宪法诉讼制度篇（1）

引言

宪法诉讼是指法院直接使用宪法解决违宪纠纷的诉讼活动。实践中已经有很多案例涉及到宪法的司法化问题。随着依法治国，建设社会主义法治国家基本方针及宪法原则的实施，从维护宪法尊严，保障宪法实施和维护公民基本权利出发，在中国建立宪法诉讼制度势在必行。

一、宪法诉讼的必要性

(一)宪法诉讼是宪法自身的要求

宪法诉讼是由宪法的地位所决定的。宪法是国家的根本大法，依法治国首先是依宪治国。确立宪法的至尊地位和至高权威，是法律至上精神的根本体现。

宪法诉讼是由宪法的法律性质所决定的。作为法，宪法有自己特有的调整对象，不仅约束法律、法规的制定和效力，而且约束国家机关、社会组织和公民的活动；宪法是公法，对违宪行为，相关人理应获得公权力救济，因此，其诉讼性和诉讼中的适用效力是当然的，否则，陷法与道德、习俗、说教无异。

宪法诉讼是树立宪法观念的需要。中国在完成“四五”普法以后，公民的宪法意识依然淡薄，究其原因，主要在于对违宪行为缺乏诉讼依据和法律制裁，公民的宪法权益得不到保弹，以至于人们认为“违宪不要紧，只要不违法”。由于违完并不承担相应的法律后果，宪法在实际生活中的权威大大削弱，宪法意识自然难以树立。要树立宪法观念，必须使宪法进入诉讼，成为约束人们行为的最高效力的法律。

(二)法治的需要

法治的基本含义之一是既定法律规则人人遵从，它蕴含了法律至上、平等适用等法律精神。宪法规范虽然较为原则、抽象，但仍具有法律规范的特征，具有适用性。一方面，宪法规范是制定其他法律的依据；另一方面，宪法规范在其有具体内容(如公民权利)时，可成为司法适用的依据，在没有具体内容时，其原则精神也可以指导司法实践，从而直接成为断案的依据。

宪法规范的适用可分为间接适用和直接适用。间接适用是将宪法规范通过具体法律规范作用于具体的人和行为，由于部门法是以宪法为依据制定的，部门法的实施过程就是宪法的间接适用过程；而直接适用是直接依据宪法规定对具体的人和事作出处理。从我国法制的现状看，有不少宪法规范由于缺乏相应的部门法或具体规定而无法得到落实，一旦出现违法，相关人无法依据具体法律规范采取救济措施保护自己的权益，宪法在这里再一次被架空，违法行为又再次被放纵。因此，只有确定宪法规定可以成为法官判案的直接依据这一原则，才能确保宪法的充分有效实施和对违宪行为的有效制裁。

具体法律、法规本身的漏洞、相互间的矛盾、成文法的滞后等缺陷，常常导致司法中适用法律的困惑和矛盾。确立宪法诉讼制度，不仅是发现违宪现象和行为的重要途径，而且对于保障法制的统一实施，具有十分重要的意义。

(三)保障公民基本权利的需要

宪法赋予公民一系列基本权利的同时，也赋予其相应的诉权，即当其权利受到侵犯时获得国家公权力救济的手段。如果公民不能依据宪法提起诉讼，法院不能依据宪法判定公民的基本权利是否被侵犯，那么，处于优势的国家机关可能因缺乏国家强制力的威慑而违法行使职权，宪法对公民基本权利的保障也只是“一纸空文”。

(四)审判实践的需要

“法官不得拒绝接受案件”和“司法最终解决”原则是两项不成文的司法惯例。所以就出现了“法无明文不受理”、“法无明文不裁决”的现象。尽管如此，百姓们却并不因此而变得沉默，现实中不断增多的维权案证明了这一点：齐玉玲因他人冒名读书而以侵犯姓名权和受教育权，将有关侵权人与责任人告上法庭。王立春等l6人因所在单位民族饭店没有发放选民证并通知他们参加选举，以侵犯选举权为由提起诉讼。北京市民徐高因在凯宾斯饭店就餐前，不被允许在其东花园休息和等候，而将该饭店及其上级单位北京燕莎中心推上被告席，认为饭店的行为侵犯了其人格尊严和人身自由，饭店将客人分门别类的做法，严重伤害了其作为中国人的民族自尊心。上述三个案件中，当事人诉请的事由包括教育权、选举权、人格尊严和人身自由权等，其内容均不是任何一个部门法所能完全确定的。面对实践的挑战和需要，法院必定要作出这样的决择：要么置“司法”的职责于不顾，放任侵权行为的存在；要么采取积极的方式，维护宪法的权威和公民的权利，很显然，后一种选择才是正确的。

二、宪法诉讼的可能性

(一)经济体制改革

由于社会阶层的分散化所表现出来的利益主体多元化、集团化，反映在人大制度上，共同的阶级身份并不能使其产生认同感，而相同或相似的生存条件及其所拥有的社会财富、地位等会使其结为一个利益共同体，从而使人大代表从所谓的代表人民利益转向以后的代表不同集团的利益。每个利益集团都会动用其所掌握的资源去寻求其利益最大化，这样便极有可能出现强势利益集团滥用权力，侵犯弱势群体利益的可能性，因而用宪法对此加以控制以实现社会公正则极其必要。再加上经济成分多元化，利益主体多元化对集权政治经济基础的瓦解，建立宪法诉讼制度，进行违宪审查，以保障人权，制约和保障权力行使，也就变得极为可行。

(二)依法治国的目标

依法治国，建设法治国家成了国人共识，并得到了宪法的确认。而法治，作为一种治国方略，就是凡事依法而行。它是一个至高原则，使每一个人在法律面前能够平等地得以对待，其权利不受恣意性侵犯；它是一个权力之锁，把国家权力束缚在合法范围之内，避免其滥用。鉴于对法治的强烈渴求，在党的十五大上提出了依法治国，建立社会主义法治国家的目标，并写入了宪法。但这样并不能使法治自动实现。正如亚里士多德在《政治学》中所指出的法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订良好的法律。所以要实现法治，首先要实现以上两点，那么建立宪法诉讼制度，进行违宪审查也就成为一种必然需求。

(三)司法改革

宪法诉讼是宪法的司法适用，即由司法机关运用宪法去审查案件事实，因而司法机关是宪法诉讼的主持者，是合宪性审查权力的行使者。其地位、威望、能力的高低或大小，直接关系着宪法诉讼制度的能否建立。虽然，由于体制、人员、及办案效果等一系列原因，致使司法机关在公众心目中的形象、地位、威望都有所下降。但是，司法机关并没有因此灰D而放弃改革，而是坚持不懈，重塑其形象，以赢得公众对其的信心和信赖。这就为宪法诉讼制度的建立逐渐夯实了基础。

(四)公民权利意识．

宪政理想的实现在最终要依额于公民的宪法意识的提高，没有权利文化作底蕴再完备的制度设计都是空中楼阁。可喜的是经过多年的普法教育，我国公民的法律意识，尤其是权利意识得到了显著提高，像老农民拿着宪法阻止拆迁、高考考生诉教育部等案件，虽然不了了之，但是它体现了宪法所规定的权利在普通人眼中已经不是一纸空文，为宪法诉讼的到来呜锣开道，其意义不亚于一场全国范围内的宪法教育。

三、国外的宪法诉讼制度

国外的宪法诉讼一般分为抽象的宪法诉讼、权限争议诉讼、公益诉讼、弹劾诉讼和选举诉讼。通过考察其他国家宪法诉讼制度，会给予我们很大的启发，有助于在借鉴的基础上建立我国的宪法诉讼制度。下面我们来看看有关的抽象的宪法诉讼。

抽象的宪法诉讼是宪法诉讼的核心内容。抽象的宪法诉讼是指当公民或组织的宪法权利受到非法的或不当的侵害以后，可以向司法机关提出消除侵害、给予救济的诉讼。公民或组织的权利可能会受到两种性质不同的行为的侵害：一是具体行为的侵害；二是抽象行为的侵害。一般说来，公民或组织的权利受到具体行为的侵害后，只要通过刑事、民事、行政诉讼予以保护就够了。但在一些情况下，公民或组织的权利会受到抽象行为的侵害，普通法的诉讼对此是无能为力的，总是有些公民或组织的的宪法权利得不到普通法的保护，这样就在公民和组织权利的保护方面留下了空白。这个空白若不填补，法制对公民和组织的权利的保护就是不全面的，有缺陷的。英美等国的司法复审制度，是世界上最早的包含着抽象的宪法诉讼的制度。经过长时间的发展，它的内容越来越丰富，公民不仅可以请求审查一般的具体行为，还可以请求审查抽象的行为。

公民不仅可以请求附带的审查抽象行为，还可以请求独立地进行。公民不仅可以请求审查国家机关的立法行为和管理行为，还可以请求审查社会组织的制定纪律性文件的行为和管理行为。公民不仅可以为了自己的利益请求司法审查，还可以为了公共的利益请求司法审查。但是，公民不能请求司法机关实施弹劾行为。法国模式的行政法院制度和奥地利模式的宪法法院制度，也都赋予了公民广泛的司法请求权，公民行使宪法诉讼的权利的门槛很低，非常有利于保障宪法的利益。法国行政法院同英美普通法的司法审查制度规定：凡受到行政行为侵害的人都可诉诸行政法院，以审查该行为是否合法和合宪。德国、意大利、奥地利、西班牙等国的宪法法院也规定：任何宣称其某项基本权利受到公共当局侵犯的人都可以向宪法法院提出违宪控诉。

四、我国宪法诉讼模式的设置

(一)我国宪法诉讼制度的现状

宪法诉讼制度篇（2）

宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护

宪法的最高性和根本大法的地位，更重要和更实在的是要建立追究违

宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。

本文试图构筑中国的宪法诉讼制度的大体框架。

一、违宪事实的界定

违宪事实可分为违宪行为和违宪规范两类。

根据宪法的有关规定，违宪行为可概括为一切国家机关和武装力

量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和公民违反宪法条文和宪

法原则，按照宪法诉讼程序应当追究违宪法律责任的行为。

违宪规范是指违反宪法条文和宪法原则的法律规范和其他具有普

遍约束力的规范性文件，按照宪法诉讼程序应当判决为无效的规范。

本文所说的违宪事实指的是狭义的违宪。 （1）违宪行为有不少

同时违反了有关法律、法规，对此应具体分析。首先，既违反宪法又

违反有关部门法的，可以通过宪法诉讼程序以外的其它法律程序加以

解决的，则依法由有关机关负责追究和处理，不作为违宪事实对待。

如，非法侵入公民住宅，既违反了宪法第39条，又违反了治安管理处

罚条例第22条第（2）项或者刑法第144条，其违法行为引起的不是宪

法诉讼程序，而是行政程序或者刑事诉讼程序，由有关追究行政责任

或者刑事责任。其次，既违反宪法又违反有关部门法，但又没有有效

的法律程序加以解决的，则可通过宪法诉讼程序加以解决。如公安机

关在行使侦查权时非法搜查公民住宅，若执法人员不构成犯罪的话，

就很难追究公安机关的法律责任了，因为公安机关行使侦查权的行为

是司法行为而不是行使行政权的具体行政行为，不能引起行政诉讼程

序，对此，只能通过宪法诉讼予以解决。又如中国法制报1987年7月7

日报导，呼和浩特市人大常委会违反宪法免去该市检察长的职务，这

一违宪行为同时也违反了检察院组织以法第23条的规定，对此都无法

通过刑事、行政、民事诉讼程序予以解决，只得通过宪法诉讼程序予

以解决。 （2）违宪规范必须是在一定范围内已经发生效力的规范性

文件（包括企业的规章制度等），否则不属于能够引起宪法诉讼的违

宪事实。如，宪法第 116条规定：“自治区的自治条例，报全国人民

代表大会常务委员会批准后生效。”这是违宪的事前审查，即便条例

有违宪，也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实，而由全国人大常委会

直接纠正或不予批准。此外，有些生效的规范性文件，法律规定由违

宪审查机构以外的机关直接处理的，也不能作为引起宪法诉讼的违宪

事实。如，宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的

行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章

。”如果规章违反法律、法规，则由国务院根据宪法第89条规定的权

限，予以改变或者撤销。

综上所述，违宪事实是指那些已经成就了的，并只能通过宪法诉

讼予以处理的违宪行为和违宪规范。

二、违宪案件的主管

违宪案件的主管包括两个基本问题：一是由什么机构来受理违宪

案件；二是某一违宪案件由哪一个机构受理。前者是违宪审查机构的

设置问题，后者是违宪审查机构对案件的管辖问题。

（一） 违宪审查机构的设置

1、外国模式和我国学者的建议。世界各国的违宪审查机构，基

本上可以分为三种（也有的分为四种，即把法国宪法委员会单列为一

种），一种是议会或权力机关，例如英国、瑞士、苏联等；一种是专

门机关，例如西德、奥地利、南斯拉夫等国的宪法法院、法国的宪法

委员会，意大利的宪法法庭；一种是普通司法机关，例如美国和日本

等。据统计，现在世界上有70多个国家实行司法审查制，近40个国家

实行专门机关审查制而立法机关审查制则为数不多，且大多属议会至

上或权力机关至上的国家。专门机关违宪审查制在第二次世界大战之

后，发展非常迅速。目前，这种状况已经成为一种世界性共同趋势。

我国学者曾建议：全国人大设立宪法法律委员会（中央宪法诉讼

机关）和各省、自治区、直辖市人民代表大会设立宪法法律委员会（

地方宪法诉讼机关），专门处理宪法诉讼案件。

2、笔者建议。必须指出：宪法诉讼不是宪法监督与保障的全部

内容，相反，宪法的监督和保障不仅是一个法律问题而且还是一个重

要的社会问题和政治问题。这是由宪法的性质和内容所决定的。相应

的，违宪审查机构与宪法的实施和保障机构，也可以不是同一的组织

机休，重要的是要立足本国国情。

根据我国的政体，尤其是现行的法律制度，结合世界发展趋势，

笔者认为，通过修改宪法规定和全国人大依法授权，我国违宪审查机

构的设置，可以采取“两轨多级制”，即权力机关审查制和司法机关

审查制，并逐步过渡到专门机关审查制。具体地说，就是在全国人大

和各省、自治区、直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件，

同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件。其理由是：（1）

我国的人民代表大会制度实行合一原则，人民代表大会是国家的权力

机关，在国家机构体系中处于主导地位，其它国家机关都是由它组织，

向它负责，执行它所制定的法律。因此，在人民代表大会内设立相对

独立的违宪审查机构，可与现有的宪政体制相一致。 （2）由于权力

机关现有职能繁多，事务庞杂，人力有限，难以承受大量的宪法诉讼

案件。而人民法院作为向人大负责的国家审判机关，在机关性质、人

力业务素质等方面，都有与宪法诉讼相适应的基础。 （3）随着政治

体制改革的进一步完善，各方面的关系进一步理顺以及经验的积累，

可考虑由两轨审查逐步过渡到专门机关审查制。

（二） 违宪案件的管辖

违宪案件可根据其性质来确定管辖。违宪行为中侵犯公民基本权

利（宪法第 2章）的违宪案件，由法院管辖；除此之外的违宪行为和

违宪规范的违宪案件，均由人大违宪审查机构管辖。

法院管辖的违宪案件中，根据原告就被告的原则，由被告所在地

的中级人民法院受理一般的一审违宪案件，高级人民法院和最高人民

法院受理本辖区内重大复杂的违宪案件。事实上，大量的违宪案件是

侵犯公民基本权利的违宪行为，由法院来承担，可减轻权力机关的负

担，减少许多繁琐事务，便于权力机关集中精力去处理那些政治性强

的、带有全局性的、影响重大的违宪案件。

人大违宪审查机构管辖的违宪案件中，只涉及各省、自治区、直

辖市以内的违宪行为，由省人大违宪审查机构管辖；全国性的违宪行

为，则由全国人大违宪审查机构管辖。违宪规范的案件，则应由宪法

所规定的权限具体分工：全国人大违宪审查机构管辖： （1）全国人

大常委会不适当的决定；（2）国务院与宪法规定有抵触的行政法规、

决定和命令； （3）违反宪法、法律和行政法规的省级人大制定的地

方性法规； （4）国务院对下级行政机关的不适当的命令、指示、决

定和规章不予改变或撤销的不作为违宪行为。省级人大违宪审查机构

管辖：（1）同级和下级人大常委会不适当的决定；（2）同级和下级

人民政府不适当的决定、命令和规章； （3）下级人民代表大会不适

当的决议； （4）县级以上地方各级人民政府对所属工作部门和下级

人民政府不适当的决定、命令不予改变或撤销不作为违宪行为。

违宪案件仍实行两审终审制和合议制。为了保证人民法院正确行

使违宪审判权，切实实现人大对法院的监督，保障宪法的统一实施，

法院受理的违宪案件，由相应的人大违宪审查机构统一立案后，再移

送法院审理。法院在判决前，必须将处理意见报送相应的人大违宪审

查机构复核，经审查不同意的发回重审，同意的则发出“判决令”，

再由法院宣判。

人大违宪审查机构有权审理同级或下级违宪审查机构和法院管辖

的违宪案件，上级法院有权审理下级法院管辖的违宪案件。转贴于

三、 宪法诉讼的当事人资格

宪法第 5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会

团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律

的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和

法律的特权。”彭真同志在六届人大第一次会议闭幕式上说：“凡是

藐视宪法和法律，不管是什么机关，不管是什么干部都要严肃地批评

和纠正，直至给以必要的法律制裁。”据此，宪法诉讼的原告和被告

可以是一切组织和公民，这样限定是符合我国宪法规定的精神和内容

的。

对违宪规范提起讼的，由制定规范的组织当被告这是比较容易判

断的。而有些违宪行为，究竟是组织的行为，还是个人的行为，是比

较难判断的，这给原、被告的主体资格的确定带来困难。例如，河南

长葛县委个别领导人非法撤换该县法院院长，对此是长葛县委的违宪

行为，还是县委个别领导人的违宪行为？另一方面，违宪行为的被侵

权人是县法院还是该院长？笔者的意见是，前者应认定为县委和个别

领导人共同的违宪行为，因为个别领导人如果不在县委里担任某显要

职务，那么这一违宪行为就无从发生。但从另一方面来说，个别领导

人的违宪行为，并不能代表县委的违宪行为（如果有以县委的名义发

文，则另当别论），如果只以县委作为被告，就有使真正的违宪主体

沾了便宜，也容易使公众产生领导可以免责的错觉。为了使宪法产生

应有的社会效果，可以通过宪法诉讼法来规定，这种情况由县委和个

别领导作为共同被告（形式意义上的被告和实质意义上的被告），使

违宪法律责任直接落实在真正的违宪主体上，从而产生强烈的社会效

果。后者只能以该院长作为原告，因为违宪行为所指的对象不是县法

院，该院长才是直接被侵权人；如果原告是县法院的话，就难以防止

新任“院长”压制起诉的情况发生。公民作为宪法诉讼的被告比较罕

见，因为公民个人不享有某种社会公权力，不具有利用职权实施违宪

行为的特征，同时公民的违宪行为大多也是其他违法行为，如公民剥

夺子女受教育的权利，由无需通过宪法诉讼予以解决，可适用义务教

育法予以调整。但公民成为违宪主体必须通过宪法诉讼予以解决的情

况还是可能存在的，如父母强行干预子女的宗教信仰自由、通信自由

和通信秘密等。

因违宪行为而提起的宪法诉讼，确定原告以违宪行为的直接侵权

人为原则。因违宪规范而提起的宪法诉讼，建议由国家的法律监督机

关──检察院提起公诉，因为规范性文件具有普遍的约束力，具体的

被侵权人难以确定，这样就可能使违宪规范得不到及时纠正，甚至会

出现无人起诉的情况。当然，违宪行为源于违宪规范的，并且二者都

成为诉讼标的时则不必由检察院另外提起公诉。

宪法诉讼可以有第三人，但只局限于因违宪行为而提起的诉讼，

并且第三人是与被诉的违宪行为有直接利害关系的组织或者公民。如

上例中的县法院。

四、违宪法律责任

使违宪者承担相应的违宪法律责任，是宪法诉讼的必然法律后果，

否则，诉讼就没有意义。设定违宪法律责任应掌握既对违宪者起到惩

戒作用，又是对公众教育的原则，达到提高全社会的宪法意识和防止

或减少违宪事实发生的目的。

对违宪规范除了判决无效外，难以使制定组织承担制裁性的法律

责任。但对于全社会具有普遍约束力的规范被判决为违宪时，可责令

判定组织公开登报判决结果。由于违宪规范所造成的损害难于计算，

并且受害人也不易确定，因而可不考虑赔偿损失的问题。

对于违宪行为除了判决其违宪（无效）之外，还可设定如下违宪

法律责任：（1）警告，适用轻微违宪者；（2）责令停止侵权；（3）

责令赔礼道歉、消除影响，适用精神损害；（4）罚款；（5）拘留，

适用侵犯公民人身自由权利者；（6）剥夺政治权力；（7）罢免，只

能由人大违宪审查机构作出，并且是对那些由同级或下级人大任命其

职务的人；（8）法律建议书，适用由人大任免以外的人；（9）赔偿

损失，原则上只适用公民的基本权利受侵犯并造成了实际损害为限，

宪法诉讼制度篇（3）

宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护

宪法的最高性和根本大法的地位，更重要和更实在的是要建立追究违

宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。

本文试图构筑中国的宪法诉讼制度的大体框架。

一、违宪事实的界定

违宪事实可分为违宪行为和违宪规范两类。

根据宪法的有关规定，违宪行为可概括为一切国家机关和武装力

量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和公民违反宪法条文和宪

法原则，按照宪法诉讼程序应当追究违宪法律责任的行为。

违宪规范是指违反宪法条文和宪法原则的法律规范和其他具有普

遍约束力的规范性文件，按照宪法诉讼程序应当判决为无效的规范。

本文所说的违宪事实指的是狭义的违宪。 （1）违宪行为有不少

同时违反了有关法律、法规，对此应具体分析。首先，既违反宪法又

违反有关部门法的，可以通过宪法诉讼程序以外的其它法律程序加以

解决的，则依法由有关机关负责追究和处理，不作为违宪事实对待。

如，非法侵入公民住宅，既违反了宪法第39条，又违反了治安管理处

罚条例第22条第（2）项或者刑法第144条，其违法行为引起的不是宪

法诉讼程序，而是行政程序或者刑事诉讼程序，由有关追究行政责任

或者刑事责任。其次，既违反宪法又违反有关部门法，但又没有有效

的法律程序加以解决的，则可通过宪法诉讼程序加以解决。如公安机

关在行使侦查权时非法搜查公民住宅，若执法人员不构成犯罪的话，

就很难追究公安机关的法律责任了，因为公安机关行使侦查权的行为

是司法行为而不是行使行政权的具体行政行为，不能引起行政诉讼程

序，对此，只能通过宪法诉讼予以解决。又如中国法制报1987年7月7

日报导，呼和浩特市人大常委会违反宪法免去该市检察长的职务，这

一违宪行为同时也违反了检察院组织以法第23条的规定，对此都无法

通过刑事、行政、民事诉讼程序予以解决，只得通过宪法诉讼程序予

以解决。 （2）违宪规范必须是在一定范围内已经发生效力的规范性

文件（包括企业的规章制度等），否则不属于能够引起宪法诉讼的违

宪事实。如，宪法第 116条规定：“自治区的自治条例，报全国人民

代表大会常务委员会批准后生效。”这是违宪的事前审查，即便条例

有违宪，也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实，而由全国人大常委会

直接纠正或不予批准。此外，有些生效的规范性文件，法律规定由违

宪审查机构以外的机关直接处理的，也不能作为引起宪法诉讼的违宪

事实。如，宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的

行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章

。”如果规章违反法律、法规，则由国务院根据宪法第89条规定的权

限，予以改变或者撤销。

综上所述，违宪事实是指那些已经成就了的，并只能通过宪法诉

讼予以处理的违宪行为和违宪规范。

二、违宪案件的主管

违宪案件的主管包括两个基本问题：一是由什么机构来受理违宪

案件；二是某一违宪案件由哪一个机构受理。前者是违宪审查机构的

设置问题，后者是违宪审查机构对案件的管辖问题。

（一） 违宪审查机构的设置

1、外国模式和我国学者的建议。世界各国的违宪审查机构，基

本上可以分为三种（也有的分为四种，即把法国宪法委员会单列为一

种），一种是议会或权力机关，例如英国、瑞士、苏联等；一种是专

门机关，例如西德、奥地利、南斯拉夫等国的宪法法院、法国的宪法

委员会，意大利的宪法法庭；一种是普通司法机关，例如美国和日本

等。据统计，现在世界上有70多个国家实行司法审查制，近40个国家

实行专门机关审查制而立法机关审查制则为数不多，且大多属议会至

上或权力机关至上的国家。专门机关违宪审查制在第二次世界大战之

后，发展非常迅速。目前，这种状况已经成为一种世界性共同趋势。

我国学者曾建议：全国人大设立宪法法律委员会（中央宪法诉讼

机关）和各省、自治区、直辖市人民代表大会设立宪法法律委员会（

地方宪法诉讼机关），专门处理宪法诉讼案件。

2、笔者建议。必须指出：宪法诉讼不是宪法监督与保障的全部

内容，相反，宪法的监督和保障不仅是一个法律问题而且还是一个重

要的社会问题和政治问题。这是由宪法的性质和内容所决定的。相应

的，违宪审查机构与宪法的实施和保障机构，也可以不是同一的组织

机休，重要的是要立足本国国情。

根据我国的政体，尤其是现行的法律制度，结合世界发展趋势，

笔者认为，通过修改宪法规定和全国人大依法授权，我国违宪审查机

构的设置，可以采取“两轨多级制”，即权力机关审查制和司法机关

审查制，并逐步过渡到专门机关审查制。具体地说，就是在全国人大

和各省、自治区、直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件，

同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件。其理由是：（1）

我国的人民代表大会制度实行合一原则，人民代表大会是国家的权力

机关，在国家机构体系中处于主导地位，其它国家机关都是由它组织，

向它负责，执行它所制定的法律。因此，在人民代表大会内设立相对

独立的违宪审查机构，可与现有的宪政体制相一致。 （2）由于权力

机关现有职能繁多，事务庞杂，人力有限，难以承受大量的宪法诉讼

案件。而人民法院作为向人大负责的国家审判机关，在机关性质、人

力业务素质等方面，都有与宪法诉讼相适应的基础。 （3）随着政治

体制改革的进一步完善，各方面的关系进一步理顺以及经验的积累，

可考虑由两轨审查逐步过渡到专门机关审查制。

（二） 违宪案件的管辖

违宪案件可根据其性质来确定管辖。违宪行为中侵犯公民基本权

利（宪法第 2章）的违宪案件，由法院管辖；除此之外的违宪行为和

违宪规范的违宪案件，均由人大违宪审查机构管辖。

法院管辖的违宪案件中，根据原告就被告的原则，由被告所在地

的中级人民法院受理一般的一审违宪案件，高级人民法院和最高人民

法院受理本辖区内重大复杂的违宪案件。事实上，大量的违宪案件是

侵犯公民基本权利的违宪行为，由法院来承担，可减轻权力机关的负

担，减少许多繁琐事务，便于权力机关集中精力去处理那些政治性强

的、带有全局性的、影响重大的违宪案件。

人大违宪审查机构管辖的违宪案件中，只涉及各省、自治区、直

辖市以内的违宪行为，由省人大违宪审查机构管辖；全国性的违宪行

为，则由全国人大违宪审查机构管辖。违宪规范的案件，则应由宪法

所规定的权限具体分工：全国人大违宪审查机构管辖： （1）全国人

大常委会不适当的决定；（2）国务院与宪法规定有抵触的行政法规、

决定和命令； （3）违反宪法、法律和行政法规的省级人大制定的地

方性法规； （4）国务院对下级行政机关的不适当的命令、指示、决

定和规章不予改变或撤销的不作为违宪行为。省级人大违宪审查机构

管辖：（1）同级和下级人大常委会不适当的决定；（2）同级和下级

人民政府不适当的决定、命令和规章； （3）下级人民代表大会不适

当的决议； （4）县级以上地方各级人民政府对所属工作部门和下级

人民政府不适当的决定、命令不予改变或撤销不作为违宪行为。

违宪案件仍实行两审终审制和合议制。为了保证人民法院正确行

使违宪审判权，切实实现人大对法院的监督，保障宪法的统一实施，

法院受理的违宪案件，由相应的人大违宪审查机构统一立案后，再移

送法院审理。法院在判决前，必须将处理意见报送相应的人大违宪审

查机构复核，经审查不同意的发回重审，同意的则发出“判决令”，

再由法院宣判。

人大违宪审查机构有权审理同级或下级违宪审查机构和法院管辖

的违宪案件，上级法院有权审理下级法院管辖的违宪案件。

三、 宪法诉讼的当事人资格

宪法第 5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会

团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律

的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和

法律的特权。”彭真同志在六届人大第一次会议闭幕式上说：“凡是

藐视宪法和法律，不管是什么机关，不管是什么干部都要严肃地批评

和纠正，直至给以必要的法律制裁。”据此，宪法诉讼的原告和被告

可以是一切组织和公民，这样限定是符合我国宪法规定的精神和内容

的。

对违宪规范提起讼的，由制定规范的组织当被告这是比较容易判

断的。而有些违宪行为，究竟是组织的行为，还是个人的行为，是比

较难判断的，这给原、被告的主体资格的确定带来困难。例如，河南

长葛县委个别领导人非法撤换该县法院院长，对此是长葛县委的违宪

行为，还是县委个别领导人的违宪行为？另一方面，违宪行为的被侵

权人是县法院还是该院长？笔者的意见是，前者应认定为县委和个别

领导人共同的违宪行为，因为个别领导人如果不在县委里担任某显要

职务，那么这一违宪行为就无从发生。但从另一方面来说，个别领导

人的违宪行为，并不能代表县委的违宪行为（如果有以县委的名义发

文，则另当别论），如果只以县委作为被告，就有使真正的违宪主体

沾了便宜，也容易使公众产生领导可以免责的错觉。为了使宪法产生

应有的社会效果，可以通过宪法诉讼法来规定，这种情况由县委和个

别领导作为共同被告（形式意义上的被告和实质意义上的被告），使

违宪法律责任直接落实在真正的违宪主体上，从而产生强烈的社会效

果。后者只能以该院长作为原告，因为违宪行为所指的对象不是县法

院，该院长才是直接被侵权人；如果原告是县法院的话，就难以防止

新任“院长”压制起诉的情况发生。公民作为宪法诉讼的被告比较罕

见，因为公民个人不享有某种社会公权力，不具有利用职权实施违宪

行为的特征，同时公民的违宪行为大多也是其他违法行为，如公民剥

夺子女受教育的权利，由无需通过宪法诉讼予以解决，可适用义务教

育法予以调整。但公民成为违宪主体必须通过宪法诉讼予以解决的情

况还是可能存在的，如父母强行干预子女的宗教信仰自由、通信自由

和通信秘密等。

因违宪行为而提起的宪法诉讼，确定原告以违宪行为的直接侵权

人为原则。因违宪规范而提起的宪法诉讼，建议由国家的法律监督机

关──检察院提起公诉，因为规范性文件具有普遍的约束力，具体的

被侵权人难以确定，这样就可能使违宪规范得不到及时纠正，甚至会

出现无人起诉的情况。当然，违宪行为源于违宪规范的，并且二者都

成为诉讼标的时则不必由检察院另外提起公诉。

宪法诉讼可以有第三人，但只局限于因违宪行为而提起的诉讼，

并且第三人是与被诉的违宪行为有直接利害关系的组织或者公民。如

上例中的县法院。

四、违宪法律责任

使违宪者承担相应的违宪法律责任，是宪法诉讼的必然法律后果，

否则，诉讼就没有意义。设定违宪法律责任应掌握既对违宪者起到惩

戒作用，又是对公众教育的原则，达到提高全社会的宪法意识和防止

或减少违宪事实发生的目的。

对违宪规范除了判决无效外，难以使制定组织承担制裁性的法律

责任。但对于全社会具有普遍约束力的规范被判决为违宪时，可责令

判定组织公开登报判决结果。由于违宪规范所造成的损害难于计算，

并且受害人也不易确定，因而可不考虑赔偿损失的问题。

对于违宪行为除了判决其违宪（无效）之外，还可设定如下违宪

法律责任：（1）警告，适用轻微违宪者；（2）责令停止侵权；（3）

责令赔礼道歉、消除影响，适用精神损害；（4）罚款；（5）拘留，

适用侵犯公民人身自由权利者；（6）剥夺政治权力；（7）罢免，只

能由人大违宪审查机构作出，并且是对那些由同级或下级人大任命其

职务的人；（8）法律建议书，适用由人大任免以外的人；（9）赔偿

损失，原则上只适用公民的基本权利受侵犯并造成了实际损害为限，

宪法诉讼制度篇（4）

八二年宪法较以前三部宪法规定了更为详细的宪法保障实施制度，这是勿庸置疑的。然而，新宪法实施八周年以来，违宪事件绝非罕见。宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护宪法的最高性和根本大法的地位，更重要和更实在的是要建立追究违宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。本文试图构筑中国的宪法诉讼制度的大体框架。 一、违宪事实的界定 违宪事实可分为违宪行为和违宪规范两类。 根据宪法的有关规定，违宪行为可概括为一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和公民违反宪法条文和宪法原则，按照宪法诉讼程序应当追究违宪法律责任的行为。 违宪规范是指违反宪法条文和宪法原则的法律规范和其他具有普遍约束力的规范性文件，按照宪法诉讼程序应当判决为无效的规范。 本文所说的违宪事实指的是狭义的违宪。 （1）违宪行为有不少同时违反了有关法律、法规，对此应具体分析。首先，既违反宪法又违反有关部门法的，可以通过宪法诉讼程序以外的其它法律程序加以解决的，则依法由有关机关负责追究和处理，不作为违宪事实对待。如，非法侵入公民住宅，既违反了宪法第39条，又违反了治安管理处罚条例第22条第（2）项或者刑法第144条，其违法行为引起的不是宪法诉讼程序，而是行政程序或者刑事诉讼程序，由有关追究行政责任或者刑事责任。其次，既违反宪法又违反有关部门法，但又没有有效的法律程序加以解决的，则可通过宪法诉讼程序加以解决。如公安机关在行使侦查权时非法搜查公民住宅，若执法人员不构成犯罪的话，就很难追究公安机关的法律责任了，因为公安机关行使侦查权的行为是司法行为而不是行使行政权的具体行政行为，不能引起行政诉讼程序，对此，只能通过宪法诉讼予以解决。又如中国法制报1987年7月7日报导，呼和浩特市人大常委会违反宪法免去该市检察长的职务，这一违宪行为同时也违反了检察院组织以法第23条的规定，对此都无法通过刑事、行政、民事诉讼程序予以解决，只得通过宪法诉讼程序予以解决。 （2）违宪规范必须是在一定范围内已经发生效力的规范性文件（包括企业的规章制度等），否则不属于能够引起宪法诉讼的违宪事实。如，宪法第 116条规定：“自治区的自治条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”这是违宪的事前审查，即便条例有违宪，也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实，而由全国人大常委会直接纠正或不予批准。此外，有些生效的规范性文件，法律规定由违宪审查机构以外的机关直接处理的，也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实。如，宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。”如果规章违反法律、法规，则由国务院根据宪法第89条规定的权限，予以改变或者撤销。 综上所述，违宪事实是指那些已经成就了的，并只能通过宪法诉讼予以处理的违宪行为和违宪规范。 二、违宪案件的主管 违宪案件的主管包括两个基本问题：一是由什么机构来受理违宪案件；二是某一违宪案件由哪一个机构受理。前者是违宪审查机构的设置问题，后者是违宪审查机构对案件的管辖问题。 （一） 违宪审查机构的设置 1、外国模式和我国学者的建议。世界各国的违宪审查机构，基本上可以分为三种（也有的分为四种，即把法国宪法委员会单列为一种），一种是议会或权力机关，例如英国、瑞士、苏联等；一种是专门机关，例如西德、奥地利、南斯拉夫等国的宪法法院、法国的宪法委员会，意大利的宪法法庭；一种是普通司法机关，例如美国和日本等。据统计，现在世界上有70多个国家实行司法审查制，近40个国家实行专门机关审查制而立法机关审查制则为数不多，且大多属议会至上或权力机关至上的国家。专门机关违宪审查制在第二次世界大战之后，发展非常迅速。目前，这 种状况已经成为一种世界性共同趋势。 我国学者曾建议：全国人大设立宪法法律委员会（中央宪法诉讼机关）和各省、自治区、直辖市人民代表大会设立宪法法律委员会（地方宪法诉讼机关），专门处理宪法诉讼案件。 2、笔者建议。必须指出：宪法诉讼不是宪法监督与保障的全部内容，相反，宪法的监督和保障不仅是一个法律问题而且还是一个重要的社会问题和政治问题。这是由宪法的性质和内容所决定的。相应的，违宪审查机构与宪法的实施和保障机构，也可以不是同一的组织机休，重要的是要立足本国国情。 根据我国的政体，尤其是现行的法律制度，结合世界发展趋势，笔者认为，通过修改宪法规定和全国人大依法授权，我国违宪审查机构的设置，可以采取“两轨多级制”，即权力机关审查制和司法机关审查制，并逐步过渡到专门机关审查制。具体地说，就是在全国人大和各省、自治区、直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件，同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件。其理由是：（1）我国的人民代表大会制度实行合一原则，人民代表大会是国家的权力机关，在国家机构体系中处于主导地位，其它国家机关都是由它组织，向它负责，执行它所制定的法律。因此，在人民代表大会内设立相对独立的违宪审查机构，可与现有的宪政体制相一致。 （2）由于权力机关现有职能繁多，事务庞杂，人力有限，难以承受大量的宪法诉讼案件。而人民法院作为向人大负责的国家审判机关，在机关性质、人力业务素质等方面，都有与宪法诉讼相适应的基础。 （3）随着政治体制改革的进一步完善，各方面的关系进一步理顺以及经验的积累，可考虑由两轨审查逐步过渡到专门机关审查制。 （二） 违宪案件的管辖 违宪案件可根据其性质来确定管辖。违宪行为中侵犯公民基本权利（宪法第 2章）的违宪案件，由法院管辖；除此之外的违宪行为和违宪规范的违宪案件，均由人大违宪审查机构管辖。 法院管辖的违宪案件中，根据原告就被告的原则，由被告所在地的中级人民法院受理一般的一审违宪案件，高级人民法院和最高人民法院受理本辖区内重大复杂的违宪案件。事实上，大量的违宪案件是侵犯公民基本权利的违宪行为，由法院来承担，可减轻权力机关的负担，减少许多繁琐事务，便于权力机关集中精力去处理那些政治性强的、带有全局性的、影响重大的违宪案件。 人大违宪审查机构管辖的违宪案件中，只涉及各省、自治区、直辖市以内的违宪行为，由省人大违宪审查机构管辖；全国性的违宪行为，则由全国人大违宪审查机构管辖。违宪规范的案件，则应由宪法所规定的权限具体分工：全国人大违宪审查机构管辖： （1）全国人大常委会不适当的决定；（2）国务院与宪法规定有抵触的行政法规、决定和命令； （3）违反宪法、法律和行政法规的省级人大制定的地方性法规； （4）国务院对下级行政机关的不适当的命令、指示、决定和规章不予改变或撤销的不作为违宪行为。省级人大违宪审查机构管辖：（1）同级和下级人大常委会不适当的决定；（2）同级和下级人民政府不适当的决定、命令和规章； （3）下级人民代表大会不适当的决议； （4）县级以上地方各级人民政府对所属工作部门和下级人民政府不适当的决定、命令不予改变或撤销不作为违宪行为。 违宪案件仍实行两审终审制和合议制。为了保证人民法院正确行使违宪审判权，切实实现人大对法院的监督，保障宪法的统一实施，法院受理的违宪案件，由相应的人大违宪审查机构统一立案后，再移送法院审理。法院在判决前，必须将处理意见报送相应的人大违宪审查机构复核，经审查不同意的发回重审，同意的则发出“判决令”，再由法院宣判。 人大违宪审查机构有权审理同级或下级违宪审查机构和法院管辖的违宪案件，上级法院有权审理下级法院管辖的违宪案件。 三、 宪法诉讼的当事人资格 宪法第 5条规定：“一切国家机关和武装力量、 各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”彭真同志在六届人大第一次会议闭幕式上说：“凡是藐视宪法和法律，不管是什么机关，不管是什么干部都要严肃地批评和纠正，直至给以必要的法律制裁。”据此，宪法诉讼的原告和被告可以是一切组织和公民，这样限定是符合我国宪法规定的精神和内容的。 对违宪规范提起讼的，由制定规范的组织当被告这是比较容易判断的。而有些违宪行为，究竟是组织的行为，还是个人的行为，是比较难判断的，这给原、被告的主体资格的确定带来困难。例如，河南长葛县委个别领导人非法撤换该县法院院长，对此是长葛县委的违宪行为，还是县委个别领导人的违宪行为？另一方面，违宪行为的被侵权人是县法院还是该院长？笔者的意见是，前者应认定为县委和个别领导人共同的违宪行为，因为个别领导人如果不在县委里担任某显要职务，那么这一违宪行为就无从发生。但从另一方面来说，个别领导人的违宪行为，并不能代表县委的违宪行为（如果有以县委的名义发文，则另当别论），如果只以县委作为被告，就有使真正的违宪主体沾了便宜，也容易使公众产生领导可以免责的错觉。为了使宪法产生应有的社会效果，可以通过宪法诉讼法来规定，这种情况由县委和个别领导作为共同被告（形式意义上的被告和实质意义上的被告），使违宪法律责任直接落实在真正的违宪主体上，从而产生强烈的社会效果。后者只能以该院长作为原告，因为违宪行为所指的对象不是县法院，该院长才是直接被侵权人；如果原告是县法院的话，就难以防止新任“院长”压制起诉的情况发生。公民作为宪法诉讼的被告比较罕见，因为公民个人不享有某种社会公权力，不具有利用职权实施违宪行为的特征，同时公民的违宪行为大多也是其他违法行为，如公民剥夺子女受教育的权利，由无需通过宪法诉讼予以解决，可适用义务教育法予以调整。但公民成为违宪主体必须通过宪法诉讼予以解决的情况还是可能存在的，如父母强行干预子女的宗教信仰自由、通信自由和通信秘密等。 因违宪行为而提起的宪法诉讼，确定原告以违宪行为的直接侵权人为原则。因违宪规范而提起的宪法诉讼，建议由国家的法律监督机关──检察院提起公诉，因为规范性文件具有普遍的约束力，具体的被侵权人难以确定，这样就可能使违宪规范得不到及时纠正，甚至会出现无人起诉的情况。当然，违宪行为源于违宪规范的，并且二者都成为诉讼标的时则不必由检察院另外提起公诉。 宪法诉讼可以有第三人，但只局限于因违宪行为而提起的诉讼，并且第三人是与被诉的违宪行为有直接利害关系的组织或者公民。如上例中的县法院。 四、违宪法律责任 使违宪者承担相应的违宪法律责任，是宪法诉讼的必然法律后果，否则，诉讼就没有意义。设定违宪法律责任应掌握既对违宪者起到惩戒作用，又是对公众教育的原则，达到提高全社会的宪法意识和防止或减少违宪事实发生的目的。 对违宪规范除了判决无效外，难以使制定组织承担制裁性的法律责任。但对于全社会具有普遍约束力的规范被判决为违宪时，可责令判定组织公开登报判决结果。由于违宪规范所造成的损害难于计算，并且受害人也不易确定，因而可不考虑赔偿损失的问题。 对于违宪行为除了判决其违宪（无效）之外，还可设定如下违宪法律责任：（1）警告，适用轻微违宪者；（2）责令停止侵权；（3）责令赔礼道歉、消除影响，适用精神损害；（4）罚款；（5）拘留，适用侵犯公民人身自由权利者；（6）剥夺政治权力；（7）罢免，只能由人大违宪审查机构作出，并且是对那些由同级或下级人大任命其职务的人；（8）法律建议书，适用由人大任免以外的人；（9）赔偿损失，原则上只适用公民的基本权利受侵犯并造成了实际损害为限，对自负盈亏的组织受损害可考虑适当赔偿，但从严掌握；对其他组织的赔偿，一般意义不大，可暂不考虑；（10）驱逐出境，适用不享有外交豁免权的外国人。

宪法诉讼制度篇（5）

违宪审查即宪法审查，指人民法院或者专门成立的具有司法性质的审查机关，基于宪法对立法行为进行审查，并对此做出是否违宪的裁决，其审查范围包括事前审查和事后审查；对于宪法诉讼的概念国内专家学者可谓见仁见智，有学者认为，宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，即依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查特定法律规范、行为是否违宪，从而确认其合宪性或者使违宪的法律规范、行为失去效力的一种制度。[2]

有些学者将违宪审查等同于宪法诉讼，对此笔者不敢苟同，虽然违宪审查与宪法诉讼均以宪法为依据，但二者之间存在一定的差异。违宪审查包括以诉讼方式和非诉讼方式对违宪法律规范、行为进行审查，而宪法诉讼则仅以诉讼的方式解决宪法冲突，同时法官依据宪法做出裁判，所以，宪法诉讼必然会涉及到违宪审查，然而违宪审查并不必然涉及到宪法诉讼，宪法诉讼将违宪审查内容付诸司法实践，是一种动态的审判活动，是体现违宪审查有效性的程序性制度，在违宪审查中，仅有那些与司法职能相关联，同时又具有诉讼特征的才称之为宪法诉讼。[3]

二、宪法诉讼应为一项独立的诉讼制度

宪法诉讼区别于民事、刑事、行政诉讼制度，有其特殊的性质，如下：

1、宪法诉讼提起缘由特定。宪法诉讼成立不以实际损害为前提，同时提起诉讼的原告并非必然与被诉审查的法律规范及其具体行为有一定的利害关系。提起宪法诉讼的前提是涉嫌违宪，即特定的法律法规或行为涉嫌违宪，包括违反宪法规范、宪法原则以及宪法精神。

2、宪法诉讼审查对象特定。宪法诉讼是特定的具有司法性质的机关，针对特定的法律规范及其行为是否违宪进行审查，以及审查当事人的宪法诉权，以解决宪法冲突。

3、宪法诉讼的结果特定。宪法诉讼的后果是一种动态有序的后果，这种后果包括肯定性后果和否定性后果。肯定性后果即裁判特定的法律规范或行为未违宪并对其合宪性予以确认，否定性后果即裁判特定的法律规范或行为违宪并追究违宪主体相应的责任。

4、宪法诉讼裁判独具特色。宪法诉讼的裁判具有权威性、终局性及辐射性。宪法诉讼以国家的根本大法宪法作为裁判依据，宪法是其他法律法规的母法，其他法律法规内容、原则、精神不得与宪法相抵触，因此其审判具有最高权威性。宪法诉讼遵循当事人穷尽普通的违法处理救济程序后，寻求宪法保障的最终救济途径，体现了宪法诉讼的终局性。由于宪法诉讼的审判依据及其审判机关的特殊性，决定了宪法诉讼的裁决不能仅针对个案发生效力，它将会影响到以后的类似事件，同时可能影响行政权和立法权的行使。[4]

5、宪法诉讼其本身具有政治性。宪法诉讼中的特定违宪主体具有政治性，此外，宪法诉讼的审判机关不仅具有司法性，而且具有政治性，如德国的宪法法院就具有一定的政治性。

三、宪法诉讼的受案范围

宪法诉讼的受案范围即具有司法性质的特定机关，依据宪法、法律的规定，以诉讼的方式解决宪法冲突的案件类型。根据诉讼法理论，司法机关受理案件涉及原告资格、明确的被告、起诉所依据的事实和理由、诉讼请求及其相关证据，笔者将从这几个方面对宪法诉讼的受案范围进行分析：

1、原告资格。因审查对象不同，确定原告资格的原则也不尽相同。在涉嫌行为违宪的诉讼中，原告应为违宪行为直接的或有被侵害危险的人及有利害关系的第三人，或者基于公共利益提起宪法诉讼的特定机关，如人民检察院；在涉嫌规范性文件违宪的诉讼中，由于规范性文件具有普遍约束力，具体的直接被侵权人或可能被侵权人难于确定时，人民检察院可提起公诉；此外，若违宪行为是依据违宪法律规范做出的，且违宪行为和违宪法律规范均无诉讼标的时，人民检察院则无需提起公诉。

2、明确的被告。我国《宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。” 这一条文确定了宪法诉讼的被告，即国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织及其个人。

3、起诉所依据的事实和理由。即原告基于公共利益或者基于其享有的宪法诉权，将侵害或者可能侵害其宪法权利的国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织及其特定个人诉诸法庭，原告所依据的事实和理由，从世界范围来看，有学者总结为以下七个方面：第一，法律文件违宪纠纷。我国也存在违宪文件，例如已废止的劳动教养实施条例和国务院制定的城市流浪乞讨人员收容遣送办法。第二，国家机关行为违宪纠纷。主要包括行政机关和司法机关的违宪行为，例如人民法院的判决行为涉嫌违宪。第三，特定公职人员的违宪纠纷。特定公职人员主要包括总统、部长、法官、议员。第四，政党违宪纠纷。包括政党的宗旨以及党员的行为违宪所引起的纠纷。第五，机关之间的权限纠纷。法庭的审理依据是宪法规定的特定国家机关的具体权限。第六，选举纠纷，奥地利宪法将此纳入宪法诉讼范围，我国的各级人民代表选举过程的合宪性也应纳入宪法诉讼的审查范围，例如2014年湖南衡阳贿选案件就严重违宪。第七，公民基本权利纠纷，即公民基本的宪法权利受到侵害引发的纠纷，例如公务员录用中的限制条件涉嫌违宪等问题。[5]

4、原告应当提供必要的证据。依据民事诉讼理论“谁主张谁举证”这一基本原则，原告应当提供支持其诉讼理由的证据及其证据来源，特定情形下也可采用举证责任倒置原则。

四、国外宪法诉讼模式对我国建立宪法诉讼制度的启示

1、美国普通法院型宪法诉讼模式

这一宪法诉讼制度模式建立在三权分立的理论基础之上，由美国联邦最高法院通过1803年“马伯里诉麦迪逊”一案所确立，这一判例赋予了普通法院享有违宪审查的权利。采用普通法院型宪法诉讼模式的国家，未设立专门的宪法诉讼审判机关，由普通法院受理宪法诉讼案件，普通法院通过宪法诉讼行使违宪审查权。普通法院享有对违宪法律规范的拒绝适用权，但不能撤销违宪法律，然而由于美国属于判例法国家，遵循先例的原则使个案的宪法判决效力约束该法院及其下级法院的判决，只要案件基本事实相同或相似，那么就必须依据判例所确定的原则或规则裁判案件。

笔者认为，我国宪法诉讼不能采取这一模式，理由主要有两个方面：第一，普通法院宪法诉讼制度是建立在三权分立的理论基础之上，立法权、行政权、司法权相对独立、相互制衡，在我国适用普通法院诉讼模式存在制度上的制约。第二，这一诉讼模式与我国人民普遍的社会心理相排斥，中国人性格内敛，谦虚谨慎，擅长自我批评与自我纠错，忌讳直接、公开指出他人错误，在这种观念支配下，若缺失与立法机关平行的其他机关对其行为进行监督，则违宪法律、法规、规范性文件及行为会有可乘之机。

2、德国宪法法院型宪法诉讼模式

该模式由奥地利学者凯尔森提出，通过设立专门机关即宪法法院行使违宪审查权，德国、奥地利采用这一模式。该模式与普通法院诉讼模式相比，一个显著的特点是唯有专门机关即宪法法院享有违宪审查权。此外，启动宪法诉讼并不必然以现实的宪法争端为基础，这也不同于美国式普通法院宪法诉讼模式，例如德国《联邦宪法法院法》第76条规定的特定的主体可以请求宪法法院判决与基本法相抵触的法律无效。

建立宪法法院型审判模式首先必须认可，宪法诉讼为一项与民事、刑事、行政诉讼制度平行的独立的诉讼制度，且宪法诉讼具有其特殊属性。在该模式下，宪法诉讼的发动并不必然以发生现实的宪法争端为前提，那么，我国的宪法诉讼制度可以尝试将人民法院、人民检察院纳入宪法诉讼原告的范围，例如法官在审理民事、行政、刑事案件过程中，发现有涉嫌违宪的法律、法规、规范性文件，其所属法院应层报高级人民法院，由高级人民法院向宪法法院提起违宪审查之诉。

3、法国宪法委员会型宪法诉讼模式

该模式起源于法国1799年宪法设立的护法元老院，其审查范围有别于普通法院型宪法诉讼模式，法国宪法委员会依职权积极主动的审理政治问题，并不刻意回避对政治问题的审查。但在实践中，该模式的弊端也逐渐暴露出来，例如宪法委员会只受理特定主体提起的宪法诉讼，不受理公民个人提起的宪法诉讼，这不利于充分保障公民个人的宪法权利。

受宪法委员会型宪法诉讼模式的启发，我国的宪法诉讼制度应当扩大提起宪法诉讼的原告范围，公民也可作为宪法诉讼的原告。此外，我国的宪法诉讼受案范围也应当包括对政治性问题的审查，例如对党政机关领导人违宪行为的审查。

五、参照最高人民法院巡回法庭的设置建立宪法诉讼体系

1、最高人民法院巡回法庭的现状

党的十八届四中全会提出，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，2015年1月最高人民法院先后建立了第一和第二巡回法庭，从设立到现在，两个巡回法庭运行良好。[6]

（1）巡回法庭地位。巡回法庭被当地人民亲切的称为“家门口的最高人民法院”，是最高人民法院的分院，有独立的受案范围，行使最高人民法院授予的特定职权，在最高人民法院的统一领导下巡回办案，其裁判效力与最高人民法院的裁判效力相同。

（2） 巡回法庭的数量及巡区设置。目前两个巡回法庭运行良好，但是在以后的运行过程中可能存在需要改进的地方，待条件成熟之时，可增设巡回法庭，分区设立巡回法庭；目前两个巡回法庭巡区各为三个省份，实践中一个巡回法庭的巡回审判可以覆盖几个省份，还需试点经验证明，但是，对于幅员辽阔的我国来说，显然两个巡回法庭是远远不够的。

（3）法官的派遣机制。减少地方保护主义是巡回法庭的重要功能之一，其要求设置良好的法官选任及流动机制，保障裁判的公平、正义，中国人民大学法学院教授、政协委员汤维建提议最高人民法院巡回法庭的法官，应当实行以案派人，案结人回的派遣制度。[7]

2、我国宪法诉讼制度之构建

（1）设立专门的具有司法性质的宪法诉讼审判机关。在全国人民代表大会中增设一个专门委员会――宪法委员会，其地位与全国人民代表大会常务委员会平行，接受全国人民代表大会的领导。同时参照最高人民法院巡回法庭的设立模式，大区域设立宪法法院，可设立华北区、华南区、华东区、华中区、东北区、中南区、西北区宪法法院。宪法法院与宪法委员会的关系相当于巡回法庭与最高人民法院，其做出的裁判效力等同于宪法委员会。

（2）全国人大宪法委员会与宪法法院的职权分工。全国人大宪法委员会应当审查涉嫌违宪的法律规范包括全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规；审查涉及违宪的行为包括特定公职人员及党政机关领导人的违宪行为，此处的党政并非仅指中国共产党，也包括其他民主党派；此外全国性影响较大的地方违宪案件也应当由宪法委员会监督。宪法法院审查地方性法规，地方政府规章及涉嫌违宪的机关团体、组织及企事业单位的规章制度；审理涉及违宪的行为包括机关团体组织及企事业单位的行为及其公民个人的行为。

然而，如此划分职权存在一定的局限性，即由全国人民代表大会制定的基本法，审查机关则无权审查，这一缺陷只能通过全国人民代表大会提高立法技术，扩大公众参与立法等方式克服。

（3） 审判级别设置及其法官任用机制。宪法诉讼应当一审终审，一经判决即发生法律效力，产生裁判结果，确认违宪的法律规范、行为无效，并且在特定情形下可给予违宪主体相应的惩罚，或者确认法律或行为合宪，并在特定情况下可奖励行为主体。

宪法诉讼制度篇（6）

一、宪法诉讼的概念

在我国，宪法诉讼是一个至今尚未定论的概念，关于宪法诉讼的概念，学界有多种学说综合分析，把宪法诉讼的概念界定为特定机关按照司法或准司法程序，适用宪法及其理念解决有关的宪事纠纷并制裁违宪行为，最终达到维护宪法权威、保障宪法秩序的一项制度。

二、我国构建宪法诉讼的可行性

(一)依法治国的提出提供政治条件

法治，作为一种治国方略、社会秩序、价值观念，就是要求凡事依法而行。它之所以为人们所追求，就在于它能使人们的生活相对稳定有序，使人们对自己行为所产生的后果有预期，自由而有序的生活；它作为一个至高原则，使每一个人在法律面前平等地得以对待，其权利不受恣意侵犯；它能把国家权力束缚在合法范围之内，很好的避免公权力的滥用。党的十五大上依法治国方略提出，并写入宪法。这标志着我国治理国家的策略与方式至少在思想上先行有了一个飞跃，为宪法诉讼的真正建立奠定了政治法律基础。

(二)公民权利意识觉醒提供人文支持

宪政理想的实现最终要依赖于公民的宪法意识的提高，没有权利文化作底蕴再完备的制度设计都只能是海市蜃楼。经过多年的普法教育，我国公民的法律意识，尤其权利意识已经得到了显著提高，诸如老农民拿着宪法阻止拆迁、高考考生诉教育部等一系列案件，都体现了宪法所规定的权利在普通人眼中已经不再只是“一纸空文”，这就为宪法诉讼的到来提供了一个坚实的人文基础。

(三)宪法的原则性、概括性的内容也是可以进入诉讼的

一般认为一些原则性的东西不宜进入诉讼，实则不然，宪法规定的原则性、概括性的内容正好可以弥补其它具体法律的过于具体性，太具体的东西看似严密，也难免有遗漏之处。因为越是具体，覆盖面就会越狭窄。而宪法具有调整的社会关系的广泛性这一特点，正是任何一部具体的法律都不具有的特质。正如在成文法的西方国家宪法存在的理由之一就是弥补一般法律的漏洞，我国宪法也一样，并不存在不适合进入诉讼的理由，反而具有原则性、概括性的宪法一旦进入诉讼，与一般法律正好可以优势互补，相得益彰，发挥更大的作用。

三、我国宪法诉讼制度的具体构建

我国构建宪法诉讼制度的条件已基本具备，如何构建宪法诉讼，构建一个怎样的宪法诉讼是当务之急。我们知道，构建一个切实可行的宪法诉讼模式必然要全面考虑与之相关的政治、经济、文化与技术要素。从我国的政治体制出发，我国实行的是人民代表大会制度，全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关，在我国的政治体制中处于最高地位，其他国家机关，如行政机关与司法机关由其产生并向其汇报工作。因此，在这种体制下，我国不可能建立普通法院模式，也不可能像法国、德国那样建立一个独立于全国人大之外的宪法委员会或宪法法院来行使宪法审判权。从我国具体情况分析，建立一种复合模式是最为合理的，它是指一国的宪法审判权由两个或两个以上的国家机关共同行使，并依据法律规定或国家认可的权限、程序和方式对案件进行合宪性审查和裁决。根据中国国情并结合现行监督体制的现状，权衡利弊，我们认为具有中国特色的宪法诉讼复合模式的构建应该是：在宪法上，保留全国人大监督宪法实施的规定，增设宪法法院行使宪法诉讼审判权，取消全国人大常委会监督宪法实施的规定这样，我国的宪法诉讼体制便成为全国人民代表大会的宪法监督与宪法法院的专门审查，以宪法法院的审查为主的体制。

(一)宪法诉讼的主体

在宪法诉讼的复合模式下，我国宪法诉讼案件的主体自然就有宪法法院、全国人大、宪法诉讼的原告(公民个人、国家机关、社会团体、企事业单位等)、宪法诉讼的被告(公民、国家机关、社会团体、企事业单位等)。

(二)宪法诉讼的范围

我国的宪法诉讼范围应当包括：

1．法律及法律性规范文件的合宪性，包括两方面：一是对法律、法规等的抽象审查，即在法律、法规等规范性法律文件公布后，有关主体可以向宪法法院提出诉请，要求宪法法院就其是否违宪进行裁决：一是对法律、法规等的具体审查，即各级人民法院在审理刑事、民事或行政案件时，如对案件判决有决定性影响的法律、法规的合宪性存在疑义时，则应当及时中止审理，在相关当事人向宪法法院提出对法律、法规违宪审查请求的基础上，宪法法院审查做出裁决。

2．国家机关间权限争议，由于各机关之间存在权力交叉关系，国家机关的权力界限在现实生活中难以划清，因此当国家机关之间产生权限争议时，有关机关可向宪法法院提出申请，由宪法法院依据宪法做出一个明确的裁判。

3．弹劾案，它是指宪法法院对具有较高职位的国家领导人、政府官员等的违法、犯罪行为进行审理，以决定是否罢免其职务或追究法律责任的行为。

4．选举权案，我国选民资格纠纷已经被纳入民事诉讼的范围，基于选举事件性质的政治敏感性，更为合理的是在我国建立宪法诉讼制度之后，统一将之纳入宪法诉讼范围，由宪法法院来进行审查选举争讼、确定选举结果并查处违宪行为。

5．社团违宪案，它是指依法成立或事实存在的社会团体(包括政党)的宗旨或其成员的行为对国家的存在和安全以及民主与宪政秩序造成了重大损害或有造成重大损害的危险性时，就可以由有关宪法机关提出解散申请，宪法法院依宪法和政党法以及其他相关法律做出裁决。

6．宪法诉愿案，当公民、法人或其他组织认为自己的基本权利受到国家公权力的侵害，在穷尽其他救济手段后，向宪法法院提起诉讼，由其进行审理并提供救济。

(三)宪法诉讼的程序

宪法诉讼的一股程序可分为：宪法诉讼的受理程序、审前程序、审理程序与裁决程序。

宪法诉讼程序的启动以当事人的申请为前提，宪法法院应当在对当事人的申请进行形式审查或一定程度上的实体审查的基础上做出裁定，具体分两种情况：1．经过审查，宪法诉讼申请符合法律要件，给予登记理案，进入实体审查的诉讼程序。2．经审查，认为宪法诉讼申请不合法，则裁定予以驳回。我们认为不合法包括以下情形：(1)诉讼时效问题，申请者在案件尚未成熟或案件已过裁判时机后才提起诉讼，已过了诉讼时效期间。(2)申请人所列举被侵害的权利，然而经过查实认为按照通常的评价和解释，申请人不应享有该项权利。(3)申请人所指责的因某项法律、法规或某些行政行为受侵害的宪法权利，经调查其并未受到上述有违宪嫌疑行为的实际影响。(4)申请人对于被侵害的宪法权利，没有穷尽其它救济方式。

当事人的诉讼请求受理后，宪法诉讼就进入审前准备阶段。主要处理以下工作：

1．确定审查人员。当受理事项诉讼请求或接受审查任务时，通常先行指定法官专门负责办理。

2．通知各方当事人。在受理宪法诉讼请求的同时，宪法诉讼机关通知有关当事人。

3.预审。对诉讼请求、有关法案及当事人提交的文件材料进行初步研究之后，可以组织有关当事人进行一个非正式的对辩式预审。

4.通知当事人出庭。宪法法院开庭通知书、书面请求复印件、受审查文件复印件等，应当在开庭前10日送达宪法法院法官和诉讼程序的参加者。同时，将开庭公告张贴和刊登。

准备阶段完毕后，就进入到真正的审查阶段，一般应包括以下几个程序:1、开庭，双方当事人应各自参加诉讼:2、质证。在审查引起争议的法律法规时，必须在听取有关机关的陈述意见之后，才能宣告裁决。宪法诉讼机关可以依照法定程序要求双方当事人就被审议问题的意见做出自己的说明，或提供有关证据。宪法诉讼的审理程序与民事审理程序有诸多类似之处，如缺席审理和延期审理就同样适用，这里要特别强调一下宪法诉讼中的中止审理，宪法法院在审理案件中，对必要的证据必须自行调查核实，对有关事实特别是重要的事实内容以及对于法律的适用等，都必须自行分析和判断，但经常会遇到其他法院所审理的案件与宪法法院所审理的案件有某种联系，而且其他法院的审理或裁判对宪法法院正在审理的案件的裁判有重要参考价值，为了体现诉讼经济原则，宪法法院可以裁定中止对该案的审理，待其他法院对有关问题做出结论后再恢复审理程序。

法庭调查与辩论结束之后，宪法法院对案件进行裁决。裁决主要包括三个方面的内容:

宪法诉讼制度篇（7）

论文论文摘要：在我国，随着社会主义市场经济体制的确立、依法治国方略的提出、公民权利意识和宪法观念的增强，建立宪法诉讼制度的问题目益引起人们的关注。本文对宪法诉讼的概念进行理论上的梳理和澄清，并在借鉴国外宪法诉讼制度的基础之上，结合中国国情，研究在中国建立宪法诉讼制度的可行性，并对我国宪法诉讼制度构建的具体程序进行初步探讨。 【论文关键词】宪法诉讼 复合模式 宪法法院 一、宪法诉讼的概念 在我国，宪法诉讼是一个至今尚未定论的概念，关于宪法诉讼的概念，学界有多种学说综合分析，把宪法诉讼的概念界定为特定机关按照司法或准司法程序，适用宪法及其理念解决有关的宪事纠纷并制裁违宪行为，最终达到维护宪法权威、保障宪法秩序的一项制度。 二、我国构建宪法诉讼的可行性 (一)依法治国的提出提供政治条件 法治，作为一种治国方略、社会秩序、价值观念，就是要求凡事依法而行。它之所以为人们所追求，就在于它能使人们的生活相对稳定有序，使人们对自己行为所产生的后果有预期，自由而有序的生活；它作为一个至高原则，使每一个人在法律面前平等地得以对待，其权利不受恣意侵犯；它能把国家权力束缚在合法范围之内，很好的避免公权力的滥用。党的十五大上依法治国方略提出，并写入宪法。这标志着我国治理国家的策略与方式至少在思想上先行有了一个飞跃，为宪法诉讼的真正建立奠定了政治法律基础。 (二)公民权利意识觉醒提供人文支持 宪政理想的实现最终要依赖于公民的宪法意识的提高，没有权利文化作底蕴再完备的制度设计都只能是海市蜃楼。经过多年的普法教育，我国公民的法律意识，尤其权利意识已经得到了显著提高，诸如老农民拿着宪法阻止拆迁、高考考生诉教育部等一系列案件，都体现了宪法所规定的权利在普通人眼中已经不再只是“一纸空文”，这就为宪法诉讼的到来提供了一个坚实的人文基础。 (三)宪法的原则性、概括性的内容也是可以进入诉讼的 一般认为一些原则性的东西不宜进入诉讼，实则不然，宪法规定的原则性、概括性的内容正好可以弥补其它具体法律的过于具体性，太具体的东西看似严密，也难免有遗漏之处。因为越是具体，覆盖面就会越狭窄。而宪法具有调整的社会关系的广泛性这一特点，正是任何一部具体的法律都不具有的特质。正如在成文法的西方国家宪法存在的理由之一就是弥补一般法律的漏洞，我国宪法也一样，并不存在不适合进入诉讼的理由，反而具有原则性、概括性的宪法一旦进入诉讼，与一般法律正好可以优势互补，相得益彰，发挥更大的作用。 三、我国宪法诉讼制度的具体构建 我国构建宪法诉讼制度的条件已基本具备，如何构建宪法诉讼，构建一个怎样的宪法诉讼是当务之急。我们知道，构建一个切实可行的宪法诉讼模式必然要全面考虑与之相关的政治、经济、文化与技术要素。从我国的政治体制出发，我国实行的是人民代表大会制度，全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关，在我国的政治体制中处于最高地位，其他国家机关，如行政机关与司法机关由其产生并向其汇报工作。因此，在这种体制下，我国不可能建立普通法院模式，也不可能像法国、德国那样建立一个独立于全国人大之外的宪法委员会或宪法法院来行使宪法审判权。从我国具体情况分析，建立一种复合模式是最为合理的，它是指一国的宪法审判权由两个或两个以上的国家机关共同行使，并依据法律规定或国家认可的权限、程序和方式对案件进行合宪性审查和裁决。根据中国国情并结合现行监督体制的现状，权衡利弊，我们认为具有中国特色的宪法诉讼复合模式的构建应该是：在宪法上，保留全国人大监督宪法实施的规定，增设宪法法院行使宪法诉讼审判权，取消全国人大常委会监督宪法实施的规定这样，我国的宪法诉讼体制便成为全国人民代表大会的宪法监督与宪法法院的专门审查，以宪法法院的审查为主的体制。 (一)宪法诉讼的主体 在宪法诉讼的复合模式下，我国宪法诉讼案件的主体自然就有宪法法院、全国人大、宪法诉讼的原告(公民个人、国家机关、社会团体、企事业单位等)、宪法诉讼的被告(公民、国家机关、社会团体、企事业单位等)。 (二)宪法诉讼的范围 我国的宪法诉讼范围应当包括： 1．法律及法律性规范文件的合宪性，包括两方面：一是对法律、法规等的抽象审查，即在法律、法规等规范性法律文件公布后，有关主体可以向宪法法院提出 诉请，要求宪法法院就其是否违宪进行裁决：一是对法律、法规等的具体审查，即各级人民法院在审理刑事、民事或行政案件时，如对案件判决有决定性影响的法律、法规的合宪性存在疑义时，则应当及时中止审理，在相关当事人向宪法法院提出对法律、法规违宪审查请求的基础上，宪法法院审查做出裁决。 2．国家机关间权限争议，由于各机关之间存在权力交叉关系，国家机关的权力界限在现实生活中难以划清，因此当国家机关之间产生权限争议时，有关机关可向宪法法院提出申请，由宪法法院依据宪法做出一个明确的裁判。 3．弹劾案，它是指宪法法院对具有较高职位的国家领导人、政府官员等的违法、犯罪行为进行审理，以决定是否罢免其职务或追究法律责任的行为。 4．选举权案，我国选民资格纠纷已经被纳入民事诉讼的范围，基于选举事件性质的政治敏感性，更为合理的是在我国建立宪法诉讼制度之后，统一将之纳入宪法诉讼范围，由宪法法院来进行审查选举争讼、确定选举结果并查处违宪行为。 5．社团违宪案，它是指依法成立或事实存在的社会团体(包括政党)的宗旨或其成员的行为对国家的存在和安全以及民主与宪政秩序造成了重大损害或有造成重大损害的危险性时，就可以由有关宪法机关提出解散申请，宪法法院依宪法和政党法以及其他相关法律做出裁决。 6．宪法诉愿案，当公民、法人或其他组织认为自己的基本权利受到国家公权力的侵害，在穷尽其他救济手段后，向宪法法院提起诉讼，由其进行审理并提供救济。 (三)宪法诉讼的程序 宪法诉讼的一股程序可分为：宪法诉讼的受理程序、审前程序、审理程序与裁决程序。 宪法诉讼程序的启动以当事人的申请为前提，宪法法院应当在对当事人的申请进行形式审查或一定程度上的实体审查的基础上做出裁定，具体分两种情况：1．经过审查，宪法诉讼申请符合法律要件，给予登记理案，进入实体审查的诉讼程序。2．经审查，认为宪法诉讼申请不合法，则裁定予以驳回。我们认为不合法包括以下情形：(1)诉讼时效问题，申请者在案件尚未成熟或案件已过裁判时机后才提起诉讼，已过了诉讼时效期间。(2)申请人所列举被侵害的权利，然而经过查实认为按照通常的评价和解释，申请人不应享有该项权利。(3)申请人所指责的因某项法律、法规或某些行政行为受侵害的宪法权利，经调查其并未受到上述有违宪嫌疑行为的实际影响。(4)申请人对于被侵害的宪法权利，没有穷尽其它救济方式。 当事人的诉讼请求受理后，宪法诉讼就进入审前准备阶段。主要处理以下工作： 1．确定审查人员。当受理事项诉讼请求或接受审查任务时，通常先行指定法官专门负责办理。 2．通知各方当事人。在受理宪法诉讼请求的同时，宪法诉讼机关通知有关当事人。 3.预审。对诉讼请求、有关法案及当事人提交的文件材料进行初步研究之后，可以组织有关当事人进行一个非正式的对辩式预审。 4.通知当事人出庭。宪法法院开庭通知书、书面请求复印件、受审查文件复印件等，应当在开庭前10日送达宪法法院法官和诉讼程序的参加者。同时，将开庭公告张贴和刊登。 准备阶段完毕后，就进入到真正的审查阶段，一般应包括以下几个程序:1、开庭，双方当事人应各自参加诉讼:2、质证。在审查引起争议的法律法规时，必须在听取有关机关的陈述意见之后，才能宣告裁决。宪法诉讼机关可以依照法定程序要求双方当事人就被审议问题的意见做出自己的说明，或提供有关证据。宪法诉讼的审理程序与民事审理程序有诸多类似之处，如缺席审理和延期审理就同样适用，这里要特别强调一下宪法诉讼中的中止审理，宪法法院在审理案件中，对必要的证据必须自行调查核实，对有关事实特别是重要的事实内容以及对于法律的适用等，都必须自行分析和判断，但经常会遇到其他法院所审理的案件与宪法法院所审理的案件有某种联系，而且其他法院的审理或裁判对宪法法院正在审理的案件的裁判有重要参考价值，为了体现诉讼经济原则，宪法法院可以裁定中止对该案的审理，待其他法院对有关问题做出结论后再恢复审理程序。 法庭调查与辩论结束之后，宪法法院对案件进行裁决。裁决主要包括三个方面的内容: 1.确认案件事实。宪法法院实行证据裁判主义，只有全面了解和确认案件的事实内容，法官才能经过自由心证，审查事实，确认事实，进而做出正确裁判。 2.确认应当适用的法律。宪法法院应当认真调查和确定所应适用的法律内容，即适用法律必须具体，这样才能保证裁判客 观、公正、准确无误，从而使其具有说服力。 3.确定违宪责任的追究方式。宪法法院对违宪责任的追究方式主要有:(1)撤消，撤消违宪的法律、法规:(2)取缔，取缔违宪的社团组织:(3)弹勤，这是追究国家领导人与政府高级官员以及法官等的违宪责任的方式;(4)取消与确认无效。宪法法院对违法的选举、权限争议案应做出取消与确认无效的判决。(5)认容。宪法法院经审判后认容宪法诉愿时，应当写出认容决定书，在决定书中写明受侵害的基本权利、作为侵害原因的公权力的行使或不行使等内容。宪法法院宜实行一审终审制，所做裁决为终局性裁决，裁决一经宣布，立即生效

宪法诉讼制度篇（8）

摘要：我国宪法长期处于非诉化的“虚置”状态而被束之高阁的现象早已引起了法学界和实务界人士的高度关注。要实现国家之梦想，使宪法由“纸上之法”成为“现实之法、‘有牙’之法”，就必须构建宪法诉讼制度，让宪法进入诉讼领域。然而，由于宪法诉讼制度在政治、司法体制和司法实践等方面存在的各种障碍，要建立适应我国国情的宪法诉讼制度, 并非一蹴而就之事。

关键词：宪法诉讼；制度；构建；障碍

一、宪法诉讼制度在政治体制方面的障碍

首先，在国家权力与政党制度关系方面存在欠缺基本法律规范的真空地带。通过查阅我国宪法条文，我们可以发现我国宪法中虽然确认了政党制度，也有各政党必须遵守宪法和法律的规定。但因为我国还没有明确规范政党行为的法律，政党行为与国家行为关系的调整缺乏基本的法律规范，在国家政治、经济、文化等活动中政党的权力与权利没有受到法律的明确界定，导致党政不分，国家权力与政党权力混为一体。同时，构建宪法诉讼制度是对国家权力的规范，是将国家行为置于宪法的监督之下。倘若我们不能理顺我国政党制度与国家权力的关系，纵然我们在形式上建立了宪法诉讼制度，也仍然不能有效运用宪法来调整国家权力、政党权利、公民权利相互之间的关系，宪法诉讼制度也有可能成为政治的摆设。

其次，国家权力的非法治因素对构建宪法诉讼制度形成强大障碍。掌握国家权力的机关和群体，受本位利益的影响，可能会自觉和不自觉地成为构建宪法诉讼制度的阻力。在人治仍有强大基础的今天，这种阻力的能量是巨大的，我们对其在较长时间内，用本属于人民的权力来妨碍，甚至阻止宪法诉讼制度的建立要有足够的估计。同时，国家行政机关不规范地行使国家权力，固然与行使国家权力的人的法律信仰程度有关，但更重要的是受体制环境影响。因为完善的体制起码可以起到限制恶意行政膨胀的作用，然而有缺陷的体制往往会使善变恶。在思想道德层面上，我们为改善这种关系做了许多宣传教育工作，但大都不能达到理想效果，问题的一个方面就出在法律层面上。这在客观上反映出我们对国家权力的规范远远不足以将国家权力纳人法治的轨道。

二、宪法诉讼制度在司法体制方面的障碍

众所周知，宪法实施的最重要途径就是宪法监督。宪法监督的内容主要包括：审查法律、法规的合宪性；审查国家机关及其组成人员行为的合宪性；审查各政党、团体、企事业组织和公民的行为的合宪性。建立与宪法实施相适应的宪法监督制度正是构建宪法诉讼制度的重要内容。回顾我国目前的宪法监督制度，我们可以发现，主要是由全国人大及其常委会监督宪法的实施，全国人大及其常委会至高无上的地位无疑具有足够的监督权威性，但要其宣布其自己制定的某部法律因违宪而无效，几乎是不可能的；要全国人大及其常委会全面审查行政立法和地方立法的合宪性，则是立法机关力所不及的；更不用说要全国人大及其常委会去审查政党、团体、企事业组织和公民的行为的合宪性了。全国人大及其常委会对宪法监督的抽象性，决定他监督的局限性，造成了宪法虚置现象。因此，在这种宪法监督体制对于构建宪法诉讼制度是非常困难的。

笔者认为，确立宪法机关(或宪法委员会)与普通法院相结合监督宪法实施的体制是我国构建宪法诉讼制度可供借鉴的方式。以宪法机关来审查法律、法规的合宪性，审查国家机关及其组成人员行为的合宪性，审查各政党行为的合宪性。以普通法院来审查各团体、企事业组织和公民的行为的合宪性，并确立在宪法诉讼中的终审权，可成为我国宪法司法机关的基本框架。同时，我们必须引起注意的是，现有司法体制本身最大的障碍就是我国的司法机关和法官从来就没有实现实质意义上的司法独立，司法独立作为司法改革的最终追求，必须经过一个漫长的过程，但我们不能坐等司法独立成为现才建立宪法诉讼制度。

三、宪法诉讼制度在司法实践方面的障碍

当侵犯公民基本权利，滥用国家权力的违宪行为屡屡发生，作为公民权利保障书的宪法却得不到援引，导致宪法诉讼制度在司法实践中无所适从，势必导致宪法形同虚设。这不仅大大降低了宪法的最高权威性和法律的尊严，而且将使人们本已淡薄的宪法观念更加匾乏。宪法诉讼制度在司法实践方面的障碍，主要表现在以下方面：

首先, 全国人大及其常委会兼具宪法制定权与解释权阻碍了宪法诉讼制度的实施。宪法在内容上的概括性、抽象性和原则性等特点使得宪法在实现司法化的过程中，要求法官拥有相应的解释权。释宪作为具有司法性的活动理应由中立的司法机关进行。然而，我国现行宪法规定由全国人民代表大会及其常委会行使宪法解释权，这就使法院丧失释宪权。而由立法机关行使对宪法解释权是“谁制定谁解释”原则的体现，这种解释本质上仍是立法行为。全国人大及其常委会兼具宪法制定权与解释权会助长立法机关恣意扩大权力，造成对立法行为的监督处于真空地带。从我国释宪实践来看，一方面全国人大常委会在享有宪法解释权以来几乎从未行使过这一权力，而另一方面法官则在无宪法解释权的情况下根本无法司宪。

其次，宪法本身的规范性程度不高,弱化了宪法的司法适用性。一方面,某些宪法基本权利规范本身的原则性和概括性的程度并不高,难以适应社会的发展对权利保障的需要。例如,对公民财产权的规定,只限于保护公民的合法财产所有权,未能包含债权、知识产权和具有财产性质的公物使用权等权利。在关于公民人格尊严不受侵犯的条款中,规定了“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”,然而“禁止”的三种行为并不能涵盖侵害人格尊严的全部行为,难以避免在权利保障上出现遗漏。另一方面,我国现行宪法缺乏保障基本权利的概括性条款,也不利于宪法诉讼作用的发挥。

宪法诉讼制度篇（9）

我国宪法的司法化和建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度，已成为我国宪法理论研究与实践关注的一个热点问题。完善我国的人权保障制度，需要完善各项具体立法和制度，而建立我国的宪法诉讼制度、确立宪法的公民基本权利条款在司法中的直接效力，也是关系我国公民基本权利保障制度完善的重大举措。

一、宪法诉讼是公民基本权利的最终性的救济途径

宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是在与违宪审查同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度的一种具体形式的，解决违宪争议的诉讼形态。[1]本文是在更宽泛的意义上使用宪法诉讼概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如普通法院司法审查制下的宪法诉讼。笔者认为，宪法诉讼的本质特征就在于承认宪法条款的在司法中的直接效力，通过司法诉讼的途径解决宪法争议。而保障公民基本权利是宪法诉讼中最主要的内容。

确认和保障公民的基本权利是宪法的基本精神之一。宪法所确认的公民基本权利，需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。然而，普通法律并不能完全替代宪法本身对权利的保障作用。“没有救济就没有权利。”宪法诉讼是宪法上的权利救济制度。公民的基本权利受到侵犯时，在通过其他诉讼手段不能得到维护或者没有其他的途径可以得到有效补救时，应当有权提起宪法诉讼，从而使受损害的权利得以恢复。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[2]宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。

在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径。诉讼所具有的客观性、中立性、公正性、正当性和高度的程序性等特性，使得宪法基本权利的争议可以得到公正的解决，被侵犯的权利能够得到有效、及时的恢复。我国已经建立起相对完整的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度。但由于立法相对于社会发展的滞后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然发生一些无法通过这三大诉讼制度来解决的权利争议案件。由于宪法不能进入司法，缺乏相应的宪法诉讼制度，也就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决。这种状态的存在不仅极大地损害了宪法的权威和尊严，而且其本身也是违反宪法的。1998年发生在上海的女大学生钱某诉屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等诉民族饭店侵犯选举权案等，也在一定程度上印证了我国宪法进入诉讼的必要性。

建立宪法诉讼制度也是完善我国人权保障机制的一项重要内容。在我国政府签署加合国的两个人权公约以后，如何进一步完善我国的人权保障制度，并为最终批准这两个公约创造条件，已成为众目所注。完善我国的人权保障机制，既有一个完善各项人权保障的具体立法的问题，而宪法进入司法，建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度无疑具有重要的意义。随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的深化，公民的法律意识和权利意识已经大为提高。在权利被侵犯时，人们更多地、经常地诉诸法律，希望通过诉讼来维护自身的合法权益。而现行司法体制和诉讼制度的弊端与局限也已得到了充分的表露，权利保障的法律制度实际上已经落后于社会发展的需要，亟须进行改革。

二、宪法公民基本权利条款的直接效力

建立我国公民基本权利的宪法诉讼制度，在理论上首先涉及对宪法基本权利条款在诉讼中的直接效力的认定。承认宪法公民基本权利的直接效力，实行公民基本权利的宪法诉讼，已成为世界性的惯例，不仅在发达国家被普遍认可，也为许多第三世界国家群起效法。

在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。在英国，没有宪法典，但法院可以直接适用宪法性法律。基本权利大多表现为宪法判例。宪法判例本身就是司法判决的产物，并作为先例拘束司法。美国普通法院违宪审查制度的确立，则是直接将宪法典作为可由法院来适用的法律。

在大陆法系国家，宪法直接效力的确定晚于英美法系。但在二战以后，也都逐步承认宪法也是法律，确立了宪法具有直接的司法效力的体制。德国基本法第1条第3款明文规定：“下列基本权利作为可以直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务？”；在学术界，基本权利可拘束行政机关一切行为的观点已成为通说。葡萄牙1982年宪法第18条第1款规定：“关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用。”欧共体成员国的宪法基本权利，实际上受到双重司法保障。成员国公民的基本权利受到损害甚至可诉诸欧洲人权法院。

在我国宪法理论上，一直存在着宪法效力的直接性与间接性的分歧。传统的观念认为：宪法的效力是间接的而不具有直接的法律效力，宪法的规范具有原则性，且无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。[3]据此，宪法的基本权利也只能通过具体立法才能实现，不具有直接的法律效力。上述观念，在我国司法实践中是根深蒂固的，从而导致了我国宪法长期以来被排除在司法领域之外。

笔者认为，宪法基本权利条款在其最终实现方式上可以有直接和间接的区分。然而从宪法规范的法律效力上来说，从它对行为的约束力上说，不仅是最高的、而且也是直接的，宪法规范对一切国家机关、社会组织和公民的行为应具有直接的法律效力。司法机关在审理具体的刑事、民事和行政等案件的过程中，绝大多数情况下并不直接引用宪法的条文。但这只是说明在具体立法相对完善的条件下，司法机关没有必要或不需要再援引宪法的条文。没有必要或不需要，并不是说不能引用。宪法规范的原则性和概括性正是宪法作为公民权利的保障书而发挥作用的基础，也是宪法应当进入司法、建立公民基本权利的宪法诉讼制度的重要条件，甚至可以说是宪法诉讼的基本特征。宪法规定公民基本权利的意义不只是对基本权利的确认和宣告，还在于它是各项具体的人权立法的基本精神所在，是一个国家的公民权利保障制度的基础和依据。宪法对公民权利的原则规定为司法机关具体适用法律、保障公民权利提供了基本的依据和指导；同时通过它的原则性可以弥补普通法律的缺漏，避免出现法律保护的真空。在我国近年来发生的一些诉讼案件中，也已涉及到宪法的原则规定在司法中的适用问题。

宪法规范的原则性与普通法律的具体性是相辅相成的。宪法关于基本权利的规定需要普通法律加以具体化；而普通法律对公民权利的保障应当以宪法为指导，必须符合宪法的精神；在依据普通法律不能解决公民基本权利的保障时，应当引入宪法或者进行宪法诉讼。而这一切必须建立在承认宪法的直接效力和司法适用的基础上。确立基本权利的直接效力，对保障公民基本权利的实现具有重要意义。

三、公民基本权利宪法诉讼的适用范围

保障公民权利的宪法诉讼，已经成为当代宪法发展的共同趋势。然而在宪法诉讼的适用范围上仍然存在着不同的理解和做法。这与对宪法基本权利条款的约束对象和效力范围的传统观念紧密相关。

在西方传统宪法理论中，宪法基本权利的规定，是为了保障人民免遭国家权力（公权力）滥用的侵害，是公民对抗国家侵犯的一种“防卫权”，而不是为了防止私人的侵犯。宪法对权利的保障通常只是约束国家和国家机关，私人行为只受法律约束而非宪法的约束。因此宪法诉讼只限于对国家机关，特别是立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，而非针对个体公民，并不适用于民事领域。如日本学者宫泽俊义认为：“基本人权本来在国家关系上是保障一般国民的权利的”，私人相互之间的关系“原则上属于私人自治的领域”。[4]

随着社会经济的发展和社会结构的变迁，大量的个人所有的工商企业等法人组织、学校、社会团体等社会组织的产生，就使得这些组织，尤其是一些在社会上拥有“优势地位”的组织及个人，有可能凭借其“压倒的实力”地位，侵犯其他居于“实力劣势”地位的个人的基本权利。从而在西方国家中引起了人们对国家权力应否介入私人领域，宪法的基本权利条款对私人之间关系的效力的关注。而在一些国家的司法实践中也出现了司法机关受理传统的私法领域中侵犯公民宪法基本权利的案例。在美国，基于宪法基本权利条款一般只是针对政府侵犯，而非私人侵犯，私人行为一般只受法律约束的传统观念，宪法诉讼也主要针对政府机构而非个体公民。但是，带有“国家行为”的私人行为，即私人的所作所为以某种方式和政府相联系，则被认为是一种“例外”。[5]

在德国，学者们提出了宪法基本权利“对第三者效力理论”，即宪法基本权利对国家与人民关系外的第三者，亦即私人与私人间的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本权利是“最高层的规范”，如不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利之条文，将沦为仅“绝对的宣示性质”罢了；主张宪法基本权利在私人的法律关系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本权利”的规定，审理民事案件。G？Müller也认为，基本权利乃“首要之规范”，应该在法律的所有领域内获得实现；所谓“市民国家”的时代已过去，宪法所确立“社会国家”原则，要求基本权利能有“对第三者”的效力。也有一些学者对此持否定态度，认为将宪法基本权利的规定，“移植”到私人的法律体系，是侵犯了“私法自治”以及“契约自由”等私法体系的“基本价值”。[6]

1957年，德国联邦劳工法院裁判著名的“单身条款案”，法院认定以契约规定“维持单？quot；的条款，违反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6条第1项）、”人类尊严“（第1条第1项）、以及”人格发展权“（第2条）等，此类契约应为无效。强调民事法是受到宪法所预期的”基本价值体系“所拘束，故民事法不能被视为宪法外之物。在日本也出现了法院依据宪法基本权利条款裁决私人间争讼的先例。如在三菱树脂案件中，三菱树脂公司以申请雇佣人员在大学参加过政治活动为理由拒绝雇佣，该申请雇佣人员向法院控诉三菱公司的歧视行为，法院经审理宣告公司的行为违宪无效。

而从我国的宪法传统观念和现实的宪法规定来看，宪法规范不只是调整国家权力的运行以及国家机关与国家机关、国家机关与公民的关系，而且调整公民与公民之间的关系；不仅涉及公权力，而且也涉及私权力的领域。宪法关于公民基本权利的规定对其所涉及的各类社会关系都是直接有效的，宪法诉讼在其范围上，不仅包括国家机关的侵权行为，也应当包括社会团体、经济组织、事业单位、基层自治组织等社会组织侵犯公民宪法基本权利的行为在内。主要理由如下：

第一，在我国宪法理论实践中，并不存在强调基本权利是针对国家权力的“防卫权”的观念。我国宪法规定的公民基本权利相对于由国家机关具体行使的权力，是一种制约，然而国家机关不仅不能随意侵犯公民的权利，同时还负有保障公民权利实现的义务。社会主义国家的性质决定了人民是国家的主人，国家是人民的国家，代表和保障人民的意志和利益；国家利益与集体利益、公民个人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）与国家权力的对抗，当然谈不上“防卫”。如果说有对抗，那是针对敌对势力和敌对分子。

第二，从我国宪法的具体规定看，公民基本权利的条款不只是对国家和国家机关行使公权力有效；而且对公民、社会组织的行为也具有约束力。例如，宪法第36条规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40条规定：“任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44条规定：“退休人员的生活受国家和社会的保障。”第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第48条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”等等。宪法的上述规定表明了公民基本权利不仅是针对国家机关的，而且也是针对“社会”、“社会团体”、“组织”和“个人”的。国家机关以外的社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人的行为也都受宪法的基本权利条款的直接约束。

第三，在现实生活中，侵犯公民基本权利的行为不只是来自国家机关，经济组织、基层自治组织、学校等社会组织，甚至某些个人，侵犯公民基本权利的事件也时有发生。社会组织侵犯公民基本权利的行为，大体上可分为两类：一类是社会组织凭借其相对于公民个人的“实力地位”，如经济组织对其所聘用人员，学校对其员工、学生，村民委员会对村民等，实施的侵权行为；另一类是在我国的具体情况下，社会组织还承担了一部分的社会管理职能，如选举的组织、离退休人员的退休金发放、人事档案的管理等等，凭借其实施管理的权力，侵犯被管理对象的基本权利。

在大多数情况下社会组织和个人违反宪法、侵犯公民基本权利的行为，主要是受普通法律的约束，承担民事的、行政的和刑事的法律责任，但这并不能排除必要时的宪法适用。在普通法律尚不完备、存在某种局限，或者通过民事、行政或刑事的诉讼不能有效地保障公民基本权利的情况下，完全有必要引入宪法，通过宪法诉讼使得公民被侵犯的权益得到恢复。

在我国进行社会主义市场经济建设的过程中，我们需要完善民商立法，建立和健全适应市场经济建设需要的法律体系。但是民事活动也不能违反宪法、侵犯公民的基本权利。有学者认为，从长远目标看，应当是所有的宪法权利都具有直接效力，但根据我国的特殊国情，则主张采用“先公后私、先易后难、逐步扩展”的原则。笔者认为，在我国的宪法传统中并不存在基本权利只是针对国家权力的“防卫权”的观念，宪法关于基本权利的规定也不是约束国家机关的行为，在宪法诉讼制度的建立上应当不存在“先公后私、先难后易”的问题。从某种意义上说，在民事领域的宪法诉讼要“易”于公权力的领域。

四、建立我国宪法诉讼制度所面临的障碍

宪法诉讼在我国是一个全新的问题，由于长期以来形成的宪法不能进入司法的习惯的影响，实践中也缺乏与宪法诉讼相关的个案，要建立适应我国国情的宪法诉讼制度，还存在着诸多的障碍。第一，宪法本身的规范性程度不高，弱化了宪法的司法适用性。一方面，某些宪法基本权利规范本身的原则性和概括性的程度并不高，难以适应社会的发展对权利保障的需要。例如，对公民财产权的规定，只限于保护公民的合法财产所有权，未能包含债权、知识产权和具有财产性质的公物使用权等权利。在关于公民人格尊严不受侵犯的条款中，规定了“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，然而“禁止”的三种行为并不能涵盖侵害人格尊严的全部行为，难以避免在权利保障上出现遗漏。另一方面，我国现行宪法缺乏保障基本权利的概括性条款（诸如德国宪法“人的尊严不受侵犯，尊重和保护它是国家的义务”；美国宪法中的“正当法律程序”之类的概括性条款），也不利于宪法诉讼作用的发挥。应当适时修改宪法，完善其规范化的程度。

第二，现行的诉讼制度的局限，也不利于宪法诉讼的有效运行。需要通过宪法诉讼来纠正的对公民基本权利的侵害，大多与国家机关，尤其是行政机关的行政管理活动有关。在现实生活中，行政机关尤其是基层行政机关违法侵犯公民基本权利的行为，有不少是以具有普遍约束力的决定和命令等行政规范性文件形式表现出来的。而按照我国现行的诉讼制度，法院不具有对行政规范性文件的审查权。建立我国的宪法诉讼制度，有必要赋予人民法院对行政机关的行政规范性文件的审查权。行政机关的行政行为违反宪法、侵犯公民基本权利的，法院应有权裁定其无效。第三，宪法制裁方式在具体运用上的局限。从我国宪法的规定看，宪法的制裁方式主要是撤销和罢免两种。法律、法规和其他规范性文件的被撤销，也即宣布其无效。而罢免则是对违法、失职的国家机关工作人员的制裁，它只能由法定的机关和单位行使。撤销和罢免的宪法制裁形式，并不能简单适用于宪法诉讼。在法院不拥有违宪审查权的体制下，撤销权的运用范围又受到很大的限制。在我国现行体制下，在宪法诉讼中适用的制裁形式可以分为两类：一是确认行为的违宪，因而不能产生法律效力。在这类情况下，往往只要确认行为违宪而无效，公民被侵犯的权利即可得到恢复。主要适用于国家机关、社会组织等作出的侵犯公民宪法基本权利的决定、命令。二是确认基本权利受侵犯的状态，从而判定行为人承担相应的具体法律责任。在某些情况下，发生的宪法争议并不涉及行为是否有效，或者说确认行为是否有效并不能使公民被侵犯的权益得到恢复和补救，需要同时采取其他相应的权利救济手段。例如，发生在北京的民族饭店侵犯选民选举权案，确认被告的行为是否无效，并不能使原告的被侵犯的权利得以恢复。

第四，司法人员观念上和素质上的障碍。由于长期以来我国宪法不在司法审判中适用，缺乏相应的宪法判例，在司法人员中形成了宪法不能作为法院审理案件依据的观念，这种观念是根深蒂固的。建立宪法基本权利的宪法诉讼制度，要求司法人员有较高的法律素质。建立我国的宪法诉讼制度，可以采取逐步、渐进的方式。可以在实践中选择较为典型的涉及宪法基本权利的案件，通过审判活动形成司法的判例，在最高法院公报中公布，以探索宪法诉讼的经验。在适当的时候通过相应的立法或司法解释确立我国的宪法诉讼制度。

注释：

［1］在钱某诉屈臣氏公司一案中，两级法院均认定侵权行为成立，但在对侵权行为的性质判定和法律的适用上并不相同。虹口区人民法院一审按照侵犯公民的人身权和名誉权来判案，而上海市中级人民法院二审则认为公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为违反了《宪法》第38条和《民法通则》第101条的规定，侵犯了钱某的人格权。在法律界引发了能否引用宪法来判案的争议。在王春立等16人诉民族饭店一案中，原告以民族饭店的行为侵犯选举权为由，要求其承担法律责任并赔偿经济损失200万元。北京市西城区人民法院一审以原告的诉讼请求不属于法院的受案范围，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上诉，北京市第一中级法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。该案的审理结果表露了，由于宪法不被法院作为审理案件的法律依据，致使公民宪法基本权利的纠纷不能得到合法的解决，因此也失去了法律的有效保障。有关内容可参见：王振民《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期，第32-33页；史卫民、雷兢璇著《直接选举：制度与过程》，北京：中国社会科学出版社1999年11月版，第387页。

［2］据《参考消息》1998年10月7日报道：在我国政府代表签字加合国的《公民权利和政治权利国际公约》后，联合国人权事务高级专员玛丽？鲁滨逊表示欢迎，并呼吁我国“采取额外措施，在批准公约之前就采用公约规定的准则”。

［3］四川省眉山县人民法院在受理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿一案中，认定被告第八工程公司与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了《宪法》第42条第2款关于国家“加强劳动保护”的规定和《劳动法》的有关规定，依照《民法通则》第58条第1款的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护，第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。该案体现了宪法的原则规定在民事赔偿案件中的具体应用。参见《最高人民法院公报》1999年第5期，第172-173页。

［4］关于宪法的直接适用和间接适用，可参见拙文《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期，第23-24页。

［5］关于德国的“单身条款”案和日本的三菱树脂公司案件，可参见陈新民著的《宪法基本权利之基本理论》下册，元照出版公司1999年6月版，第82页；张庆福主编的《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页。

［6］有关主张可参见周永坤著的《论宪法基本权利的直接效力》一文，载《中国法学》1997年第1期，第27页。

［7］如各级人大罢免由其产生的国家机关工作人员，选民或选举单位罢免由其产生的人民代表。

[参考文献]

[1]韩大元，刘志刚。试论宪法诉讼的概念及其基本特征[J].法学评论，1998，（3）：26-30。

[2]程燎原，王人博。赢得神圣-权利及其救济通论[M].济南：山东人民出版社，1993.349。

[3]徐秀义。宪法学与政权建设理论综述[M].北京：北京理工大学出版社，1990.47。

宪法诉讼制度篇（10）

一、关于建立宪法诉讼制度的理论依据

宪法诉讼，对公民而言，就是公民认为宪法赋予其基本权利受侵害时可以寻求最终的司法救济；对法院而言，就是法院将宪法规范用于审理公民宪法权利受侵害案件的过程，也即适用宪法的过程，简称宪法适用。

这种宪法适用，也是宪法实施的一种形式。①因为根据宪法原理，宪法实施是指宪法规范在现实生活中的实现和运用。宪法实施的形式有宪法执行、宪法适用和宪法遵守。宪法执行是指国家机构及其公职人员将宪法规范直接或间接地运用于行使公共权力的过程。所谓直接执行宪法，即国家机构及其公职人员直接运用宪法规范②行使公共权力；所谓间接执行宪法，即国家机构用下位法规范将宪法规范具体化。不论任何国家机关及其工作人员，也不论任何其他下位法规范，对宪法而言都具有“执行性”，因此，宪法执行是宪法实施的主要形式。但对法院而言，由于法院行使权力的相对独立性和特殊性，一般将法院执行宪法即直接依据宪法规范裁决特定宪法纠纷的专门活动，单称为宪法适用。此外，还有政党组织、社会团体或其他组织以及公民个人对宪法规范的遵守，称为宪法遵守。因此，如果一个国家的宪法不能通过法院的审判活动得到适用，这个国家的宪法实施至少是不全面、不充分的。换言之，宪法适用是宪法实施的题中应有之义和内在属性。

二、关于建立宪法诉讼制度的宪法依据和现实基础

长期以来，流行这样的观点，认为宪法规范比较原则，又无具体制裁条款，不存在适用问题；有的还引用最高人民法院的两个司法解释来证明这一点。其实，这是一种误解，而且也缺乏说服力。实际上，人民法院审理宪法诉讼案件时可以适用宪法。③

首先，它有一定宪法依据。如宪法序言最后一个自然段载明：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责”。该段文字包含两项至关重要的相关内容：一是宪法“具有最高的法律效力”。而宪法的最高法律效力，主要体现在宪法规范具有最高执行力，包括直接执行和通过使宪法规范具体化的方式间接执行。二是一切组织和个人不仅“必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保障宪法实施的职责”。表明一切组织和个人既是宪法实施的主体，又是保障宪法实施的主体。人民法院作为国家审判机关，也负有实施宪法和保障宪法实施的职责。

其次，宪法第五条规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。这里追究“违反宪法和法律的行为”的主体，既可以是国家权力机关，也应当包括其他机关如司法机关。

又次，宪法适用是世界主要国家的普遍作法，由法院适用宪法审理宪法诉讼案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。

再次，人民法院审理宪法诉讼案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。

最后，人民法院审理宪诉讼案件，有利于保护公民的宪法权利，否则，公民宪法权利将得不到法院的最终司法救济。因此，应大胆探索和开拓宪法规范的具体适用。

三、宪法诉讼、宪法监督、宪法保障三者之间的相互关系辨析

在中国，广义的宪法实施除了宪法执行、宪法适用、宪法遵守外，还包括对宪法实施的监督和保障，简称宪法监督和宪法保障。其中，宪法适用、宪法监督和宪法保障关系密切，但含义和内容不尽一致，理论上和实践中很容易混淆，有必要加以区分。

宪法适用是法院适用宪法规范审理宪法诉讼案件的专门活动。它与西方国家法院违宪审查制是不完全一样的，西方国家或普通法院多能对法律是否违宪作出审查和裁决，也即法院有宪法监督权。但在中国，法院依据宪法规范审理宪法诉讼案件，不是在监督宪法的实施，而是本身在适用宪法，即以裁判特定宪法纠纷的方式实施宪法。有学者认为，如果法院依据宪法规范审理诉讼案件，就是与现行宪法关于全国人大常委会才有权监督宪法实施的规定相抵触，对此笔者不能同意。因为法院适用宪法不是监督宪法实施的专门活动，而是实施宪法的一项制度。

根据《中华国人民共和国宪法》序言最后一个自然段，宪法保障是指保证宪法实施的一系列制度和措施的总和。在中国，一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、各企业事业组织和所有公民不仅是执行（适用）或遵守宪法的主体，也是保障宪法实施的主体，人民法院也不例外。有学者认为，地方人大及其常委会也是监督宪法实施的主体，对此笔者也不能同意，因为宪法关于“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”的规定，本意上不是赋予地方人大及其常委会监督宪法的实施的职权，而是赋予其保障宪法实施的职权。

四、关于人民法院是否具有宪法解释权的问题

一种观点认为，人民法院没有宪法解释权，因此人民法院不能适用宪法。笔者认为，对此要作具体分析。

首先，根据《中华人民共和国宪法》第62条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。对此，可以理解为全国人大常委会有权对宪法规范进行立法解释，即对宪法条文的含义或界限④的进一步说明，对审判活动中有关宪法的具体适用问题，宪法虽然没有授权但也没有禁止人民法院可以作出司法解释。

其次，根据《中华人民共和国立法法》实施后仍有效的1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次通过的《关于加强法律解释工作的决议》，对法律的立法解释或规定，由全国人大常委会进行；对审判、检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院或最高人民检察院解释。与此相类似，由最高人民法院对宪法的具体应用问题进行解释，似无法律障碍。

再者，如果法院在审理宪法诉讼案件时涉及到宪法条文的含义或界限问题，可以由最高人民法院依照《中华人民共和国立法法》第43条的规定精神，提出宪法解释要求。

最后，如果最高人民法院在审理宪法诉讼案件过程中，认为某一行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法相抵触的，可以依照《中华人民共和国立法法》第91条的规定，向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。

因此，对宪法的立法解释与具体应用解释应当加以区分。对其中的宪法具体应用问题，可以而且应当由最高人民法院进行解释。

五、建立宪法诉讼制度应进行的主要工作

笔者认为，尽管现行宪法的有关规定已经为在中国建立宪法诉讼制度提供了一定的宪法基础，但对如何进一步发挥国家机构尤其是司法机关在宪法实施和保障宪法实施中的作用，体现不够；其他宪法相关法也存在一定的立法缺陷。因此，为建立健全宪法诉讼制度，需要进行以下工作：

（1）适时修改《中华人民共和国宪法》，在正文中增加规定：“宪法具有直接的法律效力”，⑤这是在中国建立宪法诉讼制度的基本前提；

（2）在正在修改的《中华人民共和国人民法院组织法》中，规定：“对属于审判工作中宪法的具体应用问题，由最高人民法院解释”；

（3）在正在修改的《中华人民共和国人民检察院组织法》中，规定：“对属于检察工作中宪法的具体应用问题，由最高人民检察院解释”；

（4）在正在制定的《中华人民共和国监督法》的“宪法监督”一章中，规定：“全国人大常委会有权撤销最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察活动中，就宪法具体应用问题作出的不适当的解释”，以加强对最高人民法院和最高人民检察院就宪法具体应用问题所作解释的监督；

（5）着手组建最高人民法院宪法审判庭，由其专门负责审理公民宪法诉讼案件，为公民宪法权利提供最终的司法保护。

笔者相信，在不久的将来，宪法诉讼制度将与宪法监督制度一样，最终在中国建立起来，并且随着民主政治的发展而日趋完善和健全。

① 有学者分为广义的宪法适用和狭义的宪法适用。本人在此采狭义说。见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，1版，323—327页，北京，中国人民公安大学出版社，2001年。

② 本文采狭义宪法规范说，不包括宪法相关法规范。