税，税率也应采取低税率。在这种情况下，对自己所有的住宅用地等，其利用价格是以归属所得（应支付的租借费等）为基础，并按一定的资本率还原后的价格计算，而对投机性财产按照超过公开标明的价格以上的实际价格课税，并可实行超标准的高税率。对投资性财产则是按企业连续经营过程的中间价值进行课税。德国法上的“最适财产权税课理论”也有类似要求,“在财产税方面，得以课税者限于财产具有收益能力，否则即对私有财产本体有扼杀作用。财产税以“应有收益税”方式存在，对财产权存续保障并无侵犯。并且，对财产课征财产税，虽得以“应有收益税”正当化其课征，但财产之“实有收益”(如土地、房屋租金)仍应课征收益税(如所得税)，故对财产整体之租税负担，联邦提出“半数原则”：财产税加上收益税，其租税总体负担，应就收入减除成本、费用余额为之，依类型观察法，其归于私有与因课税而公有部分应接近半数。此种半数原则乃由德国《基本法》第14条第2项所导出，盖财产权之利用，应同时有利于公共福祉。因财产权“附有”社会义务，私有财产应以私用为主，负担租税为附带之社会义务，不能反客为主，超过应有及实有收益之半数。”我国税法也遵循了生存权财产不课税或轻课税原则，《房地产税暂行条例》第5条规定，个人所有非营业用的房产免纳房产税。同法第4条规定，房产税的税率，依照房产余值计算缴纳后，税率为1.2%。条例对自用住宅采用免税或采取优惠税率，从轻课税，也是保障生存权财产的体现。对供继承人为了生存继续使用的具有生存权性质的财产，不课征继承税，若课税也不以时价为前提，根据继续使用时的利用价格进行课税，税率就为低税率。因为现行统一的以买卖的时价为前提的评价制度统一提高了课税最低限度额，所以它是不合理的举措。由于现行的统一性评价制度是对一定生存权性质的财产的不公平税制，所以要从根本上加以改正。可见，在征收财产税方面，如果不考虑课税物品的实际税负能力，则作为保障生存权的量能课税原则就不能得到切实保障。

税收取得制度对人权的保障，体现在流转税征收方面，是通过“分类有选择的征税原则”来体现的。在我国《消费税暂行条例》中，只选择化妆品、小汽车等11类财货作为课税对象，而对生存所必须的重要财货，则不予课征消费税，以保障人民的最低生活需要。《营业税暂行条例实施细则》第27条规定，按期纳税的营业税的起征点为月营业额200～800元；按次纳税的起征点为每次（日）营业额50元，且起征点的适用范围仅限于个人。这一规定除考虑征管简便及经济效率原则以外，也蕴含了保障生存权的成分。《增值税暂行条例实施细则》第32条也规定，增值税起征点的适用范围只限于个人，销售货物的起征点为月销售额600元至2000元；销售应税劳务的起征点为月销售额200元至800元。按次纳税的起征点为每次（日）销售额50元至80元。按次纳税同样在考虑征管便利基础上，蕴含了保障生存权的成分。《房地产税暂行条例》对自用住宅免税或采取优惠税率，从轻课税，也是保障生存权的财产的表现。:

四、税收征管与人权保障

税收征管过程中对人权的保障，表现在税收征管过程始终都应贯彻课税不能危害纳税人的生存权与财产权的宪法精神之要求。具体而言，当税务机关依据《税收征收管理法》采取税收保全措施与强制执行措施，即书面通知纳税人的开户银行或者其他金融机构暂停支付纳税人的金额或从其存款中扣缴税款；扣押、查封、拍卖纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产时，应参照《民事诉讼法》第222条、第223条之规定，毫无疑问应当保留被执行人及其扶养家属的生活必需费用或生活必须品。这些规定是税务机关征税过程中所应当遵循的基本规则，因为它们是人权保障理念在税收征管过程中的贯彻和体现。德国法上的“最适财产权税课理论”也有相应要求,在课税过程中，对个人及家庭所需用之财产，须予以特别保护。德国《基本法》第14条亦发展出生存权保障功能。此外，对纳税人及其家庭应确保其自我负责、形成个人生活领域之自由空间。因此，就常规或一般水准之家用财产，应予保障。2001年我国新修订的《税收征收管理法》已反映了这种要求，在修订中有多个条文作了补充以贯彻人权保障理念：（1）第38条规定税务机关采取税收保全措施时，对个人及其所扶养家属维护生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内；（2）第40条规定税务机关在采取强制执行措施时，对个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品不在强制执行措施的范围之内。这些规定都体现了前文所述的“最低生活费不课税原则”和“生存权财产不课税或轻课税原则”的人权保障理念。

五、结语

综上所述，国有财产税收取得制度从税收立法理念到课税原则的确立、再到征收过程的各个环节都贯彻了对人权保障理念的要求。我国税收立法虽在个别方面还存在值得改进的问题，但基本上建立起了比较完善的贯彻人权保障理念的税法体系。然而，值得注意的是，虽然单个税种的立法都考虑了生存权与财产权保障问题，但由于国家可能对某一公民的某些收入，基于不同原因会出现重复征税的情形，这种重复征税，对于纳税人来说便构成了一种累积性的税收负担，在个别税种考虑了生存权与财产权保障的情况下，但诸税种累积征收的结果又可能产生对纳税人人权保障的不利影响，因此税收累积负担对人权保障要求的侵害应引起我们的关注。

注释与参考文献

[1]徐显明.生存权论.法理学论丛(第1卷)[C]，北京：法律出版社，1999

[2][英]洛克.政府论[M].张羽译.北京：京华出版社，2000

[3]王启富,刘金国.人权问题的法理学研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003

[4][日]北野弘久.税法学原论[M].陈刚等译.北京：中国检察出版社，2002

[5]葛克昌.行政程序与纳税人基本权[M].北京:北京大学出版社,2005

[6]刘剑文.税法专题研究[M].北京：北京大学出版社，2002

[7]杨小强.税法总论[M].长沙：湖南人民出版社，2002

[8]葛克昌.税法基本问题[M].台北：月旦出版社，1997

法律保障论文篇（5）

1.DSU第3.2条

WTO法律体系中，约束相关条约法律解释的协定为《关于争端解决规则与程序的谅解》。《谅解》第3.2条规定：

WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预见性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。[8]

上述规定阐明了对WTO协定进行法律解释的三个基本原则：第一，维护WTO体制可靠性和可预测性原则；第二，保护成员适用协定项下的权利和义务原则；第三，解释不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则。

1.1维护WTO体制可靠性和可预测性原则

争端解决体制的目的，是为了给多边贸易体制提供可靠性和可预测性。这意味着一个协定义务，各成员对义务的适用应当具有一定的统一性。因此，当某具体协定条款出现两种或多种不同解释，在不违反条约解释其它原则的基础上，有利于维护WTO体制可靠性和可预测性的解释适用。

1.2保护成员适用协定项下的权利和义务原则

《谅解》规定，WTO体制的功能之一，是“保护各成员在适用协定项下的权利和义务”。[9]而在对WTO条款规定义务进行法律解释的时候，实现保护成员权利和义务的目的最基本的方法，就是解释必须满足正当程序的要求。事实上，国际义务的适用必须满足正当程序要求是一个早已得到国际社会公认的惯例。因此可以认为，上述“保护成员适用协定项下的权利和义务原则”要求对《报告书》第242段进行的法律解释遵循正当程序原则。

1.3不增加或减少权利和义务原则

不增加或减少权利和义务的基本原则要求在对WTO协定条款进行解释时遵循以下三个原则：（1）避免造成条款滥用的解释原则；（2）特别规定优先一般规定适用原则；（3）例外规定从严解释规则。

1.3.1解释避免条款滥用原则

WTO多边贸易体制采取“一揽子协定”原则。这就意味着很多的协定是各方妥协的产物，因此，往往出现协定用语不够严密，有时甚至会过于松散，使得条约的滥用成为可能。因此，当某具体协定条款出现两种或多种不同的解释的时候，不增加或减少权利和义务原则要求尽量避免采用可能导致条款规定遭到滥用的解释。当解释必然使条款遭到滥用时，则不增加或减少权利和义务原则要求不采用这样的解释，除非该条款不存在其它可能的解释。

1.3.2特别规定优于一般规定适用原则

WTO是一个庞大而复杂的法律体系。因此，条款之间相互冲突的现象时有发生。按照《谅解》关于解释条约义务不得增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则，当条款之间相互冲突时，应当遵循特别规定优于一般规定适用原则[10]。事实上，特别规定优于一般规定适用原则也是国际法的一个基本原则。

1.3.3例外规定从严解释原则

解释条约义务不得增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则包含着另一个重要的条约解释原则——例外规定从严解释原则。这是因为所谓例外规定，是在一个义务的适用范围之内，规定对该义务一个小范围的不适用，因此，只有对小范围不适用的情况进行从严解释，才能保证其适用不会超越其所规定的适用范围。在日本—酒精饮料税案件中，上诉机构关于第3.2条第一句话和第二句话之间关系的裁定支持上述结论。上诉机构裁定：

第一句话针对的，是以对同类产品提供保护为目的的保护性措施，而第二句话针对的，是比第一句话产品范围更广、独立而不同的保护性措施。因此，我们同意专家组的观点：从严解释第一句话的含义，以保证不谴责其严格条款所无意谴责的措施。由此，我们同意专家组关于从严解释第一句话中“同类产品”含义的观点。[11]

至于从严的程度，上诉机构指出，需根据个案的具体情况决定。

2.《维也纳条约法公约》第31、32条

DSU第3.2条明确规定依照解释国际公法的惯例澄清WTO协定的现有规定。WTO上诉机构在美国-汽油标准案[12]中裁定，《维也纳条约法公约》第31、32条是得到认可的国际惯例法，构成解释国际公法的惯例的一个部分。因此，《维也纳条约法公约》第31、32条的规定，成为解释WTO协定条款的法律依据。[13]《维也纳条约法公约》第31条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”[14]，由此确定了WTO协定条款解释的以下三个基本原则：第一，善意解释原则；第二，用语解释原则；第三，条约的有效解释原则。

2.1条约的善意解释原则

条约的善意解释原则要求在对一个具体条约义务进行法律解释的时候，考虑解释后的协定保持整体的和谐性，不会出现于理不通的情况。在具体实践中，要依靠这个原则来对协定条款进行解释的情形并不时常发生。但是，当一个协定，其条约用语过于松散，出现诸多含糊不清之处，尤其是诸多关键法律术语缺乏明确定义时，善意解释原则是保证条约得到公平解释一个重要的原则。

2.2用语解释原则

条约的用语解释原则要求对条款的解释以条约用语为基础。按照这个原则对条约条款进行的法律解释，应当是在条款用语通常含义的基础之上，考虑条款的上下文含义，并参照条约的目的和宗旨。[15]而条约签订历史只有在用语解释仍然不能清楚解释条款规定含义的情况下作为参考适用。[16]

WTO上诉机构在日本—酒精饮料税案件中明确指出：

《维也纳公约》规定条约用语是对条款进行法律解释的基础。因此，对条约进行的法律解释必须首先建立在条约用语的基础之上。[17]

……

对第3条的理解必须按照其上下文并参照《WTO协定》的总体目标与宗旨所具有的通常含义。因此，条款的实际措辞是解释条款含义的依据，这样的解释必须使所有用语都具有有效的含义。适当的条款解释首先是用语解释。[18]

2.3条约的有效解释原则

条约的有效解释原则要求对条款的解释赋予条款所有的规定内容以意义。当对某一条款用语进行解释出现两个不同的结果时，条约的有效解释原则要求选择赋予条款所有规定以意义的那一个解释。[19]

上诉机构在日本—酒精饮料税案件中裁定：

第31条（《维也纳条约法公约》第31条。作者注）关于条约解释的一般原则衍生出来关于条约解释的一个基本原则是条约的有效解释原则。我们在美国—精练与常规汽油标准”一案中指出：“《维也纳公约》关于条约解释的‘一般原则’所衍生出来的原则之一即是条约解释必须赋予条约所有规定以意义。释意者不得随意解释以导致条约整条、整款在内容上重复或变得无效”[20]。

在阿根廷—对进口鞋类采取的保障措施（以下简称阿根廷鞋案）案件中，上诉机构同样裁定：

一个条约解释者必须以一种和谐、赋予所有条文以含义的方式来解读条约所有的可适用条款。因此，对这个“权利与纪律不可分割的整体”所进行的适当

的解读必须是赋予这两个具有同等效力的协定（此处的两协定指GATT1994第19条与WTO《保障措施协定》。作者注。）的所有相关条款以含义。[21]

3.WTO司法实践

WTO上诉机构在WTO日本酒精税案裁定中指出，已被采纳的专家组报告“是GATT的一个重要组成部分，常常被之后的专家组借鉴。它们在WTO成员中起着预测法律在案件中的应用的作用，因此，任何与之相关的争议都应对其加以考虑。”[22]在GATT/WTO大量的司法实践中，形成了很多现实中指导WTO协定条款法律解释的原则，其中之一即为WTO协定条款的相互适用原则。

3.1美国棉纱案

2001年美国—对巴基斯坦棉纱采取的过渡性保障措施（以下简称美国棉纱案）[23]案件其中的一个争议焦点即为WTO《保障措施协定》（SGA）第3条关于调查的规定是否适用于根据《纺织品与服装协定》（ATC）第6条实施的过渡性保障措施这个问题。在该案的审理中，上诉机构首先根据DSU第11条[24]以及SGA第3条[25]关于调查的规定，确定专家组对根据SGA实施的保障措施进行审查时的审议标准：

专家组必须审查主管机关是否对所有相关因素进行了评估；审查主管机关是否对所有相关事实进行了评估，并审查主管机关对这些事实如何支持其裁定结果所作的解释是否适当；审查主管机关的上述解释是否全面阐述了数据的性质和复杂性，并审查主管机关是否对这些数据可能存在的其它合理解释做出了回应。但是，专家组不可对证据进行重审，也不以可用自身的观点代替主管机关的观点。[26]

上诉机构随后指出，虽然ATC第6条过渡性保障措施条款既没有关于主管调查部门的规定，也没有关于调查程序的规定，但上述审议标准照样对ATC项下实施的保障措施适用。[27]这个裁定事实上意味着SGA第3条关于主管机关调查程序的规定对ACT项下实施的保障措施适用。因为无论成员指定那个政府部门作为ATC项下过渡性保障措施的主管机关，也无论这个主管机关按照怎样的程序进行调查，专家组都要审查其调查：

是否对所有相关因素进行了评估；是否对所有相关事实进行了评估；是否对这些事实如何支持其裁定结果做出了适当的解释；其解释是否全面阐述了数据的性质和复杂性；以及调查是否对这些数据可能存在的其它合理解释做出了回应。

由此确定了主管机关的审查义务为：

对所有相关因素进行评估；对所有相关事实进行评估；对这些事实如何支持其裁定结果做出适当的解释；在所做解释中全面阐述数据的性质和复杂性，并对这些数据可能存在的其它合理解释做出回应。

3.2阿根廷鞋案

在2000年的阿根廷—对进口鞋类采取的保障措施（以下简称阿根廷鞋案）[28]案件报告中，上诉机构裁定：

GATT1994与《保障措施协定》都是《WTO协定》附件1A中的《货物贸易多边协定》，因而二者同属《WTO协定》的“有机组成部分”，“对所有成员具有约束力”。因此，GATT1994第19条与《保障措施协定》条款都是《WTO协定》的条款。它们作为该条约的一部分同时生效。它们平等适用并对所有成员具有平等约束力。同时，由于这些规定都是关于同一个问题，即成员实施的保障措施问题，因此，专家组关于“将GATT1994第19条与《保障措施协定》当作一个不可分割的整体来解读并将它们所规定的权利与纪律相互联系起来加以考虑更为合理”的认定是正确的。[29]超级秘书网

本案中，根据上述结论，上诉机构裁定，GATT1994第19条“不可预见的发展”的要求对根据WTO《保障措施协定》采取的保障措施适用。

同理，在对《报告书》第242段进行的法律解释以确定其正确运用时，将《报告书》第242段、《议定书》第16条以及WTO《保障措施协定》“所规定的权利与纪律相互联系起来加以考虑”也应该“更为合理”。

[1]具体为《关于争端解决规则与程序的谅解》第3.2条的规定。参见《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年，第355页。

法律保障论文篇（6）

我们所要建设的社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。社会主义和谐社会的这些基本特征，既包括社会关系的和谐，也包括人与自然关系的和谐，体现了民主与法治的统一、公平与效率的统一、活力与秩序的统一、科学与人文的统一、人与自然的统一，涉及社会主义和谐社会建设的方方面面，其中每一个方面都与司法行政工作密切相关。

司法行政机关担负着组织开展人民调解、社区矫正、法制宣传、依法治理、法律服务、法律援助、安置帮教以及司法考试管理、司法鉴定管理、教育改造和挽救违法犯罪人员等职能，在推进民主法制建设、维护社会公平正义，化解矛盾纠纷、促进社会和谐的过程中，发挥着不可替代的重要作用。社会主义和谐社会是生产发展、生活富裕、生态良好的社会，迫切需要司法行政机关全面履行好法律保障、法律服务等职能，努力维护社会主义市场经济的法律秩序和良好的社会秩序，促进经济社会又快又好地发展，保证人民群众安居乐业；社会主义和谐社会是民主法治的社会，迫切需要司法行政机关充分发挥法制宣传、依法治理等职能，努力提高全体公民的法律观念，提高各级公务人员依法行政的能力和水平，促进依法治国基本方略的实施，使社会主义民主得到充分发扬，各方面积极性得到广泛调动，一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定；社会主义和谐社会是社会各方面的利益关系得到妥善协调、人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理、社会公平和正义得到切实维护的社会，迫切需要司法行政机关认真履行人民调解等职能，积极预防和化解矛盾纠纷，促进全体人民平等友爱、和睦相处，全力维护社会稳定。各级司法行政机关必须切实增强责任感和紧迫感，忠诚履行各项职责，更好地为构建社会主义和谐社会服务。

二、充分发挥司法行政工作在构建社会主义和谐社会中的法律保障和服务职能

努力为经济社会发展提供强有力的法律保障和服务。为经济建设和社会发展提供强有力的法律保障和服务，是党和国家工作大局对司法行政工作提出的基本要求。司法行政机关必须始终坚持围绕中心、服务大局，充分发挥自身优势，认真履行各项职能，为促进经济社会又快又好发展提供法律保障和服务。要把握好司法行政工作的立足点、切入点和结合点，把服务党和国家的工作大局贯穿于司法行政工作的全过程。积极参与完善社会主义市场经济法律法规的制定和修改，深入开展法制宣传教育，积极推进依法经营、依法管理，为社会主义市场经济的健康发展营造良好的法治环境。适应新的发展和实践，主动参与国有企业改革、金融体制改革、农村税费改革、国家宏观调控以及西部大开发、振兴东北老工业基地等国家重大改革和经济活动，广泛参与国内及国际贸易、投资、融资、知识产权保护、仲裁等民事商事领域活动，积极参与“三农”问题的解决，不断拓展法律保障和服务领域。要坚持以科学发展观为统领，为进一步转变发展观念、创新发展模式、提高发展质量，切实把经济社会发展转入到以人为本、全面协调可持续发展的轨道上来，提供优质高效的法律保障和服务。

努力为化解矛盾纠纷、维护社会稳定提供强有力的法律保障和服务。构建社会主义和谐社会的过程，就是在妥善处理各种矛盾中不断前进的过程，就是不断消除不和谐因素的过程。司法行政机关是依法化解矛盾纠纷、维护社会稳定的职能部门，在促进社会和谐中具有独特的地位和优势，应当而且能够大有作为。

要把正确处理人民内部矛盾作为一项经常性的工作。随着我国社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日益多样化，人民内部矛盾起因的复杂性、行为的对抗性和的组织性越来越明显。司法行政工作必须把正确处理新形势下的人民内部矛盾，积极预防和妥善处置，作为维护社会稳定、构建社会主义和谐社会的重中之重。不断改进加强新时期人民调解工作，建立健全人民调解组织，积极拓展调解领域，努力做好在农村征地、城镇拆迁、企业改制、工程建设、劳资纠纷中引发的各种矛盾的调解工作。认真做好矛盾纠纷的预防和排查，坚持抓早、抓小、抓苗头，努力把矛盾纠纷解决在基层、解决在萌芽状态。认真研究我国社会生活的新变化和群众工作的新特点，注重理顺群众情绪、化解群众怨气，引导群众以理性、合法的形式表达利益要求。充分发挥律师在化解矛盾纠纷中的专业优势，进一步疏通渠道，组织和引导律师、基层法律服务者和法律援助人员，积极参与涉法工作和处置工作，积极探索在法庭外和非诉讼活动中促使当事人和解的方法和途径，更好地化解矛盾纠纷，防止矛盾激化。高度重视司法行政系统工作，按照“谁主管、谁负责”的原则，采取有效措施，切实做好工作。

监狱劳教是司法行政工作中的一条特殊战线，在维护社会稳定中具有特殊作用。应进一步加强监狱劳教工作，狠抓各项措施的落实，消除不安全、不稳定因素，确保监狱劳教场所的安全稳定。要积极稳妥地推进社区矫正工作试点，切实做好刑释解教人员的安置帮教工作，按照“帮教社会化、就业市场化、管理信息化、工作职责法制化”的要求，努力提高罪犯刑满释放后适应社会的能力，提高帮教质量，最大限度地预防和减少重新违法犯罪问题的发生。

努力为推进依法治国、建设社会主义法治国家提供强有力的法律保障和服务。构建社会主义和谐社会，必须健全社会主义法制，充分发挥法制在促进、实现、保障社会和谐方面的重要作用。司法行政机关作为政府法制工作的职能部门和执法机关，应充分发挥职能作用，努力推进依法治国基本方略的贯彻实施，为提高党的科学执政、民主执政、依法执政能力服务，为提高政府管理社会的水平服务。

在全体公民中开展普及法律知识工作，是推进依法治国基本方略实施、建设法治社会的一项基础工程，也是司法行政工作的一项重要任务。要保质保量地完成“四五”普法任务，突出抓好对领导干部、公务员和青少年等重点普法对象的宣传教育，突出抓好普法重点内容的学习，努力实现“四五”普法规划提出的“两个转变、两个提高”的目标。采取灵活多样的形式，广泛深入地开展以法律进农村、进社区、进企业、进校园活动为重点的全民普法教育，努力营造全社会学法、用法、守法、护法的浓厚氛围，进一步提高全体公民的法律意识和法制观念，夯实社会主义民主法制建设的思想基础。要不断提高依法行政的能力和水平，牢固树立执法意识和依法行政观念，严格依照宪法和有关法律法规，规范行政行为，提高依法决策水平和依法办事能力。进一步端正执法思想，坚持把维护人民群众的根本利益作为执法工作的出发点和落脚点，做到严格执法、文明办案、热情服务，维护人民群众的合法权益。完善执法程序，严肃执法纪律，加强执法监督，落实责任追究制度，不断提高执法质量和办案水平。要紧紧围绕构建社会主义法律体系的要求，积极参与立法活动，为发展社会主义民主政治、保障公民权利、促进社会全面进步、规范社会建设和管理、维护社会稳定等方面法律的制定和完善做出积极贡献。同时大力加强司法行政法制建设，积极参与各项司法体制和工作机制改革措施的实施，及时研究面临的新情况新问题，为完善我国社会主义司法制度提出建设性的意见和建议。

努力为实现司法公正、维护社会公平正义提供强有力的法律保障和服务。维护和实现社会公平与正义，是坚持立党为公、执政为民的必然要求，也是我国社会主义制度的本质要求，必须作为司法行政工作的一个重点领域。维护和实现司法公正，是维护和实现社会公平与正义的一个重要环节。司法行政机关是维护司法公正的重要力量，特别是刑罚执行工作、律师参与诉讼工作和司法鉴定工作等，直接关系到司法公正的实现，尤其要认真抓好。对监狱劳教场所减刑、假释、保外就医、减期、提前解教、所外就医、所外执行等关键环节和岗位，应切实加强防范和监督，杜绝发生徇私枉法、权钱交易等现象。把建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的警察队伍作为重中之重，坚持从严治警。切实加强律师队伍教育管理，提高刑事辩护和诉讼水平。尽快将司法鉴定管理工作纳入规范化、法制化的轨道。按照“组织严密、程序严谨、标准严格、纪律严明”的要求，认真做好司法考试的组织实施工作，努力为国家选拔高素质的法律专门人才。

三、不断提高司法行政机关在构建和谐社会中的素质与能力

强化全局观念。各级司法行政机关和司法行政领导干部，必须从全局和战略的高度，深刻理解和把握构建社会主义和谐社会的重大意义，不断提高为构建社会主义和谐社会提供法律保障和服务的自觉性和坚定性。把为构建社会主义和谐社会提供保障和服务作为司法行政工作的一件大事，纳入司法行政工作改革与发展的总体布局。及时了解社会主义和谐社会建设的相关情况，经常分析研究社会建设和管理的法制保障状况，积极探索构建社会主义和谐社会进程中法制建设的特点与规律，不断提高为构建社会主义和谐社会服务的质量和水平。

法律保障论文篇（7）

「内容提要我国农民应享有和其他社会主体平等的权利，但从整体上看，他们的政治平等权、经济平等权和社会平等权均缺乏法律保障。正视农民在以上三个方面遭受的种种不平等际遇，进一步采取切实办法促进和保障农民的平等权利，使他们在新的历史条件下同其他社会阶层一起更好地发展，这是建设法治国家和法治社会的应有之义。 「关 键 词农民，政治平等权，经济平等权，社会平等权，法律保障 保障公民权利是法治建设的核心要求，随着依法治国的方略载入庄重的《宪法》之中，标志着我国公民权利正迈向新的时代。而在我们这个农村人口占多数的国度内，农民权利的充分实现无疑是法治建设不可回避的新问题。邓小平同志在分析农村改革的经验时指出论文摘要：“我们农村改革之所以见效，就是因为给农民更多的自主权，调动了农民的积极性。”［1］这里的自主权主要有两个方面论文摘要：一是通过建立以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，使农民有了生产经营自主权，农民成为了市场经济的主体；二是随着人民公社的解体，在农村实行村民自治制度，农民的民主权利得到落实和保障，农民成为了政治生活的主体。通过扩大农民的自主权，大大激发了他们的积极性和创造性，推动了农村和农民生活面貌的历史性转变，开创了我国改革开放的新局面。但是，从整体上来看，当前农民的权利仍是欠缺的不完整的，和其他社会主体相比，农民更缺乏的是平等权利。农民平等权利的欠缺，已成为农村和农民迈入市场经济的重大障碍。因此，用法律保障农民的平等权利不仅能体现现代民主社会对农民的关爱，更是建设社会主义法治国家的基本要求。 一、农民政治平等权的法律保障新问题 在我国长期的封建历史中，农民被排斥在国家政治生活之外，没有任何权利，只能是绝对君主意志支配的政治客体，农民没有也不可能通过制度化的途径表达其意愿。农村的矛盾在农民的逆来顺受中不断积累和激化，以致引起整个社会的大动荡，这正是我国历史上农民起义风起云涌的深刻原因。新中国成立之后，长期处于社会最底层的农民获得了政治上的解放，他们和工人阶级一起结成政治上的联盟，共同执掌人民民主的国家政权。但是，我国农民在实际政治权利的占有和利益表达机制方面和城市居民仍有很大的差别。 这种差别也反映到了法律上。 如1953年的《选举法》对农村和城市每一代表所代表的人口数作了不同规定，即自治州、县为4∶1；省、自治区为5∶1；全国为8∶1.这个比例一直延续到1995年，新《选举法》才统一把各级人民代表选举中的农村和城市每一代表所代表的人数改为4∶1；在直辖市、市、市辖区，规定农村每一位代表所代表的人口数，应多于市区每一代表所代表的人口数。从历届全国人大的构成来看，第一届有农民代表63人，占5.14％；第二届67人，占5.46％；第三届209人，占6.87％；第四届662人，占22.9％；第五届720人，占20.59％；第六届348人，占11.7％； 第七届和工人代表合占23％；第八届280人，占9.4％；第九届240人，占8％。［2］由此可见， 在历届全国人大代表名额中，农民所占的份额和其有80％多数人口的事实极不相当。而且即使按农村和城市的每一代表所代表的人口数为8∶1的理论模型设计，假设农村人口占80％，城市人口占20％，则农村选出的代表也应占到33.3％，这和实际出入也很大。假如考虑到非农民代表也能代表农民的利益，那似乎能理解这一现象，但这样一来，对农村和城市每一位代表所代表的人口数作出不同的规定就没有意义了。对照少数民族的政治平等权，国家则给予充分的尊重。少数民族人口占我国人口约8％左右， 在历届全国人大中所占的份额最低是四届人大的9.4％， 最高是七届人大的15％，九届人大为14.4％，［3］这对于实现各民族的大团结发挥了积极的功能。在另一个社会各阶层参和国家生活的重要场所-人民政协中，农民委员就更少了，在七届全国政协的一千多名委员中仅有2名是农民。和其他社会成员相比，农民也缺乏统一的群众组织。工人有工会，妇女有妇联，青年有共青团，私营企业主都有个协会，这些群众组织能在一定程度上保护该社会成员的利益。由于政治参和渠道的残缺，各自承包经营、分散的农民很难抗衡现代政治国家中不法权力的侵害，以至各种坑农、伤农、卡农的事件不断发生，各种摊派、集资名目繁多，虽经中心三令五申，农民负担新问题却难以得到有效解决。在市场经济条件下，应当逐步取消对农 民政治权利不平等的法律规定，尽管农民可能因为行为能力等原因不能充分行使民主权利，但法律却不能因此作出不平等的规定。 作为农民政治权利最重要表现形式的选举权，理论界有两种观点论文摘要：由于工人数量远远小于农民数量，假如农民代表的比例过大，便不能使工人阶级在国家政权的领导地位得到应有的体现；［4］假如城乡都按同等比例选代表，则人民代表大会就会变为农民代表大会了。［5］笔者认为这两种观点都是偏颇的。前已述及在人民民主专政的国家里，工人阶级虽居于领导地位，但工人和农民的法律地位仍应是平等的。人民民主很重要的一个方面就是农民的利益能够得到有效的反映和代表。比如在50年代国家工业化之初，工业化是符合农民的长远利益的，实际上我国广大翻身农民也懂得这个道理，他们积极为工业化提供了大量的原始资金积累，即使是在50年代末到60年代初，由于“左”倾错误和自然灾难的影响，农村出现了大批农民饿死的情况，他们仍然交“爱国粮”，没有出现历史上农民因饥寒交迫群起反叛的行为。［6］但在国家已经或初步实现工业化后，就应当反哺农民，而由于代表农民利益的代表比例被过分压低，就很难实现农民当年支持工业化期望的那部分长远利益。这就是政治权利的潜在影响，政治权利的不平等待遇也轻易使“领导”的性质发生改变。而那种怕把人民代表大会变成农民代表大会的思想前提无非有二论文摘要：一认为农民是二等公民，这显然不对；二认为农民素质低、参政能力差，这恐怕是最主要的顾虑。但这里假如弄清代表农村人口的代表和农民代表的区别后，就不应该有这种顾虑了。代表农村人口的代表不一定必是农民，也可以是素质高、参政能力强的专家，只要他能代表农民的利益，又何尝不可以做代表。实践中，北京人去做天津市的全国人大代表甚至湖北省的全国人大代表已不是什么新闻。因此，对选举权作出不平等的规定客观上只会使农民的利益得不到充分的保障，使本已存在的城乡之间的差别进一步扩大，和社会主义缩小进而消灭城乡差别的目标相冲突。 二、农民经济平等权的法律保障新问题 从计划经济走向市场经济，是中国社会发展不可逆转的潮流，农村和农民也不例外。然而实行市场经济体制以来，城乡收入差距呈不断扩大趋向。［7］收入差别固然有多方面的原因，但农民经济平等权利的缺乏无疑是其中的重要方面。 先看农民的资源分配权利。从理论上讲，国有资产属于全体国民，但实际上，国有资产带来的收益几乎为城市阶层所垄断。从我国工业化的过程来看，几十年来农民提供了大量的原始资金积累，是我国国有企业的原始股东。据统计，农民通过工农业产品“剪刀差”向国家提供的积累，从1952年到1986年是5823.74亿元，加上收缴的农业税1044.38亿元，两项合计6868.12亿元，约占农民所创造价值的18.5％。 以后每年继续增加，到1994年工农业产品“剪刀差”为670亿元， 加上农业和乡镇企业上交的税收，每年直接或间接为国家提供1000亿元的积累资金。国家对农业的投资却逐年下降，在“六五”期间占投资总额的10％，“七五”期间占5％，到1993、1994年分别下降为2.2％和1.9％， 仅及同期国有企业用于房地产投资的13％左右。农业投资用于水利方面的很大一部分还是解决城市和工业用水的。［8］值得指出的是，农民为国家提供的积累相当一部分直接转化成了城市居民的生活福利，“一旦成为城市人口，每年便可从国家取得120元的粮油补助， 国家财政每年为城市人口提供食物补贴500多亿元，占国家财政总支出的近1／4. ”［9］国家资源分配的不平等，使农业在为工业化进程承担积累重负的同时失去了自身的发展机会，即从传统农业转变为现代农业的机会。在发达国家，当工业产值已经超过或接近农业产值时，政府便开始对农业实行愈来愈强的扶助政策，将国民经济其他部门的积累用于农业的发展。 如日本，财政收入中农业一般只占1％，但农业投入却占总预算的10％。90年代，日本对农业投资额的年递增率达13.4％。美国政府则把农业作为一项公共事业，对农业生产给予大量的投资和补贴。［10］因此，在实行社会主义市场经济体制的今天，国家理应在资源宏观分配上向农村和农民倾斜，回报为社会主义建设作出巨大贡献的农民，扶助先天不足的农民参和市场竞争。 再看农民的市场交易权。平等交易是农民参和市场经济的必要条件，但目前从整体上来看，农民在市场交易中是处于劣势的，受非经济因素的影响较多。首先，我国农业尚处在由传统农业向现代农业转化的时期，处在用黄牛耕地 的生产力发展阶段，把这种状况的农业完全推向市场，其优胜劣汰的结果是可想而知的；其次，农业产品出售时，不但没有得到有效的保护，还要遭到人为的控制，如低价定购、禁止自由交易（由粮食部门独家购买、禁止跨地区销售等），或者出现过度的竞争，使农产品的预期利润难以实现；再次，农民在购买农用生产资料（如化肥、农药等）时，面对的却是卖方垄断市场，分散的农民没有能力去参加谈判，影响市场价格，他们进行的是不平等的交易。据国家统计局统计，仅1995年国产尿素价格即比上年上涨50％，农药上涨18％，农膜上涨31％。［11］所以在当前庞大的传统农业和比较发达的现代工业并存的情况下，国家对农业实施保护，使农民获得平等交易的权利，是国家为建设社会主义市场经济所必需支付的社会费用和发展成本。 三、农民社会平等权的法律保障新问题 “人类社会产生以后，任何人都不由自主地被卷入社会生活之中。他们必然要为社会作出特定的贡献，也必然要从社会享受一定的利益和待遇。”［12］城市和乡村是构成社会两个密切不分的组成部分， 城市居民和农村居民同是历史的创造者，但由于城乡的二元结构，使得农民在社会生活的基本权利方面往往处于不平等的地位，其主要表现在以下三个方面。 1.劳动权利不平等 我国《劳动法》第3条规定劳动者有平等就业的权利，第12 条却限制解释为论文摘要：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”因此，劳动者就业，因出身而受歧视屡见不鲜。其中最主要的是对农民身分的歧视。农民除自身很难变换职业外，其子子孙孙也只能做农民，除非通过高考进国家正规院校或参军提干变更其身分。尽管理论界人士反复呼吁平等就业、公平竞争、劳动力自由流动，以推动市场经济所必需的劳动力市场的尽快形成，但限制农民的部门规章和地方性法规却纷纷出现。如1994年11月，劳动部颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》第5条规定论文摘要：“当本地劳动力无法满足需求， 并符合下列条件之一的，用人单位可跨省招用农村劳动力。（一）经劳动就业服务机构核准，确属因本地劳动力普遍短缺，需跨省招收人员；（二）用人单位需招收人员的行业、工种，属于劳动就业服务机构核准的，在本地无法招足所需人员的行业、工种；（三）不属于上述情况，但用人单位在规定的范围和期限内，无法招到或招足所需人员。”在青岛，该市将对外来劳动力的招用数量控制在市属企业职工总数的14％以内，并规定每使用外来劳务一人需交纳50元费用， 而每吸收一个本地待岗6个月以上且女在35岁或男在40岁以上的人员则可获得3000元补贴。上海市则对本市劳动者统一实行《劳动手册》制度，并以“先城镇、后农村，先本市、后外地”的用工原则，颁布了一系列政策、法规。它们规定，凡能布置下岗和待工人员的工种岗位，企业不能使用外来劳动力；依法可以使用外地劳动力的用人单位或个体工商户必须申请《务工证》，交纳务工管理费，接受劳动监察，或在使用外地劳动力时按一定比例招收本市城镇劳动力，不准擅自使用、聘用或未到指定的劳动力市场进行招收，或招用自行来沪寻找工作的外地劳动力；合法招收外地劳动力时须通过市劳动服务公司职业介绍中心或指定的职业介绍服务机构登报公开招聘，招聘不足后方可按一定程序聘用外来劳动力。在武汉，《武汉市劳动力市场管理条例》（1999年1月22日）一方面在第5条规定劳动者有平等就业的权利；一方面在第7 条规定外来劳动者求职须办理许可手续，第13条规定用人单位招用本市失业、下岗职工的，按规定享受有关待遇，在第14条规定用人单位招用外来劳动力的，应符合本市外来劳动力计划和行业工种目录要求，实行职业保留制度。尽管各地就业政策向本地城镇偏斜，但“贵族化”的城市就业者似乎并不领情，不少人宁愿坐在家中领社会保障金也不愿去干“脏、累、差、重”的工作。据报载，南京市环卫部门共用了2000多农民工，为解决下岗职工再就业新问题，计划“腾笼换鸟”，却仅有50名下岗职工报名，真正上班的只有10人。［13］显然，一些地方对劳动就业的不平等规定，使农民成了城市里的“二等公民”。平等就业权是国家对公民生存权平等保护在劳动权上的反映，歧视农民工的政策，人为地强化了城里人和乡里人的身分等级色彩。 2.教育方面权利的不平等 教育是一种非凡权利，保证农民和城市居民一样享有平等受教育的权利，是社会主义市场经济公平竞争的基础。然而长期以来办学政策对农民的歧视，使农民没有享受平等的 受教育权。从教育经费上看，国家每年几百亿的教育经费几乎全部用于城市，而广大农村则依靠农民自己的力量办教育。从1985年起，国家财政还取消了对农村每个中学生31.5元、小学生22.5元的教育拨款，改为农民在“三提五统”中支出，农村学校只能依靠农民自己出钱集资建设和改造。从师资力量上看，那些经过正规培训、具有较高教学能力的教师被优先布置在城市，而农村地区，尤其是落后山区，师资奇缺，民办教师仍被委以重任。此外还有户籍制度限制农民子弟对教育资源的选择，以及在升学中城乡不同分数线的设定，使得农民子弟在教学质量更低的情况下还要去跨越更高的升学门槛。据统计，1998年我国小学适龄儿童入学率为98.9％，初中入学率为87.3％，小学学生和初中学生的辍学率分别为0.93％和3.23％。［14］从实际情况来看， 不能入学和中途辍学的基本上都是贫穷的农民子弟，且数字有可能更大。在某大城市郊区，还出现过本有百余名学生的村办小学，因大多交不起学费，只有10多人上学的现象，［15］更不用说那些进城打工的农民的子女是如何背着书包找学堂的。［16］农民的文化素质低是农村社会的主要新问题之一，而教育跟不上则是直接原因。它使许多农民难以接受科技知识，农业生产率难以提高。保护农民教育权利的平等对解决我国农村和农民新问题具有不可估量的意义。 3.社会保障权利的不平等 长期以来，城市居民享受了“高就业、高福利、高补贴”，国家每年为城市居民提供几百至上千亿元的各类社会保障，城市职工可享受退休养老保险、最低生活保障等多项社会福利，农村只有少量贫困人口享受一点微薄的社会救济。我国《宪法》第44条有关公民退休权的规定也只限于企事业单位职工和国家工作人员，农民不得不养儿防老，使农村的计划生育政策推行艰难，更加深了农村的贫困。据统计，1990年全国社会保障支出1103亿元，其中城市保障支出977亿元，占88.6％， 农村仅126亿元，城市人均413元，农村人均14元（包括特困救济、优扶军烈属等），相差29.5倍。［17］即使是进城工作的农民，也不可能和城市职工享受同等社会保障待遇，他们地位低微，经常被叫做“打工仔”或“打工崽”。根据1999年1 月国务院颁发的《失业保险条例》，失业主体仅限城镇企事业单位职工，农民工连续工作满一年后失去工作的，只由社会保险经办机构支付一次性生活补助，不能享受城镇职工的失业保险待遇。因此，我国农民几乎处在社会保障体系之外，正如一位社会保障专家指出论文摘要：“至今为止，中国社会保障制度的探究和建立，都是面向城镇居民的，对于占人口70％的农村，基本上没有考虑。”［18］在公共基础设施建设方面， 国家每年拿出几百亿元用于城镇，农村几乎享受不到分文，一些农村为了兴办公益事业，不得不在农民头上摊派、集资、收费。长期国家政策偏斜导致的城乡差别，使得一些人在户口新问题上大做文章、“挖掘潜力”，到1992年上半年，全国几乎每一个省份都出现了“买户口”的现象。据公安部对全国17个省区950个市（县）的不完全统计，共办理收费农转非户口248万人，每个户口收费2千元到2万元不等，仅1992年各地卖户口所得金额超过 100亿元，有可能达到200亿元之巨。 ［19］这是对农民赤裸裸的剥夺。 4.缺乏受社会尊重的权利 在我国有悠久的重农传统，“锄禾日当午”是农民生活的真实写照，内陆型的地理条件使农耕成为华夏文明萌生和延续的基础。因此，农民首先是一种职业，专指从事农业生产活动的人口，和其他劳动者一样，都理应得到全社会的尊重，不劳而获才是羞耻的。但在当代却有一种奇异的现象，人们看不起农业劳动，更鄙视农民，农民进城被称为“乡里人”、“土巴子”甚至“打工崽”，其中不乏欺侮性的歧视。社会普遍的“贱农”意识使得农民千方百计“跳农门”，并形成浩浩荡荡的“民工潮”，此时，才让一些人惊慌失措，一些地方县一级还常设“遣返站”，采取各种办法甚至非法堵截和遣返进城农民工。有的“专家”还建议，“应想办法让农民呆在家里不出来”。农民在我国日益成为一个身分概念，而不是一个职业概念，它和“非农”严格对应。无论是在乡务农，还是在城打工，农民在社会上实际处于“二等公民”的地位。 四、结语 应当看到，我国的城乡差别是长期历史形成的，而不是社会主义制度所固有的。“消灭城乡之间的对立，是社会统一的首要条件之一，这个条件又取决于许多物质前提，而且一看就知道，这个条件单靠意志是不能实现的。”（注论文摘 要：《马克思恩格斯选集》第1卷， 人民出版社1995年版，第57页。）消灭城乡之间的对立，消除城乡差别，充分实现农民的平等权利需要一定的物质前提，但绝不能简单一句“权利受经济基础的制约”，把一切存在都当成合理的，否定农民的平等权利。广大农民假如在政治、经济、社会、文化生活中不能和城市居民一样享受事实上的平等权利，这些“非凡公民”久而久之必然会产生不平等感，影响他们对政府的认同，甚至出现隔阂和抵触，使人民民主专政政权的基础-工农联盟受到伤害，不利于社会的稳定发展。城乡差别虽然是历史造成的，但缩小乃至最终消灭城乡差别究竟是社会主义的重要目标，而且是共产主义社会的重要特征之一，要求在社会主义初级阶段一下子充分实现农民的平等权利是不现实的，却至少是要朝这个目标努力，不能人为地扩大城乡差别。考虑到我国城市长期对乡村的“抽血”和乡村长期落后于城市的状况，单靠乡村的自然发展已不能改变乡村贫穷落后的面貌和实现农民的平等权利，甚至会陷入更贫穷落后的“马太”效应窘境中，必须在政治上支持农民积极参和国家生活，在经济上积极扶助农民，在法律上确认农民的平等权利。卢梭有一句名言论文摘要：“恰恰因为事物的力量总是倾向于破坏平等，所以，法律的力量就应该总是倾向于维护平等。”（注论文摘要：［法］卢梭论文摘要：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第70页。）在建设法治国家作为我们直接目标的时代，在立法、执法等方面采取切实办法，促进和保障农民的平等权。从长远的观点看，这是关乎中国民主法制建设之根本，关乎法治国家、法治社会最终能否建成的大新问题，应当引起法学界、法律界的高度重视。 注释论文摘要： ［1］《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第242页。 ［2］参见《人民日报》1999年9月15日。 ［3］参见《人民日报》1999年9月15 日。 ［4］参见魏定仁主编论文摘要：《宪法学》，北京大学出版社1995年版，第250页。 ［5］参见郭道晖论文摘要：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版，第385 页。 ［6］据专家估计，在1958～1961年的三年饥荒期，有1650万人饿死。参见万安培论文摘要：《制度重构和观念转变》，《江汉论坛》1996年第11期。 ［7］根据《中国统计年鉴》测算，1983年城乡居民的收入差距为1.6∶1，到1997年扩大到2.7∶1.假如城市居民的收入再计入各种福利收入，而农民的收入则扣减各种负担和不能进入社会交换的实物收入，实际城乡居民的收入差距是5∶1，甚至更多。参见杨宜勇等论文摘要：《公平和效率》，今日中国出版社1997年版，第343页； 杨宜勇论文摘要：《什么妨碍了共同富裕》，《长江日报》1999年9月13日。 ［8］参见郭书田论文摘要：《再论当今的中国农民新问题》，《农业经济新问题》1995年第10期。 ［9］徐国栋论文摘要：《迁徙自由和城乡差别》，《中外法学》1992年第5 期。 ［10］参见李卫宁等论文摘要：《发达国家建立农业投入机制的要点》，《中国农业经济》1996年第11期。 ［11］参见杨宜勇等论文摘要：《公平和效率》，今日中国出版社1997年版，第95页。 ［12］何华辉论文摘要：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第219页。 ［13］参见《南京环卫难留下岗工》，《人民日报》1999年4月19日。 ［14］国家统计局论文摘要：《中华人民共和国1998年国民经济和社会发展统计公报》，《中华人民共和国国务院公报》1999年第8号。 ［15］参见李利民等论文摘要：《高价学费吓跑学生伢》，《长江日报》1998年2月26日。 ［16］参见鲁平论文摘要：《打工人家小儿郎背着书包找学堂》，《中国轻工报》1999年2月6日。 ［17］参见程国有论文摘要：《试论当前农民新问题的实质及策略》，《农村经济新问题》1994年第12期。 ［18］杨帆论文摘要：《社会保障体系改革的题中之义》，《长江日报》1999年3月12日。 ［19］参见殷志静等论文摘要：《中国户籍制度改革》，中国政法大学出版社1996年版，第30页。

法律保障论文篇（8）

「内容提要我国农民应享有和其他社会主体平等的权利，但从整体上看，他们的政治平等权、经济平等权和社会平等权均缺乏法律保障。正视农民在以上三个方面遭受的种种不平等际遇，进一步采取切实办法促进和保障农民的平等权利，使他们在新的历史条件下同其他社会阶层一起更好地发展，这是建设法治国家和法治社会的应有之义。 「关 键 词农民，政治平等权，经济平等权，社会平等权，法律保障 保障公民权利是法治建设的核心要求，随着依法治国的方略载入庄重的《宪法》之中，标志着我国公民权利正迈向新的时代。而在我们这个农村人口占多数的国度内，农民权利的充分实现无疑是法治建设不可回避的新问题。邓小平同志在分析农村改革的经验时指出论文摘要：“我们农村改革之所以见效，就是因为给农民更多的自主权，调动了农民的积极性。”［1］这里的自主权主要有两个方面论文摘要：一是通过建立以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，使农民有了生产经营自主权，农民成为了市场经济的主体；二是随着人民公社的解体，在农村实行村民自治制度，农民的民主权利得到落实和保障，农民成为了政治生活的主体。通过扩大农民的自主权，大大激发了他们的积极性和创造性，推动了农村和农民生活面貌的历史性转变，开创了我国改革开放的新局面。但是，从整体上来看，当前农民的权利仍是欠缺的不完整的，和其他社会主体相比，农民更缺乏的是平等权利。农民平等权利的欠缺，已成为农村和农民迈入市场经济的重大障碍。因此，用法律保障农民的平等权利不仅能体现现代民主社会对农民的关爱，更是建设社会主义法治国家的基本要求。 一、农民政治平等权的法律保障新问题 在我国长期的封建历史中，农民被排斥在国家政治生活之外，没有任何权利，只能是绝对君主意志支配的政治客体，农民没有也不可能通过制度化的途径表达其意愿。农村的矛盾在农民的逆来顺受中不断积累和激化，以致引起整个社会的大动荡，这正是我国历史上农民起义风起云涌的深刻原因。新中国成立之后，长期处于社会最底层的农民获得了政治上的解放，他们和工人阶级一起结成政治上的联盟，共同执掌人民民主的国家政权。但是，我国农民在实际政治权利的占有和利益表达机制方面和城市居民仍有很大的差别。 这种差别也反映到了法律上。 如1953年的《选举法》对农村和城市每一代表所代表的人口数作了不同规定，即自治州、县为4∶1；省、自治区为5∶1；全国为8∶1.这个比例一直延续到1995年，新《选举法》才统一把各级人民代表选举中的农村和城市每一代表所代表的人数改为4∶1；在直辖市、市、市辖区，规定农村每一位代表所代表的人口数，应多于市区每一代表所代表的人口数。从历届全国人大的构成来看，第一届有农民代表63人，占5.14％；第二届67人，占5.46％；第三届209人，占6.87％；第四届662人，占22.9％；第五届720人，占20.59％；第六届348人，占11.7％； 第七届和工人代表合占23％；第八届280人，占9.4％；第九届240人，占8％。［2］由此可见， 在历届全国人大代表名额中，农民所占的份额和其有80％多数人口的事实极不相当。而且即使按农村和城市的每一代表所代表的人口数为8∶1的理论模型设计，假设农村人口占80％，城市人口占20％，则农村选出的代表也应占到33.3％，这和实际出入也很大。假如考虑到非农民代表也能代表农民的利益，那似乎能理解这一现象，但这样一来，对农村和城市每一位代表所代表的人口数作出不同的规定就没有意义了。对照少数民族的政治平等权，国家则给予充分的尊重。少数民族人口占我国人口约8％左右， 在历届全国人大中所占的份额最低是四届人大的9.4％， 最高是七届人大的15％，九届人大为14.4％，［3］这对于实现各民族的大团结发挥了积极的功能。在另一个社会各阶层参和国家生活的重要场所-人民政协中，农民委员就更少了，在七届全国政协的一千多名委员中仅有2名是农民。和其他社会成员相比，农民也缺乏统一的群众组织。工人有工会，妇女有妇联，青年有共青团，私营企业主都有个协会，这些群众组织能在一定程度上保护该社会成员的利益。由于政治参和渠道的残缺，各自承包经营、分散的农民很难抗衡现代政治国家中不法权力的侵害，以至各种坑农、伤农、卡农的事件不断发生，各种摊派、集资名目繁多，虽经中心三令五申，农民负担新问题却难以得到有效解决。在市场经济条件下，应当逐步取消对农 民政治权利不平等的法律规定，尽管农民可能因为行为能力等原因不能充分行使民主权利，但法律却不能因此作出不平等的规定。 作为农民政治权利最重要表现形式的选举权，理论界有两种观点论文摘要：由于工人数量远远小于农民数量，假如农民代表的比例过大，便不能使工人阶级在国家政权的领导地位得到应有的体现；［4］假如城乡都按同等比例选代表，则人民代表大会就会变为农民代表大会了。［5］笔者认为这两种观点都是偏颇的。前已述及在人民民主专政的国家里，工人阶级虽居于领导地位，但工人和农民的法律地位仍应是平等的。人民民主很重要的一个方面就是农民的利益能够得到有效的反映和代表。比如在50年代国家工业化之初，工业化是符合农民的长远利益的，实际上我国广大翻身农民也懂得这个道理，他们积极为工业化提供了大量的原始资金积累，即使是在50年代末到60年代初，由于“左”倾错误和自然灾难的影响，农村出现了大批农民饿死的情况，他们仍然交“爱国粮”，没有出现历史上农民因饥寒交迫群起反叛的行为。［6］但在国家已经或初步实现工业化后，就应当反哺农民，而由于代表农民利益的代表比例被过分压低，就很难实现农民当年支持工业化期望的那部分长远利益。这就是政治权利的潜在影响，政治权利的不平等待遇也轻易使“领导”的性质发生改变。而那种怕把人民代表大会变成农民代表大会的思想前提无非有二论文摘要：一认为农民是二等公民，这显然不对；二认为农民素质低、参政能力差，这恐怕是最主要的顾虑。但这里假如弄清代表农村人口的代表和农民代表的区别后，就不应该有这种顾虑了。代表农村人口的代表不一定必是农民，也可以是素质高、参政能力强的专家，只要他能代表农民的利益，又何尝不可以做代表。实践中，北京人去做天津市的全国人大代表甚至湖北省的全国人大代表已不是什么新闻。因此，对选举权作出不平等的规定客观上只会使农民的利益得不到充分的保障，使本已存在的城乡之间的差别进一步扩大，和社会主义缩小进而消灭城乡差别的目标相冲突。 二、农民经济平等权的法律保障新问题 从计划经济走向市场经济，是中国社会发展不可逆转的潮流，农村和农民也不例外。然而实行市场经济体制以来，城乡收入差距呈不断扩大趋向。［7］收入差别固然有多方面的原因，但农民经济平等权利的缺乏无疑是其中的重要方面。 先看农民的资源分配权利。从理论上讲，国有资产属于全体国民，但实际上，国有资产带来的收益几乎为城市阶层所垄断。从我国工业化的过程来看，几十年来农民提供了大量的原始资金积累，是我国国有企业的原始股东。据统计，农民通过工农业产品“剪刀差”向国家提供的积累，从1952年到1986年是5823.74亿元，加上收缴的农业税1044.38亿元，两项合计6868.12亿元，约占农民所创造价值的18.5％。 以后每年继续增加，到1994年工农业产品“剪刀差”为670亿元， 加上农业和乡镇企业上交的税收，每年直接或间接为国家提供1000亿元的积累资金。国家对农业的投资却逐年下降，在“六五”期间占投资总额的10％，“七五”期间占5％，到1993、1994年分别下降为2.2％和1.9％， 仅及同期国有企业用于房地产投资的13％左右。农业投资用于水利方面的很大一部分还是解决城市和工业用水的。［8］值得指出的是，农民为国家提供的积累相当一部分直接转化成了城市居民的生活福利，“一旦成为城市人口，每年便可从国家取得120元的粮油补助， 国家财政每年为城市人口提供食物补贴500多亿元，占国家财政总支出的近1／4. ”［9］国家资源分配的不平等，使农业在为工业化进程承担积累重负的同时失去了自身的发展机会，即从传统农业转变为现代农业的机会。在发达国家，当工业产值已经超过或接近农业产值时，政府便开始对农业实行愈来愈强的扶助政策，将国民经济其他部门的积累用于农业的发展。 如日本，财政收入中农业一般只占1％，但农业投入却占总预算的10％。90年代，日本对农业投资额的年递增率达13.4％。美国政府则把农业作为一项公共事业，对农业生产给予大量的投资和补贴。［10］因此，在实行社会主义市场经济体制的今天，国家理应在资源宏观分配上向农村和农民倾斜，回报为社会主义建设作出巨大贡献的农民，扶助先天不足的农民参和市场竞争。 再看农民的市场交易权。平等交易是农民参和市场经济的必要条件，但目前从整体上来看，农民在市场交易中是处于劣势的，受非经济因素的影响较多。首先，我国农业尚处在由传统农业向现代农业转化的时期，处在用黄牛耕地 的生产力发展阶段，把这种状况的农业完全推向市场，其优胜劣汰的结果是可想而知的；其次，农业产品出售时，不但没有得到有效的保护，还要遭到人为的控制，如低价定购、禁止自由交易（由粮食部门独家购买、禁止跨地区销售等），或者出现过度的竞争，使农产品的预期利润难以实现；再次，农民在购买农用生产资料（如化肥、农药等）时，面对的却是卖方垄断市场，分散的农民没有能力去参加谈判，影响市场价格，他们进行的是不平等的交易。据国家统计局统计，仅1995年国产尿素价格即比上年上涨50％，农药上涨18％，农膜上涨31％。［11］所以在当前庞大的传统农业和比较发达的现代工业并存的情况下，国家对农业实施保护，使农民获得平等交易的权利，是国家为建设社会主义市场经济所必需支付的社会费用和发展成本。 三、农民社会平等权的法律保障新问题 “人类社会产生以后，任何人都不由自主地被卷入社会生活之中。他们必然要为社会作出特定的贡献，也必然要从社会享受一定的利益和待遇。”［12］城市和乡村是构成社会两个密切不分的组成部分， 城市居民和农村居民同是历史的创造者，但由于城乡的二元结构，使得农民在社会生活的基本权利方面往往处于不平等的地位，其主要表现在以下三个方面。 1.劳动权利不平等 我国《劳动法》第3条规定劳动者有平等就业的权利，第12 条却限制解释为论文摘要：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”因此，劳动者就业，因出身而受歧视屡见不鲜。其中最主要的是对农民身分的歧视。农民除自身很难变换职业外，其子子孙孙也只能做农民，除非通过高考进国家正规院校或参军提干变更其身分。尽管理论界人士反复呼吁平等就业、公平竞争、劳动力自由流动，以推动市场经济所必需的劳动力市场的尽快形成，但限制农民的部门规章和地方性法规却纷纷出现。如1994年11月，劳动部颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》第5条规定论文摘要：“当本地劳动力无法满足需求， 并符合下列条件之一的，用人单位可跨省招用农村劳动力。（一）经劳动就业服务机构核准，确属因本地劳动力普遍短缺，需跨省招收人员；（二）用人单位需招收人员的行业、工种，属于劳动就业服务机构核准的，在本地无法招足所需人员的行业、工种；（三）不属于上述情况，但用人单位在规定的范围和期限内，无法招到或招足所需人员。”在青岛，该市将对外来劳动力的招用数量控制在市属企业职工总数的14％以内，并规定每使用外来劳务一人需交纳50元费用， 而每吸收一个本地待岗6个月以上且女在35岁或男在40岁以上的人员则可获得3000元补贴。上海市则对本市劳动者统一实行《劳动手册》制度，并以“先城镇、后农村，先本市、后外地”的用工原则，颁布了一系列政策、法规。它们规定，凡能布置下岗和待工人员的工种岗位，企业不能使用外来劳动力；依法可以使用外地劳动力的用人单位或个体工商户必须申请《务工证》，交纳务工管理费，接受劳动监察，或在使用外地劳动力时按一定比例招收本市城镇劳动力，不准擅自使用、聘用或未到指定的劳动力市场进行招收，或招用自行来沪寻找工作的外地劳动力；合法招收外地劳动力时须通过市劳动服务公司职业介绍中心或指定的职业介绍服务机构登报公开招聘，招聘不足后方可按一定程序聘用外来劳动力。在武汉，《武汉市劳动力市场管理条例》（1999年1月22日）一方面在第5条规定劳动者有平等就业的权利；一方面在第7 条规定外来劳动者求职须办理许可手续，第13条规定用人单位招用本市失业、下岗职工的，按规定享受有关待遇，在第14条规定用人单位招用外来劳动力的，应符合本市外来劳动力计划和行业工种目录要求，实行职业保留制度。尽管各地就业政策向本地城镇偏斜，但“贵族化”的城市就业者似乎并不领情，不少人宁愿坐在家中领社会保障金也不愿去干“脏、累、差、重”的工作。据报载，南京市环卫部门共用了2000多农民工，为解决下岗职工再就业新问题，计划“腾笼换鸟”，却仅有50名下岗职工报名，真正上班的只有10人。［13］显然，一些地方对劳动就业的不平等规定，使农民成了城市里的“二等公民”。平等就业权是国家对公民生存权平等保护在劳动权上的反映，歧视农民工的政策，人为地强化了城里人和乡里人的身分等级色彩。 2.教育方面权利的不平等 教育是一种非凡权利，保证农民和城市居民一样享有平等受教育的权利，是社会主义市场经济公平竞争的基础。然而长期以来办学政策对农民的歧视，使农民没有享受平等的 受教育权。从教育经费上看，国家每年几百亿的教育经费几乎全部用于城市，而广大农村则依靠农民自己的力量办教育。从1985年起，国家财政还取消了对农村每个中学生31.5元、小学生22.5元的教育拨款，改为农民在“三提五统”中支出，农村学校只能依靠农民自己出钱集资建设和改造。从师资力量上看，那些经过正规培训、具有较高教学能力的教师被优先布置在城市，而农村地区，尤其是落后山区，师资奇缺，民办教师仍被委以重任。此外还有户籍制度限制农民子弟对教育资源的选择，以及在升学中城乡不同分数线的设定，使得农民子弟在教学质量更低的情况下还要去跨越更高的升学门槛。据统计，1998年我国小学适龄儿童入学率为98.9％，初中入学率为87.3％，小学学生和初中学生的辍学率分别为0.93％和3.23％。［14］从实际情况来看， 不能入学和中途辍学的基本上都是贫穷的农民子弟，且数字有可能更大。在某大城市郊区，还出现过本有百余名学生的村办小学，因大多交不起学费，只有10多人上学的现象，［15］更不用说那些进城打工的农民的子女是如何背着书包找学堂的。［16］农民的文化素质低是农村社会的主要新问题之一，而教育跟不上则是直接原因。它使许多农民难以接受科技知识，农业生产率难以提高。保护农民教育权利的平等对解决我国农村和农民新问题具有不可估量的意义。 3.社会保障权利的不平等 长期以来，城市居民享受了“高就业、高福利、高补贴”，国家每年为城市居民提供几百至上千亿元的各类社会保障，城市职工可享受退休养老保险、最低生活保障等多项社会福利，农村只有少量贫困人口享受一点微薄的社会救济。我国《宪法》第44条有关公民退休权的规定也只限于企事业单位职工和国家工作人员，农民不得不养儿防老，使农村的计划生育政策推行艰难，更加深了农村的贫困。据统计，1990年全国社会保障支出1103亿元，其中城市保障支出977亿元，占88.6％， 农村仅126亿元，城市人均413元，农村人均14元（包括特困救济、优扶军烈属等），相差29.5倍。［17］即使是进城工作的农民，也不可能和城市职工享受同等社会保障待遇，他们地位低微，经常被叫做“打工仔”或“打工崽”。根据1999年1 月国务院颁发的《失业保险条例》，失业主体仅限城镇企事业单位职工，农民工连续工作满一年后失去工作的，只由社会保险经办机构支付一次性生活补助，不能享受城镇职工的失业保险待遇。因此，我国农民几乎处在社会保障体系之外，正如一位社会保障专家指出论文摘要：“至今为止，中国社会保障制度的探究和建立，都是面向城镇居民的，对于占人口70％的农村，基本上没有考虑。”［18］在公共基础设施建设方面， 国家每年拿出几百亿元用于城镇，农村几乎享受不到分文，一些农村为了兴办公益事业，不得不在农民头上摊派、集资、收费。长期国家政策偏斜导致的城乡差别，使得一些人在户口新问题上大做文章、“挖掘潜力”，到1992年上半年，全国几乎每一个省份都出现了“买户口”的现象。据公安部对全国17个省区950个市（县）的不完全统计，共办理收费农转非户口248万人，每个户口收费2千元到2万元不等，仅1992年各地卖户口所得金额超过 100亿元，有可能达到200亿元之巨。 ［19］这是对农民赤裸裸的剥夺。 4.缺乏受社会尊重的权利 在我国有悠久的重农传统，“锄禾日当午”是农民生活的真实写照，内陆型的地理条件使农耕成为华夏文明萌生和延续的基础。因此，农民首先是一种职业，专指从事农业生产活动的人口，和其他劳动者一样，都理应得到全社会的尊重，不劳而获才是羞耻的。但在当代却有一种奇异的现象，人们看不起农业劳动，更鄙视农民，农民进城被称为“乡里人”、“土巴子”甚至“打工崽”，其中不乏欺侮性的歧视。社会普遍的“贱农”意识使得农民千方百计“跳农门”，并形成浩浩荡荡的“民工潮”，此时，才让一些人惊慌失措，一些地方县一级还常设“遣返站”，采取各种办法甚至非法堵截和遣返进城农民工。有的“专家”还建议，“应想办法让农民呆在家里不出来”。农民在我国日益成为一个身分概念，而不是一个职业概念，它和“非农”严格对应。无论是在乡务农，还是在城打工，农民在社会上实际处于“二等公民”的地位。 四、结语 应当看到，我国的城乡差别是长期历史形成的，而不是社会主义制度所固有的。“消灭城乡之间的对立，是社会统一的首要条件之一，这个条件又取决于许多物质前提，而且一看就知道，这个条件单靠意志是不能实现的。”（注论文摘 要：《马克思恩格斯选集》第1卷， 人民出版社1995年版，第57页。）消灭城乡之间的对立，消除城乡差别，充分实现农民的平等权利需要一定的物质前提，但绝不能简单一句“权利受经济基础的制约”，把一切存在都当成合理的，否定农民的平等权利。广大农民假如在政治、经济、社会、文化生活中不能和城市居民一样享受事实上的平等权利，这些“非凡公民”久而久之必然会产生不平等感，影响他们对政府的认同，甚至出现隔阂和抵触，使人民民主专政政权的基础-工农联盟受到伤害，不利于社会的稳定发展。城乡差别虽然是历史造成的，但缩小乃至最终消灭城乡差别究竟是社会主义的重要目标，而且是共产主义社会的重要特征之一，要求在社会主义初级阶段一下子充分实现农民的平等权利是不现实的，却至少是要朝这个目标努力，不能人为地扩大城乡差别。考虑到我国城市长期对乡村的“抽血”和乡村长期落后于城市的状况，单靠乡村的自然发展已不能改变乡村贫穷落后的面貌和实现农民的平等权利，甚至会陷入更贫穷落后的“马太”效应窘境中，必须在政治上支持农民积极参和国家生活，在经济上积极扶助农民，在法律上确认农民的平等权利。卢梭有一句名言论文摘要：“恰恰因为事物的力量总是倾向于破坏平等，所以，法律的力量就应该总是倾向于维护平等。”（注论文摘要：［法］卢梭论文摘要：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第70页。）在建设法治国家作为我们直接目标的时代，在立法、执法等方面采取切实办法，促进和保障农民的平等权。从长远的观点看，这是关乎中国民主法制建设之根本，关乎法治国家、法治社会最终能否建成的大新问题，应当引起法学界、法律界的高度重视。 注释论文摘要： ［1］《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第242页。 ［2］参见《人民日报》1999年9月15日。 ［3］参见《人民日报》1999年9月15 日。 ［4］参见魏定仁主编论文摘要：《宪法学》，北京大学出版社1995年版，第250页。 ［5］参见郭道晖论文摘要：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版，第385 页。 ［6］据专家估计，在1958～1961年的三年饥荒期，有1650万人饿死。参见万安培论文摘要：《制度重构和观念转变》，《江汉论坛》1996年第11期。 ［7］根据《中国统计年鉴》测算，1983年城乡居民的收入差距为1.6∶1，到1997年扩大到2.7∶1.假如城市居民的收入再计入各种福利收入，而农民的收入则扣减各种负担和不能进入社会交换的实物收入，实际城乡居民的收入差距是5∶1，甚至更多。参见杨宜勇等论文摘要：《公平和效率》，今日中国出版社1997年版，第343页； 杨宜勇论文摘要：《什么妨碍了共同富裕》，《长江日报》1999年9月13日。 ［8］参见郭书田论文摘要：《再论当今的中国农民新问题》，《农业经济新问题》1995年第10期。 ［9］徐国栋论文摘要：《迁徙自由和城乡差别》，《中外法学》1992年第5 期。 ［10］参见李卫宁等论文摘要：《发达国家建立农业投入机制的要点》，《中国农业经济》1996年第11期。 ［11］参见杨宜勇等论文摘要：《公平和效率》，今日中国出版社1997年版，第95页。 ［12］何华辉论文摘要：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第219页。 ［13］参见《南京环卫难留下岗工》，《人民日报》1999年4月19日。 ［14］国家统计局论文摘要：《中华人民共和国1998年国民经济和社会发展统计公报》，《中华人民共和国国务院公报》1999年第8号。 ［15］参见李利民等论文摘要：《高价学费吓跑学生伢》，《长江日报》1998年2月26日。 ［16］参见鲁平论文摘要：《打工人家小儿郎背着书包找学堂》，《中国轻工报》1999年2月6日。 ［17］参见程国有论文摘要：《试论当前农民新问题的实质及策略》，《农村经济新问题》1994年第12期。 ［18］杨帆论文摘要：《社会保障体系改革的题中之义》，《长江日报》1999年3月12日。 ［19］参见殷志静等论文摘要：《中国户籍制度改革》，中国政法大学出版社1996年版，第30页。

法律保障论文篇（9）

(一)完善社会保障制度是维护社会稳定的安全网

没有社会稳定，就没有经济的发展和社会的进步，而社会保障则是社会稳定的重要防线。完善社会保障制度通过实现老有所养、病有所医、工伤有保险、灾害有赔偿、失业有救济、残疾有安置、贫困有支援来保障社会成员的基本生活，接触人们的后顾之忧，从而有效地化解有可能发生的各种社会矛盾、实现国家的安定和社会的稳定，从而为经济的发展创造良好稳定的社会环境。

(二)完善社会保障制度是经济发展的“助推器”和“稳定期”

因为雄厚的社会保障基金能够有力地支撑经济发展，并对经济发展的格局发生宏观调控的作用。雄厚的社会保障基金占GDP的比重很高，如果通过对债券、房地产、股票、储蓄等进行合理投资能对经济的发展产生巨大影响；在经济发展低迷情况下，高额的社会保障基金的投资能支撑经济的发展并带动经济的再次腾飞；另外，社会保障基金的投资在债券、房地产、股票、储蓄等方面调整其投资比例从而对经济格局发挥宏观调控作用是显而易见的。同时从微观经济来看，完善的社会保障制度的建立，可以规范和均衡企业的社会负担，有助于社会主义市场经济微观基础的形成，特别是有助于我国国有企业建立现代化企业制度，从而促进经济的稳定增长。

(三)完善社会保障制度是社会公平的调节器

社会公平是人类社会发展中产生的一种客观要求。社会公平体现在经济利益方面主要是成员之间没有过分悬殊的贫富差别，即所谓“不患贫，患不均”。在市场经济条件下收入分配机制与竞争机制相联系，必然形成社会成员之间在收入分配方面的不均等，甚至相差悬殊，强者成为富翁，弱者陷入困境。为了解决这一社会问题，就需要运用政府的力量对社会经济生活进行干预，通过社会保障，通过对社会成员的收入进行必要的再分配调节，将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少收入的社会成员，从而在一定程度上缩小社会成员之间的差距，弥补市场经济的缺陷，缓和社会矛盾，以促进社会公平目标的实现。

二、我国社会保障制度的建立与现状

社会保障制度是现代经济社会为保障社会稳定和社会安全而设置的一项社会救助制度。社会保障制度一般由社会保险、社会救济、社会福利、社会优抚等具体制度构成。社会保障制度是伴随着市场经济发展而提出的一个范畴，严格意义上说我国在一个相当长的时期内无社会保障法律制度。“社会保障法”这个概念是在80年代后才提出来的，尤其是在1992年党的十四大召开之后，法学界在研究设计市场经济法律体系时开始不断提到社会保障，并认为它是一个新兴的法律部门。

(一)我国社会保障制度的建立

我国的社会保障工作始于50年代初。1951年2月，政务院了《中华人民共和国劳动保险条例》，这是新中国成立后的第一部社会保险法规，可谓是我国社会保障的基础。此后，我国还陆续颁布和实施了养老、医疗、工伤、扶贫救灾、社会福利和优抚安置等方面的规定，初步形成了与计划经济相适应的社会保障制度。这一制度的建立，在相当长的时期内，对发展我国国民经济、巩固国家政权、保障人民生活起到了重要的作用。但在计划经济体制下形成的社会保障制度，已不适应社会主义市场经济体制的建立和发展客观需求，成为深化经济体制改革的制约因素。社会保障工作面临严峻的挑战，急需进行改革。

(二)我国社会保障制度的现状

为与市场经济秩序相适应，我国进行了社会保障制度改革。80年代中期开始在部分城市试点进行，经过二十多年的努力，我国在全国初步建立起了社会保障题词。实现了党的十五大提出把做好社会保障工作作为当前全国的一项重要任务，初步建立起与市场经济体制相适应的社会保障体系。

三、我国社会保障制度在法律层面面临的主要困境

要适应社会注意市场经济发展的需要，构建和谐社会，就必须对现行的社会保障制度进行改革与完善。虽然目前我国政府对社会保障制度进行看一系列的改革，并取得了重大进展，但社会保障制度仍存在众多问题。

(一)社会保障立法极不健全

社会保险是社会保障制度的核心内容，但目前还没有建立统一的、适用范围比较大的社会保险法律制度，社会保险费用的征缴、支付、运营、统筹管理很不规范；社会救济、社会福利和优抚安置的立法相当欠缺；社会保障工作在许多方面只能靠政府国定和行政手段推行；国家立法滞后，地方立法分散，统一的社会保障制度被分割。由此导致社会保障的覆盖面小，保障程度差。在社会保障方面发生争议进行仲裁或提讼时，由于立法滞后，仲裁机构和人们法院无法根据有效的法律规定对社会保证争议、纠纷进行仲裁或判决，可谓无法可依。

(二)社会保障责任模糊不清

社会保障责任分担机制处于一种主体责任边界模糊不清的状态。一是政府在社会保障责任中定位不清，影响了政府对社会保障责任的准确评估与规划，进而影响到政府之外的主体发挥作用。二是在社会保障责任中，社会保障主体责任不清，无法准确界定政府、组织、社会团体及个人的相关责任。

(三)社会保障制度立法层次低且缺乏法律权威

社会保障法是我国法律体系中的一个部门法，应该由全国人民代表大会制定社会保障的基本法律。但是，自1979年以来，全国人民代表大会及其常务委员会审议和通过了300多部法律和有关法律问题的决定，却没有一部是专门调整社会保障关系的基本法律；在国务院已经制定的条例中，也极少有属于专门规范社会保障制度的法规。有关社会保障的规定，主要是由相关部委来制定。这种状况与社会保障法所应处的地位是不相符的。另外，我国现存的社会保障法律规范缺乏有效性。完整的法律规范应出假定、处理和制裁构成，无法律责任、无制裁措施的泛绿规范，则无法发挥其应有的规范和强制功能。在我国已经制定出来的社会保障法律中，比较普遍地存在着缺乏法律责任的现象，无法确保社会保障措施的有效实施。

(四)农村居民基本的社会保险权缺失

宪法规定：获得社会保障是每一个公民的一项基本权利。农村社会保障历来是我国社会保障体系中最薄弱的一环，占我国总人口80%以上的广大农村地区或人口，长期与社会保障无关，处于社会保障的“缺位状态”或“真空状态”，许多农村居民得不到基本的社会保障，甚至一些贫困地区的“五保户”的最低生活保障也出现了困难。其根源在于没有从根本上重视农村和农民的利益。

四、完善现有社会保障制度的法律措施

社会保障制度是社会稳定的“安全网”，关系到我国改革、发展、稳定的大局，关系到国家的长治久安。要把改革不断推向前进，必须相应推进社会保障制度改革，探索建立一套适应社会至于初级阶段基本国庆的、符合社会主义市场经济要求的社会保障制度。

(一)加快社会保障的立法进程

社会保障制度是一个国家重要的经济社会制度，必须纳入法治轨道，并依靠法制来保证实施。同时，有无完备的法律法规，也是一个国家社会保障制度是否成熟的一个基本标志，只有体制、机制、法制“三制”健全完善，才能保证社会保障事业的顺利发展，在我国早日建立与社会主义市场经济体制相适应的规范的社会保障体系，我们应当在积极进行改革实践的同时，加快社会保障的立法进程。目前，由于社会保障法律法规立法层次低，在我国已经制定出来的社会保障法规中，比较普遍地存在着缺乏法律责任的现象，无法发挥法律规范的强制功能，无法确保社会保障措施的有效实施。因此，国家必须加快制定《社会保险法》。

(二)加大执法力度，切实保证社会保障有法必依

社会主义法制建设的基本要求是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，其中有法必依，执法必严是关键。完备的法律如果不能行之有效地实施也只能是一纸空文。因此，加强社会保障法制建设必须加大执法力度。首先，加强社会保险费的征缴。我国目前已颁布实施了《社会保险费征缴暂行条例》，明确规定了社会保险制度的缴费义务人，建立了社会保险登记制度和缴费申报制度，但在实施过程中问题较多。一些单位至今没有按照有关的法律规定进行登记和申报，职工个人也没有按规定缴纳保险费，而主管部门没有采取任何措施加以解决。所以，有法必依不仅要求单位和职工要按法律规定去做，而且要求执法人员必须依法行事。其次，对违法犯罪行为追究相应的法律责任。要使社会保障有法必依，就必须对违保障法律规定的行为追究相应的法律责任，做到违法必究。尤其是对挪用、挤占、截流社会保险基金的犯罪行为进行严厉惩治保护国家和人民群众的利益不受侵害。

(三)扩大覆盖面并加快完善城镇社会保险体系

社会保障必须具有较大的范围，不能过窄。“低水平、广覆盖、多层次”是一个相辅相成的有机整体。广覆盖的目的是为了更好地互济，互济功能的发挥取决于社会统筹的层次，而社会统筹层次又取决于现实的经济发展水平和各方面的承受能力。社会保险遵循“大数法则”，即参加保险的人数越多、覆盖面越大，互济功能就越大，抗御风险的能力就越强，人数的广覆盖是做大做强社会保险的坚实基础。所以，我国社会保障制度改革目标是要覆盖城镇全体劳动者。社会保险应该是面向社会全体成员的，所有在统筹范围内的社会成员和单位都要无一例外地参加社会保险。为了调动民营企业参保的积极性，我认为对于非公有企业，可以采取“低门槛进、低标准享受”的养老保险参保办法。在降低缴费标准的同时，调低基础养老金的待遇标准。同时，社会保障必须实行多层次，不能“单打一”。我国正处在社会主义初级阶段，基本保障的标准不可能高，只能保基本。但是为了体现效率优先的原则，为了满足不同企业、不同行业、不同人数多层次的社会保障需求，为了调动家庭及社会各界的力量，必须通过大力发展补充保险和商业保险、积极开展社会救济、鼓励进行个人储蓄性积累保障等多种形式，建立多层次的社会保障体系。如果不发展补充保险等多种保障形式、建立多层次的社会保障体系，基本保障也就难以巩固和发展。

(四)建立农村社会保障法律制度

我国农村人口占全国人口数量的绝大多数，随着社会主义市场经济的发展，在广大农村建立社会保障法律制度日益迫切，但鉴于目前农村经济发展的现实状况以及城市存在的差距，鉴于当前农村社会保障法律制度还十分落后的现状，如果盲目追求城市和乡村社会保障法律制度建设同步一体化，是难以实现的。因此，应从实际出发，重视和加强农村社会保障法律制度建设。作为权宜之计，可暂时把农村社会保障法律制度单列出来，以便针对农村的实际状况和特短，制定切实可行的社会保障法律制度、作为长久之计，应大力加强和加快农村经济发展的步伐，在经济基础上，逐步缩小城乡社会保障法律制度之间的差距。待客观条件成熟时，进而实现城乡社会保障法律制度一体化，建立全国统一的社会保障法律制度。

(五)扩大就业，健全失业保险制度

法律保障论文篇（10）

我国法律中对企业间借贷效力作出规定的有中国人民银行的1996年《贷款通则》和1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其皆对我国企业间借贷合同的效力予以否定，并禁止企业进行金融行为。另外在司法解释层面上企业间借贷合同效力同样遭到否定。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定企业借贷合同违反金融法规属于无效合同。但于1999年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。上述对企业间借贷效力作出否定的法规并不属于全国人大常委会制定的法律和国务院制定的法规且并未对企业间借贷合同的效力作出强制性规定，因此判决其合同无效依据不足，我国立法上对企业间借贷合同效力的规定自相矛盾。

2．同案不同判：我国企业间借贷司法现状考察

近些年来我国各地法院处理企业间借贷案件较之以往呈现出数量越来越多、标的额越来越大的趋势。本文通过北大法意网搜集了1996年至2013年间的60个精品案例予以参考，通过对法院判决书分析，可以看出企业间借贷合同效力的认定“同案不同判”现象严重。（1）企业间借贷合同效力的认定不同。企业间借贷合同效力一般被司法机关认定为无效，理由为企业间借贷行为违反了我国的金融法规，根据我国《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应为无效（（1996）榕经初字第208号）①；但近两三年来，有些司法机关对于企业间借贷案件则有条件地认定合同有效，即企业自有资金临时性调剂行为，则合同有效（（2011）浙甬商终字第392号②和（2011）郑民四初字第32号③）；甚至有些法院判决企业间借贷合同无效，但债权债务关系有效，受法律保护（（2011）杭拱商初字第775号）④。相同的企业间借贷案件，却出现了完全不同的裁判结果。（2）企业间借贷合同的利息返还形式多种多样。无论企业间借贷合同效力有无，其利息的返还形式均呈现多样化形式。法院认定企业间借贷合同无效的利息返还形式主要有以下三种：第一种，企业间借贷合同无效，利息予以上缴（（1996）榕经初字第208号）。第二种，企业间借贷合同无效，利息不予支持（（2011）浦民二商初字第1815号）⑤。第三种，企业间借贷合同无效，占用资金期间利息予以返还（（2011）殷民初字第196号）⑥。企业间借贷合同认定有效的利息返还形式有以下两种：第一种，企业间借贷合同有效，借款期间利息按中国人民银行的同类贷款利率返还（（2011）郑民四初字第32号）；第二种为借贷合同有效，借款期间利息按当事人约定返还（（2011）浙甬商终字第392号）⑦。

3．认识分歧：我国企业间借贷法理现状考察

企业间借贷的立法现状之矛盾，司法现状之混乱，皆源于企业间借贷合同效力的理论认识之冲突。目前，关于企业间借贷合同效力的认识主要有以下两种观点：（1）企业间借贷合同无效论。有的学者认为，货币借贷属于金融业务，应由国家指定的机构专营，企业间借贷违反了国家有关金融货币的专营规定。其属于资金的体外循环，不利于银行统一调配资金，如认可企业间借贷合同效力，恐导致金融风险，削弱国家宏观调控的效果。因此，企业间借贷行为违反了我国的金融规定，其合同应一律认定为无效。（2）企业间借贷合同有效论。有的学者认为，企业间借贷作为一种民事行为，我们应尊重私法领域的意思自治原则和契约自由原则，对于当事人的真实意思表示予以法律保护。公法的禁止性规定并不必然导致私法合同的无效，应禁止不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正常的市场交易。因此，企业间借贷合同符合我国《合同法》规定的，应为有效。

二、我国企业间借贷合法化的利弊分析与发展趋势

对我国企业间借贷合法化的分析在任何时候都不能仅仅从抽象的法律原则和法律逻辑分析，而要从企业间借贷的现实需求和经济基础的历史演变出发，探求特定时空背景下的金融现象与国家政策，以此为基础展开企业间借贷合法化的利弊分析才具有现实性和针对性。

1．我国企业间借贷合法化的利弊分析

亚当•斯密的《国富论》中金融理论认为，只有拥有足够的资本才能实现有效的劳动分工，才能致富。因此，资金是企业的血液。而现实生活中企业资金“供需两旺”，经营状况良好的企业与迫需救济的企业并存，我国并未对其搭建平台予以疏通资金的流动，放开企业间借贷是应对市场经济发展之需。第一，有利于缓解资金充裕与资金匮乏企业间矛盾。第二，有利于加快金融体制改革。民间借贷及企业间借贷的蓬勃发展是由于我国金融法律制度明显滞后于经济发展需求所致，降低了金融配置效率。企业间借贷能够为我国金融体制改革引入竞争机制，促使银行业对自身信贷资源进行优化配置，为市场提供更加优质、高效和便捷的信贷产品。第三，有利于市场经济的发展与完善。企业间借贷活动的禁止是计划经济时代的产物，将信用集中于银行等金融机构，有利于国家对信用的管理控制，从而有利于国家宏观调控目标的实现和经济发展的稳定。目前我国已从计划经济体制向市场经济体制转变，公权力对市场交易的干预和介入应当是金融市场的一种补充，而非主导。任何事物都有两面性，在我国金融体制改革尚未完成之际，完全放开企业间借贷会对我国的法律制度和金融市场造成冲击，主要体现在以下几点：第一，企业间借贷利息的隐蔽性，将会导致高利贷盛行，危害企业健康发展。企业间借贷行为一般采取非法手段进行法律规避，如完全放开恐导致高利贷盛行，企业高息负债后，由于企业自身经营存在问题等因素将会导致企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，如此恶性循环会严重影响企业健康发展。第二，企业间借贷行为的不规范性，增加社会的不稳定因素。由于企业经营状况不稳定、借贷手续不规范，将会发生借款人的盲目借款行为，导致放款者风险加大，不能按时归还资金的问题频出，很容易造成民事纠纷，甚至“兵戎相见”给社会带来了不稳定的因素。第三，企业间借贷的不受控性，危害国家对金融市场的宏观调控。目前我国金融体制改革尚未完成，各种配套措施还未建立，如完全放开企业间借贷将会导致国家巨大资金的“体外循环”，资金受利息驱使，将会流入国家限制的行业，不利于国家对于金融资产的宏观调控。综上所述，目前依据我国的社会经济情况，完全放开企业间借贷并非明智之举，我们应在拓宽企业融资渠道与避免冲击国家金融秩序之间寻找一个平衡点，以更好地适应我国经济发展的现状。

2．我国企业间借贷的发展趋势分析

本文通过对法院判决书和各地高院的意见整理发现，各地司法机关对于企业间借贷合同效力的认定同以往发生了很大的改变，即对企业间借贷合同的效力由绝对无效向有条件认定有效转变，而对利息的民事制裁向尊重私法领域的意思自治转变。（1）借款利息上缴向利息返还转变。本文通过对1996—2013年的60份判决书划分为两个阶段整理分析。发生在1996—2004年的30件企业间借贷案件，法院一律认定为无效，且有16件采取民事制裁手段对利息收缴，12件对利息不予支持，只有2件判决对利息予以返还；而2005—2013年的30件案件中，有2件判决合同有效，28件判决合同无效，但对借款利息予以收缴的为0件，对利息不予支持的有12件，支持返还利息的有18件。显然，近些年来法院对企业间借贷合同效力认定的态度缓和许多，其对企业间借贷已放弃了利息予以收缴的民事制裁手段，向尊重私法领域的意思自治转变。（2）司法机关已有条件地认定企业间借贷合同有效。各省高院针对本地经济情况，已相继出台了针对企业间借贷合同效力认定的司法意见。例如广东省高院对于企业间借贷行为虽认定为无效，但要同时返还本金和利息，已舍弃民事制裁手段对利息予以收缴。辽宁省高院认为除对那些出借企业以谋取暴利为目的而与借用企业签订的借款合同确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴外，对其他的企业间的借贷合同不宜轻易认定无效。对借贷双方约定的利息如果没有超出同期银行贷款利率，也可予以确认。江苏省高院指出，企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，利息按照银行同期同类贷款基准利率计算。浙江省高院指出对于企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”。社会法学的目标是法律机构能更全面、理智地考虑法律必须从现实出发，并且运用于社会事实。上述地区经济发展迅速，中小企业资金需求旺盛，各地法院企业间借贷案件应接不暇，在丰富的实践经验中法院面对经济形势作出了灵活的应对。因此有条件地承认企业间借贷合同效力乃是顺应现实经济社会发展的客观需要。

三、我国企业间借贷的法律保障之路径选择

企业间借贷作为我国经济转型期普遍的一种现象，具有一定的合理

性，但在放开企业间借贷行为时也应注意防范金融风险。对于企业间借贷的法律保障而言，核心是理念和规则，只有通过理念的思考和规则的建构，才能真正为解决我国企业间借贷的现实问题提供有效的法律保障。

1．企业间借贷合法的保障理念

（1）秉承契约自由的理念。

金融指货币资金的融通，不自由，如何融通？货币是金融市场的核心客体，货币主体在金融市场中实现其意志力的扩张，须依合同方式进行，而合同的根本要素就是契约自由。契约即为一种合意，民法上的主体可以按照自己的意愿创立契约，处分自己的私有财产或处理自己的私人事务，缺乏当事人意思自治不能形成契约。契约自由包括当事人决定是否订立契约的自由、选择相对人的自由，也包括内容自由和形式自由，不论其内容如何、形式如何、法律概需尊重当事人的意思。市场经济的法律要体现当事人的自由意志，契约自由是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它是自由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能并鼓励人们负责任地建立经济关系。企业作为市场经济中的重要一员，依据契约自由原则进行资金借贷是其应有之义。

（2）秉承金融安全的理念。

企业间借贷是法律行为，是企业的理性选择。从本性上应保障其行为自由，但金融安全关系国家经济命脉，在保障其契约自由的同时也要兼顾金融安全。金融安全指货币资金融通的安全和整个金融体系的稳定，金融安全程度越高，金融风险就越小；反之，金融风险越大，金融安全程度就越低。哈耶克指出：“个人理性在理解它自身运作能力方面，有着一种逻辑上的局限；个人理性在认识社会生活的作用存在着极大的限制，其无法脱离生存和发展它的传统和社会而达到这样一种地位。”因此企业间借贷将会导致大量资金流出官方正规金融体系，加大社会资金“体外循环”程度，造成金融信号失真，削弱国家宏观调控效果，增加金融脆弱性和金融危机爆发的可能性，危及金融安全。因此，国家要对企业间借贷行为进行有效的监管和适度干预，减少企业间借贷的盲目性，防范金融风险。

（3）秉承诚实信用的理念。

诚实信用原则作为法律中的帝王条款，在企业间借贷中亦为重要。诚实信用原则指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。诚实信用理念兼具衡平功能与效率功能。衡平功能要求衡平当事人利益与社会利益的冲突和矛盾，要求当事人正当行使权利，不得以自己的民事活动损害第三人及社会利益，必须在法律范围内以符合其社会经济目的方式行使自己的权利。另外诚实信用作为一项基本的商业道德，当事人在交易中诚实守信有利于社会形成真正信用制度，促进交易迅捷并降低交易费用。因此对企业间借贷要求双方当事人在诚实信用的理念下行使权利履行义务，兼顾合同当事人和社会共同利益，降低交易费用，促进经济发展。

2．企业间借贷合法的法律保障具体措施

综上所述，在经济转型时期，企业间借贷是银行信用的一种良性补充，对于企业间借贷我们不能因噎废食，全部否定其借贷合同的效力，有条件地承认企业间借贷合同的效力已成为一种发展趋势。“对于企业间借贷我们可以本着制度，迁就现实的理念，采取合理的程序与相应的措施使企业间借贷合法化。”建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，但是完全放开企业间的借贷并不可取，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。因此我们应从以下几个方面建构企业间借贷行为法律保障机制。

（1）明确企业间借贷合同有效的基本条件。

我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定任何非法金融机构和非法金融业务活动必须予以取缔。因此企业间借贷行为不应发展为非法金融活动，应严格限制其合同生效条件：①企业借贷资金需为自有资金。企业借贷资金需为自有资金，不能以从银行获得的贷款进行“以贷放贷”，或者以非法集资款进行放贷，否则借贷合同无效。②企业间借贷不以营利为目的。企业间借贷的目的应定在互相帮助以解决临时性周转资金的目标上来，严控企业间借贷以投资营利为目的。企业间借贷有偿并不意味营利，后者具有连续性和职业性特征。③企业间借贷用途合法。出借方要对贷款方的贷款用途进行考察，如明知其进行违法活动依然放贷，则合同无效。④企业间借贷应向有关部门进行登记备案。因企业间借贷数额巨大，如完全放开恐引起金融风险，不利于国家金融宏观调控，因此企业应在民间借贷登记服务中心进行登记备案，未设立民间借贷登记服务中心的可在中国人民银行进行登记备案，否则借贷合同不受法律保护。综上所述，企业利用其自有资金不以营利为目的且向国家有关部门进行登记的借贷合同有效，受法律保护。

（2）明确企业间借贷利息返还标准。

从上文中企业间借贷判决书中的利息返还形式可以看出，利息返还形式多种多样，缺少规范性。企业间借贷利息应符合国家金融规定，且应根据其效力的有无制定不同的利息返还标准。利息返还形式因借贷合同效力不同而具有不同的标准。企业借贷合同有效情形下，借款期限内的利息按照当事人约定，有约定的按照约定，但超过银行同期贷款利率4倍的利息不予保护，无约定的，视为不支付利息；逾期利息因其具有金钱之债被侵害转换而成的损害赔偿之债，因此采取有息推定规则，按照同期银行贷款利率进行返还。企业间借贷合同无效情形下，对于借款期间利息不予支持，逾期利息如有约定且约定利率低于银行同期贷款利率的，按照约定计算；如无约定则按照银行同期贷款利率计算。

（3）强化企业内部控制机制，防范资金流失风险。

企业内部章程严控企业借贷，防范资金流失风险。企业间借贷数额巨大，稍有不慎有可能引发企业的资金链断裂，引发金融危险，危害当事人合法权益。因此企业的内部规章制度应严格控制放贷人权限，如严格按照我国《公司法》规定公司董事或者高级管理人员将公司资金借贷他人必须经股东会、股东大会或者董事会的同意，建立责任人负责制，严格审查借款目的及还款能力，并要求借款方提供担保，防范企业内部资金流失风险。

（4）加强国家外部监管，防范金融风险。

企业间借贷属于商事借贷，现代商法具有的公私法结合特征，意味着意志自由与国家管制的结合。在无效与有效之间，企业间借贷合同的效力附有条件，即企业间所达成的合同应登记公示方可生效，由此平衡国家、企业与投资者等各方的利益。因此国家的外部监管制度体现在以下两个方面：第一，建立企业间借贷登记备案管理制度。国家应设立民间借贷登记服务中心方便企业借贷登记管理，以加强民间资金流向动态监测，对大额和可疑资金交易将加强审查和分析，对违法违规的资金借贷行为将及时认定并予以立案查处。如果借贷企业未进行登记备案，则对其利益不予保护，并处以相应的罚款。企业间借贷行为进行登记备案，便于国家对金融的宏观管理，也可减少双方当事人矛盾冲突，降低企业融资成本。第二，加强企业间借贷次数和总量控制。企业间借贷目的是为了促进我国实体经济发展，为了防止企业进行非法金融活动，利用企业间借贷进行资金投资，危害我国实业经济发展，我国应通过制定法规规定企业间借贷在一个会计年度内的借贷次数和总量，由中国人民银行根据国家宏观调控的总体形势和规划，设置借贷次数和总量幅度范围，各地根据其具体经济形势可在中国人民银行设置的范围内作出灵活规定，这样既可以满足中小企业的资金需求，又可对其进行风险监管，防止金融危险爆发。