行政诉讼法论文篇（1）

我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。但长期以来，我国立法和诉讼理论均认为行政诉讼举证责任由被告承担，当被告不能证明具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的法律后果。[1]然而由于行政诉讼案件本身的复杂性及多样性，在行政诉讼中一概要求行政机关（被告）承担举证责任，与行政诉讼的价值目标-公正与效率不相符，不仅有失公允，而且不利于法院尽快地查明案件事实。本文从分析行政诉讼举证责任内涵及其分配依据人手，在对不同国家和地区行政诉讼举证责任分配规则进行考察的基础上，就我国行政诉讼中举证责任的分配进行探讨。

一、行政诉讼举证责任的内涵及其分配依据

（一）行政诉讼举证责任的内涵

举证责任的法律制度早在罗马法中就已确立。它的基本含义是：谁主张，谁举证，谁要取得胜诉，谁就要用证据来加以证明。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仪限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念。法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。[2]现代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，现在比较通行的观点认为：举证责任包括两方面的含义：一是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任。[3]行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是研究举证责任分配规则首先要解决的问题和出发点。笔者认为，行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对自己提出的诉讼主张，必须承担提出证据加以证明，否则将承担败诉的法律后果。它的具体含义为：（1）举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；（2）举证责任的内容包括提出证据的责任和说服责任；（3）不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证据证明其诉讼主张，则要承担败诉的法律后果。

（二）行政诉讼举证责任分配的依据

法院判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系的各种法律事实，这些法律事实要由双方当事人在一定的范围内各自负担举证责任。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。[4]举证责任分配是诉讼制度和证据理论中一个非常重要的问题，它关系到解决案件事实处于真伪不明的状态时法院如何下裁判，关系到双方当事人都不能举证证明的事实由哪一方当事人承担不利的沂讼后果。为了实现举证责任分配的科学化和合理化，西方国家许多法学派都对举证责任分配的依据提出了自己的看法，主要有主体分类说、待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说及损害归属说等。西方不同法学派有关确定举证责任分配因素的分析，对我们确定行政诉讼中举证责任分配的依据有一定的借鉴意义，笔者认为行政诉讼中举证责任分配的依据主要有以下几点：

（1）举证能力的强弱。举证能力占优势的一方承担主要的举证责任，举证能力弱的一方承担相对次要的举证责任。认定举证能力强弱主要是根据两个方面的因素：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。

（2）举证的难易。根据事实的性质确定举证唯易，由易于举证的一方负担举证责任。

（3）待证事实的利益性。当事人仅对主张有刊于自己的事实负举证责任，而对主张不利于自己的事实不负举证责任，在任何情况下不得将对当事人不利的事实的举证责任强加到当事人身上。

（4）行政程序中行政主体和行政相对人所承担的证明责任和举证责任。因为行政诉讼是行政程序的“上诉审”，是第二次审查，行政程序证明责任和举证责任的分配与行政诉讼举证责任的分配具有密切联系，行政程序中所收集和运用的证据，必然会被运用到行政诉讼中来。

二、世界主要国家行政诉讼举证责任分配规则之考察

（一）美国司法审杳制度中举证责任分配的规则。根据美国司法审查法第2347条第2款第3项规定：“当事人并未要求举行听证会且已提出重要的事实的真正争议问题时，将诉讼移交给申请人居住地或主要营业地的地方法院审理c地方法院审理这类案件程序应适用联邦民事诉讼程序规则。”可见，美国司法审查举证责任的分配是根据民事诉讼程序证据规则中的“谁主张，谁举证”的原理进行分担的。一般来说，司法审查申请人负有举证责任，证明行政行为的违法性，然后，被告反驳，负行政行为合法性的举证责任。举证责任相互转移之后，法院审查证明的优势方，优势方获胜。但美国法律也特别规定了举证责任倒置的情况，不适用“谁主张，谁举证”规则。如情报自由法第1款第4项（D）规定：“行政机关拒绝提供文件时，必须证明拒绝的正当性质。”因此，政府拒绝向申请人提供文件，政府必须负责证明拒绝所根据的理由，申请人无须负证明责任。[5]

（二）法国行政诉讼举证责任分配规则。法国行政诉讼分为越权之诉、完全管辖之诉、解释行政行为意义之诉和处罚之诉，对这些诉讼案件，“当事人就其所主张的事实负有举证责任，也可要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义，法官根据当事人实力不平等的情况，如果原告就其所主张的事实所认证显然可信时，或导致可以怀疑行政决定时，法官可以将举证责任移转于被告，被告必须就其行为的事实方面和法律方面负举证责任。”[6]

（三）德国行政诉讼举证责任分配规则。依照德国行政法院法的规定，德国行政诉讼原被告各负举证责任。原告的举证责任，德国行政法院法第82条作了初步的规定该条规定，状中必须列明原告人，被告及诉讼请求的标的。状的请求必须明确。同时，状内必须指出其所依据的事实和证据，并且附有其所争执的处分复议决定的原件或复印件。被告的举证责任，德国行政法院法第99条专门规定了行政机关的展示和答复义务。该条规定，行政机关有义务展示有关的书证或档案回答询问。这是行政机关负举证责任的重要方式和内容。[7]

（四）日本行政诉讼举证责任分配规则。在日本行政诉讼中，根据行政行为的种类来合理分配举证责任。抗告诉讼中的取消之诉由被告行政厅负责证明处分合法；在确认无效之诉和确认不作为之诉等确认诉讼中，原告负有证明无效原因的缺陷存在的责任：“对限制国民的自由，或者赋课义务的行政行为的要件事实，行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在。相反，对国民方面有利的要件事实的存在，国民方面负担举证责任。”[8]“最高法院认为，在对裁量行政处分的司法审查中，关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任，由原告方面负担。”[9]

综观英美法系的当事人主义模式（美国）、大陆法系的职权主义模式（法国和德国）和日本的混合主义模式中行政诉讼举证责任分配的规则，我们可以发现：在英美法系国家，行政诉讼举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，即原告对其主张承担举证责任，被告予以反驳或提出主张也承担举证责任，原被告相互举证碰撞之后，法院判断谁的举证更有力，优势方获胜，如出现势均力敌的情况下，一般由主张者承担不利后果的责任：在大陆法系国家，行政诉讼中原告一般承担相对次要的举证责任，对一些基础性的事实负举证责任，而被告承担主要的举证责任，必须证明其所作出的行政行为的合法性与合理性；在日本混合主义模式中，根据原被告在不同的行政行为中所处的地位不同，要求原被告承担轻重不同的举证责任。

三、我国行政诉讼举证责任分配立法规定之剖析

我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这条专门对被告的举证责任作出的规定符合行政程序和行政诉讼规律，“因为行政程序结束时，行政法律行为要留有案卷或记录，这个案卷或记录由行政机构制作和保存，案卷或记录中包括作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。诉讼一开始，被告就负有责任向法院移送案卷或记录。”[10]但由于我国行政诉讼法没有对原告的举证责任作出明确规定，这条规定往往给人以误导，有人由此而推断出：行政诉讼仅由被告负举证责任，或行政诉讼的合法性仅由被告负有举证责任。对这种观点，笔者不敢苟同，我国行政诉讼中原告也承担举证责任，只不过是举证责任的重心偏向被告罢了。其理由为：（1）举证责任的主体是双方当事人，既包括原告又包括被告；（2）诉讼中对任何一方主张的认定，通常都需要相应的证据加以证明，提出诉讼主张的一方，通常至少负提出证据的责任；（3）举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果，[11]如果法律仅仅要求一方当事人承担举证责任，与设立举证责任的初衷不符，也有失公允；（4）虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告对行政机关作出的具体行政行为负有举证责任，但当被告提出的证据构成了证明被诉具体行政行为合法性的表面证据时，原告必须提供有关证据进行反驳，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，否则原告有可能承担败诉的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其举证能力较强，被告在行政诉讼中要承担相对较重的举证责任，甚至在某些情况下，对原告的主张承担举证责任。

虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告的举证责任，但有些条文也暗含了原告的举证责任。如行政诉讼法第41条规定了原告提讼应符合四个条件，其中第3项规定，有具体的诉讼请求和事实根据。有具体的诉讼请求和事实根据，就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的举证责任。为了更进一步明确原告的举证责任，2000年3月10日最高人民法院实施的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中明确规定了原告所应承担的举证责任，第27条规定：“原告对下列事实承担举证责任：（1）证明符合法定条件，但被告认为原告超过期限的除外；（2）在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一井提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条有关原告举证责任的规定，是符合行政诉讼举证责任分配依据的，具有一定的科学性与合理性，但也存在不足之处。对其法理分析如下：（1）要求原告对其是否符合条件承担举证责任，是因为原告对这方面的举证存在便利性和可能性，不存在举证上的困难。而在被告认为原告超过期限的情况下，要求被告承担举证责任，是因为原告在这方面举证存在阻却事由，举证比较困难，被告却存在举证的便利性和可能性。我们知道，行政机关在作出具体行政行为后，应当通知行政相对人。若行政相对人申明不服，并且要求告知行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，被告（行政机关）最清楚被诉具体行政行为作出的时间以及对相对人送达决定书的时间，并且只要拿出送达回证就可以弄清原告是否超过期限。（2）在不作为行政案件中。原告在收集证据证明其提出申请事实的合法性时，不存在处在什么劣势，客观上也不存在困难。我们知道，在行政程序中，行政相对人向行政机关提出申请行为，必须具有合法的根据，行政机关才有义务履行其职责，因此在行政诉讼程序中，原告也就有必要首先证明申请行为的合法性。（3）一并提起行政赔偿诉讼不等于行政诉讼，有其自身的特殊性，人民法院可以适用调解，近似于民事诉讼，对就行政机行使职权时的违法行为造成损害的真实存在、范围、程度等方面的举证，双方当事人都不存在什么优势，我们就应根据“谁主张，谁举证”规则要求原告承担举证责任。（4）《若干问题解释》第27条第（4）项的规定不仅没有可操作性，而且可能会成为个案中被告逃避举证责任的托辞。

笔者认为，我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释对举证责任分配的规定还不够具体明确，过于笼统，缺乏可操作性。我国行政诉讼法第32条之所以笼统地规定行政诉讼举证责任由被告承担，是因为我们过去一直认为，在行政行为过程中，行政主体（行政机关）占有优势地位，受“先取证，后裁决”规则的约束，行政机关控制或掌握着大量的证据，为了平衡行政机关与行政相对人由于行政程序中法律地位的不对等所导致的在举证上的优劣势，有必要在行政诉讼中要求行政机关（被告）来承担举证责任。笔者承认，在大多数行政程序中，行政机关（被告）占有优势地位，他的举证能力较强，对有些主张要求行政机关（被告）承担举证责任是合理的。但我们也应看到对一些证明对象（如诉讼程序法事实），被告并不因为在行政行为中占优势地位而举证能力要比原告强，有时恰好相反。况且在有些行政行为中，行政机关并不占有优势地位，并没有掌握或控制着主要证据（如不作为行政行为[12]），如在这类行政诉讼案件中要求被告承担举证责任，有失公允。日本行政诉讼中，正是基于这些原因，根据原被告在行政行为中所处的地位的不同，合理要求原被告承担轻重不同的举证责任。虽然我国行政诉讼模式比较接近大陆法系国家中职权主义模式，但近几年来，通过对法院审判方式的改革，我们引进了当事人主义模式中的一些合理因素，呈现出当事人主义与职权主义相混合的模式。因此，借鉴日本混合主义模式中行政诉讼举证责任分配规则，是适合我国国情的。我们应根据行政案件本身的复杂性及多样性，对行政诉讼案件进行个案化研究，以行政诉讼举证责任的分配依据为准，对不同的证明对象及不同种类的行政行为，要求原被告合理承担举证责任。

四、我国行政诉讼立法应采取的对策

以日本行政诉讼举证责任分配规则为借鉴，英美法系国家举证责任分配规则为参照，结合我国行政诉讼自身的特点，笔者认为我国行政诉讼立法应采取以下对策：

首先，行政诉讼法应以概括的方式规定，行政诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁其次，以列举的方式规定，在什么情况下举证责任务负，对哪一类的行政行为由主张者负主要的举证责任或反驳者负主要的举证责任。如：当事人对于诉讼程序法事实上的争议，谁主张，谁举证；当事入主张行政程序违法，一般由被告负主要的举证责任：当事人主张授予权益为请求权的基础事实，主张者负主要的举证责任；不作为行政案件中，原告就其申请行为的合法性承担举证责任，被告对其不作为的合法性负举证责任等。

总之，举证责任的分配在行政诉讼中是一个重要而又复杂的问题，直接关系到行政诉讼价值目标的顺利实现。笔者在这里只谈了一些粗浅的认识，有待于我们进一步研究和完善，从而使人民法院的审判活动得以顺利进行和行政诉讼价值目标得以更好的实现。

参考文献

[1]应松年。行政诉讼法学（修订本）[刚。北京：中国政法大学出版社，1999，153；

[2]何家弘。证据法学论坛[M].北京：中国检察出版社，2000.280；

[3]谭兵。民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997，296；

[4]同上，297页；

[5]王名扬。美国行政诉讼法（下）[M]北京：中国法制出版杜，1995，1009；

[6]王名扬。法国行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1997，623；

[7]参见刘善春等。诉讼证据规则研究[M1.北京：中国法制出版社，2000，716—717；

[8][日]南博方。日本行政法（杨建顺等译）[M].北京：中国人民大学出版社，1998，131；

[9]杨建顺。日本行政法通论[刚。北京：中国法制出版杜，1998，746；

行政诉讼法论文篇（2）

一、问题的提出

行政诉讼的本质是以诉讼的方式解决争议，进而维护和监督行政机关依法行政，保障和发展人权，维护行政秩序，从而达到依法治国和长治久安的目的。而我国行政立法的发展与整个国家人民法制化进程尚有一定的差距。目前，中国行政诉讼中，审查具体行政行为程序方面的主要困惑在于：缺少一部行政程序法通则或法典，出现了司法审查没有相关可以适用的法律依据而运用基本基本原则判决案件的情况，典型的案例有：例一1998年，田永诉北京科技大学不服退学处理决定案。田永在北京科技大学本科第一学年学习过程中，受到学校的退学处理，但是其后两年田永一直以该学校学生的身份在学校学习生活，并参加了毕业考试。最终毕业时，学校认为两年前就已经做出对田永的退学决定，因此拒绝颁发毕业证。田永诉至法院，当时的北京法院，在没有任何法条依据的情况下，以被告北京科技大学作出退学处理决定没有听取原告田永申辩，也没有向原告本人宣布和送达为由，认定被告构成程序上的违法，开创了我国在行政判决中运用正当法律程序原则判决案件的首例[1].例二2004年，在上海，汪某诉黄浦区公安分局不服治安警告行政处罚案件。起因是一起普通的治安处罚案件，但是由于被告公安分局在作出处罚事先告知书和处罚决定行政行为时，笔录记录上时间显示了两个行为发生时间的年月日，是在同一天，但没有注明行为发生的时点分点。原告汪某及其人认为处罚告知行为发生在处罚决定作出行为之前，行政处罚行为程序违法。上海的一二审法院形成不同观点，最终二审法院采纳了原告的观点，在没有任何实体法律条文依据的情况下，依据正当法律程序原则认为被告没有证据证明履行了处罚前的告知程序，依法撤消了一审判决，同时也撤消了公安分局的处罚行为[2].笔者认为该案意义十分重大，当前司法审查关于行政程序的标准，一般是合法性审查，也就是硬性审查，合理性标准一般不涉及或较少。而例二，就是法院运用正当法律程序原则判决行政案件的进一步发展，要求对行政行为的司法审查标准不仅是程序正当，而且程序也要符合合理性。上述两个案例，在我国行政法领域具有开创性的历史意义，都运用到了法律基本原则来判决行政诉讼案件。一般而言，我国行政诉讼中判决案件依据的是现行的法律、法规和司法解释，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《98条解释》，而对运用正当法律程序原则这样的基本法律原则来审判案件没有作出任何的成文法上的规定。本文针对行政审判司法实践中出现的法律适用上的盲区情况，以正当法律程序原则为着眼点，试图来解决在行政诉讼中运用法律基本原则判决案件的法律依据。二、正当法律程序基本原则的概念（一）行政法的基本法律原则行政法基本原则，目前的行政法学界并没有统一的观点。不同法学家，在不同的历史时期基于不同的的行政法基础理论，就会形成不同的行政法基本原则，我国学者在上世纪八十年代,将行政法基本原则表述为民主集中制原则、人民群众参与原则、民族平等原则、效率原则、法制统一和依法办事原则等数项。而到上世纪九十年代以后,大多数学者将行政法基本原则归纳为两项,即合法性原则与合理性原则[3].但是,也有学者认为合法性原则和合理性原则过于原则,过于概括,应予以适当具体化。从外国法律思想中移植而来的信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则等基本行政法原则尚未得到法学界和司法界的普遍接受，更谈不上运用和发展了[4].行政法基本法律原则，目前是多种学说争鸣，出现了行政合法性原则、行政合理性原则二元论之说，限权力原则、正当程序原则、责任行政原则三元论之说，信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则、越权无效原则等多元论之说等多家学说。但总得来说，笔者认为，行政法基本法律原则是效力贯穿于行政法始终的行政法根本规则，是对行政法律关系的本质和规律的集中反映，虽然在当前我国行政法尚未形成完善的法律体系规范[5]，但是借鉴外国行政法的先进法律理念，既是司法审判工作的现实需要，也有利于行政法的发展，更有利于我国的民主与法制建设。正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”，发达于美国法所继承的“正当法律程序”[6].在西方国家,对行政行为特别要求程序公正,因此,正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响当事人权益的行政行为时,必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则，西方理论界对其包含的内容分二元说和三元说。二元说认为，正当法律程序原则包括两项规则[7]：任何人不应成为自己案件的法官和任何一方的诉词都要被听取。在受到处罚和其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。本文采纳了北大法学院教授姜明安的三元说观点，认为，正当法律程序原则包括三项规则。其一,自己不应成为自己的法官。所谓自己不做自己的法官,就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家,不做自己案件的法官是正当法律程序原则的首要要求,根据这一要求,不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时,如涉及其本身或亲属利益要予以回避,而且行政机关还应设置相对独立的机构（如行政裁判所、行政法官等）裁决涉及行政管理的有关争议；行政机关处理行政相对人的违法行为,进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决,而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则,亦构成自己做自己的法官的行政违法,违反任何人不做自己案件的法官的公正原则。《行政处罚法》第三十七条明确规定了“执法人员与当事人有直接厉害关系的，应当回避”，虽然没有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议,避免行为机关自己做自己的法官。其二,说明理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。对于抽象行政行为,如行政法规和规章,应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为,应通过法律文书（或口头）直接向行政行为的相对人说明理由。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。

其三,听取陈述和申辩。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为,还应依相对人的申请或依法主动举行听证,通过相对人与执法人员当庭质证、辩论,审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。三、法律程序原则在实践中的运用司法统计2000年—2005年以来，笔者所在法院，共运用正当法律程序原则来判决行政案件5件，占所有审结案件的0.6%，涉及案件的主要类型有两大类，一是程序的合法性问题，二是程序的合理性问题。（一）是行政程序的合法性问题。行政法中的行政程序，是指作出某种决定或实施某种行政行为的过程，它通常是由方式、步骤、顺序、时限四要素构成的，一般而言包括立案、调查取证、作出决定、形成文书、送达等步骤构成的。由于没有一部专门的行政程序法，可借鉴的《行政处罚法》中对行政程序的规定也只限于行政处罚程序，而且规定的也比较粗。因此审判实践中，笔者认为对行政程序的合法性审查，所指得“法”，不仅仅是法律、法规、规章，而且还包括法律基本原则。运用正当法律程序原则审判案件，主要遇到的程序合法性的问题集中表现在以下三个方面：1、送达程序。主要是相关行政法律、法规中，对法律文书送达采用的方式、送达的人员、送达的时间等没有作出明确的规定。例如《城市房屋拆迁管理条例》中，规定了城市房屋拆迁主管部门对受理的行政拆迁争议应当在30日内作出行政裁决书，但是没有规定裁决书应当在什么时间段内送达。参照司法理论与实践，行政机关一般应当在文书做出之日起十五日内送达给当事人，超过期限视为程序违法。2、告知程序。告知程序与处罚程序两个行政行为之间，法律、法规如《行政处罚法》没有明确规定间隔的合理的时间段，是三天还是一天还是几个钟头。实践中，行政机关往往在同一天既作出处罚前的事先告知行为，又作出行政处罚行为。但在工作笔录中一般只注明当天工作的年月日，对时分并不注明，告知行为与处罚行为发生的先后顺序从笔录上难以辨别，不能证明在行政处罚作出之前，行政机关履行了事先告知和听取了当事人的陈述和申辩。如果没有其他证据，程序也应当是认定违法的。

3、内部程序。行政处罚的一般程序中，行政机关往往将自认为其不直接涉及行政相对人权利的部分，列为内部程序，认为是不受司法审查的。在诉讼过程中，也不将相关证据提交法院。而这所谓的内部程序，主要是行政首长的审批、决定文书。笔者的观点，行政行为一般是由工作人员的调查与行政首长的审批相结合而成的，缺一不可。从行政行为的过程来看，最终对当事人产生实体影响的决定正是在内部程序形成的。而在行政诉讼中，行政机关对该内部程序的不举证，应当视为违反正当法律程序原则。（二）是行政程序的合理性问题。程序的合理性不仅仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的，而且更主要的是指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。对行政程序而言，程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制限制自由裁量权，尽可能的保证自由裁量权行使的理性化。对程序正义的实现来说，需要决定的制作者为自己所做的决定说明理由，对程序操作过程中的自由裁量权进行一种理性的控制，促使人们建立起对法律程序的公正性的信心，同时法律程序应当反映形式理性的要求，即程序的操作应体现职业主义原则，程序的展开符合理性推理的一般规律——程序步骤先后的合理性、通过程序而产生的决定符合形式逻辑的一般要求。法律程序可以满足理性化的基本要求[8].举例而言，在行政处罚行为过程中，行政机关事先告知处罚行为是在行政处罚行为前的哪个时间段，行政处罚法没有具体规定。对于行政机关而言就是一种自由裁量权。但其时间的长短，足以促使人们对行政程序的公正性形成自己的判断。类似于本文的例二的一起行政处罚案件中，就存在行政治安处罚决定与事先告知书仅仅相隔二十分钟，使得行政相对人有对行政处罚行为是否经过相关审批程序还是事先已经形成了处罚书作出合理的怀疑。四、几点法律思考笔者所在法院，行政诉讼中，运用正当法律程序原则审查具体行政行为合法性和合理性的过程中，最终能够认定行政程序违法、判决撤消行政行为的案件仅为20%，其余80%都采用了在判决主文部分指出程序上存在问题但也不撤消被告行政行为的驳回原告诉讼请求判决方式，出现这种尴尬情况，笔者分析：我国的法律传统向来重实体轻程序，奉行“结果好使一切都好”的实用哲学理论，认为法律程序只是附属于实体的工具。随着法治化的发展，在行政法律关系领域中行政程序的现实价值和作用日益突出，中国的立法对于行政程序化有了一定的强调。1996年颁布的《行政处罚法》，是我国行政程序立法方面的里程碑，从形式上第一次系统完整的规定了某一类行为的程序，确立了行政处罚中的公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等体现正当程序的制度。但是，统一的行政程序法毕竟尚在制定过程中，现代程序制度在全国行政立法中还未系统、全面、普遍确立起来，目前我国行政法律、法规没有在成文法中承认正当法律程序基本原则，这就导致了行政诉讼中的法官慎重和谨慎的运用法律原则来判决案件。“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”，但是“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”[9]，运用正当法律程序原则判决案件从根本上来说，也是司法实践对现代行政程序的基本价值——程序正当的追求。因此，笔者建议：1、在《行政诉讼法》的修改过程中，将正当法律程序原则作为行政法的基本原则列入法条之中，使得法院在审理行政案件过程中做到行政程序审查，有法可依。2、尽早制定一部《行政程序法》，严格规范行政权，体现法制形式合理性的行为过程，这是实现依法行政的重要前提，而行政程序科学合理与否，是衡量一国行政法制程度的重要标志，在程序法的内容上，应当具体规定到：（1）立案制度，在作出一项涉及到相对人利益的决定前通知有关的利益关系人；（2）听证制度，保证相对人均享有听证的权利；（3）陈述、申辩制度，当事人享有辩解、质证的机会和权利,包括当事人自己辩解和质证以及委托人辩解和质证；（4）回避制度，行政主体公正无私,不与任何一方有利害关系，否则应当回避该行政行为；（5）集体讨论制度，行政决定的过程必须是行政机关两个以上工作人员集体理性推论形成的；（6）审批制度，自由裁量必须有一定的程序加以控制；（7）时效制度，行政效率应当从相对人方面进行考虑，对行政行为应当设定时间范围；（8）送达制度，对送达行为应当规定相应的人员、方式、时间等（9）无效制度，明确程序违法的行政行为应视为无效。

[1]参见何海波，《通过判决发展法律》，《行政法丛论》第三卷，法律出版社。[2]参见吴偕林，《行政处罚程序之不合理运用及其效力认定》，《上海审判实践》。[3]参见罗豪才，《行政法学》。[4]参见姜明安，《行政法基本原则新探》，《湖南社会科学》[5]参见王锡锌，《行政程序理性原则论要》，《法商研究》[6]参见王明扬，《美国行政法》、《英国行政法》[7]参见李剑兰、张敏，《行政法基本原则以及其与基础理论的关系》，《广西政法管理干部学院学报》[8]参见季卫东，《程序比较论》，《比较法研究》。[9]参见沈宗灵，《法理学》

行政诉讼法论文篇（3）

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求该机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出决定的一种行政救济制度。行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员在行使行政权力时，侵犯其合法权益而向人民法院提讼，求得司法救济的法律制度。

所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。

从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：

一是为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。

二是行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。

三是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。由此，可以得出这样一个结论，行政行为一经作出，就具有执行力和强制力，不能因为行政复议或者行政诉讼而停止和间断。

二、目前的司法实践中，对行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为执行的两种理解。既然相关法律规定了在行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，在司法实践中就应不折不扣地贯彻实施。在实施过程中，目前有两种不同的理解和认识。

第一种理解是在行政复议或行政诉讼期间具体行政行为不停止执行包括不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行两个方面的内容。不停止履行，就是指行政管理相对人的自觉履行，即具体行政行为一经作出，行政管理相对人就应在规定期限内主动予以履行。不停止行政强制执行和司法强制执行是指为了保障行政权合法有效行使和行政管理活动的有序进行，有管辖权的行政机关和人民法院对不履行具体行政行为的行政管理相对人所采取的一种强制手段，包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。其理由有以下几个方面：

1、从有关法律的规定来看，应当包含不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行的内容。《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条、《行政处罚法》第四十五条均明确规定了“行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行”。以上法律条文的规定是明确的、一致的。

2、从保护公民、法人和其他组织合法权益的途径来看，行政复议和行政诉讼均是对行政机关的具体行政行为的一种事后救济手段。也就是说，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，具有强制力和执行力，因此，在没有被人民法院确认违法之前，它具有法律效力，不能因为行政管理相对人申请行政复议或者提讼而使其丧失法律效力。即使在行政复议或行政诉讼期间，仍然可以对具体行政行为进行行政强制执行或申请人民法院强制执行。

3、从行政管理的需要和社会的现实状况来看，行政机关的管理活动应具有稳定性、连续性和一贯性。如果具体行政行为一经行政复议或者行政诉讼就中断或间断对其执行，势必会影响社会秩序的稳定和国家行政管理活动的稳定，从而导致社会的无序和混乱，会使法律秩序处于不稳定状态。因此，在行政复议或者行政诉讼期间对具体行政行为应予行政强制执行或申请人民法院强制执行。

4、对具体行政行为的行政复议或行政诉讼不同于诉讼程序中的两审终审制，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，就应当运用国家赋予的强制力来保证具体行政行为内容的实现，行政复议或者行政诉讼是保证具体行政行为合法、公正的一种事后补救措施。而诉讼程序中的二审程序，则是在第一审裁判尚未生效的状态下进入的，上诉期未满或二审未终结，第一审裁判尚不生效，实际上是诉讼过程中的审判监督。

第二种理解是具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能强制执行。

不停止具体行政行为的执行包含两个方面的内容：一是行政管理相对人自觉履行具体行政行为所确定的义务；二是行政机关不停止对具体行政行为的强制执行；它不包含人民法院不停止对具体行政行为的强制执行。这种理解的理由有以下几个方面：

1、有关法律法规规定了在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能对具体行政行为强制执行。

《行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行”；《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉有关问题的解释》第八十六条规定行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备“具体行政行为已经生效”的条件；第九十四条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”。从以上规定可以看出，行政机关作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间申请人民法院强制执行，人民法院应不予受理和不予执行。

首先，行政机关只能在公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内未申请复议或者未提起行政诉讼又不履行义务时，才可以申请人民法院强制执行。也就是说，公民、法人或其他组织在法定期限内申请行政复议或者提起了行政诉讼的，行政机关不能申请人民法院强制执行。

其次，具体行政行为是否生效，是人民法院受理并执行行政机关的具体行政行为的法定条件之一。在行政复议或者行政诉讼期间，具体行政行为还处在审查阶段，其效力也处在不确定状态，还没有发生法律效力，因此，还不具备人民法院受理并执行的条件。

再次，在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，人民法院不予执行，这是一般规定。只有在特定情况下，如不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院才能先予执行，并还要求申请人提供相应的财产担保。除此之外，行政诉讼期间对被诉具体行政行为应不予执行。

2、有关司法解释的规定，也体现了在行政复议或者行政诉讼期限内，人民法院不能对具体行政行为强制执行的精神。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第九十三条规定“人民法院受理行政机关执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。如果行政管理相对人对具体行政行为不服并已提起了行政诉讼，人民法院将要对具体行政行为进行合法性审查，而行政机关又要求人民法院对被诉具体行政行为强制执行，行政审判庭又要对其合法性进行审查，两案审查的是同一个具体行政行为；行政诉讼的审查还没结案，同一案的非诉行政案件执行审查也不可能结案并进入执行程序，这也说明了在行政诉讼过程中，人民法院不能对被诉的具体行政行为强制执行。

3、在行政复议或者行政诉讼阶段，如行政机关申请人民法院执行其被诉的具体行政行为，人民法院审查后予以强制执行；假设行政复议或者行政诉讼对具体行政行为的公正性、合法性审查后作出的是撤销决定或撤销判决呢，那岂不是同一人民法院对同一具体行政行为作出自相矛盾的不同裁判和处理吗？这种状况显然是与行政诉讼及非诉行政案件执行的立法精神相悖的。

4、从切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度来看，行政诉讼是人民法院按照有关法律规定对行政机关的具体行政行为设立的最后一条补救渠道，是针对行政机关作出的具体行政行为、复议机关作出的行政复议行为的一种救济，如果在行政复议或者行政诉讼期间人民法院又同时对被复议或被诉讼的具体行政行为强制执行，实际上就是变相剥夺了公民、法人和其他组织的行政复议权和提起行政诉讼的权利，其合法权益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政诉讼期间，人民法院不能对被诉具体行政行为强制执行。

笔者倾向于第二种理解。

二、对“不停止执行”规定的操作方法及建议。

社会主义国家的法制是统一的，特别是近几年，我国相继颁布并实施了《行政处罚法》、《行政复议法》，关于执行《行政诉讼法》的司法解释等一批规范行政执法和行政诉讼的法律法规，都体现了既要公正执法、公正司法、依法行政，又要切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的精神，在对“行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行”的法律规定的操作上，笔者认为应采取以下方法。

一是对行政机关作出的具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间，要对行政管理相对人加强法制宣传和教育，敦促其首先自觉履行具体行政行为所确定的义务，在具体行政行为经法定程序维持或撤销后，按照行政复议或行政诉讼所确定的内容最后实施执行。

行政诉讼法论文篇（4）

行政诉讼法是规范行政诉讼行为的诉讼程序法。它既是司法机关通过行使审判权审查行政行为的依据，也是行政相对人行使诉权，追究行政机关法律责任的依据。然而，行政诉讼法本身，也应有依据。它的依据无疑应是它的上位法，即宪法。这就产生了行政诉讼法的宪法基础问题。所谓行政诉讼法的宪法基础问题，主要涉及两个方面，其一，司法部门对行政行为的司法审查权有无宪法基础？换句话说，即司法审查行政，有无宪法授权？其二，行政相对人对行政机关的诉权有无宪法基础？也即宪法有无明文规定行政相对人可以起诉行政机关。多年来，众多的学者、专家出版了众多的论著，发表了众多的论文，列举了众多的宪法条款，从肯定的方面论证了行政诉讼法的宪法基础。诸如宪法第五条关于依法治国的规定；第二十七条关于国家机关和国家工作人员接受人民监督的规定；第三十三条关于公民在法律面前一律平等，国家尊重人权以及公民享有宪法和法律规定的权利的规定；第三十四条-----四十八条关于公民的基本权利的规定，尤其是第四十一条关于公民对国家机关和国家工作人员有批评，建议权及对其违法行政行为有申诉、控告或检举权的规定；以及第一百二十六条关于法院独立审判权的规定等等条文，都被用来论证行政诉讼法的宪法基础。似乎行政诉讼拥有充分的宪法基础，根本不存在行政诉讼法的宪法基础问题。然而，笔者认为，上述列举的全部宪法条文以及其它宪法条文既没有明确授权司法审查行政，也没有明确规定行政相对人对行政机关的诉权。因此，行政诉讼法的宪法基础问题远没有解决，深入探讨行政诉讼法的宪法基础，在目前绝非多余。 一、 司法审查行政的政体基础 司法审查行政的前提，是司法权与行政权分离或分立。这就涉及到政权的组织形式即政体问题。君主制政体，由于权力集中于君主一身，谈不上司法权与行政权相分立，因而也就根本不存在司法审查行政的可能。即使是共和制政体，如果宪法未明确规定司法权与行政权的分立，则司法审查行政仍缺乏基础。西方国家一般都奉行三权分立学说，因而宪法中一般都明确规定了立法权、行政权和司法权三权分立。在这些国家中，司法审查行政有着充分的政体基础，即其政权组织形式适应并支持司法审查行政机制。我国宪法不采取三权分立原则。宪法所规定的政体是人民代表大会制。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。此规定包含着两层含义，其一，人民代表大会是最高的权力机关，一切其它权力机关均从属于它；其二，人民代表大会是人民行使权力的机关，人民不通过其它权力机关行使权力。既然国家的权力属于人民，而人民仅通过人民代表大会行使权力，则其它权力机构必然只能从属于人民代表大会。人民代表大会也必然成为不仅仅是立法机构，而且是其它权力机构的产生源泉，同时也是其它权力机构的审查监督机构。宪法第三条明确规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这种政权组织形式下，司法审查行政难免会让人产生种种疑问：作为同为人大产生、同向人大负责并同受人大监督的平等权力机构，司法有什么理由要审查行政？行政在接受人大监督的情况下，又有什么必要还要接受司法审查呢？这些疑问不解决，我国司法审查行政的政体基础就不坚实，不充分。 二、 司法审查行政的权力基础 司法审查行政的权力基础问题涉及两个方面：其一，根据什么赋予司法机关审查行政行为的权力？其二，宪法的哪些条文授予司法机关审查行政行为的权力？下面逐一论述之。 1、 司法审查行政的权力根据 在西方国家，司法审查行政的权力的理论根据是：权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败。因此，对权力必须限制和制约。而在众多制约权力的方法中，以权力制约权力便是最重要的方法之一。根据这一理论，便形成了权力相互制约的宪法原则。西方国家的宪法大多采用此原则。这使得在西方国家，司法审查行政不但有着充分的宪法基础，而且是宪法要求司法机关必须履行的职责之一。我国宪法不采纳权力互相制约原则，而实行“民主集中制”原则。宪法第三条明文规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则”。然而，对“民主集中制”的定义、内容和范围，宪法未做规定。据笔者所知，在其它法律法规中也找不到有关规定。人们要想弄清楚“民主集中制”的定义，也许只有到《毛主席语录》中才能找到。撇开定义不清的问题不谈，就字面解释，所谓民主集中制，一定是有一个高高在上的领导 ，由他来发扬民主，并由他来最后集中。发扬民主是他的权力，最后集中更是他的权力。人们在这个原则中，绝对找不到任何权力互相制约的踪影。既然我国宪法不采纳权力互相制约的原则，而实行没有权力互相制约内涵的“民主集中制”，因而在我国司法审查行政的权力根据就只有一个可能，即：司法机关是民主集中制的最后集中者。但这又绝对不可能，因为宪法第五十七条明文规定：中华人民共和国的最高权力机关是全国人民代表大会。而不是司法机关。如此，则民主集中制的最终集中者顺理成章，应是全国人大。这样司法审查行政的根据就成了问题：按照“民主集中制”原则，作为国家机构组成部分的行政机关，对下，它要发扬民主，并最后集中，对上，它被发扬民主，也被最后集中，而这个最后集中的机构又绝对不是司法机构，如此，司法机构何来审查行政行为的权力呢？ 2、 司法审查行政的宪法授权条文根据 即使宪法原则对司法审查行政的权力未提供根据，只要宪法条文明确授权司法机关审查行政行为，则行政诉讼法仍有着充分的宪法基础。关于司法审查行政的授权条款，学者们热衷引征的是宪法中的如下几条：一是宪法第五条，该条明确规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。二是宪法第一百二十三条，该条规定“人民法院是国家的审判机关”。三是宪法第一百二十六条，该条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。然而，将上述三条作为司法审查行政的宪法授权条款，无论如何都会显得十分牵强，十分含混也十分不足。就宪法第五条规定来说，人们当然完全有理由主张该条所说的“一切违反宪法和法律的行为”当然包括行政机关违反宪法和法律的行政行为，而该条所说的“予以追究”，当然包括司法机关通过行使审判权而进行追究。这样一来，司法审查行政违法行为的权力不就成立了吗？但是，如果按此逻辑推论，则我国宪法所规定的政权组织形式------人民代表大会制及政权组织原则---------民主集中制就有可能被全部推翻。因为“一切违反宪法和法律的行为”不但包括行政机关的违法行为，而且也包括立法机关即最高权力机关--------人民代表大会可能的违法行为（人民代表大会是人组成的，不是神，因而也有可能犯错），而追究人民代表大会的违法行为，与我们的政体不符，更与我们政权组织原则的民主集中制大相径庭。更有甚者，所谓的“予以追究”，不仅包括司法机关通过行使审判权追究，而且包括行政机关行使行政权追究，检察机关行使检察权追究等等，如此一来，此条规定，不仅可理解为授权司法审查行政，同样也可理解为授权行政干预司法，甚至还可以理解为行政和司法都可以审查立法，干预立法。如此，则与我国的政体和政权组织原则大相径庭，整个宪法秩序都会被打乱。有鉴于此，笔者认为，对司法审查行政的授权，必须由宪法以特殊的条款明确地规定，而不应从原则性的笼统的规定中去推定。尤其在政体和政权组织原则都不支持司法审查行政的情况下，就更应以特殊条款明确授权之。 就宪法第一百二十三条规定来说，该条仅规定人民法院是审判机关，并未对审判的范围和权限做出具体规定。就像从第八十五条关于国务院是最高国家行政机关的规定中不能推出行政机关有权干预司法一样，从第一百二十三条关于人民法院是审判机关的规定中也不可能推论出法院有权审查行政行为的结论。因此，该条不是也不可能是司法审查行政的授权条款。 最后，宪法第一百二十六条关于司法独立的规定也无法成为司法审查行政的授权条款。其理由有二：第一，本条的立法本意是排除其它机构或个人对司法机关行使审判权的干扰；而不是授权司法机关去审查行政机关或其它权力机关的行为。这从本条规定的全文可以明显地看出。该条全文如下：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。因此，本条是排除干扰条款，不应理解为授权司法审查行政的授权条款。第二，“独立行使审判权”与“审判独立”并不是同一个概念。“独立行使审判权”，是对行使审判权的方法的规定，也即人民法院在行使审判权时，不得受任何利益集团的影响，而只能以事实为依据，以法律为准绳以，保证做出公正的判决。而“审判独立”则是一个体制上的规定，它意味着审判机构独立于立法机构、行政机构以及其它权力机构之外，作为一个独立的权力机构，既不受其它权力机构影响，又与其它权力机构相互制约。从理论上说，审判独立是独立行使审判权的前提条件。只有审判机构完全独立了，审判机关才有可能完全独立地行使审判权。但在实践中，未独立的审判机构，在一定限度内，还是有可能“独 立行使审判权”的。根据第一百二十六条的规定，我国法院应该做到不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这是人民法院独立行使审判权的依据，同时也是人民法院独立行使审判权的限制，因为法院据此仅可排除行政机关、社会团体和个人的干涉，但却不能拒绝人民代表大会的干涉，因为人民法院是“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”的。人大行使监督权，法院必须接受。这就是人民法院“独立行使审判权”的限制。一个连“独立行使审判权”都受到限制的审判机构，怎么可能拥有对其它权力机构的行为进行司法审查的权力呢？ 综上所述，笔者认为在我国宪法未明确授权司法审查行政的情况下，我国行政诉讼法规定人民法院受理行政诉讼案件，审查行政行为便缺乏宪法基础。而没有宪法基础的法律既难成立，也难实行。解决这一问题的唯一途径，便是修改宪法，或者变更我国的政权组织形式和政权组织原则，将审判机构完全独立出来，并采纳权力互相制约的政权组织原则，以支持司法审查行政；或者补充宪法条文，明确授权司法机关审查行政行为，并规定行政机关有义务接受司法审查，执行司法判决。从目前情况看来，后一种方法也许更为可行。 三、 行政相对人对行政机关的诉权基础根据民事、行政案件不告不理的诉讼原则，只有在行政相对人将行政机关告到法院时，法院才有可能行使审判权，审查行政行为。为此，行政诉讼法规定了什么样的行政相对人，对什么样的行政机关的什么行政行为（作为和不作为）可以起诉，也即对行政相对人的诉权做出了具体、明确的规定。然而，如此规定的依据是什么？如此规定有无不妥，有无缺失等问题，还是要到宪法中找答案：宪法对行政相对人的诉权有无原则性规定？如有，这个原则性规定是什么？目前行政法学界比较流行的看法是宪法第二章关于公民的基本权利和义务的规定，即是行政相对人诉权的依据。对此，笔者不敢苟同。理由是：第一，宪法第二章虽然对公民的各种基本权利做出了规定，但并没有对公民寻求司法救济的权利做出明确规定。第二，公民并没有包括全部行政相对人，对于那些不是公民的行政相对人宪法第二章不发生效力。兹详述之： 1、 基本权利与诉权 国内有些学者将“法治主义”归纳为两个具体的原则，即：“有权利即有救济”和“权利救济必须有效”。撇开这种归纳是否准确不谈，这两个原则却完全可以作为诉权的理论基础。诉权源于对权利的救济，它包括两个内容，其一，当权利被侵犯，或权利的实现被阻碍时，有诉诸司法救济的权利；其二，当接受司法救济时，有受到公正审理的权利。这两个内容，一个是“有权利即有救济”的原则体现，另一个则是“权利救济必须有效”的原则的体现。诉权虽然是一种权利，但却与一般的权利有所不同。它是救济权利的权利。它以权利为基础，将权利作为救济对象，是对权利寻求救济的权利。如此说来，宪法规定了基本权利，并不等于就规定了诉权。而没有诉权的规定，宪法规定的基本权利就得不到切实的保障，就有可能流于毫无意义的空规定。有鉴于此，目前世界上越来越多的国家，都在宪法中对诉权做出规定。 我国宪法用第二章整章的篇幅对公民的基本权利和义务做出规定，但对诉权，却未做出明确规定。宪法第四十一条列举了“申诉”、“控告”和“检举”的权利。唯独没有规定“起诉”的权利。第四十一条三款规定：“受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，但却没有规定为：“有诉诸法律程序，要求赔偿的权利”。规定有权取得赔偿，与规定诉诸法律程序要求赔偿，其结果完全不同。仅规定有权取得赔偿，而未规定取得赔偿的途径和方法，则该权利既无保障，也难实现。而规定诉诸法律程序，要求赔偿，就不但规定了取得赔偿的实体权利，而且规定了实现权利的救济权利和救济方法，这样的权利才是有保障，可实现的权利。 即使第四十一条三款可扩大解释为包括诉权的实体权利，该诉权的范围也是十分狭窄的，不足以成为行政诉讼法的诉权基础。该款权限于公民权利受侵犯并受到损失的人取得赔偿的权利。而对公民行使权利时被限制、被阻碍，乃至公益权被侵犯时的诉权，以及其它权利受挫时的诉权并不能以该款为依据，因此，为使行政诉讼法的诉权规定有充分的宪法基础，有必要在宪法的公民基本权利中增加诉权的规定。 2、 公民与行政相对人 无疑，公民有可能成为行政相对人，但行政相对人并不仅限于公民。除公民外，各种企业事业单位，各个社会团体乃至各种政党组织甚至国家机关，武装力量等等都可能成为行政相对人。因此，即使在公民的基本权利和义务中明确规定了公民的诉权，仍不足以涵盖行政诉讼法 中有关行政相对人诉权规定的全部宪法基础。因为公民的权利并不当然就是各种社会组织的权利，各社会组织也不当然就享有公民的权利。在这方面，我国宪法有着明显的缺陷。细读宪法，人们会发现有关公民基本权利的规定有17条，而保护社会组织的权利的规定却仅仅有4条，即：第八条三款有关国家保护城乡集体组织的合法权利和利益的规定；第十六条有关国营企业自主经营权的规定；第十七条有关集体经济组织经营活动独立自主权的规定以及第十八条有关保护外资企业合法权益的规定等。这些规定仅涉及部分社会组织，如集体组织、国营企业和外资企业等，并且有些还仅涉及部分权利，如经营自主权、独立经营权等。而对广大的其它社会组织，如党派、社团、事业单位等等，却连一条权利的规定都没有。更别说授予诉权了。笔者不理解，宪法对社会组织，为什么不能像对公民那样规定：“任何合法的社会组织享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”？只有规定了权利，才产生权利救济的必要，才能进一步规定寻求救济的权利的可能。要使除公民以外的其它行政相对人拥有充分有效的诉权，有必要在宪法中明确规定社会组织所享有的权利（包括寻求救济的权利），哪怕仅是原则性的笼统性的规定，也比没有强。 综上，我国宪法，并没有为行政相对人的诉权提供充分的宪法基础。要使行政诉讼法中对诉权的规定有效成立和顺利实行，应该对我国的宪法做出相应的修改。 我国《行政诉讼法》的修订工作，历经数年，目前已进入最后定稿阶段，诸如扩大行政诉讼受案范围，放宽原告资格限制，切实保障行政相对人有效行使诉权，进一步改善法院独立公正行使审判权的环境，以及加重行政机关首长的个人法律责任等等方面，都被列入《行政诉讼法》的修订范围。从部门法的发展而言，可以毫不夸张地说，在我国，行政法（包括行政诉讼法）的发展已远远走在了宪法发展的前面。这也并不奇怪，在世界法制史上，不乏因部门法的发展而推动宪法的发展之事例。我们真诚的希望宪法界的同仁们能够正视部门法发展的挑战，有所作为，有所创新，全力推动我国宪法的发展

行政诉讼法论文篇（5）

一、行政诉讼是建设法治国家的必然要求

从人类发展的历史看，可以把国家分为人治国家和法治国家两种。在人治国家中，“国王就是法律”，国王的权力至高无上，集立法权、行政权和司法权于一身，国王可以随意制定、修改法律，人民群众丝毫无人权可言。随着人类历史的发展，法治国家逐渐成为人类的追求。这是由人治国家种种制度上的缺陷所决定的，其实在我国就有比较深刻的教训。1957年开始至1976年，阶级斗争盛行，党和国家从轻视法治发展到彻底抛弃法治，法律虚无主义盛行。十年浩劫，宪法名存实亡，公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众，酿成了中国历史上经济、文化建设的悲剧，更是法治建设的悲剧。痛定思痛，在我国自十一届三中全会后开始法治建设，更在宪法中明确把法治国家作为我国的追求。法治国家的建设必然要求行政诉讼的建立和完善，这是由法治国家的内在要求所决定的：

（1）制约行政权力是法治国家的必然要求。众所周知，法治国家的一个重要标志是一切公共权力都受法律的控制和约束。在理论上可以被称为“控权论”。这种理论认为，权力需要控制，一切权力都有滥用的可能，权力越大，越有滥用的危险，越需要控制。这种观念首先来源于孟德斯鸠，他说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验：有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，说来奇怪，就是品德本身也是需要界限的。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”在权力体系中，行政权力是行政机关管理内政、外交的权力，即各级行政机关依照法律的授权，在法律规定的程序和方式管理国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项行政事务的管理权力，同样应该受到法律的控制，特别在现代社会，行政权无处不在，无处不有，越来越多地介入社会生活的各个领域，如果不对行政权力依法控制，行政相对人的合法权益就会受到侵害。行政诉讼就是基于这种需要的产物。

（2）保障权利是法治国家的法律价值

权利是法律的重要价值准则。如何对待权利，是不同类别法律的重要区别。在法治国家，权利总是被法律所强调和保护，在人治国家，权利总是被践踏和抛弃。“权力与权利有着重大的区别。首先，在终极意义上，权利是权力的基础，权力不是权利的基础。其次，权利要由权力予以保护，权利本身往往难以自保，而权力本身却有充分的自我保护能力。第三，权利本身不具有国家强制性，对其保护要依赖权力，而权力本身就具有一定的国家强制性。权力与权利的区别就决定了权力易于膨胀，而权利难以自保。权利与权力之间，权利易于受到权力的侵犯。为了保障权利，法律就必须制约权力。权利与权力之间的关系状况反映着一定社会的民主程度”。法治的首要任务就是对权力的制约，严格规范权力的范围和行使，防止权力对权利的侵犯，实际上也就是保障民主，在任何法治国家，民主总是法治的内核和精神。离开民主就没有法治，所以法治就必然要求对权力进行制约，为权利提供保障。在我国以前和现实中，权利很难有良好的法律保障。权利总是受到权力和义务的侵犯，因此强调对权利的保护意义更为重大。

二、行政诉讼在法治国家中的重要作用

我国行政诉讼制度自建立起，促进了人民法治观念的强化，促使行政机关依法办事，提高执法水平，使我国的行政法治化向前迈进了一步。具体说，有以下作用：

（1）行政诉讼有利于的实现。宪法是国家根本大法，是各项法律的基础，它的原则规定需要通过建立各种具体法律制度而得以实施。行政诉讼的建立，一方面是以宪法为根据，另一方面也正是为了保证宪法原则规定的实施。我国宪法第四十一条赋予了公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为向有关国家机关申诉、控告和检举的权利，为切实保障公民这一宪法赋予的基本权利，就必须建立相应的处理申诉、控告和检举事项的制度，行政诉讼正是公民不服行政机关作出的具体行政行为，而以该行政机关为被告向人民法院申诉和控告，由权威、公正的人民法院通过审理行政案件予以处理而落实公民权利、保障宪法实施的制度。法制社会中往往以宪法的充分实现为其法制的最高价值，行政诉讼的建立健全是实施宪法的重要保障。

（2）行政诉讼增强广大人民群众的的法治意识。长期来说，我国一直是人治国家，行政权力在我国肆无忌惮，不受任何限制，人民群众的法治意识淡薄，民主观念缺乏，诉讼在我国历来是一件可耻的事，根本没有“民告官”的意识。通过行政诉讼制度的实施，人民群众在人民法院主持、指挥下，自觉维护自身的合法权益，这有助于打破官贵民贱、官治民的旧观念，培植和增强全体社会成员民主、法治意识。

（3）行政诉讼促进行政机关依法行政，提高行政效能，为建立一个廉洁高效的政府作出努力。行政诉讼一方面通过行政相对人的行为来监督行政机关，在维护自身合法权益中监督政府依法行政，另一方面，通过法院的司法审查机制，作出撤销、维持或者变更具体行政行为等判决，实现对行政权力的有效司法监督。

（4）行政诉讼保障了行政相对人合法权益。我国《行政诉讼法》的首要目的就是保障行政相对人的合法权益，行政诉讼一方面通过行政相对人的自身维权行动来保障合法权益不受行政机关的非法侵犯，更通过法院的公正司法来帮助处于弱势地位的行政相对人获得公正。司法实践中，在大量的“民告官”案件中，行政相对人胜诉。

（5）行政诉讼促进我国民主制度的完善。行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。因此，行政诉讼无疑是建设民主政治的重要内容，同时也推进以实现民主政治为核心的政治体制改革的顺利进行。

三、完善我国行政诉讼制度的几点思考

目前，我国的行政诉讼实践中还存在许多不合理的情形：如行政诉讼目的的双重论；行政诉讼的受案范围过于狭窄，行政相对人的合法权益得不到全面的保护；行政相对人不愿告、不敢告的现象还较大程度的存在，行政机关对贯彻《行政诉讼法》有抵触情绪，规避诉讼、防碍法院办案的现象时有发生；部分审判人员素质不高、不能适应行政审判的需要。这都需要在行政诉讼实践中不断完善。我从以下几个比较重要的问题谈一谈。

（1）确立行政诉讼的单一目标。关于行政诉讼的目的，在行政诉讼实践中，主在有三种观点，第一种观点认为行政诉讼的唯一目是保护公民、法人和其他组织的合法权益。离开保护公民、法人和其他组织的合法权益也就不会有行政诉讼；第二种观点认为行政诉讼的目的不仅在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，而且还包括保障行政机关依法行使行政职权，并认为保护行政相对人的合法权益和保障行政机关依法行使权力不是对立而是统一的；第三种观点认为“为保护人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政权力”，认为这一规定是对我国行政诉讼法的目的的集中概括。其实，行政诉讼作为一种司法救济制度，其目的只能是维护和保障行政相对人的合法权益。行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益，行政机关是行政执法的主体，行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，维护行政机关所代表的国家利益和公共利益，特别在我国，行政观念极强、行政权力极大，极容易损害行政相对人的合法权益，完全没有必要保障行政机关行使权力。

（2）扩大行政诉讼的受案范围，全面保护行政相对人的合法权益。行政诉讼法所规定的受案范围集中体现在三个条文中，即第2条、第1l条和第12条。第2条以概括的方式确立行政诉讼受案范围的基本界限，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼”。其第11条，在第1款中以肯定列举的方式列出了属于行政诉讼受案范围的各种具体行政，并在其第2款中以概括的力式将难以列举全面。今后将逐步纳入行政诉讼受案范围的作为补充。第12条以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作了排除规定。从法律条文来看，我国在行政诉讼受案范围的设定问题上采用概括与列举相结合的混合模式。这一模式难免产生逻辑上的不周延问题，容易引起法律条文之间的冲突和不协调，在现实法律运用中容易引起理解上的不一致。从行政相对人能提起行政诉讼的对象来看，局限于具体行政行为，不能对抽象行政行为提起行政诉讼。抽象行政行为不会对当事人产生直接的损害，但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权利和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介；而且即使能够通过提起具体行政行为对抽象行政行为进行审查，由于只能针对个案而不能否定整个抽象行政行为的效力，因此并不是一种经济的制度选择，因此有必要把抽象行政诉讼纳入行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围与《行政诉讼法》所保障的权利紧密相连。根据《行政诉讼法》第十一条第一款第八项的规定，我国行政诉讼保护的权益范围一般包括相对人的人身权与财产权。这种权益保护范围的限制并无多少正当性可言。在现代社会，诸如受教育权、政治权利、劳动权和文化权等对公民同样重要，离开这些权利，公民的生存与全面发展即面临巨大的威胁。目前很多法院在受理案件时，对人身权和财产权作扩大解释，并将其与民法上的含义分离，例如将知识产权和受教育权也包括在内，这显然符合我国行政诉讼法保障公民权利的根本精神和我国社会主义法冶的发展方向；在未修改现行行政诉讼法的情况下，从更有效保护相对入合法权益的目的出发，也可考虑将劳动权、文化权等未超越人身权和财产权文义范围的权利，通过扩大解释纳入行政诉讼所保护的权益范围之内。其他一些权利由于已经超越了人身权和财产权的文义范围，应当通过修改行政诉讼法扩大行政诉讼对权利的保护范围。

（3）完善我国的行政诉讼类型。行政诉讼的类型化具有提供适当的权利保护类型、统一处理和筛选适当的诉讼方式以及调整行政权与司法权的功能。我国行政诉讼的类型化尚不发达，限制了行政诉讼制度功能的充分发挥。①主观诉讼是指以保护主观个人权益为目的的诉讼，原告的资格取决于是否存在对其实体法上权益加以保护的必要。而客观诉讼是为了维持客观公法秩序而进行的诉讼。我国《行政诉讼法》仅规定了主观诉讼，对客观诉讼未予涉及，在其他的单行法中也罕见对此作出规定者。为了更充分地发挥行政诉讼制度的功能，应当通过完善行政诉讼法和相关的单行法，建立客观型行政诉讼。具体来说，对于涉及环境保护等事关公共利益的事件，可以考虑允许公民以纳税人的身份提起行政诉讼，当社团成员的普遍利益受到侵害时，社团应有资格以自己的名义提起行政诉讼，当行政机关的违法行为侵犯国家利益或公共利益时，应当由特定的国家利益代表人提起行政诉讼，要求撤销违法的行政行为或强制行政机关履行职责。②我国行政诉讼法规定了形成诉讼(撤销与变更诉讼)和给付诉讼，对确认诉讼未予规定，但确认诉讼在司法实践中得到承认，并在最高法院新的司法解释中得到确认，因此，从总体上来看，这三种诉讼类型均已具备。但我国行政诉讼法仍存在欠缺，主要体现在仅注意到各种诉讼判决内容的不同，而未能全面考量各种诉讼类型在适法要件、举证责任、诉讼时效等诉讼规则上的差异。行政诉讼法和司法解释在程序规则的设计上主要着眼于撤销诉讼，对其他类型诉讼的程序规则的特殊性注意不够，例如无效确认诉讼，这一诉讼形式在国外没有诉讼期限的限制，但在我国司法解释中并投有得到体现；又如给付诉讼的举证责任与撤销诉讼也存在重要的差别，我国《行政诉讼法》对此未予重视。这些缺陷都需要通过修改行政诉讼法的方式加以克服。

（4）建立相对弱化的职权主义行政诉讼模式。从世界各国来看，行政诉讼模式主要有职权主义和当事人主义两种。因为当事人主义的正常运行建立在双方当事人参与能力大体对等的前提下，但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡。而且由于大多数行政诉讼的费用较少，阻力和压力大，不能吸引更多的律师(特别是优秀律师)作为人参与诉讼。因此，如果实行当事人主义，必将严重影响行政审判的实体公正，不利于对相对人权益的有力保护。应当以借鉴大陆法系职权主义模式为基础，同时注意明确职权主义的界限，井结合中国的实际对其加以弱化和限制。以职权主义为基础应当体现在下列方面：法院对行政行为合法性的审查，不以原告所主张事实为限，而应当从行政行为合法性的要件出发对其进行全面审查；法院对于有助于查明被诉行政行为违法的证据，应当依职权进行积极全面的调查；当事人的自认对于法院没有拘束力。行政诉讼采取职权主义的主要目的，是保障作为弱者的原告能够与行政机关形成有效的对抗。如果法院在行政审判活动中为行政行为合法性提供事实和证据加以支持，则将造成相对人更大的困难并使其对提起行政诉讼视为畏途；这在我国行政案件偏少、相对人诉讼意识淡薄的情形下是应当加以克服的。为此，应当明确行政诉讼中职权探知主义的单方性；即法院调查的事实和证据只能用以证明行政行为的违法性，而不能用来证明行政行为的合法性。这与典型的职权探知主义相比似乎对保护公共利益不利，但是行政机关的能力已经足够收集到其所作的证据，法院不协助被告举证，对实体真实的发现一般并无影响。

主要参考文献：

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2、杨海坤编著：《行政诉讼法学》，中央广播电视大学出版社，1994。

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9、《行政行为的效力研究》，叶必丰著，中国人民大学出版社出版；

10、《行政诉讼原理及名案解析》，刘善春著，中国法制出版社出版

行政诉讼法论文篇（6）

《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）款第（1）项规定：“1.中国应设立或指定并维持裁判机构（tribunals）、联络点（contactpoints）和程序（procedures），以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和TRIPS协定相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”（注：ProtocolontheAccessionofthePeople‘sRepublicofChina，Section2（D）。）在WTO法律文本中对司法审查也进行了原则性的规定，如GATS第6条第2款（a）项规定：“每个成员应维持或按照实际可能尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政行为作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”GATT第10条，补贴与反补贴协定第23条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条都作了相关的规定，（注：GATT第10条第3款（2）项规定：“为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外，而它们的决定，除进口方于规定上诉期间向上级法院或法庭提出申诉之外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。但是如果这些机构的中央主管机关有充分理由认为它们的规定与法律的规定原则有抵触或与事实不符，它可以采取步骤使这个问题经由另一程序加以检查。”）从这些规定里面可以看出对行政行为的司法审查主要有以下几个要求：

（1）裁判机构必须是“独立的”

裁判机构的独立性，是指裁判机构必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的裁判机构是否符合其要求的最低标准，WTO要求裁判机构独立于作出行政行为的行政机关，一方面，这是“自己不能做自己的法官”这一法治基本原则的体现，司法是公正的化身，任何偏私和成见都将使公正付之阙如。正是司法的独立，才使其享有民众信任的声誉，孟德斯鸠曾经说过，如果司法权和行政权不分，“法官将具有压迫者的力量，也就无自由可言。”[2]（P.156）另一方面，为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，给予受不利影响一方以真正的权利救济，从而有效监督WTO成员与贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全球贸易自由化，构建公平竞争的贸易环境，这一切都是WTO为何如此关注其成员裁判机构的公正和独立的原因之所在。

（2）程序必须是“公正的、客观的”，必须符合正当法律程序要求

所谓正当法律程序，是指“正式行动必须符合个人的最低公正标准，如得到及时通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。”[3]（P.139）在WTO规则中对正当法律程序的规定主要体现在行政程序和诉讼程序两个方面，例如在TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定：“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”这些规定体现WTO规则对行政程序正当性的要求；同时TRIPS第42条规定：“各成员应使权利持有人可获得有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。应允许当事方有独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。”从这条规则分析可见，WTO对诉讼程序的正当性也提出了要求。（注：TRIPS第49条规定，“如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济，则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。”因此这里规定的对诉讼程序的正当性要求同样适用于行政程序。）

从我国实践来看，行政机关在行使权力时只被要求遵守法定程序，而现阶段缺乏一部统一的行政程序法，行政相对人的许多程序权利因无法可依而得不到及时有效的救济，因此，在行政程序领域引入正当法律程序概念以及司法审查以正当法律程序作为对行政行为以及初审裁决进行审查的标准，这既是WTO提出的要求，也是我国法治建设进程中的必由之路。

（3）当事人的诉权应该得到充分的保护

WTO相关规则中规定了个人或者企业只要受到行政行为的“不利影响”，就有权提起救济请求。例如，《补贴与反补贴措施协定》第5条规定了“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：（a）损害另一成员的国内产业；（b）使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损，……”第23条规定：“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。”从《补贴与反补贴措施协定》可以看出当事人只要认为受到不利影响，就有权提起救济请求。（注：在服务贸易总协定第6条也作了相关的规定。）

因此原告资格条件只要满足受到不利影响就具有提讼的权利，而我国现行行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯。“不利影响”显然比合法权益宽泛的多。保护诉权中还有很重要的一点是不因上诉而受到处罚的权利。《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协议）第11条规定：“每一成员的立法应规定在确定完税价格方面，进口商或其他纳税义务人有进行上诉而不受处罚的权利。可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每一成员的立法应规定可向司法机关提起上诉而不受处罚的权利。……”总之，WTO规则以及我国加入议定书都对当事人诉权的保护进行充分的规定，对我国行政诉讼法的发展与完善提出了要求。

（4）确立了司法最终审查原则

我国在WTO加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说我国向WTO其他成员承诺了司法机关（人民法院）是司法审查的主体，并实行司法最终审查原则。WTO中有的规则对司法审查的主体规定为“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法机关、仲裁机关、行政机关都可以成为司法审查的主体，（注：如GATT第10条第3款（2）项规定了缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭。）随着我国加入议定书的签署，对于WTO关于司法审查主体的规定如何在中国适用的争论也就尘埃落定。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议的决定不具有终局性，“在所有情况下”都可以向法院提起上诉，这不仅要求对我国行政复议法的相关条款进行修改，而且对我国行政诉讼法的有关条款也提出了挑战。

二、如何改革现行行政诉讼法来满足WTO提出的要求

基于对现行行政诉讼制度的认识及WTO的要求，我们认为WTO以及我国加入议定书的相关规定对我国行政诉讼制度提出了新的要求，应该“对我国行政诉讼程序进行合理化评估和重构”。[4]（P.13）

（一）WTO与中国行政诉讼法的受案范围

WTO的法律规定及我国的加入议定书中对司法审查范围所作的承诺将直接影响到我国行政诉讼法受案范围是变还是不变。从相关法律条文分析，WTO与我国行政诉讼法受案范围的关系主要涉及到以下问题：

1.关于抽象行政行为的审查

按照现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提讼（注：《行政诉讼法》第21条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；……”。），只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。而WTO规则以及我国的加入议定书对抽象行政行为的司法审查进行了相关的规定，（注：我国在加入议定书中对抽象行政行为没有直接从字面上加以规定，而用了“实施法律的行为”这一比较模糊的措词，“实施法律的行为”既可以理解为具体行政行为，也可以理解为既包括具体行政行为，同时也包括抽象行政行为。据称我国在谈判过程中坚持用“实施法律的行为”这一比较模糊的措词目的在于排斥抽象行政行为的司法审查，但是WTO的标准文本（英文、法文和西班牙文）中规定的行政行为都是包括抽象行政行为的。）如GATS（服务贸易总协定）、反倾销协定以及补贴与反补贴措施协定。GATS第6条第1款规定：“在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。”这里的措施在第28条定义中规定为“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。显然，这里的措施包括了抽象行政行为。关于对其司法审查的问题，GATS第6条第2款（a）项作了规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”也就是政府在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。根据我国在加入议定书中所作的司法最终审查原则的承诺，因此我国行政诉讼受案范围理应将相关协定中规定的对影响贸易的抽象行政行为纳入进来。至于是否有必要将所有有关贸易的抽象行政行为都纳入行政诉讼受案范围，目前有几种不同的看法，一种观点认为，WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，而WTO确立的司法审查原则是一个普遍适用的原则，因此，WTO要求将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围[5].另一种观点认为，WTO对成员国的和法律框架将产生深远的影响，但WTO本身不是一个“国际宪法”，WTO仅对涉及成员各方经济利益的政府行为“感兴趣”，而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。也就是说，WTO只要求将其所规定的抽象行政行为纳入司法审查的范围[6]（P.137）。

我们认为，纯粹从WTO规则中推演出我国行政诉讼受案范围应包括WTO所要求的所有抽象行政行为，这是一种扩大的解释。因为虽然WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，但是WTO确立的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性。（注：参见孔祥俊：《建立与WTO要求相适应的司法审查制度》，《中国法学》，2001年第6期；甘文：《WTO与司法审查》，《中国法学》，2001年第4期。）

而认为WTO对司法审查范围的要求有限，只在有限的范围内将抽象行政行为纳入受案范围，从提升整体的法治品质来看，这种观点是消极的和片面的。加入WTO无疑将推动中国的法治化进程，为进行由点到面的改革提供了契机和突破口。加之目前国内的抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。并且抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损害，并且造成损害在一定的范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。因此，应以加入WTO为契机，逐步地将抽象行政行为的司法审查从WTO所要求的贸易领域扩大到其他的非贸易领域，以收“水涨船高”之效。

2.将行政终局裁决纳入行政诉讼的受案范围

如前所述，《中国加入议定书》承诺了司法最终审查原则，即我国的所有行政复审都不是终局的，都要赋予当事人提请司法审查的机会。而行政诉讼法第12条第（4）项规定：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。考察目前其他的法律规定，行政复议法第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”因此行政复议法规定国务院有行政最终裁决权。但是当此裁决涉及到WTO与我国承诺中的有关贸易的内容，国务院的行政最终裁决权受到WTO规则的挑战，从履行我国对WTO的承诺来看，行政复议法需作出相应的修改。另外，WTO规则中只规定了与WTO法律框架相关的行政裁决具有司法最终审查性，因此其是有限的，但司法最终审查原则是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政机构的行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。

WTO规则的制定凝聚了一些基本的法治理念，“通过这些理念及在此基础上形成的规则，又不失为推动WTO成员提高法治水平的途径。”[1]（P.9）应该说，我国现行行政诉讼法“禁忌”还是比较多，包括将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定排除在受案范围之外，以及行政诉讼法保护相对人的权益仅限于人身权和财产权。而公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利受到侵犯，公民是否可以提讼，取决于法律和法规的特别规定等，我们认为，行政诉讼法中的这些规定是跟WTO以及法治精神背道而驰的，行政诉讼法应该将内部行政行为纳入受案范围，并且将所有宪法和法律赋予公民法人的权利，纳入行政诉讼的保护范围。

（二）WTO与行政诉讼原告资格和法律地位

WTO诸多协定中，对当事人提讼的资格规定为，认为受须经审查的行政行为的不利影响，均可提讼。例如补贴与反补贴措施协定第5条以及服务贸易总协定第6条都作了相关的规定。“不利影响”的表述没有对“利”的范围、程度等作出明确的规定，即不管遭受“不利影响”的“利”是法定利益还是反射利益（注：反射利益是指个人因公法法规而获事实上利益，该个人不能单独对于行政机关有所请求。亦客观的法规基于公益的目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯的反射效果，个人事实上享受的利益，因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益的请求权，而只是一种事实上的期待与机会。见［台］陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦出版有限公司，1999年，P.80），是直接的还是间接的，以及“不利影响”的程度是足够严重还是显著轻微，当事人只要认为遭受“不利影响”就可提讼，所以说WTO对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定。

行政诉讼法对原告资格的规定，是从法律上对诉讼权能的确认。法院“不告不理”的特征以及行政机关与相对人权利义务的不对等，决定了只有通过法律保护行政相对人的诉权从而鼓励其寻求具有国家强制力法院对其权益的保护。

原告资格的确立和发展是一个动态的过程。随着国家神话的打破，以及民众权利意识的复苏和增强，原告资格逐步地从严格到宽松。各国的行政诉讼实践都证实了这一点，如日本在明治23年法律第106号将原告作为“由于行政厅违法处分，其权利受到毁损者”来规定，将“权利毁损”作为原告资格之要件，在学说的推动下，在制定《行政案件诉讼法》时，把原告界定为“具有法律上的利益者。”[8]（P.334）

我国行政诉讼法对原告的资格也进行了规定：“以公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”据此，可认为我国行政诉讼的原告资格实行“合法权益标准”。虽然说我国行政诉讼法一开始“对原告资格的规定是非常宽泛的，在某种意义上甚至可以说是世界上最为宽泛的。”[8]（P.349）但是，“合法权益”标准在理论界及审判实践中，存在以下两个问题：一、法律没有区分原告资格享有者，是仅限于行政行为的直接相对人，还是既包括直接相对人，且包括利害关系人，对于这个问题，最高人民法院的新司法解释作了回答；二、法律没有明确界分“合法权益”是“法律上保护的利益”还是“值得法律保护的利益”，所谓“法律上保护的利益”是指行政法规范“以保护私人等权利主体之个人利益为目的，而以制约行政权之行使为手段所保护的利益。”[9]（P.79）目前国内学界和实务界一般皆采此说：认为判定原告资格是否具有“合法权益”，应以实定行政法规范的有无为基准，而不应以受损害的不利益是否值得法律保护作为基准。随着社会的演进，如果立法机关无法“适切且迅速”地对社会发展作出回应，制定相应保护相对人利益的法律，那么相对人的利益无法得到及时有效的救济，法律对行政的控制也将大打折扣。尤其是加入WTO以后，WTO规则中规定的相对人的利益无法迅速地体现在实定法中，如要求行政资讯公开的权利，行政措施参与的权利等各种新的权利与利益，因为国内缺乏相应的立法，而使得权利保护有流于形式之虞。因此对“合法权益”作“法律上保护利益”的界说已不适应WTO对我国行政诉讼制度提出的要求。因此需要对目前行政诉讼法中原告资格的规定作一番修正：如何判断行政诉讼原告资格，（1）人与被人行为之间是否存在利害关系；（2）人是否具有值得法律保护的利益，不管这种利益是现实的还是将来的，是直接的还是间接的；（3）法院能否提起适当的救济。行政诉讼法关于原告资格可以抽象表述为“只要公权力主体的行为对相对人值得法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效救济的，则该相对人享有提讼的权利。”

（三）WTO与我国行政审判体制

WTO对我国行政审判体制提出了严格的要求，如前所述WTO要求成员建立公正的和独立的裁判机构和程序。我国在加入议定书中作了同样的承诺。此类裁判机构应是公正的，并独立于被授权执行机关，且不应对审查事项的结果有任何实质的利害关系。裁判机构的独立和公正，在很大程度上将决定实体结果的客观和公正，在各国司法实践中，都充分强调裁判机构的独立和公正，尤其在实行三权分立国家，一般以为司法机关在三权中是处于弱势地位，因为它既不像国会一样，“不仅掌握着财权，且制定公民权利义务的准则”，也不像行政机关“不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。”而唯一具有的只有“判断权”，[6]（P.391-392）因此要保证判断权的客观和公正，免受其他“两方的侵犯、威胁和影响”，保持司法机关的独立性是最低标准。

我国行政诉讼法规定，法院独立行使审判权，不受其他组织和个人的干涉，但从实际案件的受理、审判及执行看，这种独立审判权往往是不独立的，受到很多方面的干预和影响。如上级单位或有关领导批条子、打招呼、施加压力，甚至以削官断财相要挟，使得法院审理难、执行难。出现这种情况的原因固然很多，但主要在于目前我国法院设置体制和法官的选任晋升管理制度充满了地方化和行政化色彩，使得法院在人、财、物各方面都受制于地方政府，从而地方政府对法院的干预也就在所难免。这一切都决定了我国法院很难做到真正的独立和公正，虽然最高人民法院通过司法解释在案件的管辖上采取了一定措施，提高了案件的级别管辖，但这只是权宜之计，并没有达到WTO对裁判机构独立和公正的要求。因此，通过现行行政诉讼制度的改革来确保法院独立公正审判行政案件。现结合我国实际，提出三种改革的思路：

1.比较现实但又不够彻底的方案是：提高行政案件的审级，增加选择管辖和指定管辖的情形，允许原告选择原被告所在地以外的第三地法院管辖。同时，提高法院的审级，凡以政府为被告的，原告有权要求与被告上级政府同级的法院管辖该案。

2.相对理想的方案是：在现有行政审判体制基础上，设立最高法院和省高级法院的巡回法庭，旨在发挥巡回法庭的“特效性”和“及时性”优势，解决当事人诉讼不便、基层法院拒绝受理应当受理的行政案件、执行机关拖延执行判决和行政机关抗拒执行的案件。“巡回法庭”具有两重属性。其一，它是最高法院和省级法院设立的一个监督审判机构。不但对地方法院的案件审理、审判和执行程序进行全程式的监督，而且有权对被判决履行义务的行政机关进行监督。它可以代表最高法院就个案有关基层法院发出受理命令、重新审理命令和执行命令。并可以应原告的申请，直接参与对某些行政机关的执行活动。其二，在必要的时候，它有权决定直接受理某些一审案件，此时，最高行政法院是一审法院，它作出的判决或裁定为终局判决或裁定。“巡回法庭”是设在最高法院和省高级法院内部的常设机构，但其工作人员组成是不固定的，由最高法院和高级法院临时抽调的法官组成。每巡回一次，它的主要组成人员就更换一次。

3.最理想的方案是：借鉴许多大陆法系国家的经验，设立相对独立的行政法院。行政法院是直属于最高人民法院的审判机关，原来由人民法院行使的行政审判职能，全部转由行政法院行使，各级人民法院行政庭取消，其他业务庭的与行政机关有关的案件审判职能取消。各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。最高行政法院院长可以由最高人民法院院长兼任，也可由其他人担任，由全国人民代表大会选举或罢免。最高行政法院的工作受全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院的监督。副院长、审判员由全国人大常委会根据最高行政法院院长的提请任免。高级行政法院、中级行政法院和基层行政法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员均由上级行政法院任命。行政法院的组织系统可以是最高行政法院和地方各级行政法院。地方各级行政法院分为基层行政法院、中级行政法院和高级行政法院。地方各级行政法院的设置不与现行行政区划重叠。可以根据实际需要，按自然地域划区设置，在交通不便的边远地区，可以采取由基层行政法院设立派出行政庭的方式加以解决。

（四）WTO与中国行政诉讼的审查标准

WTO对政府行为应当遵守标准的规定大致可以分为两大类，一、规定了实体性标准，例如，WTO基本原则中的最惠国待遇原则，国民待遇原则（注：GATS规定，“在本协议涉及的任何措施方面，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不比其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的较为不利的待遇”。），即成员方在行使与WTO有关的行政措施时不得违反这两个原则，否则法院或国际争端解决机制将依此作出不利判决；还有在WTO具体规范中提出实体性标准。例如“重大损害”标准，“不利影响标准”等。二、规定了程序性标准，例如，TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要地繁琐或费用高昂，也不应该规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定，“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”GATS第6条第1款规定，“在已作出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理、客观和公正的方式予以实施。”因此，成员方应以客观公正、合理的标准和方式来实施其行政措施，而这里的客观、公正、合理，既要求达到实体上的合理和公正，在程序上同样应达到合理和公正标准。我国行政诉讼法第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”同时在第54条规定了相对具体的标准，即主要证据是否充分，适用法律法规是否正确，是否违反法定程序，是否超越职权，是否，是否履行法定职责，行政处罚是否显失公正等。由此可见，我国行政诉讼法从实体是否合法和程序是否合法两个方面对审查标准进行规定。目前国内学者颇多疑义的是行政诉讼中对行政处罚的审查适用“显失公正”标准，这“显失公正”标准是否属于合理性标准；以及“”标准是否属于不完全合法性标准，或者“”标准就是合理性标准等。

WTO规则与我国行政诉讼法在审查标准的冲突，我们认为，主要集中在合法性标准和合理性标准的冲突，以及法定程序标准和正当法律程序标准的冲突。

学界对现行行政诉讼法中的“显失公正”标准和“”标准是否完全可容于“合法性”标准进行了讨论，有的主张，“显失公正”标准是“合理性”标准的体现，超越了“合法性”标准；有的主张，“显失公正”等于严重不合理，而严重不合理即构成不合法，并且行政诉讼法第54条对行政处罚显失公正作特别的规定，目的在于赋予法院特殊条件下的司法变更权，而并非赋予法院对行政行为合理性的审查权[10].两种观点的分歧在于对“合法”理解的不同，第一种观点立论基础是从立法原意出发，把“合法”理解成合乎实定法律，而第二种观点认为“法”包括法律精神和原则，对“法”作一种宽泛的理解。

前述两种观点都停留于表面的讨论，而问题的焦点在于法律是否能对行政自由裁量行为进行控制，以及控制到何种程度。我国行政诉讼法规定了在行政处罚领域以是否“显失公正”为标准，作为法院可以介入对行政自由裁量行为进行审查的临界线，把行政处罚领域内一般“不公正”（不合理）排除在司法救济的范围以外；同时行政诉讼法又规定了“”标准，这充分地赋予了法院从目的性上对行政自由裁量行为进行审查的权利，应该说这是目的概念引入公法领域的一大成果[13]（P.166-167）。标准使法院对行政行为的审查不仅囿于“形式上”的合法，还要求对行政机关从动机上是否符合法律的精神和原则进行审查，这是公法领域的一次革命性的成功，因此有学者主张“自由裁量行为概念在公法领域消失了”[13]（P.165）。从这个意义上说，我国行政诉讼法赋予法院充分的司法审查权。

WTO规则从范围上、程度上对行政机关合理行使行政行为作了规定，例如GATS规定，对所有影响服务贸易的措施，都要以合理、客观和公正的方式予以实施，还有GATT中也将合理实施行政措施扩大到相关“产品的海关归类或海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用……”等行政措施，从条文意义来看，成员方应尽“一般合理”的注意义务，而并非要求达到“严重不合理”才会引起法院对其的审查。由此可见，WTO规则对行政自由裁量行为提出高标准要求。从以上的分析，我国行政诉讼法“合法性审查”标准基本上满足WTO提出的要求，但需要对合法的“法”作扩大的理解，以及对作“非立法原意”的解释。

我国行政诉讼制度在程序审查上也实行合法标准，即只有行政机关违反了法律、法规规定的程序，才构成程序违法，而对不违反法定程序，但违反正当法律程序要求的情况没有作出相关规定，正当法律程序要求政府行为必须符合个人的最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会，获得辩护律师权，由公正无私的裁决人主持，及时被告知调查结果与结论等。如前所述，WTO规则对正当法律程序作了充分的规定，例如，TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则（注：这里对正当法律程序的探讨，只限于程序上的意义，除了程序上的正当法律程序以外，还包括实质的正当法律程序，其指国会所制定的法律，必须符合公平和正义。参见王名扬：《美国行政法》，法制出版社，1995年1月北京第1版，P.383.）。WTO规则关于正当法律程序的规定与我国目前行政诉讼法的规定是不符合的。如何应对，我们认为，一方面加强行政诉讼审查标准本身理论的研究，另一方面，根据WTO规则提出的要求，结合入世后的审判实践，对现行行政诉讼法作一定的修正，逐步引入正当法律程序概念。

三、WTO与行政诉讼的法律适用（注：WTO本身没有对内国司法审查是否直接适用WTO规则作出规定；因此不属于WTO规则对内国司法审查要求的范畴，同时这一问题对我国司法审判实践又非常重要，故单列一节予以讨论。）

加入WTO以后，行政诉讼是直接适用WTO规则，还是需要把WTO规则转化为国内法再适用，国内学者对这个问题基本上有两种观点：一种观点认为我国行政诉讼可以直接适用WTO规则；（注：持第一种观点，请参见右佑启：《WTO对中国行政法治建设的影响》，载《中国法学》，2001年第1期；戚建刚：《WTO与我国行政行为司法审查制度的新发展》，载《法学》，2001年第1期。）第二种观点认为不可以直接适用WTO规则。（注：持第二种观点，请参见刘汉富：《中国加入WTO与司法审查》，载《法律适用》，2001年第1期。）

笔者主张采取一种审慎的态度，行政诉讼不宜直接适用WTO规则，主要基于以下几点考虑：

（1）WTO规则本身以及我国加入议定书中都没有对此作出直接适用的规定。

（2）WTO法律框架体系是一个国际公法体系，而国际公法在内国的适用，主要是由内国法来完成。第一，国际公法的权利义务主体指向的是国家而非个人和企业，个人和企业无权直接适用WTO规则提讼，因此法院也不能直接适用WTO规则来审理案件。第二，国际公法一般规定的比较抽象、原则，可操作性较差，其需要由内国法进行具体化，我们无法想象离开我国的行政诉讼制度，直接依据WTO规则来审理争议将是什么样子。因此从国际法原理角度，WTO规则不能直接适用于我国的行政诉讼。

（3）司法审查对象主要是我国政府行为，包括反补贴措施，反倾销措施和保障措施以及依据这些行政裁定征收反补贴税、反倾销税等行政行为。而这些行政裁定的作出以及相应行政权来源都基于国内法律的明文规定。因而法院审查这些行为也应该适用国内的法律，而不是WTO规则。

（4）中国刚加入WTO，很多国内的法律与WTO规则的要求存在差距，需要通过一段时间去调整。行政诉讼是否直接适用WTO规则的区别在于能否为国家赢得调整法律、政策的时间，（注：这就是为什么WTO100多个成员国，包括以前一直直接适用国际法国际条约的国家，在是否直接适用WTO规则上一反常态的原因所在。）因为直接适用WTO规则，争端的解决就绕过了国内的法院，法院就无法为国家赢得时间去调整法律及贸易政策。因此从维护国家利益，顺利地实现我国法律及贸易政策的转型，行政诉讼应该不直接适用WTO规则。

不直接适用WTO规则也就意味着，行政诉讼只能适用国内的法律，那么，WTO对适用的国内法律又有何影响和要求呢？透明度是世界贸易组织的一个基本原则和基本制度，它基本的要求是成员方正式实施的有关贸易的政策、法律及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定，都应迅速公布，“最迟应在此类措施生效之时”。（注：GATS第3条第1款。）也就是说，非经正式公布，不具效力。因此法院在行政诉讼中适用的法律只能是按照法定程序对外公布的法律、法规。按照透明度原则，我国已经或者正在进行对已颁布的法律规范进行审查。对一些不符合WTO规则要求的法律规范进行修改、废止，保证这些法律规范不与WTO规则相冲突。清理、修正已颁布法律将是一项长期的工程。就现阶段而言，当法院面临一项不符合WTO规则的法律时，是选择适用WTO规则，还是适用国内法律，这是一个亟待理论和实践解决的问题。

结语

WTO规则是一套完备的有关贸易的法律框架体系，因此从其法律规范的实证分析来看，WTO规则适用领域是有限的，它只关注其成员国内的有关贸易方面的法律、政策及其政府行为，而对非贸易领域关注的不多，如果有所涉及也是为实现其有关贸易的宗旨。司法审查制度也不例外，WTO诸多协定中规定的有关司法审查的内容，仅仅涉及到“与贸易和投资有关”、“影响服务贸易的”、“与海关事项有关的”行政措施。

但是WTO调整范围的有限性并没有掩盖WTO高度法治化的理念，从实证的角度讨论WTO固然没错，但是仅限于此，是片面和消极的，中国的法治化进程已向世人昭示了中国人民摒弃愚昧、落后、僵化，追求高度法治文明的信心和决心，中国加入WTO，本身就是这一决心体现，因此提升我国法治的品格，应是这一伟大事件的固有之义，本文从WTO与行政诉讼制度的关系入手，分析了WTO对行政诉讼制度提出的要求，以及检讨我国目前行政诉讼制度存在的问题，并提出了对相对内容的修正意见。WTO与行政诉讼的问题涉及面广，内容庞杂，本文只作了有限的，初步的考察，还有更多的问题需作进一步的探讨。

「参考文献

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[8]应松年，袁曙宏。走向法治政府[M].北京：法律出版社，2001.

行政诉讼法论文篇（7）

一、协调制度在审判实践的应用及存在问题

基于“司法不能干预行政”的理论，在我国，行政诉讼不适用调解是明确的。行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。行政诉讼不适用调解就成为了行政诉讼的特有原则之一。但是，我们必然面对和承认的现实是：自行政诉讼法颁布实施以来十多年，大量的撤诉案件的背后，是法院背后协调的结果。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1990年至2004年，全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政诉讼中的撤诉不外乎两种情形：一是原告后，认识到行政机关的处理决定正确因而主动申请撤诉；二是在诉讼过程中，被告改变了原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是行政裁决案件中，原告和第三人达成和解，原告申请撤诉。上述三种情形中，大多数都是法院找原、被告或第三人进行“协商”、“协调”的结果，尤其是发现被告具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，被告撤销或改变原具体行政行为而促成原告申请撤诉。因此，行政诉讼不适用调解，并不意味着协调不能作为行政诉讼中的一个手段或环节来解决争议。只是由于法律没有规定协调制度，协调的结果是通过撤诉的方式结案。在政治、经济不断飞速发展的今天，随着法制的进一步完善，百姓法律意识的提高，行政诉讼案件随之增多，且越来越复杂，为定纷定争，构建和谐的官民关系，节约司法资源，在行政诉讼中选用协调来化解纷争的做法会越来越受到推崇。

同时，我们也必须看来，由于缺少立法上的规范，审判实践中的协调方式可能出现下述问题：一是法院丧失了独立公正审判的地位和监督行政的功能。人民法院在行政诉讼中既是权利救济机关，又负有监督行政机关依法行政的职能，但实践中，为了片面追求协调结案，不对被诉具体行政行为的合法性做出明确判断，不分清是非的协调，“和稀泥”，特别是对行政诉讼法规定的原告撤诉“是否准许，由人民法院裁定”视而不见。“《行政诉讼法》施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定”。[2]二是被告为了达到不“败诉”的目的，要么无原则牺牲公共利益，要么胁迫或变相协迫原告接受和解而撤诉。行政机关的“败诉率”直接影响其声誉和公信力，有些地方还作为年度考评、职务普升的重要依据。因此，某些行政机关面对诉讼，如临大敌，对法院恩威并施，找原告以利诱或恐吓等手段动员撤诉，有些只要达到让原告撤诉的目的，什么条件都接受。这种做法或以牺牲公共利益为代价，或者是以牺牲原告的合法权益为代价。三是原告的司法保护被虚置。事实上的协调很多是达成“合意和解”协议后以撤诉的形式出现的，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告对同一事实和理由重新的，人民法院不予受理”。事实上的“合意和解”游离于现行法律规定之外，当事人达成的和解协议并不具有法律效力，原告撤诉后，行政机关或第三人完全可以对协议内容置之不理，此种情况下，相对人既无权对抗行政机关或第三人，又不能请求司法救济，司法保护的大门对相对人来说等于虚置。

协调方式被广泛应用及实践中出现的诸多问题，无论对广大司法工作者而是对于立法机关来说，都提出了新的研究课题，不但要加强对协调理论的研究，更应尽快从立法上加以规范。

二、行政诉讼协调概述

（一）诉讼协调的概念

中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是：“使配合得适应。”[3]可见，协调必须有第三方的合介入和努力。诉讼协调，是指人民法院在审理案件过程中，积极进行协调工作，引导当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼的行为。诉讼协调既是当事人处分权的体现，又是法院“准审判职能”的体现。[4]法官主要是给当事人各方担供“合意和解”的便利条件，指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担，让当事人明了法理，知晓是非，让当事人各方自愿进行利益衡量，以便达成“合意和解”，法官的积极参与，只起“引导”作用。

（二）诉讼和解、协调、调解的异同

诉讼和解，协调、调解都是建立在当事人“合意和解”的基础上，并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现，都有解决纷争终止诉讼的功能。但是和解、协调、调解是三种不同的纠纷解决机制，其概念应厘清。

1、诉讼和解与诉讼协调。和解按争议是否进入诉讼程序，可分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”，他们都是基于当事人的自主协商而达成，没有任何外来压力的干扰和强制，并且没有任何第三方的参与和协调，完全基于当事人各方的平等自愿，自主协商而达成，所以和解和协调的主要区别就是，和解没有法官的积极参与和“引导”。

2、诉讼调解与诉讼协调。根据中国社会科学院语言研究所解释，调解意为“劝说双方消除纠纷。”[5]诉讼协调和诉讼调解一样都是有第三方（法院）的介入和努力。只不过调解中第三方所起的作用更进一层。诉讼调解是指人民法院在审理案件过程中，通过积极主动的介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼程序的行为。诉讼协调和诉讼调解的共同点表现在：第一，两者的制度基础相同，都是建立在当事人“合意和解”的基础上，是当事人权利自由处分的结果。第二，两者制度运作的外观相似。无论是诉讼协调还是诉讼调解都是有法官作为第三方参加，是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。但诉讼协调与诉讼调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，他们的区别主要表现在：法官在两者中所起的作用是不同的。诉讼协调中，法官只起“引导”作用，鼓励当事人“合意和解”，但并不为双方当事人提出具体的和解方案；而诉讼调解中，法官起“促进”作用，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促进当事人双方“合意和解”，必要时，还可主动提出解决争议的具体和解方案。

（三）行政诉讼应选择引入协调制度

在诉讼和解、诉讼协调、诉讼调解三者之间，笔者认为我国行政诉讼中应选择引入诉讼协调制度。

1、诉讼和解的引入没有必要性。诉讼和解只强调当事人的“意思自治”，没有法官的主动“引导”和“促进”，当事人“合意和解”效率不高，而且数量有限，起不到充分发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。笔者认为，随着协调制度的建立，完全可以将审判实践中数量不多的和解归入“协调”的大概念中，成为协调制度中的一部分。

2、行政诉讼引入调解制度有违“司法不能干预行政”的原则。按照立法、司法、行政“三权”分别设立、各司其职、相互制约的现念，作为公权力的行政权与司法权一样具有独立性，“司法不能干预行政”，“而法院的调解制度，偏重于过强调法院的职权行为，当事人只是作为法院调解工作的对象，法院在当事人的‘合意和解''''过程中起着积极的主导作用”。[6]特别是在法官主动提出和解方案时，令行政机关的独立行政权处于尴尬的境地，有“司法干预行政”之嫌疑。

3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性，又可以避免“司法干预行政”之嫌疑，而且有其理论基础。

第一，相关法律的规定，为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉，尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解，但是依据此条规定，原告可以在与被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以协调为手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上，对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件，通过妥当的协调工作，做到既监督行政机关依法行政，又保障相对人的合法权益，既能使案结事了，又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。

第二，大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力，其实质是行政主体的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律，且相对人（原告）可以接受，就能够低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。因此，在行政诉讼中，只要行政机关对诉讼标的有处分权，就存在协调使双方“合意和解”的基础。

第三，行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者（行政机关）之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，民事纠纷双方当事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更变或撤销行政裁决，其实属也在于满足其民事主张，原告与第三人在不违反法律规定的前程下，就民事权利义务达成“和意和解”后，行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用，这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。例如，笔者所在的法院受理的原告邓某诉被告房产局、第三人岳某不服颁证一案，邓某系岳某的继母，岳某的父亲在与邓某再婚后，以“自己已死亡”为由将名下的房产过户给岳某，岳某的父亲去世后，邓某认为房产局颁证给岳某所依据的事实不真实，遂提起行政诉讼，要求法院撤销颁证。经法院协调后，原告邓某与第三人岳某达成和解协议：岳某的父亲的死亡补助金及抚恤金等归邓某所有，岳某的父亲生前已过户给岳某的房屋仍归岳某所有。尽管该案中被告的具体行政行为存在可撤销的事由，但因原告与第三人的“合意和解”而不需要申请撤销了。由于现行政诉讼法未规定协调制度，故该案以原告撤诉结案。

三、构建我国的行政诉讼协调制度

如何构建我国行政诉讼协调制度，笔者认为，应把握以下几点。

（一）诉讼协调所形成“合意和解”的性质

诉讼协调过程中当事人达的“合意和解”的性质，既是有“私法契约”的性质，又具有“替代性裁判文书”的性质。从效力上来看，当事人的“合意和解”，一是定份上争，二是终止诉讼。

（二）诉讼协调的基本原则

1、坚持自愿原则。行政协调应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让，当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的“合意和解”协议必须出于自愿，并且不得侵犯国家、集体、他人的合法权益，可以把当事人自行和解也介定为协调制度的重要组成部分。

2、坚持合法性原则。行政诉讼协调应建立在查明事实，对被诉具体行政行为的合法性作出明确判断，对原告行为的合法性作出明确判断，分清各方是非的基础上进行协调，既不侵犯原告的合法利益，也不放纵被告的违法行政行为，对被诉行政行为合法性的审查可以放宽到非诉行政执行案件的审查标准。诉讼协调不得就被诉具体行政行为的合法性进行协调。超级秘书网

3、坚持司法不干预行政原则。行政诉讼协调过程中，司法权必须尊重行政权，坚持司法不干预行政原则。

（三）诉讼协调的案件类型

公权力不得随意处分的原则在行政诉讼中必须得到遵守，因此并非所有的被诉行政行为都适用协调，对于不含民事权利义务且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调，只有可以协调的行政案才可以引入协调制度，具体来说，可界定下列行政案件可适用协调：

1、被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。

2、被诉具体行政行为为行政裁决的案件。

3、被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。

4、其它有可能通过协调解决的案件。

（四）诉讼协调的结案方式

行政诉讼协调案件采用行政裁定书的形式结案。当事人达成“合意和解”之后，原告申请撤诉的，法院经审查后作出是否准予撤诉的裁定；原告不申请撤诉的，法院经审查后作出是否终结诉讼的裁定。

行政裁定书的内容可以叙述为：原告××与被告××一案，诉讼过程中，当事人已达成如下“合意和解”协议，叙述协议内容并就协议的合法性进行判断后作出确认合法与否的认定。接着就被诉具体行政行为与协议的关系及被诉具体行政行为合法性作出判断性叙述。明确当事人双方应按和解协议履行，当事人可申请人民法院强制执行经确认的和解协议内容，最后，裁定案件终结诉讼或准许原告撤诉。

（五）协调制度的救济

当事人达成“合意和解”协议，经法院裁定确认后，当事人不能上诉，也不能对同一事实与理由再行。但是在和解协议出现情形之一的，法律应给予适当的救济，当事人可以申请再审：①侵害国家利益、社会利益、集体利益；②侵害案外人利益的；③违背当事人真实意思的；④违反法律法规的禁止性规定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黄新波：《论和解制度在我国行政诉讼中的建立》，来源于珠海市香洲区法院网。

[2]河海波：《行政撤诉考》，《中外法学》，2001年第2期。

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2002年第3版，P1392.

行政诉讼法论文篇（8）

1、行政诉讼的司法性。行政诉讼与其他行政争议解决活动相比，最大的不同就是在于它的司法性。正是由于它所具有的司法性，使它区别于调解、复议、仲裁等我们生活中常见的争议解决方式。同样也正是由于它所具有的司法性，使得行政诉讼必须遵循司法活动内在的种种原则。而不能像行政活动那样采取“效率优先”的原则。

2、行政诉讼的诉讼主体恒定。和别的诉讼形式相比较，行政诉讼的原告永远是“民”，这里的“民”既可以是公民个人，也可以是个人的组合形式——“法人和其他组织”。而在行政诉讼被告席上的只能是行政机关、是政府、是“官”。虽然在民事诉讼中，行政机关也可能出现在被告席上，但是那时候的行政机关是使用的自己的民事主体的身份。在行政诉讼中出现的行政机关则是使用自己的一种法律人格，而行政诉讼中的法律人格的确立又以行政管理中的行政机关法律人格为前提。

3、行政诉讼体现了司法权对行政权的控制。这种“民告官”的形式将政府置于被告席，向我们传达了这样的信息：即政府的权力与能力是有限的，而不是万能的，这就把政府推下了神坛，打破了国家神话。同时，政府只是国家的一种表现形式而非国家本身，它在法律上是一个权益义务主体，应当对自己的权力运用承担责任。

对于这种司法对行政的控制，早在拉德布鲁赫的《法学导论》里面就有论述：

“我们习惯于将各种各样的国家活动划分为3类：立法、司法、行政。立法创制法律，司法和行政则以不同方式遵守法律。在法律限定的范围内，司法实现的是争议中的法律，行政实现的则是公共利益。法律希望（如有可能）对司法中合乎法律的裁决做出明确的规定，却尽可能有意的给行政留出自由选择的余地，使行政在其中可进行合目的性的行为。法律对于司法一般为路标，对行政则一般是栅栏——行政的路标是”国家利益至上原则“。从上面有关法官相对于法律的地位的探讨中，我们可以得出结论：司法不仅仅是按既定方向进行的国家活动，同样意义上的行政也不仅仅是自由的国家活动。”②“早在行政尚无法可依的时候，司法已成为公法——刑法和程序法——的对象。只要国家的行政活动仅仅由国家利益和合目的性来左右，而不受任何法律约束，就只可能有行政技术，而无行政法可言；只有赋予与国家利益相对立的私人利益在法律上的请求权，并尊重它，赋予相互义务与权利，才有产生这一法律的根本基础。……只有在统治者从它和平民一起遵守的不取决于它本身的法律秩序中解脱出来，面对自己可以限制的统治权的时候，才可能从平民相对于统治者的权利中找到行政法、公法。”③通过上面对行政诉讼的性质和结构的分析，我们可以发现：国家与个人、政府与个体不再是权威与服从的关系，个人也不再完全遮蔽于在国家阴影之下。在法律面前，二者的关系发展为一种对峙与平衡、冲突与妥协、平等与对话的关系，在这种关系中包含着公共利益与个人利益、社会秩序与个人自由、行政效率与个案公正的冲突。这也就自然的引出了下文将述及的主旨——法治。

二、行政诉讼与法治国家

1、法治

（1）法治作为与人治相对应的概念，其基本含义是指主张执政者严格依照法律来治理国家与社会的理论、原则和方法。④过去在学术界，有人认为：“人治是指人在法律活动中的作用，立法、执法、司法等都离不开人，正所谓”徒法不足以自行“。法好比是武器，人好比是战士，武器离开了战士，是起不到应有的作用的，甚至起相反的作用。应当使战士与武器结合起来。历史上从未有过纯粹的法治或者人治，只有法治与人治的结合。因而在现阶段的政治生活中，既要法制又要人治，要法治与人治的结合。”这种认识是错误的。法治与人治不仅是两种根本对立的治国理论、思想和方法，而且是两种完全不同的社会实践。

在不同的历史时期，人们对法治的理解是不同的。远在春秋战国，法家虽然也主张以法律制度治理国家，但这种法治被视为实行君主专制的工具。而现代意义上的法治，是与民主制度紧密相联的，它意味着法治高于一切，具有至高无上的权威。在资本主义以前的专制时代，尽管国家也通过制定法律来规范人们的行为，维护一定社会的法律秩序。然而，由于君主的地位至高无上，王权是基本上不受法律约束的最高权力，皇帝的话被奉为圣旨，君主的权威高于法律的权威，因此就不可能真正树立起法律的最高权威。在这样的社会，从根本上说，实行的是人治而非法治。待到资产阶级启蒙思想家提出了“在民”、“天赋人权”，否定了“在君”、“君权神授”，同时也产生了法治的思想和理论。当资产阶级取得反封建革命斗争的胜利后，建立起资产阶级的民主政权时，便首创了宪法的先例。当《人权宣言》成为法国第一部宪法的序言时，便以国家根本法的形式确认了法治原则。尔后，世界各资本主义国家，在制定各自的宪法时，都普遍接受法治原则，在宪法中规定了公民在法律面前一律平等，公民的基本权利和自由应得到法律保障，以及反对特权等基本内容，使法治原则成为一项重要的宪法原则。⑤（2）现在，“依法治国，建立社会主义的法治国家”也已经成为我们国家的一项治国方略。建立法治国家，建立法治社会，是我国市场经济发展、民主政治建设和法制建设的必然要求。

首先，市场经济的发展要求贯彻和实行主体平等、公平竞争、等价有偿、效益优先等原则和机制，这些原则、观念和机制只可能在法治的社会环境中获得充分的发展和有效的实行。其次，要实现人民当家作主，人民真正的享有管理国家事务的权利，避免一言堂，家长制，个人说了算的弊端，就必须建立一种民主决策的机制和制度，并赋予这种制度极大的权威，而且由国家强制力保障实施。这种制度就是在法治理论、方略指导下创设的法律制度。再次，在我国政治生活和司法实践中，要消除封建的等级特权的影响，不仅要使平等观念深入人心，而且要牢牢树立依法办事、法律至上的权威，这种观念也只能在法治的国家真正建立起来。最后，要，反对，也必须建立一种权力制约和监督的机制，这种机制只有转化为法律制度，由国家强制力保障实施，才能具有应有的威力和力量。⑥2、行政诉讼和法治

（1）行政诉讼必须在法治条件下才能有效运作。

在人治条件下，行政诉讼制度甚至不可能产生，更谈不上实际和有效运作。首先，人治理论轻视法和制度的作用，过分相信伦理和道德的功能。如认为马列主义、思想指导下的人民政府和人民政府工作人员不会侵犯人民的权益。即使公民和政府发生争议，也可通过思想政治工作解决，而无需诉诸法院。其次，在人治条件下，立法不受重视，法律不完备，行政争议即使诉诸法院解决，法院无法可依，也无从解决。此外，在人治条件下，法院主要作为工具，主要用于对付反革命和其他分子，而很少用于解决民事、经济争议、更不会用于解决公民和政府之间的行政争议，因而行政诉讼制度在人治条件下不可能建立。

在法治条件下，行政诉讼制度与法治紧密相连。首先，法治要求政府依法行政，依法办事，而这必须有监督，有制约。监督和制约不仅要有自律，更要有他律。其次，法治强调人权，强调公民权益保护，而司法保护是人权最有效的保护。此外，法治理论不否定伦理和道德的作用，但更重视法和制度的功能，如认为人民政府也会犯错误，人民政府的工作人员也可能侵犯人民的权益，因此必须从制度上建立纠错和救济机制，而行政诉讼制度正是这样的机制。⑦（2）行政诉讼不仅是法治必然要求，是法治的构成要素，同时全面的促进着法治的发展。

作为一种法律制度，行政诉讼对公民来说，可以直接为其提供司法救济。通过审判来判定行政机关是否承担赔偿责任，可以给“老百姓一个信服的说法”。对行政机关来说，如果其工作人员有法不依或违法，以致行政相对人诉至法院，行政机关败诉后，就会促使其督促工作人员努力学法，严格执法和守法。这也就使行政诉讼对其行为合法性的检验、监督，促进其依法办事。即“依法行政不仅意味着行政行为不得违背法律，而且更强调任何设定负担的行政行为，任何对自由和所有权的干预，都必须以法律为依据（”法律保留“）”。对立法机关来说，如果法律不健全，行政行为没有法律根据，行政相对人诉至法院，行政机关败诉后，就会促使立法机关加快立法步伐。同时，对于人民法院，受理行政案件，审查行政行为，监督行政机关依法行政，将不断提高法院的地位和权威。而法院地位、权威的提高与法律的完备和法律得到严格执行、遵守一样，是法治国家的基本标志。

综上所述，行政诉讼与建设法治国家所要求的市场经济、法治、民主政治等各要素的关系是一种辩证统一的关系：法治建设达到一定的境界必然产生行政诉讼制度，行政诉讼制度也只有在一定的法治环境中才能生存、发展。而行政诉讼制度一旦产生和运作，又会对法治环境产生积极的影响，促进法治环境向更高的境界发展，最终实现法治国家。

三、目前所面临的问题及对策

我国《行政诉讼法》于1989年4月4日由全国人大通过，1990年10月1日实施，迄今已有十三年了。《行政诉讼法》的颁布实施是我国社会主义民主法制建设的一个重要里程碑。十多年来行政诉讼制度的实施已经对我国的政治、经济和社会生活，特别对我国民主法制建设、保护广大人民群众的合法权益、促使行政机关依法行政，产生了极其广泛和巨大的影响。但是，目前我国行政诉讼制度的推行过程中也产生了不少问题、遇到了不少阻力，从《行政诉讼法》的实施效果来看，并未尽如人意，在有些地区，《行政诉讼法》的实施甚至步履艰难。这其中有整个司法体制改革的问题，也有行政诉讼自身的问题，还有思想观念更新问题。

1、面临的主要问题及分析

（1）面临的主要问题。难是行政诉讼面临的最大问题之一。还有审判不公、受案范围过窄、判决执行难等等众多的问题。而如此众多的具体问题归结到一起，就涉及到了制度、法律文化意识和实践操作等多个层面。

首先，在制度层面上，立法上的欠缺使司法审查范围狭窄、深度不够。体制上，党政不分与被扭曲的司法独立可以说是“老生常谈”却又“常谈不老”的一个问题。党政分开这个自十一届三中全会以来就提出的重大问题，至今仍然没有解决好，以党代政，党政不分，借党抗法的违法违宪事件时有发生。在行政诉讼实践中，原告不能告党委，要告政府，政府说这是党委决定，不是政府行为。因此，形成被告主体的真空，从而出现了规避法律的现象，使行政法律责任落空。⑧体制改革如果不能取得大的突破，那么司法独立的问题仍将得不到很好的解决，这样就使审判公正让将受到巨大威胁。

再者，在文化意识层面上，我国虽然建立了行政诉讼制度，但是缺少西方国家行政诉讼制度所依赖的文化基础，即权利观念、权力分立与制衡理论以及法治信仰等等。同时，中国数千年来高度集权的国家形式，以及由“儒法之争”、“引礼入律”等大的法制变革所形成的古代法律文化传统的影响，形成了德治与人治的传统，法律在中国永远是权力的附庸和仆从，中国法律在传统中向来没有控制权力尤其是控制最高权力的能力。这一现实情况与以平等为特征的行政诉讼制度也是格格不入的。

然后，在实践层面上，最突出的就是地方保护主义严重。同时也因为法院不能独立于地方政府，使得地方政府对法院审判工作的干预严重，造成审判不公；而且由于地方保护主义严重，对于生效的判决，法院也不能或者不敢去执行。

虽然实践中面临的问题众多，但是我们并不会因此改变建立法治国家的宏伟目标，但是面对这些问题，我们该如何解决呢？

2、对策

（1）修改和完善《行政诉讼法》。对于作为行政诉讼制度依据的《行政诉讼法》进行修改和完善，扩展行政诉讼的类型、扩大行政诉讼的受案范围（将抽象行政行为纳入司法审查范围）、完善行政诉讼被告制度等，使得法院在进行行政诉讼审判时有法可依，更好的监督行政的运行。

（2）深化政治体制改革。政治体制改革是解决诸多法治建设中难题的关键之所在。我们一方面要规范党对国家行政事务实现政治领导的方式，另一方面要加强程序立法，规范政府行为。司法独立作为政治体制改革中的一个关键问题也应该引起重视。司法不独立，司法公正就难以保证，法治国家的建设也难以实现。虽然对于司法独立，宪法和法律已有明文规定，但由于缺乏对司法独立性之保障制度，导致这一法律规定不但没有真正付诸实施，甚至被扭曲。因此，要想实现审判公正，必须建立和健全司法独立的体制和制度保障，其中最重要的是理顺党、政府和司法机关的关系，使党和政府对司法工作的领导制度化、规范化。

（3）对传统法律文化进行批判和改造。彻底铲除传统法律文化中的消极影响，建立新的适合社会主义市场经济体制和民主政治的行政法治文化。这就要在人民群众中广泛宣传《行政诉讼法》，进一步培养和弘扬权利观念、法治观念和平等观念。对于法官，也必须从观念上树立起依法审判是依法治国的核心观念，树立起《行政诉讼法》是依法控制行政权的观念，真正发挥行政审判对于制约行政权力、保护公民合法权益的作用。对于政府工作人员，也要牢固树立法治意识，因为实现行政法治的关键是他们，他们的法治意识水平是衡量一个国家行政法治水平的重要标志。

除此之外，其他的像建立有限的调解制度、提高法官素质虽然在此没有展开论述，但是也不容忽视，甚至是设立专门行政法院、构建行政判例制度等等都不失为一种有益探索。

结语：

行政诉讼制度的确立作为中国法治进程中的一块重要里程碑，在一定程度上把民主法治的基本理念——人道政府（人民、人权保障）、有限政府（权力受法律限制）、责任政府（对自己的行为承担政治、法律责任）——付诸实施，它以法的形式确认了国家、社会与个人的界线与对峙，把司法权树立为行政权的一种对峙力量，从而使行政法治成为现实的原则。但是，中国行政诉讼制度的完善和发展将是一个长期艰巨的过程。而其最终出路在于法治大环境的形成，在于司法体制乃至国家政治制度整体的改革，在于个人与政府的意识改造，在于市场经济新秩序的建立，唯有这些是行政诉讼发展与法治国家建立的真正希望和无穷动力。

「参考文献

参考资料：

①《行政法与行政诉讼法》87页，张树义主编法律出版社

②《法学导论》130页，拉德布鲁赫中国大百科全书出版社

③同②，131页

④《法理学》174页，周农唐若雷警官教育出版社

⑤《宪法学》27页，俞子清主编中国政法大学出版社

行政诉讼法论文篇（9）

在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》（见该法第49条）。此后，“行政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期，行政法在我国得以复苏和发展，行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此，我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解，③但是大多数时候，此概念皆被表述为：人民法院根据相对人申请，依法（法律、行政法规和地方性法规）按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况，本身无可非议。问题在于，在我国行政法学研究中，一方面人们常常超越法律文化的实情，将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同；另一方面，由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围，进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。

一、行政诉讼是否等同于司法审查

普通法传统中的“司法审查”（judicialreview）就是中国现行的行政诉讼制度的说法，在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天，由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内，而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容，[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而，在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中，依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查，以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。

这些表述在逻辑上没有任何错误，因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论，就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。此种观点的不妥之处在于，逻辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论，并不能必然且真实地说明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。实践中，逻辑真实往往代替不了话语的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听时，如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知，那么他或她要么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义，要么会把所翻译的英文表达理解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。因此，“行政”当然不能与“诉讼”连用。英人戴雪（Dicey）对法国行政法的“经典”误解即源于此。从防止行政专横的角度出发，戴雪认为行政机关不应行使审判权，从而贬低法国行政法院乃至法国行政法的做法固然偏颇，但是强普通法学者之所难，让他们把自己的“司法审查”换作“行政诉讼”去理解也一样不妥。可以说，意识到“英国和美国没有大陆法系和我们理解的行政诉讼制度”，[6]是我们正确使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念的前提。

二、中国的司法审查是否等同于普通法传统的司法审查

虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，[7]但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。[8]这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。比如，在英联邦国家的澳大利亚，法院对行政活动加以事后审查的传统根据是普通法中的越权原则（ultravires）和自然公正原则，而该国于1977年制定的《行政决定司法审查法》（TheAdministrativeDecisions‘JudiciaReview’Act）则标志着澳大利亚司法审查制度的系统化和新发展。

依照现在最通行的解释，我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的。[9]换而言之，中国的司法审查制度就是依据《行政诉讼法》而建立的行政诉讼制度。相比较而言，普通法传统的司法审查与我国的司法审查制度有以下不同。

1.审查的依据和范围不同。我国的司法审查只能根据法律、行政和地方性法规，针对某一具体行政行为的合法性进行审查。[10]具体而言，我国的司法审查在受案范围上采用了概括和列举相结合加上排除条款的做法。[11]究其实质，我国人民法院在目前只能对行政行为行使有限的审查权。而英美法中的司法审查不仅可以依据制定法，还可以依据普通法；不仅能对具体行政为还能对制定规则的行政行为；不仅可以对行政行为的合法性与合宪性，还可以针对作出某一行政行为所依据的事实及该行为的合理性进行审查。[12]所以，在原则上，除非有制定法明文的排除，所有行政行为在普通法国家都可以由法院加以审查，这种审查的权力无须制定法的明确规定，此即“司法最终原则”。另外，从法院进行司法审查的技术手段上说，普通法国家的法院在传统上还可以通过行使各种特权令（prerogativewrits）来约束和制止违法、专横行政活动的实施。[13]

2.法院判决的效力不同。在普通法国家，某一法院针对某一行政案件的审理过程及判决会被详细记录，并且作为法律文件予以公布，判决中所确立的标准和原则不仅可以成为该法院及其下级法院对它案进行司法审查的法律依据；同时，这些原则和标准还必须在以后该法院以及其下级法院对相似案件的审查活动中得到遵守，即具有法律约束力。这一点就是普通法上的“遵循先例”原则（staredecisis）。此规则不仅保证着法官在道义和法律上对司法审查权力行使的责任，同时也保障了社会公平的稳定实现。[14]在我国，某一人民法院对某一行政案件的判决仅对该案件本身有效，除非经司法解释程序的认同，该判决对该法院和下级法院在以后类似案件的司法审查活动中不具有明确、直接的法律约束力，也不可以成为本院及其下级法院裁决行政案件的法律依据。

3.法官和法院的威望不同。在普通法国家，虽然正规的司法程序通常费时、费钱，但是法院在传统上完全独立于行政机关和政党。上诉法院或者最高法院的法官一般是从下一级或者高等法院的法官之中委任产生。而且，律师阶层和法官阶层在许多英联邦国家还存在着单向流转关系，大律师（barrister）可以成为法官。以上两个方面不仅保证

了法官的专业性和职业上的严肃性，同时也可以避免法官和律师之间的抵触，保证司法体制的合理运转。总之，英美法国家的法院在监督行政权力的行使、保护个人权利方面，在公众心目中享有威望。

在我国，由于历史上司法权力对行政权力的依附和无独立的法官阶层（行政官即法官），加之公正司法程序的缺乏等原因，导致了对司法公正性不信赖的百姓心态，其表现就是通常所言的轻讼、厌讼与无讼。我国的司法审查制度正是在此传统的条件下推行的。为了保证人民法院顺利和进一步行使司法审查权，无论是目前中国法官的素质、能动性和威信，还是人民法院在机构（包括人事和资金）与行为方面的独立性，都有待于提高。

三、我国行政法学研究中“司法审查”这一提法的科学性

应该看到，我国的司法审查制度虽然在称谓上使用了“司法审查”一语，但是在诸多方面却有别于普通法传统中的“司法审查”。把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，客观上反映了我国行政法学在近十年里所受的英美法的影响。从行政法学科的构造上说，这也是一次更新。[15]实践中，“司法审查”这一提法比“行政诉讼”更能体现人民法院在监督行政活动方面的主动性和权威性。

然而，我们不能把从行政诉讼到司法审查的转变仅仅理解成一种术语上的简单替换，也不能以我国的行政诉讼制度去揣度普通法传统下的司法审查制度，进而把中国的司法审查制度只解释成为依据《中华人民共和国行政诉讼法》而存在的行政诉讼制度。如果那样的话，《行政诉讼法》实际上已变成了界定我国人民法院司法审查权力的范围与行使方式的一部法律。在目前我国宪法和法律尚没有对司审查这一概念作明确规定的情况下，这种理论解释将可能使我国的司法审查制度在推行和完善过程中出现外延过窄的现象。

比如说，“违宪审查”或“宪法诉讼”在目前依然是我国宪法学界讨论的焦点问题之一。因为，这一制度能否建立将直接关系到我国宪法的权威，关系到社会政治与经济生活的根本稳定。可以说，为了维持良好的社会秩序，世界上任何一个法律至上、依法治国的国家都离不开“违宪审查”制度。如果在我国建立违宪审查制度，而这一权力的行使者仍是人民法院的话，那么单由《行政诉讼法》界定法院司法审查权的做法将会给该制度的建立带来障碍。因为，《行政诉讼法》不仅没有赋予人民法院违宪审查的权力，即使是对抽象行政行为的审查权在原则上也是排除的。进而言之，如果仅仅是因为人民法院的司法审查权已由《行政诉讼法》界定完毕，而不得不将违宪审查权赋予未来新成立的全国人民代表大会常务委员会内部的某一专门机构或者是法院以外的其它专门机构，这恐怕已不再是倡导中国的司法审查制度就是我国现行的行政诉讼制度的学者们的初衷。

总之，行政法学界当前对我国司法审查制度在理论上的界定方式不应该是封闭性的，也就是说，不能仅仅将其简单等同于对现实之中业已存在的行政诉讼制度。这种界定应该是开放性的，我们在界定之时不仅要考虑到我国民主与法制建设在目前的实际需要，还要考虑到依法治国的发展远景。从立法体系上说，在我国界定和完善司法审查制度也不应该只是行政法领域内的《行政诉讼法》所要完成的任务，此任务还必须通过修订《宪法》、《法院组织法》以及制定其它专门法律去共同完成。有鉴于此，我们更有理由把我国的行政诉讼制度看成是正在推行、并有待于发展和完善的我国司法审查制度的一个部分。

①这一概括主要是针对80年代初以《行政法概要》（1983年法律出版社版）为代表的行政法学教科书在体系和术语上的特征而言。王名扬先生参加了《行政法概要》一书的编写，并对其体系的确定起了重要影响。他认为该书在体系上主要是借鉴了法国行政法。摘自笔者的“王名扬先生访谈录”，1995年3月28日于北京。

②我国行政诉讼制度与以法国为代表的大陆法系行政诉讼制度的区别主要在于：我国无独立的行政法院系统和行政法官；人民法院对行政案件的裁决不适用判例；我国行政诉讼的受案范围偏窄。本文对此问题不做详细探讨。

③参见张尚、张树义，《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第375-77页。

④参见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；应松年等，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。

[5]在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的来行使。

[6]见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，同上，第6页。

[7]例如，“自然公正”原则（Theruleofnaturaljustice）作为普通法中进行司法审查的主要根据，在美国并没有被完全继承下来，而制定法却成为该国司法审查的重要依据。参见W.Gellhorn＆C.Byse，AdministrativeLaw-CaseandComments，6thed.，（1974），chapt.8，Mineola，NewYork：FoundationPress.

[8]可参见王名扬，《美国行政法》，“司法审查的意义”，中国法制出版社1995年版，第565-566页。

[9]见罗豪才，《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版第160页。该书提出，1989年4月由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国系统、完整的司法审查制度，见第1页。在美国，更广意义上的司法审查还可以包括法院对国会制定法律的合宪性加以审查。

[10]人民法院在审理行政案件时对各种行政规章的“参照”和判别，可以视为对较低层次的抽象行政行为的一种间接审查。同时，在裁决行政处罚案件时，对行政处罚决定的合理性，人民法院也可以进行审查。这两点可以被看作例外。见《行政诉讼法》第53条、第54条。

[11]见《行政诉讼法》第11条、第12条。

[12]普通法的原则上说，法院只对行政行为的合法性进行审查（lawreview），各类行政裁判所（administrativetribunals）对行政行为的合理性进行审查（meritsreview）。但是，法律和事实、合法性与合理性的区分并非绝对。法院完全可以根据自然公正原则或者相关判例对某一行政行为的合理性进行裁决。参见TheCommonwealthAdministrativeReviewCommitteeReport，August，1971，（KerrReport），AustralianParliamentaryPaperNo.144，P2.

行政诉讼法论文篇（10）

2004年6月，日本修改了其制定之后长达42年之久而从未修改的行政诉讼法，并于2005年4月开始施行。这里简要地介绍一下其修改的过程、主要内容以及它的背景和意义，希望能给我国行政诉讼法的理论研究和实践发展带来一点启示和借鉴。

一、日本行政诉讼法修改的过程

日本现行的行政诉讼法（日语称之为《行政事件訴訟法》）是在1962年制定的。在之后行政诉讼法的适用中，法院也发展出了一些富有创造性的判例，推动了行政诉讼法的发展。行政法学界受到判例的影响也展开了行政诉讼法的解释论研究。然而，要将司法对行政的审查功能固定化，判例法还是不能充分地发挥其作用。行政法学界认识到解释论所产生的影响力是有其界限的，之后立法论显得更加有力。在1990年代，立法论的倾向更加强劲，并作出了修改纲要案。然而，这些种种修改的必要性只是以行政法学者为中心而得到提倡的，大约40年间，日本的行政诉讼法并没有实质的修改。[①]

这种局面到世纪之交时有了转变。1999年7月2日，日本成立了由13名委员构成的“司法制度改革审议会”。国会通过了《司法制度改革审议会设置法》，规定了审议会的任务：为了实现国民相对容易地利用司法制度、国民对司法制度的参与、充实强化法曹的理想状态及其功能而进行其他司法制度的改革与基盘的整备，审议会应就此所需的必要的基本政策而进行调查审议。[②]2001年6月12日，司法制度改革审议会向内阁提出了《司法制度改革审议会意见书》。在有关行政诉讼改革方面，它指出，需要对司法与行政的作用进行综合的多角度的检讨。在有关这一问题具体的解决策略进行研究中，需要确保事务的性质、司法制度改革的视点与行政改革的动向之间的整合性，这是不可欠缺的。另外，也有必要充分留意行政程序法、情报公开法、行政不服审查法等相关联的法制之间的关系，以及与国家赔偿法之间适当的分工。特别是，应该考虑到与充实行政委员会准司法功能之间的关系。毕竟，在考察司法对行政进行审查的理想状态时，仔细吟味统治构造中行政以及司法的作用、功能及其界限、特别是三权之间的相互关系司法是不可欠缺的。从国民权利救济的实效化的角度来看，基于对行政作用控制功能的理想状态及其强化的谋略、行政过程整体的洞察，需要在“法的支配”的基本理念下，对司法与行政各自的作用进行综合的多角度的研究。政府应该尽快就包括重新认识行政诉讼法在内的对行政进行司法审查的理想状态开始正式的检讨。[③]

根据2001年11月16日公布的《司法制度改革推进法》的规定，在司法制度改革推进本部设立“行政诉讼检讨会”（即行政诉讼研究会，主席：东亚大学盐野宏教授）。从2002年2月18日起，行政诉讼检讨会经历了27回的审议，于2004年1月6日了《重新认识行政诉讼制度的见解》。政府基于行政诉讼检讨会整理后的见解形成了行政诉讼法修改案，于3月2日向国会正式提出。国会众议院、参议院先后审议，于6月2日通过，并作为第84号法律于6月9日公布。

二、日本行政诉讼法修改的要点

日本这一次行政诉讼法的修改是一次具有实质性内容的修改，从更加有效地保护国民权利利益而整备救济程序的观点出发，对其行政诉讼法作出了大致以下四个方面的修改。

（一）救济范围的扩大

1.撤销诉讼原告资格的实质的扩大

“诉讼，并不是为了给当事人以观念上的满足，而是旨在给当事人实质的救济的制度。提讼意味着给国民带来实益。‘无利益无诉权’的原则当然也适用于撤销诉讼。主张行政处理违法、请求予以撤销应该有‘诉的利益’。”[④]诉的利益可以从主观和客观两个侧面进行考察。主观方面，撤销诉讼的原告应是对请求撤销处理有法律上的利益者，这就是原告资格；而客观方面，撤销处理时，现实地得到法律上利益的回复状态。这就是狭义上的诉的利益。在学说上，关于原告资格的判断标准，存在着权利享受回复说、法律上保护的利益救济说、值得保护的利益救济说和行政处理的合法性保障说等学说，[⑤]但日本行政诉讼法采用的是法律上保护的利益救济说。日本原行政诉讼法第9条仅有一款规定，即撤销诉讼只限于就请求撤销该行政处理或裁决具有法律上利益的人（包括即使在行政处理或裁决的效果因期限已过及其他理由而失效后，仍具有通过撤销行政处理或裁决而应予恢复的法律上的利益者可以提讼）。判例上采用了法律上保护的利益标准而根据法条狭窄地解释原告资格。[⑥]这里的法律就是实定法。实定法所保护的利益区别于反射性利益，对于反射性利益是不予保护的，反射性利益只是法律实施反射的效果而已，个人对此不享有请求权。学说上对此予以批判，司法实务中也对反射性利益尽量进行限缩性解释。然而法律上保护的利益说还是受到对国民的救济范围过于狭小、对行政的监督范围也相应地缩小的批评。

日本在修改行政诉讼法时，增加了一款作为第9条的第二款，即“法院在判断行政处理或裁决的相对人以外的人是否具备前款所规定的法律上的利益时，应该不仅仅考虑作为该行政处理或裁决根据的法令的字面意思，而且要考虑该法令的宗旨和目的、以及该行政处理应该予以考虑的利益的内容和性质。在这一场合下，在考虑该法令的宗旨和目的时，可以参考与该法令具有共通目的的相关法令的宗旨和目的；在考虑该利益的内容和性质时，对于因为该行政处理或裁决违反作为其根据的法令而遭受侵害的利益，应该要斟酌其内容和性质以及侵害的样态和程度”。这一款规定要求法院不能狭窄地解释实定法有关原告资格的规定，而要参考实定法的立法宗旨和目的，甚至可以参考相关实定法的立法宗旨和目的，它对于拓展行政诉讼原告资格是有益的。

2.科以义务诉讼的法定化

所谓科以义务诉讼，是指请求法院确认行政主体具有一定行为的义务、并命令行政主体为一定行为的诉讼。在日本，对于科以义务诉讼的容许性，大致存在着三种观点。其一是全面否定说。该学说接受司法与行政的权限分配论，认为行政主体的第一次判断权应留给行政权。行政权是否行使，在何种条件下、在什么时点应该如何行使，其判断原则上是行政权的责任。抗告诉讼的目的在于以行政主体的上述第一次判断为媒介撤销其违法的处理行为排除其违法状态。行政主体没有作出第一次判断时，所谓要求作出特定的行政行为或应命令其作出特定行政行为的诉讼，多数应不属于抗告诉讼的范畴。其二，补充的科以义务诉讼说（补充说）。该学说认为，科以义务诉讼与撤销诉讼之间是补充的关系，在没有其他适当的救济手段时，可以考虑适用科以义务诉讼。其具体的条件是该行政行为一义性的确定（明白性）和将发生难以回复的损害。其三，独立的科以义务诉讼说（独立说）。与是否能获得撤销诉讼的救济无关，审理的结果判决成熟时，法院就可以作出科以义务诉讼。这时并没有侵害行政主体的第一次判断权，也没有否定裁量权，而是强调了救济私人一方的必要性。全面否定说逐渐被学说和判例大体上否定了。如果仅仅考虑原告的救济，则独立说是最佳的。但是问题在于，对于如何在原告的救济和推行行政的便宜之间确保均衡，立法权是否有裁量的余地；如果有的话，则该裁量余地在现行法制中处于何种状态？关于前者，剥夺宪法所规定的接受裁判的权利，本来是对立法权也是不能允许的，但关于救济的方法，对立法权享有一定的裁量也没有异议。[⑦]通说持补充说。

科以义务诉讼原来只是作为无名抗告诉讼或者法定外抗告诉讼而存在，这一次被法定化了，修改后的行政诉讼法将科以义务诉讼明确地列举出来予以规定。这也在一定程度上抛弃了基于传统的权力分立论而不容许科以义务诉讼的观点，[⑧]确立了“法的支配”原则。修改时将科以义务诉讼新设一款，作为第3条第6款：“本法所称的‘科以义务诉讼’，是指在下列情况下旨在请求法院命令行政厅[⑨]作出其行政处理或裁决的诉讼：（1）行政厅应该作出一定的行政处理而没有作出时（除第（2）项情况外）；（2）基于法令的宗旨申请行政厅作出一定的行政处理或裁决或审查请求的场合下，该行政厅应该作出行政处理或裁决而没有作出时。”这与学术上的见解是大致相同的。从行政主体的角度来看，科以义务诉讼存在着两种诉讼典型，其一是申请满足型科以义务诉讼，即私人请求行政主体为一定行为，该申请遭到拒绝时，私人请求法院要求行政主体作为。这在给付行政领域最多。其二，是直接型科以义务诉讼，即在制定法上并没有预定私人的申请－行政主体的决定这样的体系，私人请求行政主体发动其公权力。其典型是在公害、环境行政等领域。从私人的角度来看，上述两种类型大致对应着利益享受型科以义务诉讼和妨害排除型科以义务诉讼两种。[⑩]

新行政诉讼法第37条之二、之三[11]规定了科以义务诉讼的要件和胜诉要件。其要件有：第一，诉的利益要件。科以义务诉讼，限于对要求责令行政机关应当作出一定处理具有法律上的利益者，才能够提起。法律上的利益的有无的判断，准用第9条第2款之规定，也就是本文上面所述的原告资格的判断标准。对原告基于该法令的申请或审查请求，行政主体在相当的期间内未作出任何处理或裁决的，或者作出了驳回或不予受理的处理或裁决，该处理或裁决应被撤销、无效或不存在的，这时原告方可提起科以义务诉讼。如果原告没有基于法令提出申请或审查请求，则不能提起科以义务诉讼。第二，紧急性。科以义务诉讼仅限于由于不作出一定的处理有可能造成重大损害方可提起。法院在判断是否产生重大损害时，既要考虑损害的恢复的困难程度，又要考量损害的性质、程度及其处理的内容和性质。第三，补充性要件。为避免此种损害发生尚无其他适当方法时，才可以提起科以义务诉讼。请求责令行政机关应作出一定裁决的，仅限于就处理提出审查请求后，不能提起有关该处理的撤销处理之诉或无效等确认之诉时，才可以提起。

其胜诉要件是：符合科以义务诉讼的要件时，关于与科以义务诉讼有关的处理，若法院认为行政机关应当作出处理而作为该处理依据的法令的规定又是明确的，或认为行政机关未作出该处理是超越裁量权范围或滥用裁量权时，法院可以判令行政机关作出该处理。这里实际上规定了可任选其一的胜诉要件，其一是法令规定的明确性或一义性，也就是我们通常所说的羁束的情形，违反该规定，则可作出科以义务诉讼；其二是行政主体享有裁量权的情形，但存在逾越或滥用的情形，也可以作出科以义务诉讼。司法在这里在很大程度上是尊重行政机关的选择和判断，但是也在一定条件下破除了行政的首次判断权。

3.禁止诉讼的法定化

所谓禁止诉讼，又称之为预防诉讼或预防性停止作为诉讼，旨在请求法院禁止行政主体发动公权力。它与科以义务诉讼刚好是一对相反的诉讼，前者旨在禁止作为而希望不作为，后者旨在督促作为而禁止不作为。禁止诉讼原先在日本的行政诉讼法中也是没有明文规定的。关于禁止诉讼的容许性，学说上并不存在全面否定说，而是在补充性肯定说中徘徊。在下级法院的判例中，容许禁止诉讼的要件，与科以义务诉讼一样，都是要求一义性（行政主体应作出行政处理受法律的羁束而没有自由裁量的余地）、紧急性（不承认事前审查的话损害很大，事前救济具有显著的必要性）和补充性（没有其他适当的救济方法）。[12]

原来作为无名抗告诉讼或者法定外抗告诉讼的禁止诉讼这一次被法定化了，也就是说，在这次修改时将禁止诉讼明确地列举出来予以规定。将禁止诉讼新设一款，作为第3条第7款：“本法所称的‘禁止诉讼’，是指在行政厅不应作出一定的行政处理或裁决的场合下，旨在请求法院禁止行政厅作出该行政处理或裁决的诉讼。”在第37条之四中规定了禁止诉讼的要件。第一，诉的利益要件。禁止诉讼，限于有请求责令行政厅不准作出一定处理或裁决的法律上的利益者，才能够提起。判断有无法律上的利益，准用第9条第2款的规定。第二，必要性要件。禁止诉讼，限于作出的一定处理或裁决有可能造成重大损害时，才能够提起。但是，有避免此种损害的其他适当方法时，则不受此限。法院在判断是否产生重大损害时，应当考虑损害恢复的困难程度、考量损害的性质、程度以及处理或裁决的内容和性质。在第37条之四中还规定了禁止诉讼的胜诉要件。符合禁止诉讼要件的，法院认为有关与禁止诉讼相关的处理或裁决，行政厅不应作出处理或裁决并且作为该处理或裁决根据的法令规定是明确的，或认为行政厅作出该处理或裁决是超越裁量权范围或者滥用裁量权的，可判决令行政厅不准作出该处理或裁决。这里实际上规定了可任选其一的胜诉要件，其一是法令规定的明确性或一义性，也就是我们通常所说的羁束的情形，违反该规定，则可作出禁止判决；其二是行政主体享有裁量权的情形，但存在逾越或滥用的情形，也可以作出禁止判决。司法在这里还是在很大程度上尊重行政机关的选择和判断。

4.作为当事人诉讼一种类型的确认诉讼的明确化

原行政诉讼法第4条规定的是当事人诉讼，该条规定，当事人诉讼是指关于确认或形成当事人之间的法律关系的行政处理或裁决的诉讼，是关于以作为根据的法令规定其法律关系的一方当事人为被告以及公法上的法律关系的诉讼。修改时，在“以及”之后加上“公法上的法律关系的确认之诉”。这样就将公法关系的确认之诉明确作为当事人诉讼的一种类型加以明确，即作为当事人诉讼的确认之诉。其修改的目的在于，与国民与行政主体之间多样化的法律关系相适应，要让作为当事人诉讼的确认之诉有效地发挥国民的权利利益实效性的救济功能，有必要特别予以注意和确认。[13]在现实中，存在着不能解释为行政主体行使公权力的行政的行为，因这种行为而生纷争，如达到司法审查的成熟性要求时，则可灵活运用当事人诉讼的托盘，确保国民权利利益的实效性的救济。例如，在行政计划过程的中间阶段，因行政的行为而产生法律关系，有利害关系的国民虽然不能提起抗告诉讼但是可以灵活运用当事人诉讼的托盘，来开辟救济的路径。

（二）审理的充实与促进

为了充实和促进行政诉讼的审理，这次修改特别新设了提出行政处理理由资料的制度，并将这一制度规定在第23条之后作为第23条之二：

“为了明了诉讼关系，法院认为有必要时，可以作出如下处理：（1）对作为被告的国家或者公共团体所属的行政厅或者作为被告的行政厅，可以要求其提供所保存的有关行政处理或裁决的内容、作为行政处理根据的法令的条款、说明作为行政处理或裁决原因的事实以及其他行政处理或裁决的理由的资料（下一款规定的与审查请求有关的案件记录除外）的一部分或全部。（2）委托前款中规定的行政厅之外的其他行政厅送交该行政厅保存的前款中规定的资料的一部分或者全部。

法院就行政处理的审查请求作出裁决之后，又提起撤销诉讼的，可以作出如下处理：（1）对作为被告的国家或者公共团体所属的行政厅或者作为被告的行政厅，可以要求其提供所保存的与该审查请求有关的资料的一部分或全部。（2）委托前款中规定的行政厅之外的其他行政厅送交该行政厅保存的前款中规定的资料的一部分或者全部。“

（三）为了更加容易地利用和理解行政诉讼而在构造方面所作的变革

1.抗告诉讼的适格被告从行政厅主义到行政主体主义的变更

原行政诉讼法中，撤销诉讼的适格被告采取的是行政厅主义，也就是以作出行政处理或裁决的行政厅为被告；但是在作出行政处理或裁决后，该行政厅的权限被其他行政厅所继承，则必须以此行政厅为被告；如果不存在前面所说的这些作为适格被告的行政厅，则撤销诉讼必须以该行政处理或裁决的事务所属的国家或公共团体为被告。在修改时，对此作出了调整。

第11条规定：“若作出行政处理或裁决的行政厅（有行政处理或裁决后，该行政厅的权限被其他行政厅承继时，即该承继的行政厅。以下同）属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须按照下述诉的区分以各自规定者为被告：

（1）撤销行政处理之诉，为作出行政处理的行政厅所属的国家或公共团体；

（2）撤销裁决之诉，为作出裁决的行政厅所属的国家或公共团体。

作出行政处理或裁决的行政厅不属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须以该行政厅为被告。

依前二款规定应当作为被告的国家或公共团体，以及依第2款规定应当作为被告的行政厅不存在时，提起撤销诉讼必须以与该行政处理或裁决相关事务所属的国家或公共团体为被告。“

2.抗告诉讼的管辖法院的扩大

以前，撤销诉讼一般要向行政厅所在地的法院提起；有关不动产或者特定场所的行政处理或裁决的撤销诉讼可以向该不动产或特定场所所在地法院提起，也可以向对行政处理或裁决做了有关处理的下级行政厅所在地法院提起。为了确保行政诉讼法院的专门性、有助于便利原告提讼，修改时，将抗告诉讼的管辖法院予以扩大。第12条第1款修改之后规定：“撤销诉讼由被告的普通审判籍所在地[14]的法院或作出行政处理或裁决的行政厅所在地的法院管辖。”修改之后在第11条中又增加了两个条款。以国家或独立行政法人或附表中的法人为被告的撤销诉讼，也可以向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起。向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起上述撤销诉讼，当基于事实或法律上的同一原因，与行政处理或裁决相关的抗告诉讼系属于其他法院时，该特定管辖法院在考量当事人的住所或所在地、应当接受询问的证人的住所、争论点或证据的共同性等其他情事，认为适当时，可以依申请或依职权将诉讼的全部或一部移送到其他法院。

3.撤销诉讼的期间的延长

原行政诉讼法第14条规定的撤销诉讼的期间为自知道作出行政处理或裁决之日起3个月，而且该期间为不变期间。修改后的行政诉讼法第14条规定，撤销诉讼，自知道有行政处理或裁决之日起经过6个月后不能提起，但有正当理由者除外；自行政处理或裁决之日起经过1年后不能提起，但有正当理由者除外。这些期间，在对行政处理或裁决能够进行审查请求、或行政厅错误地教示能够进行审查请求的情况下，当有审查请求时，有关行政处理或裁决的撤销诉讼，就已提起的审查请求者而言，自知道有对审查请求的裁决之日起经过了6个月或自裁决之日起经过了1年，则不能提起，但有正当理由者除外。

4.教示制度的创设

国民对撤销诉讼的诉讼要件并不容易理解。以前，欠缺诉讼要件的诉很多都是被驳回了。为了给行政处理的相对人提供有关依据撤销诉讼等解决行政争议的适当的情报，充分保证相对人获得权利救济的机会，日本行政诉讼法吸收了《行政不服审查法》的经验，在第46条中新设了教示制度。行政厅在作出可能被提起撤销诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：（1）应作为与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的被告者；（2）与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的期间；（3）法律规定就该行政处理不经过对审查请求的裁决就不能提起撤销行政处理之诉时，该规定的意旨。法律规定针对行政处理的审查请求的裁决能够提起撤销诉讼的，行政厅作出该行政处理时，对该行政处理的相对人，必须以书面教示法律上的这一规定。行政厅在有关确认或形成当事人之间法律关系的行政处理或裁决中，根据法律规定，在作出能够提起以该法律关系当事人一方为被告的诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：（1）应作为该诉讼的被告者；（2）该诉讼的期间。但如果行政厅口头作出该行政处理时，不受上述限制。

（四）临时救济制度的扩充

临时救济制度，是一种法院在诉讼具有既判力地终结之前为了防止给当事人造成某种损害而实施的紧急性、暂时性的救济制度。这种制度不仅对于保护国民的自由和财产具有重要意义，防患于未然，对于全部行政受法律拘束的实际状况还具有控制的客观功能。行政机关可以对国民作出及时生效的单方面的调整，但这种调整却可能受到特定法律救济的延缓效力之缓和。法律救济手段至少在时间上可以组织执行的发生，直到法院对诉讼标的作出裁判。[15]在我国，临时救济制度仅限于诉讼停止执行的情形。日本在修改行政诉讼法之前也是如此。这次修改对临时救济制度予以充实和完善，为有效而充分地保障当事人的合法权益提供了良好的路径，这是值得我国借鉴的。

1.停止执行要件的缓和

与我国行政诉讼法一样，日本行政诉讼法也规定诉讼不停止执行的原则。该法第25条规定，“撤销行政处理之诉的提起，不妨碍处理的效力、处理的执行和程序的进行”。其目的在于确保行政的顺利运营，防止滥诉。停止执行只是作为例外而存在，其要件还特别严格：积极要件是若执行将导致难以回复的损害而有紧急处置之必要，其消极要件是停止执行不能对社会福祉带来重大影响，否则不能停止执行。

与批判停止执行的要件过于严格相对应，为了使停止执行制度更易于被国民利用，行政诉讼法这一次修改中缓和了停止执行的要件，将其由“难以回复的损害”改为“重大的损害”（第25条第2款）。也就是说，现在法院根据申请停止执行的要件包括撤销诉讼已经提起，不停止执行将产生重大的损害而有必要予以停止。判断是否产生重大的损害，修改后的行政诉讼法规定，要考虑损害恢复的困难程度、损害的性质和程度，以及行政处理的内容和性质（第25条第3款）。

2.临时科以义务制度的创设

与科以义务诉讼法定化相伴随，作为科以义务诉讼的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时科以义务制度，并作为行政诉讼法第37条之五的第一款。在已提起科以义务诉讼时，为避免由于不作出与科以义务诉讼相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置之必要的，并且有涉及本案的理由时，法院根据申请，可临时命令行政机关应作出行政处理或裁决。但临时科以义务有可能使公共福祉遭受到重大影响时，则不能作出。

3.临时禁止制度的创设

与禁止之诉法定化相伴随，作为禁止之诉的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时禁止诉讼，并作为行政诉讼法第37条之五的第二款。已提起禁止之诉时，为避免由于作出与禁止之诉相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置必要的，并且有涉及本案件的理由时，法院根据申请，可临时决定令行政机关不准作出该行政处理或裁决。但临时禁止有可能使公共福祉遭受到重大影响时，则不能作出。

三、简评日本行政诉讼法的修改

日本在四十多年之后对其行政诉讼法进行了一次比较大的实质性的修改，这是日本行政法学理论积淀和法院判例推动的结果，也是日本政治、经济、文化发展的一个体现。这次修改有许多可圈可点的地方。

（一）修改的过程方面

日本修改行政诉讼法的过程是一个法律化的过程，它通过立法设置了相应的机构，制定立法推进整个的改革进程。换言之，是立法先行而后有了相应的改革，而不是先有改革之后再立法确认。立法先行的好处在于，确保改革的正当性，排除改革可能有的种种障碍；也能保证改革的民主性，让改革的成果能为社会各届包括可能有排斥意见的行政机关所接受，有助于防止修改法律之后引发的反弹现象。在行政诉讼法修改过程中，很重要的一点就是充分发挥了审议会的作用。审议会的组成照顾到方方面面，确保其权威性和影响力。没有审议会的指明方向，没有行政诉讼检讨会的多次研讨，[16]就不可能有最后修改成果的出炉。虽然其整个过程民众参与似乎不足，但是，各方面的专家、学者的作用是充分发挥了，也正是这些专门性人才的作用才保证了修改在很大程度上的成功。以立法来推进改革、以审议会来保证修改的质量，这是值得我们借鉴的。

（二）修改的内容方面

在内容方面，无论是原告资格的扩大、临时救济制度的确立，还是诉讼构造的变化、教示制度的设立，等等，这次修改都体现了使国民的救济制度实效化的目的，也体现方便国民利用司法制度的目的。这次修改无疑是对现实中诸多批判的良好回应，但之后并不是不再有修改的空间。这些修改的内容一定程度上实现了行政诉讼保障相对人合法权益、控制行政权的目的，但在回应行政多样性的现实方面、行政过程的复杂性方面以及行政与司法之间的关系方面等可能还需要在行政诉讼法制度架构上作进一步的调整。

例如，在救济国民的有效性方面，仍然存在着某些不足。例如，有关原告资格的判断标准，修改后的行政诉讼法虽然能有助于拓展原告资格，但它是从法律上保护的利益说出发而指示考虑的事项，它并没有消弥学说上有关法律上保护的利益说和值得保护的利益说之间的矛盾对立。当然，有学者认为，第9条第2款的规定与值得保护的利益说大致接近，在两个学说容易架起一座桥梁来。[17]但是，是否能架起这座桥来，这很大程度上还是取决于法院如何去解释“法律上的利益”，采取什么样的基准去解释。如果实定法能予以规定，则免去了现实中基于司法政策等各种因素而出现的某种不确定性，也可以为司法的能动注入一针强心剂。

再如，停止执行要件的缓和虽然是有其进步性的，但是仍然存在着问题。有时候“重大的损害”的要件是不适当的，例如在建筑确认案件中，附近居民作为原告的利益与建筑主的利益处于对抗关系，其中心问题是私人相互间的利益调整，而不是什么重大损害的问题。作为立法论，应设立停止执行的原则，将不停止执行作为例外，由个别法令来确定不停止执行的情形。[18]作为诉讼不停止执行原则的始作俑者，德国业已改变了原先的做法，其《行政法院法》已经明确采用了以诉讼停止执行为原则，而以不停止执行为例外。或许，我们这些借鉴者还需要看看被借鉴者自身的改革，并进一步反思行政行为的公定力、行政的效率以及滥诉的忧虑等问题。

另外，在科以义务诉讼、禁止诉讼等之中，是否还要秉持尊重行政首次判断权的原则呢？虽然科以义务诉讼、禁止诉讼以及临时救济等制度被法定化，但是，对于行政的尊重还是比较明显地体现出来了。“是否赋予法院广泛的行政统制的权能，这是立法政策的问题。”[19]众所周知，司法消极主义一直是日本的主导思想。如果立法不明确司法在某种情况下的积极权能，则法院很难在这一背景下能动地司法。如此，修改行政诉讼法的初衷——进一步确立“法的支配”理念，确保国民权利救济的实效化——就有可能被弱化。从分权和权力运行的有效性等角度看，司法与行政的功能分配确实是必要的，但是这一分配还应考虑到分配的目的或者说分权的本旨在哪里？人权保障自然是国家权力适当分配的出发点和归宿地。审判权对行政权的尊重程度应以私人法益的重要性程度为标尺，法益越重要，就越有必要加强对它的保护。在此基础上，再来考虑审判权对行政权的尊重、考虑审判权的界限问题才是适当的。

当然，总体上来说，日本这次修改行政诉讼法是值得褒奖的，相较于之前的法律文本有很多的亮点可言，值得我国行政法的学术、立法和实务认真地去对照，研究，反思和检讨。毕竟我国和日本还是有诸多相似的法制背景，用我国现行的行政诉讼相关法制与日本相关法制相对照、比较，我们或许会有比与美国比较更直接的收获。无论我国如何修改行政诉讼法，之前的广泛而深入的调研，知晓和吸纳世界各国的经验，尤其是最新的法制进展，都是必不可少的一步。

参考文献：

[①]参见〔日〕宇贺克也：《行政事件诉讼法的修改》，载于《法学教室》第288期，2004年9月，第4页。

[②]参见〔日〕佐藤幸治著：《日本国宪法与法的支配》，有婓阁2002年版，第298－299页。

[③]参见司法制度改革审议会：《司法制度审议会意见书——21世纪支配日本的司法制度》，2001年6月12日。.

[④]〔日〕原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房2005年全订第6版，第380页。

[⑤]参见〔日〕原田尚彦著：《诉的利益》，弘文堂1973年版，第4～8页。

[⑥]参见〔日〕盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第337－338页。

[⑦]参见〔日〕盐野宏著：《行政过程及其统制》，有斐阁1989年版，第313～320页；另可参见〔日〕盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第415～416页。

[⑧]参见〔日〕室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第262页。

[⑨]在日本，行政厅是指有权决定行政主体的意志并向外部表示的机关。例如，各省大臣、都道府县知事、市町村长等都是行政厅。参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第237页。

[⑩]参见〔日〕盐野宏著：《行政过程及其统制》，有斐阁1989年版，第308～309页。

[11]所谓第N条之M，它既不同于第N条，也不同于第N条的第×款，实际上是一个新的条文，在逻辑顺序上处于第N＋1条的位置。之所以以出现“之M”，是为了保持原法律文本的条文数，它是一种立法技术。

[12]参见〔日〕桥本博之著：《要说行政诉讼》，弘文堂2006年版，第122页。

[13]参见〔日〕桥本博之著：《要说行政诉讼》，弘文堂2006年版，第132页。

[14]自然人的审判籍依住所，国内没有住所或不知道住所的，依居所；国内没有居所或不知道居所的，依最后的住所。法人或其他组织的普通审判籍，依主要的事务所或营业所；没有的，依代表人或主要业务负责人的住所等。

[15]参见〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》（第5版），法律出版社2003年版，第487～488页。

[16]行政诉讼检讨会由11名成员组成，主要由大学教授、研究人员、法官、总务省和法务省官员组成。自其成立之后，到2004年10月29日为止，一共开会31次，就国外行政诉讼法的现状和发展、日本行政诉讼法存在的问题和对策、以及社会各界对行政诉讼法的意见等进行了广泛而深入的调查和讨论。