新刑诉法论文篇（1）

《刑事诉讼法》第96条规定了律师会见权：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”《律师法》关于律师会见权的规定体现在第33条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”就会见权而言，新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人，取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制；但是现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

（二）律师阅卷权

在阅卷权方面，《律师法》与《刑事诉讼法》法典的冲突主要体现在阅卷的范围上。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”通过对法条的比较可以看出，律师的阅卷权已经由律师可以查阅、摘抄和复制与案件有关的技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料；《刑事诉讼法》规定律师在移送阶段仅仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，律师阅卷权的范围明显狭窄。

（三）律师调查取证权

我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”新《律师法》规定律师可以凭律师执业证书和律师事务所证明，向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项，而不必经过被调查人或单位的同意。对于律师的调查收集证据，新《律师法》给予了两个渠道，一是申请办案机关调查；二是自己调查。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。结合新《律师法》第33条，从侦查阶段开始，律师凭律师执业证书和律师事务所证明就可以自行开展调查了。而通过《刑事诉讼法》第37条的规定可以看出：首先，律师向任何单位或者个人进行调查取证,都必须取得被调查者的同意。其次，律师向被害人及其提供的证人进行调查取证,不仅要取得被害人、证人的同意,而且还要经由检察机关或者法院许可。再次，按照《刑事诉讼法》规定，只有辩护人才可以调查。

（四）律师辩护身份

新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”实际上这一条规定已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来，那就是从审前程序中侦查阶段开始，到审判阶段律师的权利是一样的，律师要求会见可以不需要经过批准，律师可以会见不被监听。换言之，从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了。但是《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，这显然将侦查讯问阶段的律师排斥在辩护人范围之外。《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”有学者认为，律师在侦查阶段，只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，而不是也不能行使法律意义上的完全的辩护权。[1]我国刑诉法并未明确规定律师在侦查阶段属于“诉讼参与人”中的哪一种。按照《刑事诉讼法》的相关规定，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助并不具有辩护人的诉讼地位，甚至连“诉讼参与人”都不是。[2]也就是说，律师尽管能够为刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人提供一些帮助，但律师的有限参与不足以改变刑事侦查程序的基本格局。

（五）律师执业言论豁免权

律师执业言论豁免权是指律师在法庭上的辩护言论，不受法律追究的权利，即司法机关不得因律师在法庭上发表的辩护言论而拘留、逮捕律师或追究律师的法律责任。[3]新《律师法》第37条规定了律师执业言论豁免权：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”尽管我国律师法顺应国际的趋势，规定了律师在诉讼过程中的言论豁免权，但是，仅仅是有限的言论豁免权，因为第37条又规定了“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的例外条款，使得律师们仍然担心，如果“严重扰乱法庭秩序”的判断标准依旧掌握在法官手里，该条款可能会成为法庭制裁律师的依据，而且，此处的规定非常的不确定，例如何为恶意诽谤他人，达到什么样的程度要追究法律责任，具体包括哪些责任形式，民事责任，行政追究，刑事责任，还是职业处罚，例如，吊销执照，停业，罚款等等。但无论如何，“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”这一规定，对于中国律师执业权利的保障已经是具有里程碑的意义，也是新《律师法》在理念上的一大进步！

二、新《律师法》和《刑事诉讼法》在理念上的冲突

（一）传统诉讼理念和现代诉讼理念的冲突

在我国，传统的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》目的就是为了保证侦控机关能够通过刑事诉讼活动有效地惩罚犯罪、控制犯罪，打击犯罪，维护社会秩序。对赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的相应诉讼权利明显不足，在实践中刑讯逼供、超期羁押、律师参与诉讼难、律师辩护难等现象的发生与传统的刑事诉讼理念有着直接关系。现代的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》价值体现不仅要保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪，维护社会秩序，而且要满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需求。[4]罪刑法定和无罪推定原则是现代刑事法律理念的两大基本原则。前者已为我国刑法所规定，后者在我国刑事诉讼法中却并不明确。新《律师法》充分体现了无罪推定原则。《刑事诉讼法》对无罪推定原则的基本精神作了借鉴，在第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反课以其如实回答侦查人员讯问的义务，现实中侦查仍存在以获取被告人口供为中心的倾向，以刑讯逼供或其他非法方法获取口供的现象也时有发生。

（二）惩治犯罪和人权保障的冲突

长期以来，我国受大陆法系职权主义诉讼模式的影响，在刑事诉讼中已经形成重实体真实、轻程序正当，重惩罚犯罪、轻人权保障的诉讼理念。体现在立法上，现行《刑事诉讼法》对如何充分发挥刑事诉讼惩罚犯罪犯罪、控制犯罪的功能特别重视，突出表现在立法对侦控机关权力行使的限则未予充分关注；体现在司法实践中，侦控机关的人权观念较差，刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权、律师参与诉讼难等现象不胜枚举。[5]修改后的《刑事诉讼法》虽然在指导思想上追求惩罚犯罪与人权保障的平衡，但这种平衡是在惩罚犯罪的框架下定位人权保障的实现，不太关注权利保障。我国宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，这是发展的一个重要里程碑，同时也对刑事诉讼中的人权保障提出了更高要求。新《律师法》更多的体现人权保障的理念，在惩罚犯罪和人权保障并重的基础上找到了平衡点和落脚点，通过扩大律师的辩护权，为控诉方提出和赢得设置障碍，使律师在诉讼中与执法人员地位平等，能够抗衡权力机关，在刑事诉讼中形成控、辩、审三方稳定的三角结构。

三、新《律师法》适用冲突解决的路径选择

（一）修改《刑事诉讼法》

1.修改《刑事诉讼法》的必然性

新《律师法》为解决律师执业中存在的会见难、阅卷难、取证难等问题而规定了一些新的措施。但新《律师法》的修订和出台是否就能起到根本改善律师执业环境的作用呢?《律师法》作为行业法，它的法律适用范围是有限的，必须考虑与相关基本法的衔接。许多问题的解决，更多地需要依靠诉讼法等基本法作相应改动。基本法不改，《律师法》的规定的律师权利在实践中很难落实到实处。因此，只有通过《刑事诉讼法》等基本法的修改以及出台相关的立法解释，使其能与《律师法》协调和衔接起来，才能使律师更好地行使权利、履行义务，才能更好地依法维护当事人的合法权益，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法治建设中的作用，为构建和谐的社会主义法治社会做出更大贡献。

2.修改《刑事诉讼法》的可行性

根据《宪法》第62条和《立法法》第7条的相关规定，可知由于《刑事诉讼法》是刑事诉讼领域的基本法律，所以全国人大有权对其进行修改；在全国人大闭会期间，全国人大常委会也可以对《刑事诉讼法》进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触。《律师法》不是基本法律，所以其修改应由全国人大常委会进行。如果是全国人大对《刑事诉讼法》以及全国人大常委会对《律师法》进行修改，则修改没有法律上的限制；但是如果全国人大常委会对《刑事诉讼法》进行修改，则必须是部分修改，而且不得同《刑事诉讼法》的基本原则相抵触。

（二）出台立法解释

1.出台立法解释的必然性

新刑诉法论文篇（2）

>> 新刑事诉讼法框架下刑事诉讼监督的拓展 新刑事诉讼法视野下的文检鉴定之我见 新刑事诉讼法视野下的强制医疗 论新刑事诉讼法视野下电子证据的审查 新刑事诉讼法后侦查监督工作的定位 新刑事诉讼法下刑事和解制度的考察 新刑事诉讼法视角下刑事和解制度的健全 新刑事诉讼法视角下减刑假释“同步监督制度”的完善与思考 刑事诉讼法修改对刑事诉讼监督的影响及应对 新刑事诉讼法的证据制度 新刑事诉讼法下检察官职责及角色的定位 解读新刑事诉讼法第151条下的控制下交付 我国新刑事诉讼法关于诉讼监督的完善及不足 新刑事诉讼法下的证人出庭制度的价值浅析 新刑事诉讼法下的监视居住制度研究 新刑事诉讼法视角下的刑讯逼供防范机制 对新刑事诉讼法下转变侦查模式的几点思考 新刑事诉讼法下电子证据的取证初探 新刑事诉讼法下的刑侦工作 论新刑事诉讼法中的刑事和解程序 常见问题解答 当前所在位置：l。

[2]国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第14条。

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1976年版。

[2]刘玫主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年10月版。

[3]程荣斌主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社1999年10月版。

[4]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版。

[5]贺恒扬：《侦查监督论》，河南大学出版社2005年版。

[6]张文显：《法理学》，北京高等教育出版社2007年。

[7]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2004年版。

[8]陈卫东：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002版。

[9]龙宗智、杨建广：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2004年版。

[10]戴玉忠，万春主编：《刑事诉讼法再修改与检察监督制度的立法完善》，中国检察出版社， 2008年版。

[11]周世勋：《刑事立案监督初探》，中国刑事法杂志，总第23期。

[12]陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005 版。

[13]卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2002版。

[14]龙宗智：英国检察制度的重大改革，《人民检察》1987年第6期。

[15]陶建旺、元明：《完善刑事立案监督的立法构想》，《人民检察》2008年第3期。

[16]陈光中：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版。

[17]周国均：《侦查程序论》，法律出版社1994年版。

[18]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版。

[19]李永红、李庭华：《刑事立案检察监督若干问题研究》，《法学》1999年第11期。

[20]王建军：《关于刑事立案监督的几个问题》，2001年第一期法律应用研究，中国法律出版社。

[21]周洪波、单民：《关于刑事立案监督的几个问题》，《人民检察》2004年第4期。

[22]谷祖颖：《立案监督在司法实践中存在的问题及对策》，《当代法学》2002年第10期。

[23]徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制搞及立法理由》，法律出版社2005年版。

[24]党晓军：《刑事立案监督若干问题探析》，《中国刑事法杂志》2005年第3期。

[25]向泽选、晓晨主编：《法律监督与刑事诉讼救济论》，北京大学出版社2005年版。

[26]李婚、孙景山：《完善立案监督制度的凡点思考》，《中国检察官》2006年第4期。

[27]蒙旗：《论行政机关移送罪案的法律监督》，《广西政法管理干部学院学报》2002年第8期。

[28]吕萍：《刑事立案程序的独立性质疑》，《法学研究》2002年第3期。

[29]邢娜：《对刑事立案监督若干问题的探讨》.《前沿》2000年第5期。

新刑诉法论文篇（3）

在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。

21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。

一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势

20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。

（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的活动。刑事诉讼与“抓住罪犯戴上手铐押进囚车送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。

（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。

（三）刑事诉讼法学体系将建立并臻于完善。毋庸讳言，中国刑事诉讼法学体系至今尚未真正建立起来。现有以“刑事诉讼法学”命名的教科书无不是对刑事诉讼法规定的刑事诉讼制度、原则和程序的解释说明，虽有少数学者不满于此，而把一些刑事诉讼范畴罗列进去，但并没有改变其注释法学的本质。刑事诉讼基本原理研究的滞后，制约了中国刑事诉讼法学的发展，并使为刑事诉讼实践问题提出的对策仅为“头痛医头，脚痛医脚”，因没有正确的理论支持而造成“痼疾”丛生。21世纪的中国刑事诉讼法学将继续关注刑事诉讼立法与司法实践，顺应刑事程序正当化的世界潮流，根据刑事程序法治原则的要求，为刑事诉讼实践建构科学的诉讼制度与原则体系，提供合理的刑事程序模式。这体现了理论对实践的指导意义，也是理论成熟后的必然结果。同时将更加关注刑事诉讼基础理论、基本范畴、学科规范以及研究方法的探讨与建设，将对刑事诉讼背后蕴藏的各种基本理念与制约动因进行深层的探索。随着上述研究的深入进行，刑事诉讼法学的学科体系将真正建构起来并臻于完善。这一体系应当包括三大块内容：第一，刑事诉讼基础理论以及包容公平、正义、效率等价值评判要素的理论阐释；第二，符合现代法治要求的刑事诉讼制度与原则体系；第三，刑事诉讼程序正当性、合理性的理论论证、技术解析以及实证描述。

（四）国际化趋势将增强。21世纪的中国是开放的中国，与世界各国的经济、文化交流将更加频繁。在这一世界大趋势下，中国刑事诉讼法学必将走向国际化。国际间刑事诉讼法学理论的相互吸收和借鉴会更多，彼此融合的趋势将进一步增强。进入新世纪，中外刑事司法实践面临着许多同样的问题，如案件的增多与司法资源短缺之间的矛盾对提高诉讼效率的要求，使得简易程序等速决程序成为各国刑事诉讼法学家关注的焦点，刑事诉讼如何实现保障人权的功能，等等。而且随着刑事司法国际标准的逐步确立与推行，各国刑事诉讼法学家有了更多相同的研究课题。中国刑事诉讼法学应当成为世界诉讼文化的一部分，应当与国际同行进行交流，具有刑事诉讼法学学科的共同概念、范畴以及基本的普遍性原则、规则和研究方法。国际化趋势下的中国刑事诉讼法学既要注重理论的内发性，又要兼顾刑事诉讼法学理论发展的世界趋势，将自己置身于国际刑事诉讼法学体系内，才能真正建构起现代化的中国刑事诉讼法学。

二、21世纪中国刑事诉讼法学的主要研究课题

21世纪的中国，随着社会主义法治建设的更加完善，刑事诉讼法学必将发生深刻的变化。通过以上对新世纪刑事诉讼法学发展趋势的探索并结合当前刑事诉讼法学的研究状况，我们认为，21世纪的中国刑事诉讼法学应当着重解决以下重要课题。

（一）进一步发掘程序的价值，引导人们树立正确的程序观念，强调程序正义对法治建设的保障作用。

长期以来，人们关注法律的公正，普遍把侧重点放在实体公正方面，即实体法的适用是否正确，是否产生了好的案件处理结果等等，而相对忽视了司法程序适用的公正性问题，忽略了法律程序本身恰恰左右或影响着参与者所应得的公正待遇。事实上，程序具有独立的品格，以及不依附于实体的自在价值，程序在更深的层次上决定着实体法创制的权利义务的实现状况。正确地理解程序的价值有助于我们完整准确地理解法治原则、理解法的本质，在我国特殊的国情条件下更有着重大的现实意义。

正当程序原则不仅体现了公平与正义的基本理念，而且更是这些理念对法律程序的必然要求。这一原则的确立，会使得程序优先于实体，从而基本上杜绝重实体轻程序的现象。近现代的程序公正观念特别是正当程序原则虽然产生和完善于英美国家，但是它在20世纪已逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准，并且为联合国的一系列法律文件所确立。比较而言，我国不仅没有确立这一原则从而实现程序的优先性，甚至对正当程序问题的重视也远未成为全社会的共识。我们强调对程序正义的问题予以足够的关注，不仅仅因为它体现一个国家司法制度的公正和理性程度，对防止司法腐败、保障人权，健全社会主义法治具有重要的意义；而且因为对它的研究近年来已经达到了一个历史性的新起点，虽仍显单薄，但是无疑有助于丰富整个刑事诉讼法学的理论内容，转变其在人们心目中单纯“注释法学”的形象。未来的中国刑事诉讼法学将通过对刑事程序自在价值的更加深入的研究，引导人们树立一种正义的程序理念，重视程序自身规律，进一步完善程序立法并进而构筑公正、科学的刑事诉讼程序，从而保障程序主体在诉讼体制内获得的权利得以充分地实现。

（二）加强对刑事诉讼基础理论的研究。

基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。自从20世纪80年代我国刑事诉讼法学确立了自己的学科地位以后，特别是近十几年来，刑事诉讼法学界开始对刑事诉讼法学的一些基础理论问题进行探讨，取得了许多研究成果。虽然总体上说这些研究还处于起步阶段，但是无疑开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次。21世纪的中国刑事诉讼法学应当对这些基础理论问题从哲学的高度继续进行探索。总体上主要有如下一些问题：

1.刑事诉讼目的论。这是关于刑事诉讼的产生根源及其存在意义的理论。目的论的研究是一个抽象性、理论性很强的课题，相对于刑事诉讼法学基础理论的其他部分来说处于一种基础性、前提性的位置，它指导着我们对刑事诉讼程序制度的设计，因而进一步研究的现实意义也很强。

2.刑事诉讼价值论。刑事诉讼活动具有多元价值，如自由、秩序、公正等等。价值论旨在就刑事诉讼价值进行分析，合理规制个人权利和国家权力之间的分配关系，并在将理论和实践相结合的基础上，充分地研究刑事诉讼法与刑事诉讼程序在整个法治建设中的地位和作用。

3.刑事诉讼职能论。刑事审判活动作为多方参与的活动，具有不同的职能结构，一般来说，不同的审判程序模式决定了控诉、辩护、审判三种诉讼职能的不同形态，对诉讼职能的研究有助于我们建构有中国特色的刑事审判体制。

4.刑事诉讼构造论。刑事诉讼构造论以一系列诉讼方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律关系及其矛盾与调和为研究对象。我国刑事诉讼构造既有自己的个性，又与国外刑事诉讼构造基本类型有共性特点。应当以刑事诉讼目的为指导，继续完善我国刑事诉讼的构造。

5.刑事诉讼文化论。以刑事诉讼文化现象为基本研究对象的刑事诉讼文化论从20世纪90年代初提出以来，学科理论框架和学科内容都尚待未来的刑事诉讼法学界通过广泛开展研究进行丰富和完善。

6.刑事诉讼主体论。主要研究刑事诉讼主体的范围与职权或权利以及主体之间的相互关系等。我国刑事诉讼法学对于刑事诉讼主体、客体、行为以及法律关系的研究没有深入进行，因而刑事诉讼主体理论尚未形成完整、深刻的理论体系。

7.刑事诉讼法律关系论。它以司法机关与诉讼参与人的诉讼上的权利义务为研究对象，尤其是以刑事诉讼行为理论作为刑事诉讼法律关系理论的核心。这一问题的研究还有待深化。

（三）研究和完善我国刑事诉讼制度、诉讼原则与诉讼程序。

无须讳言，刑事诉讼制度和原则理论许多都是由资产阶级法学家提出和发展起来的，受意识形态的影响，我国刑事诉讼法学界在过去很长的时期里对其中一些领域未予涉足或涉足不深，留下了令人遗憾的空白点。与此同时，长期以来被奉为圭臬的一些诉讼制度和原则理论却在我们解放思想、全面开展研究刑事诉讼理论时遇到了前所未有的挑战，例如“以事实为根据，以法律为准绳”原则，公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则等等如今都面临颇多的争议。面对刑事诉讼法治迅猛发展的要求，21世纪的中国刑事诉讼法学必须着重研究我国诉讼制度与诉讼原则的重新建构，以社会主义法治建设实践为基础，破除条条框框的束缚进行理性的思考和重新审视，求真务实，创建有中国特色的社会主义刑事诉讼制度、诉讼原则和程序。

1.确立注重保障诉讼主体程序权利原则，是诉讼法的国际标准之一，也是我国刑事诉讼法治的发展方向。现代法治社会的重要标志之一就是赋予公民保护自己基本权利的资格和能力，其对诉讼提出的要求，也不限于解决纠纷，而更加强调通过解决纠纷实现对人权的保护。诉讼机制必须能够充分、平等地保障当事人行使自己的诉讼权利，否则不仅得不到当事人的信任，而且极易引起当事人的敌视和破坏，从而也就失去了存在的基础和意义。

综观世界各国诉讼制度在“二战”后的发展过程，可以发现，被告人权利内容的扩大及加强被告人权利保护无疑是最为重要并至今仍在持续进行的一个趋势。许多国家大幅度地修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标，设定了无罪推定等大量体现保护被告人权利精神的原则和程序。另一个值得注意的发展趋势是，随着对犯罪现象认识深化和人权保障运动的发展，刑事被害人的地位经历了由高到低再逐渐提高的历史过程。被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视。人们已经有了这样的共识：被害人是刑事诉讼的启动要素之一，与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立并不可代替的；维护国家利益与维护被害人的利益应当兼顾。这无疑已经对传统的以被告人和国家相对立为研究支点的刑事诉讼理论构成了革命性的挑战，也使据此构建的诉讼模式受到了一定冲击。因此，进一步探索兼顾国家利益与个体利益、均衡被害人权利与被告人权利的诉讼权利保障的理论已经成为跨世纪刑事诉讼法学的重大课题之一。

2.公正审判是审判制度的最高价值目标，也是刑事诉讼中的核心问题。尽管我国为实现公正审判所进行的改革和努力是多方面的，也取得了举世瞩目的成就，但是不可否认还存在许多问题和不足。具体来说主要有，没有真正做到法官独立，法院体制行政化，审判独立容易受到法院内外多种因素干扰；控辩关系不对等，造成诉讼结构严重失衡，一定程度上影响了公正裁判；彻底贯彻直接言词原则在立法和司法实践中均有很大的难度；庭审中的辩护权受到很大限制，缺乏诸如证据开示等制度的保障等等。解决公正审判这一重大课题，需要立法、司法和法学研究领域的共同努力，刑事诉讼法学应当为实现公正审判进行科学论证和总结，并不断提供强大的理论前导和理论支撑。

3.刑事诉讼对查明案件事实和保障公民合法权益的双重需求决定了强制措施制度存在的必要性，也决定了实施强制措施的过程中贯彻无罪推定原则的重要性。我国1996年修订的《刑事诉讼法》从总体上强化了被追诉者的诉讼主体地位，但是在对强制措施进行司法审查以及切实保障被追诉者的人身权利等方面仍存在不少缺陷。应当以人权保障作为适用强制措施的核心，加强这方面的理论研究。

4.反对被迫自证有罪原则是在反纠问式诉讼的过程中确立起来的一项诉讼原则，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础。这一原则及沉默权的规则已被世界上绝大多数国家的刑事立法所确认并实行，具有广泛的影响。我国在诉讼立法上未规定沉默权，而规定了犯罪嫌疑人有如实陈述的义务，对于采用非法手段收集的证据的效力也没有作明文的排除规定，这在客观上助长了为追求实体真实而牺牲程序公正的做法；而刑事诉讼法学理论界对是否赋予犯罪嫌疑人沉默权长期以来也有争议。我们认为，肯定反对被迫自证其罪原则、赋予被追诉人以沉默权符合刑事诉讼发展的国际潮流，也是我国在保障人权方面应尽的国际义务，学界需要进一步加强对它们的研究。

5.诉讼效益的最大化是通过尽可能科学地配置司法资源、合理地设计诉讼程序来实现的。国家在既定条件下所能投入的司法资源总是有限的，因此提高诉讼效率以取得最大的案件处理量就至关重要，由此，许多国家在刑事诉讼中广泛采用了简易程序或其他速决程序。我国刑事诉讼法对简易程序的设置，符合我国司法实践的客观需要，但毕竟只是原则性的规定，在理解和适用上还存在不少问题，有待于理论上探讨和实践中摸索解决。

6.在证据理论方面，我国尚未形成覆盖采证、取证、质证、认证等证据的采纳及运用的各个环节的证据规则及违法后果的系统的证据制度，与众所周知的证据在诉讼中的灵魂作用很不相称，必须加强对适应诉讼体制转型要求的证据制度的研究。相对于介绍得较多的国外刑事诉讼的证据制度，研究在法理上能够成立而且为司法实践所普遍认可，既反映诉讼规律又符合我国实际情况的证据制度缺乏大的突破，扭转这种徘徊不前的局面应当成为刑事诉讼法学急待研究的课题。

7.关于建构新型侦检关系、上诉不加刑原则、二审程序、死刑复核程序、死刑执行程序等具体制度、原则、程序的研究日趋深入，成果颇丰，这里难以一一细述，但无疑是今后继续进行理论研究的可喜的开端。

（四）密切关注国外刑事诉讼立法、司法实践和法学理论的最新进展，加强对刑事诉讼国际标准的研究。

跟踪和研究国外刑事诉讼法学理论与司法实践经验，开拓了我国刑事诉讼法学理论的视野，扩大了诉讼法学的研究空间，也是跨世纪的刑事诉讼法学的重要使命。联合国大会及其所属组织通过了一系列有关刑事司法准则的国际公约和其他文书，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本原则》等一系列法律文件，基本上反映了刑事诉讼程序改革的大趋势，也是司法现代化的必然要求，更是人类走向文明进步的共同财富。21世纪的中国刑事诉讼法学迫切需要研究有关国际准则的内在合理性及其与我国法治状况的协调问题，并以此为契机，推动我国的司法改革进程。另一方面，国外刑事诉讼中许多先进的制度和程序往往经历了几十年甚至上百年的实践，虽不能说其不具备存在的合理性，但是有些制度不仅在发源国的发展变化很快，而且同一种制度在不同的国家明显地有着不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必须注意与法律本土资源的亲和问题。

21世纪中国刑事诉讼法学要研究的课题还有很多，任务光荣而艰巨。本文所提出的问题难免挂一漏万，但是毋庸置疑，中国刑事诉讼法学将通过研究这些课题取得扎扎实实的进展，从而不负时代的重托，创造出中国刑事诉讼法学新的辉煌。

三、21世纪中国刑事诉讼法学研究应注意的几个问题

21世纪中国刑事诉讼法学的发展充满了机遇和挑战。迎接挑战，抓住机遇，是中国刑事诉讼法学再创辉煌的关键。为了推动刑事诉讼法学研究的深入进行，保障21世纪中国刑事诉讼法学的顺利发展并取得切实的成就，应着重注意以下几个问题。

（一）树立适应新世纪法治要求的诉讼观，积极开展理论研究。21世纪是法治的世纪。刑事诉讼法学者应转变传统的刑诉观，树立崇尚法治理性和程序正义的现代刑诉观。应当进一步解放思想，大胆探索，积极拓展新的研究领域，挖掘新的范畴，不断丰富刑事诉讼法学理论体系。应具有学术自主性与超然性，鼓励理论创新、制度创新，并应保持宽松的学术空间，主张学术无。学者应结合本国实际及世界刑事程序的发展趋势，研究刑事程序法治的原理原则，并通过参与立法指导和影响实践。事实上，在1996年修改刑事诉讼法时，刑事诉讼法学家的作用已经受到重视，学者已成为影响立法的一支重要力量。在21世纪，刑事诉讼学者应发挥更为积极的作用。此外，就现状而言，中国学者对外国刑事诉讼法学理论研究的动态关注不够，受语言等因素的制约，与国外同行尚不能进行及时的信息交换。为此，应积极创造条件，加强国际间的学术交流与对话，让开放的中国刑事诉讼法学理论体系不断吸收、借鉴别国先进、合理的理论成果，从而不断走向成熟，并向外国同行展示中国刑事诉讼法学理论研究的最新成就。

（二）加强刑事诉讼法学研究主体的队伍建设，造就一大批从事刑事诉讼法学理论研究的专门人才。队伍建设是刑事诉讼法学理论研究顺利进行及取得成就的保障，必须予以高度重视。目前，重实体轻程序的观念开始转变，刑事诉讼法的程序价值日益凸显，其魅力吸引了一批学者加盟刑事诉讼法学研究队伍，而刑事诉讼法学的硕士、博士的培养体系也已形成，相当一批中青年学者成长起来，成为刑事诉讼法学研究的中坚力量。中青年学者视野新颖开阔，为刑事诉讼法学的研究带来了勃勃生机。为了扩大刑事诉讼法学的影响，仍应继续大力培养高层次、高素质的刑事诉讼法学研究人才，应注重其创新能力与综合素质的培养。刑事诉讼法学者亦应不断提高自身的素质，应注意从法哲学、法理学等部门法学以及其他社会科学甚至自然科学的研究中汲取营养，要不断扩大研究领域，做到视野开阔，而不能局限于仅在本学科内研究问题。刑事诉讼法学者之间应加强内部联系，迅速反映研究状况，传递研究信息。还应加强刑事诉讼法学研究组织机构的建设，有针对性地、经常性地组织学术研讨活动，或达成共识，或形成争鸣，以活跃研究气氛，扩大刑事诉讼法学的社会影响。

（三）逐步实现学术规范化。目前，刑事诉讼法学研究规范化不足，尚未建立起一套本学科的学术规范以规范术语、概念与范畴的使用。在实践中，人们往往各用自己的语词。如关于庭前证据公开制度的表述，就存在着诸如证据开示、证据展示、证据先泄、证据先悉等各种术语，再如对日本的“状一本主义”就有唯书主义、一张书主义、书一本状主义等多种用法，当然，这里主要是由于翻译不一致造成的。此外还有的是因学者之间缺乏沟通造成的。刑事诉讼法学作为一门科学，应当具有自身的逻辑体系以及概念与范畴系统。唯此，方能体现出本学科的科学性与严谨性。为了保证21世纪中国刑事诉讼法学研究的顺利开展，急需对现在刑事诉讼法学研究中使用的基本范畴、概念、术语进行系统的分类整理，强化使用时的规范性。刑事诉讼法学者亦应自觉规范学术研究，在相同的语境内进行对话与交流，共同推动中国刑事诉讼法学的发展。

（四）不断开创新的研究方法，坚持多元方法论的指导。结构优良的方法论体系对科学的发展至关重要。21世纪中国刑事诉讼法学欲取得重大进展，必须借助于多元方法论系统。目前，注释的方法仍居主导地位，已经在很大程度上阻碍了中国刑事诉讼法学理论层次的提升，注释的方法必不可少，但应当从主导地位退下来。阶级分析的方法在某些领域中必须坚持，但不应制约刑事诉讼法学的应有发展，应更多地看到刑事诉讼中具体程序与规则等的普遍性。人类早期的刑事诉讼理论与实践是现代刑事诉讼法学的重要研究对象，因此历史的方法不能抛弃。比较的方法对了解国外刑事诉讼理论动态以及吸收、借鉴外国刑事诉讼理论研究成果具有重要意义，亦须坚持。理论联系实际的方法对于应用性强的刑事诉讼法学而言无疑永不过时，等等。此外，也是更为重要的，为了提升刑事诉讼法学理论的学术品位，使其真正成为一门科学，法哲学、价值分析、结构功能分析、综合研究等方法必须引入刑事诉讼法学的研究之中，并应占据重要的地位。这些方法对刑事诉讼法学的发展更为根本，不仅关系到中国刑事诉讼法学理论化、学术化水平的提高问题，而且关系到中国刑事诉讼法学未来在国际刑事诉讼法学界的地位与影响。

【参考文献】

[1]徐静村主编.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997.

新刑诉法论文篇（4）

众所周知，传统媒体是凭借报刊、电视、广播等媒介向用户提供信息和服务的传播形式和媒体形态。新媒体时代是利用数字科技、网络信息技术、移动技术服务、通过互联网、无线网、卫星等传播渠道以及电脑、电视、手机等服务终端，向用户提供服务的新媒体形式。这种服务形式打破了原有的交流模式，促进了国际之间的交流协作。刑事诉讼法学是指国家专门机关在诉讼参与人的参与下，依法揭露、证实和惩罚犯罪并保障无罪的人不受到刑事追究的全部活动。那么中国新媒体时代的到来对各行各业都产生了深远影响，促进了经济政治的快速发展，在新媒体时代下我国的刑事诉讼法学也应该顺应时展趋势，与国际接轨，更好的服务社会。

 

一、 新媒体时代我国刑事诉讼法学取得的成就

 

(一)刑事诉讼法学理论研究成果

 

新媒体时代，信息交流更加便捷，利用网络平交流的便利性与共享性，使得我国刑事诉讼法学理论研究在视角上更加扩展，理念日益更新，理论范畴得到深度挖掘。刑事诉讼法学在理论研究中，更加注重人权保障和司法公平性的研究，改变了以往单方面惩罚犯罪的目的，体现了以人为本的理念，优化刑事诉讼法程序，真正做到实体公正与程序公正并重。这种理论上的创新也符合国际发展的主流趋势，是具有中国特色的又跟得上国际形势的刑事诉讼法学理论。这种刑事诉讼法学的革新，对于中国参与国际事务、维护世界和平有重要意义。

 

(二)刑事诉讼法学制度上日益完善

 

在新媒体时代下，社会政治和经济都在适应中转变，随着社会制度的日益完善，刑事诉讼法在社会影响下，更要适应社会变化，以家庭为代表的社会组织以及数字媒体都对刑事诉讼法制度的社会化变革有促进作用，改变了以往刑事诉讼法旧的刑事诉讼格局，使之更加讲究民主和法治。在新媒体时代，刑事诉讼活动的开展更急注重社会的参与程度，这对于完善社会结构，和谐家庭生活、估计群众参与的良好方式。

 

(三)创新型刑事诉讼法手段

 

传统时代下，我国的刑事诉讼法善于采用推理法和分析法，缺乏数据支持和社会理论支撑。在新媒体时代下，网络技术的迅速发展使得交流和沟通变得直接和简便，我国的刑事诉讼法在研究法方法上不断创新，依靠互联网平台，利用计算机和手机的便利性，以问卷调查方式征集社会上关注的刑事诉讼立法焦点问题，拓宽了我国公民参与刑法诉讼法的立法途径，有利于激发社会活力和维护社会的稳定公平。根据大众调研方式，获取所需的数据信息。有了问卷调研和数据的支持，刑事诉讼法新研究方法就有了科学根据和合理性，大众意见的积极参与更体现了我国恪守以民为本，立法为民的治国理念。

 

(四)宪法对刑事诉讼法的影响

 

在新媒体时代，宪法的重要性得到充分发挥，刑事诉讼法学的稳健发展离不开宪法的日益完善，在刑事诉讼法的法律条文都可以在宪法中找到相应的条款支持。这样的刑事诉讼法，根据权威性和说服力。这是一个日益健全和完善的过程，也是一个正规化的过程，也是我国宪法和刑事诉讼法相互作用的结果，这对于以后健全法律法规是一个好的借鉴。

 

(五)刑事诉讼法研究体系

 

在传统媒体时代，我国的刑事诉讼法学有很多不足之处，例如热点关注度过高，研究具有反复性：交叉学科缺乏独到见解;对国外刑事诉讼法学了解甚少等问题。随着新媒体时代的到来，这些问题依靠数字信息时代都有了良好的解决办法。新媒体时代互联网以其高效化办公特点，给广大刑事诉讼法学工作人员带来了国际上先进的刑事诉讼法学体系，促进单学科和交叉学科的研究上的融会贯通，国际国内热点焦点都能及时分享。随着互联网的高效利用产生的激烈的思维碰撞，这不仅给我过刑事诉讼法学体系研究带来了新思维、新想法，还对世界各国立法研究体系产生积极影响。

 

二、新媒体时代下刑事诉讼法学未来发展的趋势

 

(一)建立公正、高效、权威刑事诉讼法制度

 

在新媒体时代，为了社会的长治久安，网络信息世界和现实世界的和平发展，在依托新媒体这一传媒媒介，体现维护公正、高效、权威的刑事诉讼法，运用新媒体时代高速发达的共享资源，建立层次健全的价值体系，具有科学性和实践性的刑事诉讼法制度，对于实现社会正义、公平，促进和谐社会建立都有重要意义。

 

(二)注重听取大众网络声音

 

随着网络平台的开放，新媒体时代，群众的自由言论权得到最大限度的发挥，出现了众所纷纭的表达方式，对于刑事诉讼法执行和立法都起到了监督和督促的作用。特别是群众参与以后保障人权这一问题，使得我国刑事诉讼法更加健全，人权的保障不但要对受害人还包含嫌疑人，更加体现了刑事诉讼法的公平性。但是对于网络上的大众声音相对嘈杂，文化水平和政治立场各有不同，所以应该秉承宽严相济的态度，对于合理化具有积极作用的声音应该听取支持，对于恶意煽动是非，造成大众恐慌的、不怀好意的声音，应该及时追究其责任。这样才能维护新媒体时代性我国刑事诉讼法的公平性和全面性，还对刑事诉讼法成为实体法有重要的推动作用。

 

(三)坚持刑事诉讼法理论与实际相结合

 

对于形式诉讼法理论的研究在新媒体时代已经取得了突破性进展，不但适应了中国特色的社会主义发展方向还能够适应国际发展趋势。但是形式诉讼法学理论的成熟不能代表我国刑事诉讼法的成熟，在理论方向正确的前提下，应该结合实际情况，使理论更加具有实际应用性。依托先进的互联网资源和数字化资源，在进行理论研究的同时，不断推进实践化的发展。及时将理论联系实际，作用于实际。只有科学的理论与实际相融合，理论间接或者直接服务于实际，才能真正发挥理论研究的重要性，理论作用于实际，与实际相结合，还会不断推进实践的实施，也就能反作用于理论的深入研究。

 

(四)利用新媒体，营造和谐社会氛围

 

刑事诉讼法的建立和健全，其主要目的就是维护社会的安定，缓解社会冲突和矛盾，营造一个和谐的社会氛围，充分发挥刑事诉讼法的调节作用。协调社会中各阶层和生活学习中产生的各种矛盾，在做到以人为本的同时，维护社会秩序，为社会创建公平、公正的社会大环境。保证人民群众在和谐的环境下工作和学习，统筹兼顾、协调发展，捍卫人民群众的正大利益，维护社会的平稳发展。

 

(五)刑事和解原则的落实

 

在新媒体时代，社会更加讲求公平性和和谐性，刑事诉讼法学的研究，也是为了更好的为人民群众服务，适当采用宽严并济的刑事诉讼办法，利用互联网技术，综合国外发达国家刑事诉讼法学的优秀经验，结合中国的实际情况，建立健全体系化和制度化，优化诉讼程序，深度落实政策法规，使我国的刑事诉讼法的和解原则落到实处。

 

(六)健全形式诉讼程序

 

人权保障的落实情况与刑事诉讼法的诉讼程序有至关重要的作用，这也是刑事诉讼法研究的重点，保障人权是刑事诉讼法的根本目标。正是由于人权的保障的要求，要求我国刑事诉讼法学在程序上必须做到严谨无误，二者是相互促进的关系。只有捋顺刑事诉讼法诉讼程序，才可能保证人权保障的实现。在新媒体时代，互联网技术和信息技术的应用，以及职能手机和电脑的快速普及，大大增加可我国公平形式社会监督的义务，在新媒体时代要求刑事诉讼法学在应用时，应该更加讲求准确性和无误性。还应该具有包容性和接纳性，当然这里指的包容性和接纳性，并不是要求刑事诉讼法学对网络信息语音言听计从，而是要合理运用网络声音，在健全刑事诉讼程序的同时，做到人权保障工作的落实，二者辩证统一，具有相同的重要性。

 

(七)刑事诉讼法关注度提高

 

新媒体时代下，由于网络信息的开放性、便利性、共享性，使得刑事诉讼法学的关注度越来越高。这是中国经济快速发展的结果也是法治社会建立的重要标志。广大网民乐于参与刑事诉讼法学的讨论，也关注我国刑事诉讼法在程序上、理论上、实践上以及立法上存在的问题和不足。通过互联网线上和线下的沟通交流，发表对刑事诉讼法学实践的看法和观点，对于我国广大群众建立刑事诉讼法学意识和健全法律常识都有重要意义。同时刑事诉讼法参与度的提高，很大成度上起到了宣传的作用，对于增加政府公信力、维护公正、公平有积极作用。同时对于有犯罪思想的人起到一定的威慑作用。对于构建社会主义和谐社会和法制社会都有重要意义。

 

(八)推动刑事诉讼法工作的开展进程

 

新媒体时代下，刑事诉讼法工作的开展更加透明化和清晰化，随着民众参与度的提高，给刑事诉讼法学工作人员，带来无形的工作动力。使得刑事诉讼法学工作人员更加规范流程操作、态度更急积极认真，做事更加能够公平公正，促进了我国刑事诉讼法学部门的内部氛围，是一种积极向上的影响。这种影响对于规范化进程的加快有重要的意义和作用。

 

三、结语

 

新刑诉法论文篇（5）

中图分类号：D915 文献标识码：A

一、刑事和解的生成研究

96年《刑事诉讼法》修改后，对抗式诉讼模式在我国刑事司法界产生了深刻影响。之后十几年，我国刑事诉讼法学者的研究重点在于如何通过完善对抗成效来进一步推进诉讼改革。而在以英美为代表的实行陪审制的国家，经过几十年的发展，纯粹的对抗模式受其固有的缺陷限制而越发显露出不能承受现代司法之重的征兆。 基于效益的目的，西方国家开始趋向于追求协商合作型司法的治理模式，如美国的辩诉较易、德国的恢复性司法等。我国刑事和解制度的改革就是在这种国际大背景下进行的，但又完全不同于西方的改革模式。我国刑事和解制度源于司法实践，具有实证先行的特点，其创始之代表是北京市朝阳区所进行的司法改革。朝阳区人民检察院在改革中制定了具有刑事和解性质内容的《轻伤害案件处理程序实施规则试行》。后来，安徽、上海、浙江等地也进行了类似实验和改革。不过，因实情迥异，各地刑事和解的适用范围和标准差异很大。因刑事和解在司法实践改革中取得了巨大成效，两高也在相关的司法制度文件中对刑事和解制度进行了确认。新法正式明确了刑事和解制度，内容方面基本上是对司法实务界改革的一种总结，只是在使用范围方面进行了限度扩张和变更。因此，刑事和解的兴起是我国实践提炼产生的，不是照抄照搬西方制度，是东方经验，而非西方经验。

二、刑事和解的价值分析

学术界对刑事和解价值功能的分析比较深入。笔者主要从法理学角度出发，对刑事和解具有正、负功能两方面的价值取进行理论方面的客观阐述。

（一）平衡理论下的正功能分析。

平衡理论（ equity theory） 主要探讨的是公民在特定情况下通过成本的，选择实现公平正义的合理期待。平衡理论其实是一种策略型的价值平衡，是经济人理论在社会学中的一种反应，其得以实现的基础是人的主体性的实现。在当事人诉讼模式下，被告人防御权已基本得到有效设置，平衡理论则主要着重于被害人保护理论，必须将被害人从客体转变为主体，才能确保实质意义上的价值平衡。在刑事和解中，被害人从刑事诉讼的旁观者变成参与者，在权益得到补偿的同时，又对诉讼结果产生了期待性影响，具有实质性的主体性地位。同时，被告人在与被害人和解状态下，对程序启动和对抗收益有一定的话语权，得以免于国家制造的犯罪标签 ，或可承受相对较轻的处罚，被告人的社会化角色重塑的几率大大提升。因此，被告人和被害人的主体性能得以展现，刑事对抗变成了刑事合作，双方当事人在合作中凸显了主体性。当事人主体性的实现也在一定程度上恢复了受损害的社会关系。同时，替代性的刑事和解措施有利于解决复杂疑难案件，削减审判中复杂的对抗程序带来的资源浪费。

（二）犯罪学国家理论下的负功能分析。

犯罪学国家理论认为犯罪是公民对统治秩序的挑战和破坏，国家取代公民对犯罪进行制裁具有必要性和可行性，其目的在于报应和威慑。在古典犯罪学派的影响下，国家追诉犯罪必须遵循罪行法定、罪行相适应等原则。有的学者认为，刑事和解则是对刑罚原则的一种违背。刑事和解是将惩罚性的权力交由公民决衡，具有主观恶意的被告人因可以预判和解下的轻缓化审判结果而无惧制裁，从而影响刑罚的威慑效果和犯罪预防功能，罪、刑、罚似乎在和解中突破了报应的理论价值和法律预期。部分学者担忧，新法下的刑事和解因弥漫于诉讼的各个阶段，不可避免地扩大警察刑事程序启动裁量权和检查机关裁量权。在目前建立有限政府的大背景下，司法权力的扩大不利于将“权力关在笼子里”。更何况，目前法官审判中立性尚不能予以保证， 司法腐败已饱受社会诟病，当事人在判决前进行和解交易或成为富人规避法律制裁的“有效途径”。刑事和解带来的司法腐败的机会成本将会大大降低。再加上现行的刑事和解制度缺乏调查机制、评估机制和帮教机制，刑事和解的实施效果在理论上可能有待考量。笔者认为，刑事和解的负功能很大程度上是学者们立足于对抗型司法得出的评判结果。

三、传统对抗型司法理念

二战后，基于对人权的保护，西方国家的司法改革更加关注追诉对象在诉讼程序方面的人权保护，以罗尔斯的《正义论》为理论溯源点，纷纷建立了沉默权制度、律师有效辩护、非法证据排除等司法规则，其目的就是在在被告人拒不认罪的前提下，确保其能在中立的法官面前与国家追诉机关进行平等武装对抗，至少能从程序上保证法律真实的发现。可见，传统的刑事诉讼本质上是一种对抗型司法。

其实，对抗型司法的理念最早是由美国学者帕克在其“刑事诉讼的两种模式”中提出来的。 帕克认为刑事诉讼中存在“犯罪控制”和“正当程序”两种模式。而另外一位美国学者格里芬斯则对帕克的两分法进行了批判，他认为帕克的两分法都是对抗式诉讼模式的两个方面。从实质意义上来讲，帕克的两分法是在国家――被告人两造格局大框架下进行的研究，因而属于广义上的国家追诉主义理论。不过，对抗型司法准确地描述了传统刑事诉讼的构造格局，为刑事诉讼模式尤其是当事人诉讼模式下的改革做出了卓越贡献，现今很多增强被告人防御权利的刑事诉讼制度都是在对抗型司法理念的指导下建立的，且对后来学者们关于诉讼模式的研究提供了新的理论视角，并逐渐成为刑事诉讼研究的主流理论。

不过，对抗型司法逐渐暴漏出其潜存的缺陷和不足，如对抗型司法是建立在被告人拒不认罪的前提下来建设司法构造，若被告人认罪则无疑冲击了其理论根基；对抗型司法所遵循的罪行法定原则在确保普遍正义的同时，忽略了犯罪的具体情形，抹杀了个别正义；对抗型司法忽视了被害人的权益保护，被害人成为刑事诉讼中被遗忘的人，等等。

四、合作型司法新理念

古典学派追求普遍正义，实证法学派通过研究强调个别正义。龙勃罗梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素论”，他指出犯罪是个人体质、社会和地理环境三方综合的结果，并针对性地提出对不同犯罪人进行区别矫正的理念。德国著名刑法学家李斯特在反驳菲利“三要素论”的基础上，提出了“二元”的犯罪原因论，主张刑罚个别化，适用刑罚应根据不同种类的犯罪而定，从而创造出“行为人主义”的刑罚观念。美国的辩诉交易制度正是倡导刑罚个别化理论的实践代表。刑罚个别论强调的是对当事人中的被告人个体正义的保护。对被害人权益的保护则是从德国学者的研究开始。德国人汉斯・冯亨蒂希创立了被害人学，主张要强化被害人在犯罪学研究中的地位，以制度关怀的形式突出被害人在刑事诉讼中的主体性。被害人学理论了过去国家――被告人的分析模式，转向以个人本位为视角来分析犯罪和司法构建。各国司法制度改革也逐渐过渡到追求被告人和被害人两者权益共同保护的层面。最具代表的是起源于北美洲而后在西方国家花开遍地的恢复性司法。恢复性司法强调通过协商恢复犯罪者与受害人之间的关系，同时也十分强调社区通过参与解决刑事纠纷以发挥其应有作用。恢复性司法是建立在对传统司法制度批判的基础上，体现的是一种社会层面上的恢复正义，是一种后现代法治主义的流变思潮， 有的学者也称之为复合正义。

新法增设的刑事和解特别程序，体现了对个别正义的重视，因此也可利用恢复正义理论、平衡理论、叙说理论等刑事谅解方面的理论来解说，可以看作是一种广义上的恢复性司法。但我国刑事和解制度理念来自于儒家和合文化崇拜和民间私立救济习惯，并不完全等同于恢复性司法。从某种意义上来说，我国的刑事和解可看作是一种刑事契约，即双方当时通过和解对罪刑关系的发生、变更和消灭达成一种共识，且这种共识可以进行预期评估判断，具有刑事实体价值。因此，刑事和解表现出民事侵权化的一些特点，具有弹劾式诉讼私人的某种特性，是公权力对私权利的适度让步，体现了自然法理论色彩。不过，刑事和解并不规避公权力的干预，和解方式、内容和结果最终要交付司法机关予以监督、审查和处理，以避免因私了而导致国家司法干预的排除，从而减少犯罪黑数的大规模出现。

可以说，刑事和解是一种新型司法模式。其得以应用的前提是被告人认罪，基础是双方当事人的刑事伙伴关系， 并以双方当事人和解而非对抗的方式来合理的影响诉讼效果，是一种合作型司法。根据犯罪学理论，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。据学者统计，在中国刑事司法实践中，在侦查阶段做有罪供述的嫌疑人在95%以上，在法庭上放弃无罪辩护的被告人一般也不低于80%。因此，刑事和解具有适用的实践基础和广阔的应用空间，也为刑事诉讼变革开辟一条新的道路。

五、结语

进入20世纪以来，对抗式司法虽然呈现出一些缺陷，但在刑事诉讼中的主流地位仍是不容挑战的。合作型司法作为一种新型诉讼模式，可作为对抗式司法的一种协调和补充。这也正是古典学派和实证学融合的产物，是普遍正义和个别正义、报应正义和恢复正义相融合的结果。刑事和解为我们提供了一种全新的刑事诉讼理念，必将对以后的司法改革产生十分重要的影响。

（作者：李金锋，重庆警察学院治安管理系讲师；龚政，重庆警察学院，助理工程师）

注释：

实行陪审制或当事人主义的法治国家，对抗式诉讼模式是其必然要求。参见：申世涛.刑事审前程序前言问题研究，知识产权出版社，2008年8月第1版，第105页至110页。

标签论是研究犯罪的一种理论，它是对犯罪社会危害论的一种反思。参见：王大伟.欧美警察科学原理，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版，第218―223页。

美国著名法学家赫伯特・帕克在其著作《刑罚的局限性》一书中提出了美国刑事司法学界影响甚广的刑事司法制度运行的两种模式：正当程序模式和犯罪控制模式。详见马跃著.美国刑事司法制度.中国政法大学出版社，2004年9月第1版，第5页―7页。

犯罪学认为，刑事被害中的被害人具有被害性、可责性、互动性和自塑性，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。参见张绍彦主编.犯罪学教科书.法律出版社，2000年12月第1版。第134―135页。

参考文献：

[1]刘伟.背景与困境： 刑事和解制度的理性考察，河北法学，2007年5月第25卷第5期.

[2][德] 汉斯・约阿希德・施奈德著，许章润译. 国际范围内的被害人. 中国人民公安大学出版社， 1992版，第419页.

[3]陈光中、葛琳.刑事和解初探，中国法学，2006年第5期.

新刑诉法论文篇（6）

中图分类号：d915 文献标识码：a

一、刑事和解的生成研究

96年《刑事诉讼法》修改后，对抗式诉讼模式在我国刑事司法界产生了深刻影响。之后十几年，我国刑事诉讼法学者的研究重点在于如何通过完善对抗成效来进一步推进诉讼改革。而在以英美为代表的实行陪审制的国家，经过几十年的发展，纯粹的对抗模式受其固有的缺陷限制而越发显露出不能承受现代司法之重的征兆。 基于效益的目的，西方国家开始趋向于追求协商合作型司法的治理模式，如美国的辩诉较易、德国的恢复性司法等。我国刑事和解制度的改革就是在这种国际大背景下进行的，但又完全不同于西方的改革模式。我国刑事和解制度源于司法实践，具有实证先行的特点，其创始之代表是北京市朝阳区所进行的司法改革。朝阳区人民检察院在改革中制定了具有刑事和解性质内容的《轻伤害案件处理程序实施规则试行》。后来，安徽、上海、浙江等地也进行了类似实验和改革。不过，因实情迥异，各地刑事和解的适用范围和标准差异很大。因刑事和解在司法实践改革中取得了巨大成效，两高也在相关的司法制度文件中对刑事和解制度进行了确认。新法正式明确了刑事和解制度，内容方面基本上是对司法实务界改革的一种总结，只是在使用范围方面进行了限度扩张和变更。因此，刑事和解的兴起是我国实践提炼产生的，不是照抄照搬西方制度，是东方经验，而非西方经验。

二、刑事和解的价值分析

学术界对刑事和解价值功能的分析比较深入。笔者主要从法理学角度出发，对刑事和解具有正、负功能两方面的价值取进行理论方面的客观阐述。

（一）平衡理论下的正功能分析。

平衡理论（ equity theory） 主要探讨的是公民在特定情况下通过成本的，选择实现公平正义的合理期待。平衡理论其实是一种策略型的价值平衡，是经济人理论在社会学中的一种反应，其得以实现的基础是人的主体性的实现。在当事人诉讼模式下，被告人防御权已基本得到有效设置，平衡理论则主要着重于被害人保护理论，必须将被害人从客体转变为主体，才能确保实质意义上的价值平衡。在刑事和解中，被害人从刑事诉讼的旁观者变成参与者，在权益得到补偿的同时，又对诉讼结果产生了期待性影响，具有实质性的主体性地位。同时，被告人在与被害人和解状态下，对程序启动和对抗收益有一定的话语权，得以免于国家制造的犯罪标签 ，或可承受相对较轻的处罚，被告人的社会化角色重塑的几率大大提升。因此，被告人和被害人的主体性能得以展现，刑事对抗变成了刑事合作，双方当事人在合作中凸显了主体性。当事人主体性的实现也在一定程度上恢复了受损害的社会关系。同时，替代性的刑事和解措施有利于解决复杂疑难案件，削减审判中复杂的对抗程序带来的资源浪费。

（二）犯罪学国家理论下的负功能分析。

犯罪学国家理论认为犯罪是公民对统治秩序的挑战和破坏，国家取代公民对犯罪进行制裁具有必要性和可行性，其目的在于报应和威慑。在古典犯罪学派的影响下，国家追诉犯罪必须遵循罪行法定、罪行相适应等原则。有的学者认为，刑事和解则是对刑罚原则的一种违背。刑事和解是将惩罚性的权力交由公民决衡，具有主观恶意的被告人因可以预判和解下的轻缓化审判结果而无惧制裁，从而影响刑罚的威慑效果和犯罪预防功能，罪、刑、罚似乎在和解中突破了报应的理论价值和法律预期。部分学者担忧，新法下的刑事和解因弥漫于诉讼的各个阶段，不可避免地扩大警察刑事程序启动裁量权和检查机关起诉裁量权。在目前建立有限政府的大背景下，司法权力的扩大不利于将“权力关在笼子里”。更何况，目前法官审判中立性尚不能予以保证， 司法腐败已饱受社会诟病，当事人在判决前进行和解交易或成为富人规避法律制裁的“有效途径”。刑事和解带来的司法腐败的机会成本将会大大降低。再加上现行的刑事和解制度缺乏调查机制、评估机制和帮教机制，刑事和解的实施效果在理论上可能有待考量。笔者认为，刑事和解的负功能很大程度上是学者们立足于对抗型

法得出的评判结果。

三、传统对抗型司法理念

二战后，基于对人权的保护，西方国家的司法改革更加关注追诉对象在诉讼程序方面的人权保护，以罗尔斯的《正义论》为理论溯源点，纷纷建立了沉默权制度、律师有效辩护、非法证据排除等司法规则，其目的就是在在被告人拒不认罪的前提下，确保其能在中立的法官面前与国家追诉机关进行平等武装对抗，至少能从程序上保证法律真实的发现。可见，传统的刑事诉讼本质上是一种对抗型司法。

其实，对抗型司法的理念最早是由美国学者帕克在其“刑事诉讼的两种模式”中提出来的。 帕克认为刑事诉讼中存在“犯罪控制”和“正当程序”两种模式。而另外一位美国学者格里芬斯则对帕克的两分法进行了批判，他认为帕克的两分法都是对抗式诉讼模式的两个方面。从实质意义上来讲，帕克的两分法是在国家——被告人两造格局大框架下进行的研究，因而属于广义上的国家追诉主义理论。不过，对抗型司法准确地描述了传统刑事诉讼的构造格局，为刑事诉讼模式尤其是当事人诉讼模式下的改革做出了卓越贡献，现今很多增强被告人防御权利的刑事诉讼制度都是在对抗型司法理念的指导下建立的，且对后来学者们关于诉讼模式的研究提供了新的理论视角，并逐渐成为刑事诉讼研究的主流理论。

不过，对抗型司法逐渐暴漏出其潜存的缺陷和不足，如对抗型司法是建立在被告人拒不认罪的前提下来建设司法构造，若被告人认罪则无疑冲击了其理论根基；对抗型司法所遵循的罪行法定原则在确保普遍正义的同时，忽略了犯罪的具体情形，抹杀了个别正义；对抗型司法忽视了被害人的权益保护，被害人成为刑事诉讼中被遗忘的人，等等。

四、合作型司法新理念

古典学派追求普遍正义，实证法学派通过研究强调个别正义。龙勃罗梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素论”，他指出犯罪是个人体质、社会和地理环境三方综合的结果，并针对性地提出对不同犯罪人进行区别矫正的理念。德国著名刑法学家李斯特在反驳菲利“三要素论”的基础上，提出了“二元”的犯罪原因论，主张刑罚个别化，适用刑罚应根据不同种类的犯罪而定，从而创造出“行为人主义”的刑罚观念。美国的辩诉交易制度正是倡导刑罚个别化理论的实践代表。刑罚个别论强调的是对当事人中的被告人个体正义的保护。对被害人权益的保护则是从德国学者的研究开始。德国人汉斯·冯亨蒂希创立了被害人学，主张要强化被害人在犯罪学研究中的地位，以制度关怀的形式突出被害人在刑事诉讼中的主体性。被害人学理论推翻了过去国家——被告人的分析模式，转向以个人本位为视角来分析犯罪和司法构建。各国司法制度改革也逐渐过渡到追求被告人和被害人两者权益共同保护的层面。最具代表的是起源于北美洲而后在西方国家花开遍地的恢复性司法。恢复性司法强调通过协商恢复犯罪者与受害人之间的关系，同时也十分强调社区通过参与解决刑事纠纷以发挥其应有作用。恢复性司法是建立在对传统司法制度批判的基础上，体现的是一种社会层面上的恢复正义，是一种后现代法治主义的流变思潮， 有的学者也称之为复合正义。

新法增设的刑事和解特别程序，体现了对个别正义的重视，因此也可利用恢复正义理论、平衡理论、叙说理论等刑事谅解方面的理论来解说，可以看作是一种广义上的恢复性司法。但我国刑事和解制度理念来自于儒家和合文化崇拜和民间私立救济习惯，并不完全等同于恢复性司法。从某种意义上来说，我国的刑事和解可看作是一种刑事契约，即双方当时通过和解对罪刑关系的发生、变更和消灭达成一种共识，且这种共识可以进行预期评估判断，具有刑事实体价值。因此，刑事和解表现出民事侵权化的一些特点，具有弹劾式诉讼私人起诉的某种特性，是公权力对私权利的适度让步，体现了自然法理论色彩。不过，刑事和解并不规避公权力的干预，和解方式、内容和结果最终要交付司法机关予以监督、审查和处理，以避免因私了而导致国家司法干预的排除，从而减少犯罪黑数的大规模出现。

可以说，刑事和解是一种新型司法模式。其得以应用的前提是被告人认罪，基础是双方当事人的刑事伙伴关系， 并以双方当事人和解而非对抗的方式来合理的影响诉讼效果，是一种合作型司法。根据犯罪学理论，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。据学者统计，在中国刑事司法实践中，在侦查阶段做有罪供述的嫌疑人

在95%以上，在法庭上放弃无罪辩护的被告人一般也不低于80%。因此，刑事和解具有适用的实践基础和广阔的应用空间，也为刑事诉讼变革开辟一条新的道路。

五、结语

进入20世纪以来，对抗式司法虽然呈现出一些缺陷，但在刑事诉讼中的主流地位仍是不容挑战的。合作型司法作为一种新型诉讼模式，可作为对抗式司法的一种协调和补充。这也正是古典学派和实证学融合的产物，是普遍正义和个别正义、报应正义和恢复正义相融合的结果。刑事和解为我们提供了一种全新的刑事诉讼理念，必将对以后的司法改革产生十分重要的影响。

（作者：李金锋，重庆警察学院治安管理系讲师；龚政，重庆警察学院，助理工程师）

注释：

实行陪审制或当事人主义的法治国家，对抗式诉讼模式是其必然要求。参见：申世涛.刑事审前程序前言问题研究，知识产权出版社，2008年8月第1版，第105页至110页。

标签论是研究犯罪的一种理论，它是对犯罪社会危害论的一种反思。参见：王大伟.欧美警察科学原理，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版，第218—223页。

美国著名法学家赫伯特·帕克在其著作《刑罚的局限性》一书中提出了美国刑事司法学界影响甚广的刑事司法制度运行的两种模式：正当程序模式和犯罪控制模式。详见马跃著.美国刑事司法制度.中国政法大学出版社，2004年9月第1版，第5页—7页。

犯罪学认为，刑事被害中的被害人具有被害性、可责性、互动性和自塑性，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。参见张绍彦主编.犯罪学教科书.法律出版社，2000年12月第1版。第134—135页。

参考文献：

[1]刘伟.背景与困境： 刑事和解制度的理性考察，河北法学，2007年5月第25卷第5期.

[2][德] 汉斯·约阿希德·施奈德著，许章润译. 国际范围内的被害人. 中国人民公安大学出版社， 1992版，第419页.

[3]陈光中、葛琳.刑事和解初探，中国法学，2006年第5期.

新刑诉法论文篇（7）

三、无罪推定及刑事被告人权利之宪法规定的实现机制 在我国长期的诉讼实践和宪法理论中，刑事诉讼中被告人的诉讼权利并不被视为宪法权利，加之我国宪法权利的实践模式，这种认识和做法切断了宪法权利与诉讼权利之间的天然联系，也使得宪法所规定的公民的相关权利在刑事诉讼中易于被束之高阁。根据这一特点，如要在我国贯彻保障人权的原则，就当然需要在宪法中明文规定无罪推定这一原则以及被告人的有关具体权利，然而，应当看到，宪法关于无罪推定原则所作出的规定，虽然意义重大，但对实现保障人权的原则来说，效用却很可能十分有限：它仅提供了有关刑事被告人权利保护的原则，其实现尚需相应的诉讼法机制。因此，进一步研究无罪推定原则在我国刑事诉讼法律制度中的实现机制问题，具有重要的意义。我们认为，宪法关于无罪推定原则的规定之实现，所需解决的机制问题主要集中在对刑事诉讼法的修改完善工作中。就此而言，刑事诉讼法的修改完善包括两个方面：一是刑事被告人权利规定的明确性、系统性；二是对刑事诉讼中的职权机关的有效制约。以下思路约略可以为这两个问题的解决提供一些基本的参考： 其一，明确我国刑事诉讼法中的无罪推定原则。我国刑事诉讼法中第12条的规定明显地吸收了无罪推定的内涵，有学者认为这一表述更为强调法院定罪的垄断权，而没有直接赋予犯罪嫌疑人、被告人“无罪的人”的主体地位，而后者才是无罪推定原则的核心，因此不能认为我国刑事诉讼法规定了无罪推定原则。[29]笔者认为表述的差别不应成为问题，这种表述是从贝卡利亚的论述发展而来的否定性阐述，也有先例可循，[30]而且，该条文既然规定在法律上不能确定未受有罪判决的被告人有罪，则当然可以推定其在法律上无罪。在宪法有了无罪推定的相关规定之后，这一条文所包含的无罪推定内涵就有了最高效力渊源，其所表达的无罪推定原则将更加明确、确定。然而，我国刑事诉讼法对无罪推定原则的进一步明确规定，仍具有特别重要的意义。 其二，完善刑事诉讼法中被告人的相关具体权利之规定。一方面，应废除与无罪推定原则不相符的规定，最明显的是，我国尚未确认无罪推定原则的一个核心内容亦即犯罪嫌疑人被告人不享有沉默权，因此需要废除关于如实供述义务的规定，在刑事诉讼法中确立沉默权条款。[31]另一方面，应将无罪推定原则所蕴涵、所要求的各项权利系统化。例如，辩护权是无罪推定原则所强调的被告人权利的基本内容，应当使辩护权在刑事诉讼中得到全面、系统的保障。至于无罪推定原则所包含的其他诉讼权利以及有关的诉讼规则，比如被告人不受非法搜查、非法证据不具有证据能力等也应当在诉讼法中得到体现。 其三，完善对于司法机关诉讼行为的法律限制。由于无罪推定原则包含的宪法权利和诉讼权利相当广泛，要切实保护犯罪嫌疑人、被告人享有这些权利，就必须弥补我国刑事程序立法长期存在的一种漏洞，也即，司法机关违反无罪推定原则的诉讼行为应当发生相应的程序性后果，[32]特别是应规定诉讼行为在程序上无效的后果，否则，即使刑事诉讼完善了无罪推定原则以及其权利内涵的规定，但当这一权利受到侵害时如何救济在我国就仍然是个未决的难题。笔者认为，建立诉讼行为制度，尤其是完善其中的诉讼行为无效制度，是保障无罪推定原则的良策。所谓诉讼行为，是“构成诉讼程序所实施合于诉讼法上所规定构成要件之行为，并足以发生诉讼法上之效果者为是。”[33]台湾学者对诉讼行为的主体以及诉讼行为发生的诉讼阶段都有不同的认识。有观点主张诉讼行为的主体是法院、当事人的，也有观点认为主体是法院、当事人、第三人；有认为诉讼行为是指审判中的行为的观点，也有认为诉讼行为也包括审判之前、判决之后的行为的观点。[34]为了保障无罪推定原则得以贯彻，笔者以为诉讼行为应当包括整个诉讼过程的行为。目前，在最容易侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利、违背无罪推定原则的侦查阶段，我国诉讼法规中也有关于诉讼行为无效的规定，但仅限于刑讯逼供取得证据的行为，而且也只是规定了有选择的部分无效，即仅限于以刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的言辞证据无效，实物证据却仍然有效。[35]由此可见，在完善诉讼行为的有关制度以保障无罪推定原则之实现方面，我国刑事诉讼法大有可为。 其四，引入诉权制度，建立和完善相关诉权的行使程序，[36]以制约司法机关，保障无罪推定原则之贯彻。犯罪嫌疑人、被告人所享有的诉权是其对抗国家追诉权的唯一武器，是其诉讼权利的来源。在我国，犯罪嫌疑人、被告人诉权行使渠道不通畅，且缺乏对抗力度，甚至没有相关的对抗程序可供其利用。程序性诉权之实现所面临的问题尤其严重：当无罪推定原则被践踏，犯罪嫌疑人、被告人之宪法权利在诉讼程序中受到司法机关之非法诉讼行为侵害时，应当以何种形式向何者提起何种诉求？应当以何种形式受理该诉求？以何种程序裁决该诉求？作出何种形式之裁决？该裁决可否上诉？这些都是我国刑事诉讼制度之明显应予填补的空白，亟待补充完善。 当然，关于宪法权利规范之实现问题，人们尚有不同观点。有学者认为：“在刑事诉讼中被不当侵犯的宪法基本权利，必须被司法救济已成为各国宪法原则得以有效贯彻的重要保障”，[37]“宪法不入讼，是我国宪法基本权利被侵犯时难于获得实质救济（从而无法实现）的制度性因素”，[38]对此，很多学者提出了宪法司法化的建议，[39]据此建议，犯罪嫌疑人、被告人可以对违反无罪推定原则、侵犯其宪法权利的行为向法院提起宪法权利受到侵害的诉讼，然而，我们认为，这一做法在我国未必可行，因为：我国特殊的宪法权利实践方式，并无宪法权利直接在司法中适用的传统，此其一；当然传统并非不可以改变，但在我国现行的国家权力体制和马克思主义国家理论中，法院尚无监督审查宪法实施之权力，故难以承担此重任，此其二；即使可以突破现行国家权力体制与国家理论，宪法司法化问题涉及修宪，其程序繁杂势必旷日持久，于当前之如涸辙之鱼、需急谋斗升之水的刑事被告人权利保障之事业而言，难奏立竿见影之功效，此其三。因此在笔者看来，以完善刑事诉讼法律之途径来保障宪法所规定的无罪推定原则之实现更现实、可行。而笔者之所以认同无罪推定原则以及相关权利入宪，也完全是由于宪法的根本性大法之性质，取其可以为无罪推定原则提供理念支持与效力渊源，且可为该原则在刑事诉讼立法和司法实践中之具体化与充分贯彻提供宪法基础，这也是笔者在文末特意要强调的一点。 刑事被告人的权利问题是刑事诉讼中的基本问题，对此，笔者曾予以相应的论述。参见王敏远：《刑事被告人的权利——刑事诉讼中的一个基本问题》，载张绍彦主编：《声音与言论》，法律出版社2009年出版。 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。 如美国宪法第4修正案保障公民不受非法的搜查和扣押的权利；第5修正案要求对所有不名誉罪由大陪审团审查起诉，禁止双重处罚，反对被迫自我归罪，非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；第6修正案列举了被告人在刑事指控中享有的权利：迅速、公开审判，被告知指控的性质和理由，与对方证人质证，强制获得有利的证据，获得律师帮助等权利。1966年又通过米兰达案件的判例确立了沉默权。英国1215年《自由大宪章》、1628年《权利请愿书》、1676年《人身保护律》、1689年《权利法案》等宪法性文件的核心内容就是与人身权利和自由保护相关的刑事司法权利。1215年《自由大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经同级之贵族依法裁判，或经国法判决，即不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”。1628年《权利请愿书》提到：“…任何人，除依法律正当程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强迫使其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利。” 1676年《人身保护律》共20条，是一部专门限制国王司法权力的法律，主旨为保障人身自由和安全，大部分是关于刑事司法权利保护的。1689年《权利法案》在结尾声明凡“有损人民之任何宣告、判决、行为或诉讼程序，今后断不应据之以为结论或先例” 。以上宪法性文件都规定了有关无罪推定的具体权利内容。参见董云虎：《世界人权约法》，四川人民出版社，1990年版，第231页以下。 黄朝义著：《无罪推定》，五南图书出版公司2001年版，第12页。 同上，第12页以下。 1948年联合国《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须给予答辩上所需之一切保障。”1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第1 4条规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权视为无罪。”此后，在《联合国少年司法最低限度标准规则》、《欧洲人权公约》等国际公约中均将无罪推定作为重要的内容规定。其他一些公约如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人原则》等，则包括了无罪推定所要求的保障被告人人权的具体内容。 参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第229页以下。 同上，第230页。 同上，第241页以下。 同上。 参见甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年版，第48页。[12] 参见吴新平：《尊重和保障人权与我国宪法的发展》，《法学家》2009年第4期。[13] 参见陆平辉：《宪法权利本质论、价值论与实践论》，《现代法学》2009年第2期。[14] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第288页。[15] 前引12，吴新平文。[16] [英]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社1999年版，第276页[17] [荷]亨利·马尔赛文，格尔·范·德·康著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第1页。宪法吸取了普遍人权的人道主义传统，包括人之为人的自然属性所应当享有的自由、生命、财产、安全等权利，也包括人之为人的社会属性在社会中全面发展所应有的政治、经济、文化权利等。[18] 前引16，哈耶克书，第284页以下。美国宪法修正案第9条曾就此做过小心翼翼的防范，“本宪法中对某些权利的列举，不应被推论为否认或贬低人民所享有的其他权利。”[19] 前引16，哈耶克书，第272页。[20] 前引13，陆平辉文。[21] 1980年11月21日、12月10日张友渔、王汉斌的答新华社记者问。[22]第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”[23]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》一书阐明了该规定的立法原意：“我们反对有罪推定，但也不是西方国家的那种无罪推定，而是实事求是地进行侦查，客观地收集有罪或无罪、罪轻或罪重的各种证据，在人民法院作出有罪判决以前，我们不称被告人是罪犯，但也不说他没有罪或者假定他无罪，如果假定他无罪，那么侦查机关对他进行侦查、采取强制措施就没有根据了。因此，我们的原则是实事求是地进行侦查。”胡康生、李福成主编，李淳、王尚新副主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第15页。[24] 王敏远、郝银钟：《无罪推定原则的基本内涵与价值构造分析》，中国法学网2009年9月28日。相关论述可参见：王敏远著：《刑事司法理论与实践检讨》，第1页以下。[25] 王敏远著：《刑事司法理论与实践检讨》，第32页。[26] 例如，辩护权是刑事被告人的基本权利，而先悉权是辩护权基础，我国现行刑事诉讼法对此却并无明确规定。对此，自1996年刑事诉讼法修改后，笔者曾多次撰文予以揭示。[27] 我国刑事诉讼法对被告人权利的保障不够充分，集中体现在缺乏相关的程序性法律后果这一点上，对此，笔者曾予论述。参见王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，《中国法学》1994年4期。[28] 关于这个问题，宪法学界已有不少值得注意的研究成果。有兴趣的读者可参阅王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版；童之伟著：《法权与宪政》，山东大学出版社2001年版；张学仁、陈宁生主编：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2009年版；肖北庚著：《宪政法秩序论》，中国人民公安大学出版社2009年版；周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2009年版；姜建明：《论诉讼权》，载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2009年版；王戬著：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，2009年四川大学博士论文。[29] 参见程荣斌等：《1996年刑事诉讼法学研究的回顾与展望》，《法学家》1997年第1期。 [30] 如1947年的意大利宪法第27条规定，“被告人在最终定罪以前，不得认为有罪。”《越南宪法》第3章第72条第1款规定：“在没有具备法律效力的法院判决书的时候，任何人都不被看作有罪并要受到刑罚。” 最引起笔者注意的是前苏联分裂出俄罗斯之后，前后宪法关于无罪推定规定的演变，1958年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼法纲要》第7条规定：“非经法院判决，任何人不能被认定为犯罪人受到刑罚。”1961年《苏俄刑事诉讼法》第13条规定：“任何人非依法院刑事判决，不得被认为犯有罪行和应受刑事处罚。”前苏联1977年宪法第160条规定：“非经法院判决和根据法律，任何人不得被认定犯有罪行和受刑事处罚。” 《俄罗斯联邦宪法》在第2章第49条规定：“每个被控告有罪的人在其罪行未被联邦法律所规定的程序证明和未被法院所作出的具有法律效力的判决之前，都被视为无罪。”前南斯拉夫联邦共和国宪法第181条及其刑事诉讼法第3条等等，都是这种否定式立法表述方式。参见：戴学正等编：《中外宪法选编》(下)，.华夏出版社1994年版，第314页以下。[31] 当然，如同国际人权公约的规定那样表述也未尝不可，即刑事被告人享有不被强迫自认其罪的权利。[32] 相关论述请参见王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，《中国法学》1994年第3期。[33] 曹鸿澜：《刑事诉讼行为之基础理论(1)——刑事诉讼行为之效力》，（台）《法学评论》1974年第6期。转引自：陈朴生主编：《刑事诉讼法学论文选辑》（10），五南图书出版公司1984年版，第82页。[34] 同上。[35] 参见《人民检察院刑事诉讼规则》第265条；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条。[36] 相关论述请参见汪建成、祁建建：《论诉权在刑事诉讼中的导入》，《中国法学》2009年第6期。[37] 王戬：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，《法学》2009年第7期。[38] 同上。[39] 参见王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第147页；肖北庚著：《宪政法秩序论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第207页。

新刑诉法论文篇（8）

一、刑事审判模式中的诉讼控制及程序参和

刑事审判模式是指在法庭审判时，法官，检察官和当事人的诉讼地位及其相互关系，以及法官在庭审中调查证据，适用法律的方式。刑事审判模式由刑事诉讼结构决定。对刑事审判模式的考量主要从其构成要素的角度进行，这些构成要素也是划分不同刑事审判模式的标准。一是刑事审判程序在历史上的来源和发展；二是体现刑事审判程序核心特征的诉讼控制分配情况；三是刑事审判程序背后其支配和制约功能的基础性价值观念和思想。本文即从要素二的角度对我国刑事审判模式存在的有关新问题加以分析。

所谓诉讼控制分配情况，是指法官，检察官和被告方在诉讼控制权方面的分配新问题，是对刑事审判程序本质特征进行概括和抽象时所要考虑的最重要的因素，也是对刑事审判程序模式进行划分所要依据的主要制度因素。诉讼控制分为两个方面摘要：一是裁判控制，——通过法官，检察官和被告人三方中的任何一方对裁判结果的最终决定和影响程度加以测定；二是程序控制，指法官，检察官，被告人三方对作为法庭裁判基础的证据在提出和调查方面的控制程度。［1］不同的刑事审判模式，在诉讼控制上差别是很大的。在英美对抗式审判过程中，陪审团控制着对事实新问题的裁断权，法官对案件事实的裁断不拥有控制权，只拥有部分程序控制权，同时拥有对法律适用新问题的决定权。而检察官和辩护律师则在提出证据、询问证人和进行证据评论方面起主导功能，因而对作为裁断根据的事实形成过程拥有极大的控制权。由此可见，在对抗式审判中，控辩双方被答应充分的参和到裁判制作的过程中来，最大限度的影响裁判的结局，具有很大的诉讼控制权。大陆法系的审问式审判，则是按照由法官主导进行的官方调查程序而设计的。在审问式审判中，法官的职责是采取一切必要手段来确定被告人是否犯有被指控的罪行，其主导和控制着证据的提出和调查程序。检察官和被告方在证据提出和事实调查程序中居于次要和辅助地位，只能协助法官从事查明事实真相的活动，无法积极、主动、充分进行证据提出和事实调查活动，也无法对法官的裁判结局发挥较大的影响。由此可见，审问式审判是一种由法官主导进行的司法调查程序，法官对整个法庭调查程序拥有较大的控制权，而控辩双方被分配到的诉讼控制权则相当有限，尤其是被告人。

和刑事审判模式中的控制因素相关的另一个新问题是程序参和。审判活动的本质特征在于“和法庭裁判结果具有直接利害关系的当事人参和裁判制作过程”，“一种法律制度假如不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏。”［2］程序参和被视为刑事审判的基本特征，刑事诉讼的原则，［3］甚至是程序正义的基本构成要素［4］。程序参和体现了诉讼的民主，程序参和权是控辩双方应享有的基本权利，是行使其他权利的基础，也是控辩双方争取有利于自己的实体结果的必要途径。从实体上说，当事人或者说和裁判结果有直接利害关系的人的参和有助于事实真相的查明，从程序上说，这种参和本身就体现了程序的正义。当然，所谓参和并不仅仅是“到场”、“列席”，根本的要求在于当事人能够参和裁判的制作过程并通过自己的行为来影响裁判的结果。在刑事诉讼中，权益可能受到刑事裁判直接影响的主体包括刑事被告人，被害人，国家等各方。程序参和要求上述各方都能够有参和的机会，能力，和效果。

二、我国刑事当事人诉讼控制和程序参和的不足和量刑专门程序的缺失

从以上诉讼控制和程序参和的角度来看我国的刑事审判模式，显然，刑事当事人［5］的诉讼控制权十分有限，程序参和不足。我国的刑事审判模式比较近于大陆法系的审问式摘要：法官主导和控制审判程序，主动调查核实证据；控辩双方在对法庭审理控制方面居于次要和补充的地位；被告人在理论上是诉讼主体，但事实上在绝大多数案件中无法积极有效地参和法庭审判活动，辩护职能不能充分发挥，对刑事审判程序的控制程度极低。经过一些改革，我国的刑事审判模式呈现出这样的特征——既具有职权主义的色彩，又引入了一些当事人主义的因素，同时具有中国特色。但在诉讼控制方面，法官的权力仍然相当大，虽然控辩双方在庭审中有一定的对抗，但是检察官对裁判的做出产生影响仍是有限的，被告人的诉讼控制权则更小。在量刑方面，这一点尤为明显。

刑事审判所要解决的新问题就是判定刑事被告人是否犯有被指控的罪行，假如行为构成犯罪，则进一步在此基础上进行量刑。定罪是量刑的基础，但是这并不能说明量刑就不重要。事实上，对刑事被告人实体权力的影响，往往最终落实在量刑的裁断上。实务中，绝大多数案件审理的焦点往往不是是否有罪的新问题，而是什么罪，以及如何量刑的新问题。

在量刑制度上，我国基本上和大陆法系的相同，——认定事实和法律适用的主体同一，定罪和量刑程序混合。而法律对量刑的专门规定也几乎没有。一方面，控辩双方几乎没有量刑的专门主张，基本不对量刑新问题进行专门的举证、质证、辩论。检察官在公诉中只对定罪新问题发表意见而一般不对量刑新问题发表意见。辩护方在刑事辩护中难以兼顾定罪和量刑两个方面，——假如进行无罪辩护又进行从轻的有罪辩护，逻辑上自相矛盾；假如只进行从轻减轻的有罪辩护，则意味着承认被告人是有罪的。被害人对于量刑新问题，也没有发表意见的途径。另一方面，法官对于量刑新问题裁断，没有专门的程序，实行办公室作业的方式，量刑不公开，判决书中对量刑的理由也不进行专门的陈述。可以说，在量刑新问题上，现行制度没有赋予刑事当事人的诉讼控制权。刑事诉讼的程序公正和实体公正在一定程度上被削弱，并由此产生了一系列新问题，如刑事审判中“重定罪，轻量刑”的做法，如被告人辩护权行使不充分新问题，再如由于量刑新问题引起的上诉、抗诉、申诉、上访，甚至在一定程度上滋生了司法腐败。三、应当构建量刑专门程序

应当建立专门的、相对独立的量刑程序，将刑事审判中的量刑程序和定罪程序相分离，以赋予刑事诉讼各方当事人在量刑新问题上的诉讼控制权，使其充分参和量刑过程，——控辩双方专门就量刑新问题进行充分的举证，质证，辩论，被害人也可以就量刑新问题发表意见。

在我国建立量刑专门程序是有必要的，专门程序使得刑事当事人各方在量刑新问题上充分行使其诉讼控制权成为可能。首先，检察官可以提出量刑建议，并可以提出相关的证据。这是检察机关权的应有之义，其意见对法官公正量刑有参考价值。这样也可以减少对量刑新问题可能提出的抗诉。其次，辩护方可以专门就量刑新问题提出辩护意见，并可以提出相关的证据。这样就给了被告人充分的无罪辩护权。辩护人就可以先做无罪辩护，对被告人是否有罪进行辩护，在无罪辩护失败的情况下，再退而求其次进行从轻减轻的有罪辩护，充分行使辩护权。再次，被害人也可以通过这种程序对被告人量刑发表意见。被害人作为犯罪的直接受害者，对于被告人的定罪量刑自然是十分关注的。陈瑞华教授认为，我们现行的制度和程序只强调了犯罪的社会危害性，而在一定程度上忽略了被害人个人权利的保护，——犯罪被称为“最严重的侵权行为”。被害人除了有赔偿的需求以外还有复仇的欲望，对于后者，可以通过赋予其程序参和权缓解，而以定罪的倾斜来迎合被害人，实际上是牺牲判决的公正性，因此对此只能在量刑上加以考虑。所以，建立专门的量刑程序，通过使被害人享有一定的诉讼控制权，程序的公正性进一步体现，程序吸纳不满、减少对抗、化解矛盾和分歧的功能得以发挥。这对于缓解甚至是解决被害人因为复仇的本能欲望得不到满足而对判决不满导致的申诉、上访新问题，将会发挥重要功能。另外，建立专门的量刑程序也可以在一定程度上排除被害人对定罪的不良干预。这是对从刑事当事人各方诉讼控制的角度对量刑专门程序进行的分析。

同时，量刑专门程序还有其他方面的意义。一是定罪和量刑属于不同的实体新问题，其依据并不尽相同。比如品格证据和前科证据，并不应对定罪产生影响，而只能影响量刑，假如将定罪程序和量刑程序相分离，则可以排除这些因素对定罪的负面影响，利于实现定罪的公正。二是实务中大多数案件最终都是认定有罪的，大多数案件的被告人是认罪的，所以假如将定罪程序和量刑程序相分离，大多数时候定罪程序是可以简化的，可以提高诉讼的效率。同时，这种程序的分离符合实体公正的需要，又能够吸纳不满，可以减少因量刑新问题产生的上诉、抗诉、申诉和上访，这也能够提高诉讼效率。三是专门的量刑程序的构建，可以改变量刑办公室作业，不公开，不说理，完全由法官自行裁量的目前状况。“阳光是最好的防腐剂”，这样不仅在形式上实现了程序的公正，有利于实体公正的实现，也能够防止法官在参和缺失、监督不足的情况下滥用权力，防止这个环节的司法腐败。

四、构建量刑专门程序的具体新问题

要构建量刑专门程序，是否意味着量刑程序要独立于定罪程序？我认为只要相对独立和专门定罪程序至于定罪程序之后即可，尤其是在现阶段下，可以先建立量刑的专门程序，将量刑和定罪在程序上分立，——不一定在要在时空上完全分离，内容上的分离即可。这样的专门的量刑程序，只要科学的程序设计，也可以解决上述的种种新问题。也有人主张将刑事案件做二元分类摘要：被告人不认罪的，定罪阶段和量刑阶段采分离模式；被告人不认罪的，定罪阶段和量刑阶段采合一模式。［6］这样也是有道理的，程序应和具体案件相适应，有针对性，也符合繁简分流，提高诉讼效率的要求。

量刑程序由法院主持，参和者主要是检察官、被告人、辩护人、被害人，等等。在法官的主持下，由控辩双方各自陈述其量刑意见，陈述相关的事实，并可以提交证据。就这些证据，双方也可以进行质证和辩论。被害人在量刑程序中的地位很重要，应当充分保障被害人的程序参和权，给予其陈述意见的机会，法官也要认真听取其所陈述的量刑事实和量刑意见。法官在听取各方意见的基础上，综合分析，做出裁断。另外，很多人也主张，在量刑程序中引入其他的一些参和者，如社会组织等。从程序参和的角度，凡权益可能受到刑事裁判直接影响的主体都应当参和到程序中来，从广义来看，国家和社会在犯罪案件中也是被侵害者，所以也应当参和到程序中来。国家由检察机关代表，那么社会呢？似乎也应当参和，是以社会监督社会舆论的形式参和还是以其他形式？量刑新问题，不仅仅是对犯罪的惩罚新问题，还要考虑对犯罪人的改造和教育，对犯罪人的人格矫治和再社会化的新问题。可以说和社会的相关度还是相当大的，所以，在量刑程序中可以引入社会的因素。但究竟由哪些组织来代表社会，这尚需我们进一步探索。

量刑所依据事实范围，不同于定罪所依据的。定罪只以犯罪构成的要件为标准，而量刑则需要综合考虑犯罪的社会危害性，犯罪人的人身危险性，社会矫治等新问题。上文所说的犯罪人品格证据和前科证据，就是一类要在量刑时着重考虑的量刑依据。那么，有关犯罪人一贯表现的证据应由谁提出，以及以何种形式提出，可以参照我国现在已有的青少年犯罪中的“社会调查员”制度，由司法所进行调查，并出具有关犯罪人一贯表现的“社会调查报告”。由中立的机构进行有关犯罪人一贯表现的证实，在实体上和程序上都更具有公正性，同时，也是一种社会因素参和量刑的尝试。另外，在定罪阶段已查明的事实和证据可以直接作为量刑的依据。

量刑程序还必须遵循公开原则，包括对当事人的公开，对社会的公开，裁判文书的公开。首先是对当事人公开，这也是当事人诉讼控制权和程序参和权的应有之义和必然要求。其次是对社会公开，——量刑程序也应像定罪程序一样，向社会公开，答应旁听，因为这是审判程序的重要组成部分。最后是裁判文书的公开，——形式上，是裁判文书的公开，实质上，是对量刑理由的公开，要求法官必须在裁判文书中对量刑的理由进行充分的说明和论述。这也是审判公开的要求和表现。

【参考文献

［1］以上有关刑事审判模式及诉讼控制方面的理论，参见陈瑞华著.刑事审判原理论.北京大学出版社，1997摘要:298—305.

［2］陈瑞华著.刑事审判原理论.北京大学出版社，1997摘要:12.

［3］宋英辉著.刑事诉讼原理.法律出版社，2007摘要:101.

新刑诉法论文篇（9）

关键词：刑事诉讼；国际化；本位化；当事人主义 

中图分类号：DF7 文献标志码：A 文章编号：1008-5831(2012)05-0115-08

事隔15年，中国刑事诉讼法又一次迎来了立法层面的重大调整。与十多年前不同的是，此次刑诉法修改不仅仅吸引了理论界和司法实务界的目光，在该部刑事诉讼法修正案的草案期，整个社会都给予了密切关注和热烈探讨。总体来说，学界希冀通过刑诉法的修改给中国的刑事诉讼制度带来新的发展动力，能够解决长期以来制约中国刑事诉讼发展的顽疾；实务界则更希望新法律能保障办案流程的畅通性，并使一些已经在实践中趋于稳定做法的“惯例”得到法律的认可；而社会民众则期盼新法条能体现更多对公民个体权利的尊重和保障，使个人有足够的法律依据，去防范和对抗公权力机关可能出现的非法侵犯。新刑诉的修改可谓历经重重困境，是在艰难抉择下的产物。当然，不同的群体站在各自的角度，对新刑诉提出了不同的期待和诉求。多年从事刑诉法研究或实践的人都知道，早在1996年，人们就渴望刑事法律制度能以立法修改为契机，呈现出一个飞跃。虽然当时的刑诉法修改在一定程度上促进了中国刑事诉讼制度的发展，但是不可否认的是，不仅原有的一些疾瘤没有获得很好的解决， 甚至因为法律的修订又产生了一些新的不利于中国刑诉制度现代化的因素。可以说，从该部刑诉法出台之日起，刑诉法的再修改就一直是学界讨论的热点问题。这是其他部门法学难以见到的。

十几年来，围绕着刑诉再修改所进行的广泛研讨，使刑事法学界无论是在理论还是实践累积方面，都作了充分准备。但是，毋庸讳言，在关于刑诉法的理念、结构、发展模式等重大基础性问题方面，新刑诉可谓1996年刑事诉讼法的延续，并没有作出实质性的改革和调整。笔者认为，刑诉的立法修改不是对这些基础性问题的终结，恰恰相反，它提供了一个相对具象的框架与蓝本，使我们能够在更加统一的思路和明确的语境下去探讨关于刑事诉讼发展路径的基础性问题。“制度构建离不开先进理念的指导，但学术研讨不能脱离实际，而应立足于现行制度，两者都应立足于中国国情、关注中国司法实际”［1］。立法修改只是法制系统工程中的第一步，一项制度能否发挥正面效用，有赖于司法工作者发挥司法技艺，对相关的制度设计予以合理和积极的解释和回应，也为下一阶段立法和司法的发展以及改革方向奠定基础。随着阶段性立法修改的完成，有必要用更加理性和务实的态度，细致谨慎地分析新刑诉法在总体发展路径上的亮点与不足，并结合中国的现实司法环境，为新刑诉在实践中的贯彻落实乃至进一步的完善提供方向性的指引。

一、刑事诉讼的国际化——一个不可逆转的趋势

毫无疑问，我们正处于一个全球化浪潮日益强劲的时代，随着经济全球化、市场国际化的发展，当今世界各国在政治、经济、文化、法律等领域里的交流与合作日益频繁，在此背景之下，具有严厉国家强制性和强烈国家色彩的刑事诉讼也呈现出比较明显的国际化趋势并且成为这个时代的强音。学界一般认为， 刑事诉讼的国际化，是指世界各国刑事诉讼制度在发展过程中，相互吸收、彼此渗透、共同缔结国际刑事公约，遵循国际惯例，从而使各国刑事诉讼制度在人类法律文明的道路上趋于接近与协调发展、共同前进的趋势［2］。新刑事诉讼法在一定程度上引入了刑事诉讼法的国际标准，特别是《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等。例如增设“禁止强迫自证其罪”，明确未成年人与成年人分别关押、管理和教育等，就是对《公民权利和政治权利国际公约》第10条“被拘禁者获得人道与尊严待遇的权利”的呼应。

应该说，刑事诉讼法国际化不是一句简单的口号，更不是应景的提法，而是立足于国际及国内现实发展的需要提出的新判断，是对现代刑事司法发展的必然选择，具体说，它应当包括为什么国际化以及国际化的路径。

（一）刑事诉讼国际化的必要性

1.刑事司法国际标准与世界性趋势

近几十年，联合国及相关国际组织非常重视刑事诉讼的国际标准的确立与推行。联合国及其下属的预防犯罪与罪犯待遇大会、犯罪的防止及控制委员会、刑事司法公正研究会等机构非常关心刑事诉讼标准的国际化和各国刑事诉讼法的改革问题。致力于总结、归纳现代国家刑事诉讼的一般准则，并通过国际公约的签署、区域性人权法院的案件受理与审判等方式，把这些准则推广到各个国家之中。目前，联合国及相关国际组织通过了不少与刑事程序有关的规范性国际法律文件，这些文件总结了各国刑事诉讼已遵守、应遵守的原则，进一步将刑事程序的国际化标准加以强化。刑事诉讼的国际标准逐步为世界多数国家采纳并推行于国内法领域。在国际标准影响下，各国刑事诉讼出现了趋同性［3］。

新刑诉法论文篇（10）

2013年1月1日，新《刑事诉讼法》正式施行，新法对刑事案件的证据制度作出了很大幅度的修改，特别是对其中的证据证明标准、举证责任分配、非法证据排除规则、证据类型、证人规则等方面，新法都做出了十分重大的修改。众所周知，证据是构建法律事实的基础，是适用法律的根本依据，所以在新的《刑事诉讼法》法律规定之下，我们十分有必要对新的刑事案件证据制度进行系统的研究。

一、证据的定义及类型

按照证据法学的基本理论来看，新《刑事诉讼法》中的证据制度对刑事案件中证据的定义和证据的类型这些基本问题都做出了明确和改善。有助于我们更好地理解证据制度中的各项重要问题。

（一）证据的定义

新《刑事诉讼法》第四十八条界定了证据的定义和具体类型。可以用于证明案件事实的材料，都是刑事案件中的证据，简而言之，“材料是证据”。

这就比旧刑诉法中“事实是证据”的表述更加合理，因为熟知证据法学的人们都知道，“客观事实”是无法作为呈堂证供的，在刑事法庭之上的“事实”，只能是人为构建而起的“法律事实”，虽然司法人员必须保证“法律事实”要无限趋近于“客观事实”，但“法律事实”并不是“客观事实”，司法人员所合力构建的“法律事实”只能依据经过质证和审查的案件材料。可见，过去所谓“事实是证据”的表述方式实际上是违反逻辑的，与证据法学的基本理论相悖，能够作为案件事实的只能是经过审查和质证的“材料”。

（二）证据的类型

新《刑事诉讼法》中进一步丰富了刑事案件的证据类型，在旧法的基础上，新法中的证据类型有以下几点变化：

1、鉴定证据的改变

旧有鉴定证据的效力为“结论”，即鉴定人员的鉴定结果为案件事实的“结论”；而新法中鉴定人员的鉴定结果仅作为案件事实的“意见”，“旧刑事诉讼法将这些‘意见’当成‘结论’显然不妥，也较为绝对，因为在司法实践中，经常会出现偏差”[i]。而在刑事案件中，鉴定的内容往往都是案件中人类普通感官难以察知的客观事项，所以鉴定结果通常在很大程度决定了法律事实的具体形态，比如笔迹的鉴定、弹道的鉴定等等。因此，鉴定结果应该达到一定的标准才能作为定案证据。新法将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，意在明确鉴定人员的鉴定结果只是作为其个人意见，而不是直接作为案件的事实认定结论，所以鉴定意见亦应当经过充分的质证，鉴定的具体过程是否科学、鉴定人员是否存在技术偏见等等因素，在事实判断中，都应当予以充分调查和考虑。

2、新增三种证据种类

新《刑事诉讼法》中新增了三种刑事案件的证据类型，分别为：“辨认笔录”、“侦查实验笔录”和“电子数据”。

司法界对“辨认笔录”“侦查实验笔录”列为刑事案件证据种类的意义解读是：“实践中，公安机关移送人民检察院审查的案卷中以及人民检察院移送法院的材料中，往往有辨认笔录或者侦查实验笔录，但由于刑事诉讼法缺乏相应规定，虽然它们对案件事实具有重要证明作用，也经常受到不公正对待，甚至有人否定它们的证据能力。新刑事诉讼法正式承认了它们的证据地位，将之与勘验、检查笔录一道规定为同一种证据类型。”[ii]本文亦认为辨认笔录、侦查实验笔录都是刑事侦查工作中的重要内容，也是实践中经常采用的侦查方法，为了构建完整的证据链，就必须将这些材料作为刑事案件的证据种类。

此外，新《刑事诉讼法》将电子数据证据作为新的证据种类也具有重大的意义。从目前的犯罪特征来看，无论是在传统的犯罪还是新兴的网络犯罪中，犯罪分子通常都使用了大量的计算机技术以及电子设备等作案工具和手段，具有十分强的隐蔽性和智能化程度，在打击这些犯罪的工作中，“电子数据证据”成为了查清事实、破获案件、构建证据链的关键部分。所以，将电子数据新增为刑事案件的证据种类，能从根本上保障和促进刑事案件的取证效率，有效打击犯罪。

二、证明责任的分配

新《刑事诉讼法》中关于刑事案件中的举证责任主要包含了以下两个方面。

（一）明确了公诉和自诉案件中证明有罪的证明责任

证明责任的分配在诉讼中具有极其重要的地位，德国法学家罗森贝克更将其誉为诉讼的脊梁。刑事诉讼中证据责任的分配，由于其受到刑事诉讼本身特性影响，世界各国普遍认为被告人不应承担刑事诉讼的证明责任 [iii]。我国新《刑事诉讼法》第四十九条也对此点予以了明确，即公诉案件和自诉案件中，证明被告人有罪的证明责任分别为公诉人和自诉人，不得强迫被告人自证其罪。

一方面是检察机关在公诉案件中，承担证明犯罪嫌疑人或被告人有罪的责任，这也就要求侦查机关和检察机关在调查案件，特别是获取犯罪嫌疑人、被告人的供述时，不得强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪；更重要的要求是，在提起公诉和审判环节中，公诉人应当通过充分的举证责任，保证质证和认证工作的有效进行，从而达到对犯罪事实的举证、证明，必须达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

另一方面则是明确了自诉案件中，自诉人应当承担证明被告人有罪的责任，自诉案件中并无公诉机关行驶公诉职能，自诉人有权自行提起刑事诉讼，因此也就相应地需要承担证明的义务。

（二）明确了非法证据排除中的证明责任

《形事诉讼法》第五十六条、第五十七条分别对被告方、控诉方在非法证据排除中的证明责任进行了安排。

首先，被告方承担“启动”非法证据排除的一定程度的证明责任，法律对此证明责任所规定的标准是：“相关线索或者材料”，也就是说被告方不得滥用非法证据排除规则来拖延诉讼、获取不当利益等等，但同时法律也考虑到了被告方在调查取证工作方面的弱势地位，特别是侦查机关经常干涉辩护律师调查取证的权利，为此法律将被告方的启动证明责任设置的较低，只需提供相关的材料和线索即可，这样就既避免非法证据排除规则受到滥用，又能够充分保障被告方的合法权利。

其次，在法院审查证据的取证合法性时，控诉方应当承担证明合法性的责任。因此公诉方就应当向审判方提供相关材料，比如讯问过程中的讯问笔录、讯问录音录像等等，而且必要时，还应当通知本案的侦查人员出庭证明自己的取证具有合法性。

所以，将非法证据排除中的取证合法性的证明责任划归到控诉方有利于查明案件事实，当控诉方无法完成对取证合法性的证明时，法院即可认定相关证据为非法证据，从而予以排除，这也能够促使侦查机关、检察机关在办理刑事案件时更加注意程序的合法性，否则将遭受法院课以的程序性制裁。

三、证明标准的明确

我国的刑事案件侦查中，司法机关对言辞证据存在很大的依赖性，几乎所有定罪案件中，都存在认罪供述，而且认罪供述往往是定罪的主要证据。这并不能说明我国侦查机关的办案水平有多么高明，反而证明了侦查机关的办案水平低下，无法取得全面的证据，无法通过实物证据构建起充分的证据链。新《刑事诉讼法》全面优化了刑事案件中证据的证明标准。其中主要包括两方面：

（一）言词证据的证明力

第五十三条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

所以，在刑事案件中，证据链的构建，应当遵循“重实物、轻口供”的原则，除了犯罪人的有罪供述以外，还必须有其他证据，这些证据彼此之间应当相互印证。此外证据从总体上还必须达到一定的证明标准，即必须“排除合理怀疑”。

（二）“排除合理怀疑”标准

“排除合理怀疑”是英美法系刑事诉讼中一项重要的事实认定原则，我国在新《刑事诉讼法》出台之间，一直没有采用这一证明标准，之前我国的刑事诉讼中所遵循的标准是“以事实为依据”“证据确实、充分”，这样的标准存在很大的模糊性，也就导致了在实践中，我国的刑事案件证明标准实际上比较低，即便存在对被告人有利的证据，而且这一有利证据无法被公诉机关排除，法院也可以对其定罪。从刑事案件的特殊性质来看，被告人一旦被认定为有罪，就可能被剥夺自由、政治权利、财产甚至生命，因此在刑事案件中，将证明标准进一步严格化，是法律追求公平正义、保护个人合法权利的应有之义，仅仅出于“打击犯罪”的需求而降低定罪标准，显然是不合理的。

现在的《刑事诉讼法》确立了“排除合理怀疑”这一标准，就要求控诉方在证明被告人有罪的时候，必须能够有效排除有利于被告人的证据，包括物证、证人等。所谓有利于被告人的证据，以笔者的经验看，主要有两方面：一方面，证据能够证明被告人没有实施控诉方所指证的相关行为，从而造成了存在被告方未实施犯罪行为的合理可能性；另一方面是，控诉方的取证环节存在重大瑕疵，导致证据失去了真实性、关联性、合法性，由此造成证据链的破坏，使得事实认定中存在了合理怀疑。

四、出庭作证制度

新《刑事诉讼法》的证据制度中还对出庭作证制度进行了很大幅度的修改，这也值得我们关注和研究。因为在过去的刑事诉讼案件中，证人证言几乎都是书面审查，旧《刑事诉讼法》中缺乏相应的出庭作证制度，在没有相关制度的基础上，旧法第一百五十七条还进一步确立了“未到庭的证人证言”的宣读制度，这就完全为证人不出庭作证提供了合法性和操作性，显然，这种做法完全违背了直接言辞原则，证人不出庭作证，就不可能存在交叉询问，那么证人的言词证据就可能存在真实性的问题。这在著名的北海杀人抛尸案中已经体现了出来，由于该案辩方提供了证人进行出庭作证，使得控诉方的证据体系出现了重大瑕疵，而之后该案侦查机关竟然以“伪证罪”将该名证人拘捕。此案在全国造成了极其恶劣的影响，也由此证明了证人出庭作证的重要性，如果没有健全的出庭作证制度，那么北海案可能早已定罪，从而成为另一个冤假错案。目前，我国刑事诉讼证人出庭率很低，严重影响了刑事诉讼的顺利进行和案件事实的查实，影响司法公信力[iv]。

新法中确立了“强制证人出庭作证”的制度，第一百八十七条明确规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”同时其他条款中对交叉询问、个别案件中的证人保护措施也予以了明确，构建起了一套比较完整的证人出庭作证制度，有利于提高证人证言的真实性、合法性、关联性。但我们也要看到，《刑诉法》第一百九十条依然保留了“宣读证人证言”的制度，这显然与新法所追求的直接言词原则相悖，本文建议出台相关司法解释，对证人未出庭而宣读其证词的情形应当予以严格限制，在这些情形之外，若证人未出庭则证人证言不应作为定案证据。

综上所述，新《刑事诉讼法》大幅修改了刑事案件的证据制度，在证据种类、举证责任分配、证明标准、非法证据排除以及证人出庭作证制度方面，都有不少重大突破，体现我国对保护人权、打击犯罪，促进社会公平正义的积极追求，因此我们在理解和适用这些新规定时，应当秉持程序正义的原则，不断推进和完善我国的刑事诉讼法律制度。

注释：

[i] 杨军.正确理解与适用新刑事诉讼法的证据制度[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2012（20）：64.

[ii] 陈代春.论刑事诉讼法修改与证据制度完善[A].第八届国家高级检察官论坛论文集：证据制度的完善及新要求[C].2012.

[iii] 陈少芸.浅析刑事诉讼中的证明责任分配[J].法制博览（中旬刊），2013（1）：259.

[iv] 叶子章.浅谈修改后刑事证据制度及检察机关面临的挑战[J].法制与社会，2012（27）：54.

【参考文献】

[1]杨军.正确理解与适用新刑事诉讼法的证据制度[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2012（20）.

[2]陈代春.论刑事诉讼法修改与证据制度完善[A].第八届国家高级检察官论坛论文集：证据制度的完善及新要求[C].2012.