学生自我陈述报告篇（1）

3、生活上，本人严格要求自己，生活朴素，生活作风严谨，积极参加各种有益的社会活动，认真投入到学校的各项组织活动中，踊跃参加班集体活动。自我评价范文三：

4、本人性格沉稳、细致、观体,发挥所长。在工作上,细致入微,认真负责。具有很好的团队合作精神,注重团体的利益,集体意识强。能够与人充分合作,充分听取他人的意见和建议,并能对察力强、上进心强而且为人随和,易于沟通,能够快速地融入工作群团队及成员给出良好的意见。

学生自我陈述报告篇（2）

尊敬的各位领导、老师、亲爱的同学们：

大家好!我是来自电商系会展0801班的章璐，担任学生会秘书部副部长一职，我今天将代表学生会秘书部在这里发言，作为系学生会的一份子能在这里向大家做述职报告，我感到很荣幸，在此向各位老师、同学、各个兄弟部门、以及秘书部的干事们在这一学期里对我部工作的指导、认可和帮助表示感谢。

岁月如梭，转眼已经渡过了一学期的时光，下面，我部这一学期来的主要工作报告如下：

首先、认真完成了秘书部的基础工作。如：

⑴在每次的班主任例会上，将上两周各个班的六项评比和扣分条打印出来，并一并交于班主任手中;

⑵做好学生会每一次活动的席卡、邀请函、节目单、奖状的打印等前期准备工作;

⑶还将各部门的活动资料归档好，做好每一次学生会的会议记录等工作。

其次、对于本部门制定了一些利于其发展和更好的实现其职能的创新措施和制度。如：

制定严格的销假和记录制度，

实施了新的综合假条等。

再次、20xx年10月，我部完成了系秘书部的招新工作，培训了新招的干事，对他们提出了严格的工作要求，为秘书部的工作需求准备了充足的人才资源。

最后，我部为学生会其他部门举办活动提供支持。参与了XXXX等等。在20xx年10月，我部承担了学院运动会电商系的后勤工作，为运动会的顺利开展尽了我们的一份力量。

在一年多的学生会经历中，我部的三位部长都勤勤恳恳、踏踏实实的做了些许工作，取得了一定的成绩，从中得到了锻炼和提高。但就大家而言，也存在许多不足之处，表现在：

1、对一些知识和能力掌握的还不够，有待改进和加强。

2、工作上虽有创新，但还有待于实践去检验和发展。

3、在工作上，性格较直率，有些时候表达方式欠考虑。

4、在培养本部发展性人才的技巧上尚待提高，急需制定合理的人才培养规划等。

这些问题我们将在今后学习与工作中加以改正和提高，从而更好的实现既定的为全院师生服务的宗旨。

总结过去，昭示现在，指导未来，我部将继续努力，不断提升自我，完善自我。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。

以上是我部的述职报告，若有不妥之处，尽请老师和同学们给予批评指正。再次感谢一直以来对我部工作给予支持和肯定的学院各位领导和师生们!

办公室秘书出述职报告范文

各位领导、同志们：

大家好!我于今年7月份有幸被选调到集团公司办公室工作。在这里，首先感谢主任及各位同事对我在工作中给予的悉心指导和热情帮助，使我能够迅速融入办公室这个团结紧张、严肃活泼的大家庭，尽快熟悉业务，进入工作角色。根据此次年终考核评议的安排部署，下面我将自己半年来在办公室的学习、工作情况向大家做一简要汇报，如有不足之处，敬请批评指正。

一、 虚心学习，不断提高政治素质和业务水平。

面对新的工作岗位、新的工作环境，具备良好的政治和业务素质是做好本职工作的前提和必要条件。半年来，我一方面利用工作和业余时间认真学习了党的xx大、市委九届二次全会制定的路线、方针和政策，以及集团公司党委学习贯彻两会的重要精神，进一步提高了对党在新时期的作用和发展有中国特色社会主义的认识，提高了政治水平和驾驭实际工作的能力;另一方面虚心向周围的领导、同事学习工作经验、工作方法和相关业务知识，取人之长，补己之短，从而不仅对办公室整体业务和自己所从事的文秘工作，都有了一个从感性到理性的认识，而且通过深入的学习交流，使自身不断开阔了视野，丰富了知识，提高了修养，加深了与各位同事之间的感情，坚定了做好本职工作的信心和决心。

二、 踏实工作，努力完成好领导交办的各项工作任务。

半年来，在主任的带领和同事们的支持下，自己主要做了以下几项工作：

一是认真做好领导讲话、信息简报及文件、通知的起草撰写、核稿校对工作。特别是参与了**城区迁移还建工程开工典礼、迁建工程动员大会、总结三季度部署四季度等集团公司重大活动、会议的领导讲话、主持词、活动方案、通知等有关文字材料的起草和整理工作，同时，围绕企业重点工作和生产经营实际，及时撰写上报市交委总结材料1份，各类文件4份，信息5篇，并有4篇在**报刊发。较好地发挥了办公室的文字综合职能作用。

二是精心做好会议组织和来宾接待工作。先后和其他部门同事一起参与了xx城区迁移还建工程设计审查会、工程典礼以及开工动员大会的前期筹备和会务组织工作，并且在宁夏、内蒙鄂尔多斯等兄弟单位来津考察期间，热情、周到地做好迎来送往工作，锻炼了自己的组织能力和待人接物能力。

三是积极配合做好信访工作，重点针对沿线居民反映比较强烈的噪音扰民问题，及时以电子邮件形式，向居民逐一做了详尽、细致的反馈，为维护集团公司良好的工作秩序贡献了自己的一份微薄之力。

四是牢固树立办公室无小事的思想，在坚持做好集团公司一周活动安排等日常事务性工作的同时，对领导临时交办的任务，如为甘肃贫困地区募集款物、电话通知会议等工作，都认真对待，及时办理，不拖延、不误事、不敷衍，尽力做到让领导放心和满意。

述职报告

述职报告是指各级各类机关工作人员，一般为业务部门陈述以主要业绩业务为主，少有职能和管理部门陈述。主要是领导干部向上级、主管部门和下属群众陈述任职情况，包括履行岗位职责，完成工作任务的成绩、缺点问题、设想，进行自我回顾、评估、鉴定的书面报告。

概念阐述

述职报告可以说是工作报告中的总结性报告。

报告是向上级机关陈述事项的上行文，属于行政公文中议案、报告和请示三个上行文之一。

《国家行政公文处理办法》规定报告适用于向上级机关汇报工作，反映情况，答复上级机关的询问。

报告中的总结性报告多用于提交大会进行讨论，如各级政府向同级人民代表大会所作的政府工作报告。

这种报告虽然是代表法定社会组织及其部门的，却是在报告人自身负有全责的情况下运转工作的，实质上就是述职报告。

可以看出，述职报告是社会组织机关和部门的负责人向上级管理机关陈述自己某一阶段工作情况，进行总的回顾，找出内在规律，以指导未来实践的履行职务情况的口头报告。

作为综合性较强的公文，属于报告的一种，又与总结和讲话稿相似。

功用

学生自我陈述报告篇（3）

叙事视角也称叙述法、叙事模式等，就是指把故事或者事件叙述出来、传达给读者的方式方法，对于报告文学的叙事视角论述不多，也大同小异，其实常见常用的就是三种，我从作家在其中扮演的角色和所起作用角度把它们归纳如下：一是作家是事件亲历者，又是事件的叙述者，身兼两种身份，这也称为主观或限制视角。二是作家只是采访者，只充当旁听者或记录员的作用，当然其间也可以有作家提问或提示式的语言，但事件的叙述者是采访的对象，这种也可以称为客观视角。它又可以分为两类，一类既可以自己叙述自己的故事，也可能是叙述别人的事情；另外一类则是不同的人叙述同样一个人或一件事。三是作者在做了充分的前期采访后，加进去自己的合理想象和整理然后把事件细细道来，在这里作者是无所不知、陈述自如，这往往被称作全知视角。

叙事视角灵活而综合的运用很能够体现报告文学作家的构思才能及驾驭语言的能力，做好这一点，也能很好地表现出报告文学的语言之美。

被誉称为“反贫困作家”的黄传会曾经这样说：“尽管我既无权又无钱，但作为一名作家，起码手中有一支笔，我可以用手中的笔去为穷人们呐喊。”[1]他在新世纪初推出了《我的课桌在哪里？》，该作不仅在思想内容上给人以震撼和教育，它在艺术形式上也有许多令人称道的地方，比如他在叙事视角的运用方面就很有特色。

在全景式问题报告文学中常见的是第二种视角，《我的课桌在哪里？》也是如此。即作家的身份只是采访者，叙事者是采访对象，其中绝大部分是自叙其事。这种视角在报告文学的写作中用的非常普遍，因为作家写作之前一定要对对象进行采访，倾听他们叙述自己的故事，这样作家只要事后进行适当的整理加工就可以直接用在作品中了。在第一章“没有一盏灯是属于我们的”一节中，作品对建筑农民工王阿根与欧阳强的故事的叙述，就是通过作者直接和他们对话让他们讲述自己的经历来让读者了解的。

也有的叙事者讲的是别人的故事，在“边缘人”中记叙了一位叫陈丹的小女孩的故事，三岁时父亲得暴病去世，不久母亲改嫁，她跟爷爷奶奶生活，后随爷爷来到北京，爷爷靠给人打扫公厕维持生计，因为家里离学校远，爷爷便每天给她一块钱买中饭吃，可小陈丹瞒着老师和爷爷，不仅没有吃中饭而把那钱偷偷地存起来，而且利用午休时间去拣废品卖，她是想自己攒足下学期的学费啊！“望着眼前的小陈丹，我的泪水刷的一下流了出来……”[2]说这话和讲这故事的人是小陈丹的一位老教师，其实，我们读者也和她一样没法不被感动。

还有的是作者听几个人讲述同一个人或者同一件事，类似于在法庭上的众多证人给同一个人或者同一件事作证，所以也有人将之称为“法庭作证式叙述法”，这种手法在《我的课桌在哪里？》中用得比较普遍，如在第三章“悲壮的自救”中，在列举了几所打工子弟学校的自救经历后，作者引用了几位校长对同一件事“农民工子弟教育方式或途径”的各自看法，北京希望学校（总校）的肖海龙希望有关部门能给办理“办学许可证”并说“如果有了它，我们一定会全力以赴把希望办得更好！”；海淀明圆学校的张歌真“希望打工子弟学校最终还是由国家来接管，这样就能让那些天真烂漫的孩子们，真正平等地享受到与城市孩子一样的受教育的权利了”；而朝阳区新世纪打工子弟学校陆金礼则为打工子弟学校的办学行为辩驳：“我们是在办教育，不是在放羊我们现在做的是看见孩子们在文盲边缘徘徊，把他们拉了过来，教他们认字，更重要的是，我们应该培养他们啊！”……

这种客观视角就是以客观而真实来打动人，它把叙述者的地位突出了，作者和我们读者差不多只是个旁听者，这样我们就感觉到拥有了和作者一样的身份和权力，可以强化读者的参与欲望以及感受，也更好地愉悦和教育了读者，达到一定的审美效果。

很多报告文学作家为了得到第一手资料，写出真实性更强的报告文学作品，往往会亲身体验所写对象的生活。于是在叙事时作者既是事件的叙述者，又是事件的亲历者。《我的课桌在哪里？》第一章“感受农民工”之“你知道卖菜的艰辛吗？”中，作者就亲自跟随采访对象一起去体验、观察他们一天的生活和工作。样作家在让他的作品来感动我们读者之前，他自己已经被深深地感动了一回，相信这份写之前的感动对于作者写出深刻而感人的作品是十分有益的。

总之，当作者以事件亲历者和事件叙述者的双重身份来给我们讲述人物或事件时，其真实性几乎是无与伦比的。其实在报告文学产生和刚传进我国的初期，作为事件的亲历者是对报告文学作家的一个基本要求，杨江柱在《为报告文学正名》中引用了《韦伯斯特大辞典》对“报告文学（Reportage）”的解释“Writing intended to give a factual and detailed account of directly observed or carefully documented events and scenes（对于直接观察过或者有文件资料认真地记载下来的事件和场面，给予真实而详细的描述）”[3]，就充分说明了这有点。所以我们可以看到，为了获取高度真实的第一手材料，许多报告文学作家可以说是不辞辛劳，费尽周折，千方百计，当然也因为他们的这种认真和执著劲才给我们奉献了一道道文学大餐，一份份宝贵的精神食粮。

当然在全景式问题报告文学中最常用的叙事视角还是第三种，即“全知视角”。作者运用采访到的资料进行整理，再加上适当的想象和加工，然后以第三人称来叙述，在这里作者就是叙述者，他无所不知，无处不在，陈述自如。在第二章“寻找课桌”中讲李素梅的故事时，基本上采用的就是这种视角，作品给我们全面介绍了李素梅二十多年来的生活、工作经历。她老家在河南信阳息县岗李店乡，1980年高考落榜，两年后当了村小的民办教师，1993年来的北京，先是学做生意，后来因为其兄、妹等亲戚的小孩无法上学而受委托办起了窝棚小学，以后历经波折，学校逐渐壮大，后来丈夫易本耀也来京一起创业，虽然又几经磨难，但夫妻俩坚持理想，最后俩人创建的“行知打工子弟学校”终于获得了海淀区教委颁发的《社会力量办学许可证》。要写出他们这十多年的办学历程，那就非得用“全知视角”才能表现得完整而细致了。全知视角的最大特点就是能让我们全面而细致地了解整件事整个人，这种叙事手法也最能充分体现全景式问题报告文学的“全景式”的特色。

需要指出的是，在全景式问题报告文学中，作品不仅仅是采用多种叙事视角来进行叙述，更重要的是它往往是综合运用多种叙事视角，也即在很多时候在一个人或者一件事上兼用两种或两种以上的叙述方式的。上面我们举过的例子便是如此，在讲述陈志平一家的故事时，当然主要采用的是第一种叙事视角，但其中有些地方作者是通过对话、提问来获取信息，叙述时采用的便是第二种视角了。讲述李素梅及其丈夫易本耀的办学故事，以及王华光、赵力君老俩口的坎坷经历时，都是运用了两种叙事视角。多种叙事视角的综合运用是全景式问题报告文学在语言运用上的一大特色，也是它区别于其他文学形式甚至其他报告文学类型的重要特征。它对于全景式问题报告文学的作用也是不言而喻的，姜小凌曾说：“多方位、多层次叙事使得报告文学的内容具有信息来源的广度和个性思辩的深度，在增加作品反映生活的广度和深度的同时，有效调动读者的思考，从而实现信息的有效传播。”“这一点在80年代以来的问题报告文学、全景式报告文学、综合式报告文学等作品中得到典型体现。”[4]是的，综合而灵活地运用多种叙事视角不仅能实现信息的有效传播，也在形式上让全景式问题报告文学更具特色，更富魅力，也更具美感。而《我的课桌在哪里？》作为全景式问题报告文学的优秀代表，在综合而灵活地运用多种叙事视角上也堪称典范，这也是黄传会作品强大的艺术感染力的源泉之一。

参考文献：

[1]尹均生，《关注人生 关注弱势 关注民族的未来——中国需要呐喊的报告文学》[J]，广播电视大学学报（哲学社会科学版），2004年第1期.

[2]黄传会，《我的课桌在哪里？》[M]，人民文学出版社，2006年11月（文中未加说明的引用都是引自此文）.

学生自我陈述报告篇（4）

论文关键词：律师 证券 不实陈述 民事责任 要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。” 7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”分析以上的规定，我们可以得出以下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事 责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说"承担法律责任"，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②二、律师不实陈述承担民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③1契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有 契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.违法行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。 在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券 交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。 ③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王 洪：《信息披露民事赔偿责任 的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》

学生自我陈述报告篇（5）

2002年1月22日厦新电子刊登公告称，由于2001年度公司在产品结构调整、寻求新的利润增长点方面获得了成功，经营业绩有较大幅度提高，经公司财务部门初步测算，2001年度基本可以实现扭亏为盈。2002年4月5日，该公司公布预亏公告称，公司2001年度仍将亏损。2002年4月10日，该公司关于预盈后又预亏的补充说明公告，将预盈后又预亏的原因归结为公司在初步测算时过于乐观，以及与会计师事务所在会计政策应用上、对有关费用及其他收入等方面的确认标准上存在差异。2002年4月19日，公司公布年报，亏损金额为7825万元、每股亏损0.218元。由于2000年该公司已亏损1.74亿元，其股票被特别处理。[1]值得注意的是，厦新电子是一只老庄股，1998年7月曾因10送5转增2题材被炒至41.71元。2002年1月22日该公司预盈公告前一交易日的收盘价为7.22元，而预亏公告前一日的收盘价为10.23元，涨幅超过40％。预亏公告一出，市场哗然，股价也一度跌破上升通道。

2002年5月24日，上海证券交易所公告，对包括厦新电子在内的5家上市公司及其董事进行公开谴责。上交所的公告称，上述公司或延迟重大信息，或信息不够真实和完整，这些公司的披露行为严重违反了《上海证券交易所股票上市规则》的有关规定，因此予以公开谴责。[2]市场上有投资者呼吁“怎一个‘歉’字了得”，“谁能为投资者买单”？[3]而公司本身却强调事出有因且“预盈公告后又宣称预亏的并不止厦新电子一家”[4]，投资者和上市公司各执一词。

类似的预测性信息披露行为是否违反了有关信息披露的规定？应不应当以及接受何种处罚？是否应当对投资者因此而遭受的投资损失承担赔偿责任？目前证券监管部门并没有出台明确的相关规定。最高人民法院2002年12月26日的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）对人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件具有重要的规范作用，而且对中国证券市场稳步健康发展将产生重大影响。但《规定》本身对预测性信息披露也没有涉及。《规定》第十七条明确：证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。问题在于，从本质上说，上市公司的预测性信息都是不存在的事实，不同于已经客观发生的历史事件，是否对所有预测性信息的行为都按照虚假陈述对待？预测性信息的披露也不同于一般的事实信息，上市公司以预测性信息本身具有不确定性为由而加以随意变更，甚至因此造成投资者损失的行为，适用不适用《规定》？本文将借鉴美国预测性信息披露的相关制度，分析目前我国上市公司预测性信息披露的实践，并提出相应的制度改进建议。

一、预测性信息概述

（一）概念和特点

预测性信息，习惯上也称为“软信息”，区别于表述客观可证实的历史性事件的“硬信息”。一般认为预测性信息包括以下内容：（1）对利润、收入（或亏损）、每股盈利（或亏损）、资本成本、股利、资金结构或其他财务事项预测的陈述；（2）公司管理层对未来经营计划与目标的陈述；（3）对未来经济表现的陈述，包括管理者在对财务状态分析与讨论中的任何陈述；（4）任何对上述事项所依据的假设前提及其相关事项的陈述；（5）任何证券管理机构可能要求对上述事项预测与估计的陈述。[5]

预测性信息的特点主要有：（1）它是一种预测性的陈述，如预测、预计以及对未来期望的描述；（2）主要基于主观的估计和评价；（3）陈述者往往缺乏现有数据证实其陈述的准确性。

美国证券法将预测性信息分为强制披露的前景性信息和自愿披露的预测性信息。[6]前景性信息指公司必须披露的目前已经知晓的发展趋势、事件和可以预见将对公司未来产生重大影响的不确定因素。而自愿性披露则涉及对未来趋势、事件和不确定因素的猜测，其可预见性完全建立在现实假设的前提上。因此自愿披露的预测性信息比前景性信息更具有不确定性。实际上，强制披露的前景性信息和自愿披露的预测性信息在实质上都是预测性信息，区别只是可预测性的程度不同。

（二）监管视野中的预测性信息

在传统证券法上，信息披露监管的对象限于“硬信息”，并由此产生了真实性、准确性、完整性以及重大性标准等一系列信息披露的原则规定。证券监管部门并不要求发行人披露预测性信息，其理念是预测性信息本质上是不可信的，不成熟的投资者在做出投资决定时，将会对这类信息给予不适当的依赖。

笔者认为，原因还部分地在于预测性信息在对传统信息披露原则的适用上具有特殊性：首先，预测性信息的重大性标准不易把握。一般地，任何与发行人业务相关的，足以导致或者可能导致发行人证券的市场价格发生重大变化或者将会对投资者的投资决策产生重大影响的信息都符合重大性标准，其主要判断因素是事件发生的可能性和对公司行为整体影响的程度。但是，预测性信息本身具有很强的或然性和不确定性，上述两个因素的大小很难确定。其次，对预测性信息披露准确性的判断也有特别之处。判断硬信息准确性的标准严格而明确，信息披露者意图表达的信息必须与客观事实相符合，表达的信息必须与一般信息接受者所理解或感知的结果相符合。而预测性信息是对未来事件的判断，本身就代表着相当程度的不确定性，披露的准确与否没有明确的标准，陈述者也往往缺乏现有数据证实其陈述的准确性。

但实际上强制披露的信息与自愿披露的预测性信息的区分并不是绝对的。“强制披露的信息存在披露方式与时间的自愿性选择问题，自愿披露的信息同样可能是由强制披露所诱致或者是对强制披露信息的必要补充。”[7]同时，预测性信息的披露也同样可能存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，尽管表现形式可能与硬信息不同。预测性信息的披露也必须具有现实的合理假设基础，并且本着合理审慎的原则做出。一旦客观条件发生变化，先前做出预测的合理假设基础不再存在而使预测性信息变得不真实或具有误导性成分时，披露人有义务及时披露并更正预测信息；否则就有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的嫌疑。因此，仅仅以预测性信息本身的不确定性为依据放弃监管无异于因噎废食。

总体而言，目前美国对预测性信息是鼓励自愿披露，同时在某些场合规定了强制披露的义务，但监管立法却经历了一个曲折的发展历程。20世纪40年代至70年代早期，美国证券交易委员会（SEC）是禁止披露预测性信息的。1973年，SEC改变监管政策，准许上市公司自愿性地披露预测性财务报表。1979年，SEC通过了Rule175和Rule3B-6规则，对一定类型的预测性信息披露提供安全港保护，除非原告可以证明其没有合理的基础，或者违反诚实信用原则，否则不被视为是欺诈性的。美国国会于1995年又通过了《私人证券诉讼改革法案》（以下简称PSLRA），在一定程度上采用了判例法上的“预先警示原则”，完善了对预测性信息的披露要求，并减轻了披露者的潜在诉讼风险。为保证PSLRA的贯彻实施，美国国会于1998年又通过了《证券诉讼统一标准法》，进一步完善了对善意做出预测性信息披露的发行人的保护。

（三）规范预测性信息披露的意义

现在人们普遍认识到对预测性信息的披露进行规范有着重要的意义。

首先，证券投资理论认为证券的市场价格主要取决于证券发行人的未来业绩表现，投资者经常将有关发行人的前景预测作为其投资决策的主要依据。良好谨慎的预测性信息可以弥补现行财务报告的不足，提高财务报告的有效性，从而降低投资风险。在券商、投资顾问等证券专业人员所作的投资建议中，预测性信息成为其中的决定性因素。增加预测性信息的使用能够使发行人对信息披露变得更加积极负责，有利于公司市场形象的维持和提升。

其次，在传统的披露政策下公司倾向于进行选择性信息披露，即将重大的未公开的信息仅仅向证券分析师和机构投资者披露，而不是向市场上所有的投资者披露，中小投资者没有能力获得这些信息，选择性信息披露造成了信息获得的不平等，并直接与利用内幕信息操纵市场等违规行为息息相关。

再次，规范预测性信息对于转轨经济中的新兴证券市场具有重要意义。在审计制度不健全、监管执法力度不够的情况下，容易滋生虚假披露和不实陈述。建立预测性信息披露制度是证券监管机构面临的重大现实问题。

二、预测性信息披露的具体制度规范

（一）安全港规则

安全港规则是一种法律保护条款，旨在保障正常的预测性信息披露，为那些符合规定的预测性信息披露行为提供保护，使之不被追究法律责任。

美国的安全港规则分为1979年的安全港规则和1995年的安全港规则。1979年SEC采用了证券法Rule175和Rule3B-6规则，为强制性信息披露和自愿的预测信息披露提供了免责制度。即使预测性陈述最终与现实不符，只要这些陈述建立在合理的基础之上并且以诚实信用的方式披露或确认，便不被视为虚假或误导；但是陈述局限于有关主体向SEC申报备案的文件中，所有其他公开陈述都必须在上报文件中重新确认才能适用。与1979年安全港条款不同，1995年PSLRA中的安全港条款除了适用于申报备案的陈述外，还适用于符合一定条件的口头形式的预测性陈述。另外，法律还规定了不适用安全港条款的预测性陈述的具体类型。[8]

安全港规则有两个基本构成要件，一是预测性信息陈述者的主观心理状态；另一个是预测性信息充分的警示性提示。只有符合了以上两个要件，才能受到安全港规则的保护。

1、心理确知要件

美国第九巡回法院在AppleComputer一案中确定了预测性陈述三个暗含的事实性条件[9]：第一，发行人及其他相关人士真实地相信这种陈述；第二，他们有合理的理由相信；第三，陈述的发出者在当时并不知晓任何未披露的可能对该陈述产生重大影响的事实。在这一要件下，发行人或其他相关人士在预测性陈述没有实现时可以免责，除非原告可以证明：（1）陈述是自然人做出时，该自然人在当时确知该陈述是虚假或误导的；（2）陈述是经济实体做出时，该陈述得到公司执行官的许可，而该执行官在当时确知该陈述是虚假或误导的。

2、预先警示要件

预先警示理论是建立在重大性和信赖概念的基础上的。当预测性信息伴随警示性提示时，如果这些信息并不影响提供给投资者的信息总和时就不具有重大性，就不能成为证券欺诈的基础。警示性语言使对预测性陈述的合理信赖受到一定程度的弱化。合理信赖基础的不存在就意味着因果关系难以确立，从而就没有正当诉讼依据。

首先，有意义的警示性提示必须针对具体的未来预测，评估传递实质性的信息，揭示可能现实地导致实际结果与预测信息严重不符的因素。其次，预先警示理论的适用范围有三个基础性规则。[10]第一、该理论仅能适用于预测性陈述而不能适用于对目前或历史性事实的陈述；第二、该理论不适用于在做出当时便是虚假的重大不实陈述和遗漏；第三、该理论平等地适用于预测性信息的不实陈述和遗漏。再次，警示性语言需要达到一定的标准，这是警示充分性的基础。充分性在很大程度取决于提示的具体性和精确性。另外一方面，警示的充分与否在某种程度上也取决于它在披露文件中的位置是否显著。

（二）信息更新的义务

预测性信息的披露是自愿的，但是如果由于后来事件的发生，原先做出的预测已经不准确了，或者发现该预测从一开始就是错误的或是误导性的，而披露信息的人知道该预测会对人们的投资决策产生重大影响，那么就存在及时更正与更新先前披露的义务。1995年的PSLRA没有明确涉及及时更新的义务，但判例表明法院倾向于确认这种义务的存在。

美国的法院在一系列判例中确认了以下规则：[11]第一、在特定的情况下，一项在做出时是正确的陈述，因为有预期的目的和含义，投资者可能会对此产生信赖；那么一旦陈述的内容发生了变化，披露人就应该承担更正的义务。第二、时间的推延可能使原先陈述变得不再具有重大性，这时更新义务就随之终止。对于时间推延的效果没有适用于所有场合的规则，必须考虑不同情况下信息的种类和先前陈述中信息的重要性；只要市场上的交易者仍然合理地信赖这种陈述，就始终存在更正原先陈述的义务。第三、如果预测和计划是外界人士做出的，而公司的管理者以自己的行为暗示该预测或计划是真实的、符合公司的观点，那么公司就有事后更正的义务；如果公司对于上述预测未进行评论，那么公司不必披露自己的内部预测，也不必警示证券分析师的观点并不符合公司的意见。

三、我国预测性信息披露制度的改进

（一）历史与现状

我国现行的预测性信息大致包括发展规划、盈利预测和业绩预告等几种类型，相关规定散见于《股票发行与交易管理暂行条例》以及中国证监会的一系列文件当中。

1、发展规划

发展规划指发行人已经制定的、有一定根据且比较切实可行的发展计划与安排，包括（但不限于）发行人的生产经营发展战略、发展目标和规模、销售计划、生产经营计划、固定资产投资计划及设备更新计划、人员扩充计划、资金筹措和运用计划等等。

发展规划相当于美国证券法上的前景性信息。发展规划虽然也涉及未来的措施，但总体而言具有较强的确定性和明确的规划性，大多经过法定程序以公司机关的相关决议、计划等文件加以确认，披露的准确性比较容易把握。按照目前的有关规定，发展规划属于招股说明书、年报、中报都必须披露的内容。监管机关要求发行人说明上述计划所依据的假设条件、实施上述计划将面临的主要困难等内容；强调发行人应采取审慎态度，并披露有关的假设基准。

监管部门在有关文件中规定了对发展规划的及时更新义务：若公司曾公开披露过本年度经营计划（如收入、成本费用计划等），且实际发生额较已披露的计划数低10％以上或高20％以上，应说明变动原因。若公司对该计划进行了调整，应说明履行了何种内部决策程序，有关决议刊登的信息披露报纸及日期。[12]在我国证券市场上，许多公司并不注意承担这项义务。有的公司披露投资计划后，对其进展情况很长一段时间内没有下文，有的突然公告转投其它项目。

2、盈利预测

盈利预测是指在对一般经济条件、营业环境、发行人生产经营条件和财务状况等进行合理假设的基础上，按发行人正常的发展速度，本着审慎的原则对会计年度净利润总额、盈利、市盈率等财务事项做出的预计。盈利预测分为公开发行时的盈利预测和年度盈利预测。

在90年代初，证券监管部门一度要求首次公开发行股票的上市公司必须披露公司的盈利预测，并将此作为审核上市的指标之一；《公司法》第137条规定公司发行新股必须具备的条件之一是公司预期利润率可以达到同期银行存款利率，正是这一规定使盈利预测成为必不可少的披露事项。现行的披露规则是：在首次公开发行招股说明书中，如果发行人或其财务顾问或其承销商认为提供盈利预测数据有助于投资者对发行人所发行的股票做出正确判断，且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况做出比较切合实际的预测，则发行人可在招股说明书中提供盈利预测的数据。[13]《上市公司新股发行管理办法》也规定发行人可以自愿披露盈利预测：上市公司增发披露盈利前景的，应当审慎地做出盈利预测，并经过具有证券从业资格的注册会计师审核，如存在影响盈利预测的不确定因素，应当就有关不确定因素提供分析与说明。[14]但中国证监会有关文件要求拟增发的公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％，且预测本次发行完成当年加权平均净资产收益率不低于6％。因此，在首次公开发行和增发的场合，盈利预测实际上仍然是必须披露的内容之一。

盈利预测数是投资决策的重要依据，高估的盈利预测数会对投资者造成误导，损害投资者的利益。实践中，随意披露甚至虚假披露盈利预测的情况相当严重。一些发行人运用虚构未来交易、使用不恰当测试基础、过分乐观估计盈利前景或者选用不当的预测方法等手段进行盈利预测。据统计，1999年上市的公司中，有七成没有完成盈利预测。在2000年有融资行为的公司中，有123家曾对当年的盈利进行过预测，但只有61家完成。

在年度报告中，原则上不要求公司编制新年度的利润预测。但公司若在年度报告中提供新年度利润预测的，该利润预测必须经过具有从事证券相关业务资格的注册会计师审核并发表意见。中国证监会对之唯一的约束仅仅是如果公司曾公开披露过本年度盈利预测，且实际利润实现数较盈利预测数低10％以上或较利润预测数高20％以上时，应详细说明造成差异的原因。

目前中国证监会对盈利预测披露相关行为的处罚主要是行政责任：如果上市公司本年度利润实现数低于预测数的一定比例，分别要求做出公开解释、致歉、给予公开批评以及在一定期间内不再受理发行申请等。[15]

3、业绩预告

业绩预告是指上市公司在正式公布定期报告前，预先披露公司该会计期间业绩的大致情况，在性质上也属于预测性信息。由于定期报告有一定的间隔时间，在这段时间内投资者对公司的业绩难以把握，推行业绩预告制度，能够减轻上市公司定期报告披露时业绩突变对投资者心理预期的影响，避免公司业绩突变使股票价格产生剧烈变动。同时投资者在定期报告披露之前可以对相关上市公司的业绩作出相应判断，所以业绩预告是对定期报告的有益补充。

1998、1999和2000年年报的业绩预告，交易所只要求预计亏损的上市公司预亏公告。对于2001年年报的业绩预告，除预亏公告之外，交易所明确规定上市公司的年度业绩如果出现大幅上升或下降，也应及时业绩预警公告或提示性公告。上海证券交易所和深圳证券交易所在有关通知中明确，在2001年会计年度结束后，如果上市公司预计可能发生亏损或者盈利水平较上年出现大幅变动的（利润总额增减50％或以上），上市公司应当在年度结束后30个工作日内及时刊登预亏公告、业绩预警公告或提示性公告。对于2002年年报的业绩预告，在形式上除临时公告之外，还要求在三季报中对全年业绩作出预测。[16]

可以看出，我国关于业绩预告的规范基本上是以交易所的规则和通知形式的，交易所承担了一线监管职能，中国证监会并没有出台相关的具体监管规范。从内容上看，只在特殊情况下强制上市公司披露业绩预告，形式上主要有预亏公告、预警公告和业绩大幅增长提示性公告三类。

目前看来，上市公司基本上都能在业绩发生变化时通过业绩预告的方式事先予以披露，但披露质量存在严重的问题。一些上市公司新的业绩预告与先前的业绩预告甚至是大相径庭。业绩预告的“变脸”有四种情况，一是预盈变预亏，二是预亏变预盈，三是原先预告的业绩大幅增长没有达到，四是业绩增长幅度大大超出原先的预测。据不完全统计，2001年年报中有灯塔油漆、哈高科等17家上市公司仅在一个月左右的时间内，就经历了业绩预警-预亏-年报延期的变动，还有的上市公司玩起了和ST厦新类似的从预盈到预亏的大变脸。业绩预告的频频变脸一方面向业绩预告制度提出了挑战，使得其本身的严肃性大打折扣；另一方面扰乱了投资者的正常决策，给市场带来了一定程度的混乱。

如果说上市公司盈利预测可能出现偏差尚可理解，业绩预告在短短时间内就发生变脸不能说是正常现象。不可否认，确实存在企业经营风险和不确定性，企业自身无法完全避免预测偏差。但许多公司把原因简单地归结为市场变化、对会计制度的错误理解等等，不能让投资者信服。而且，有些行为伴随着上市公司股价的异动，不排除个别上市公司利用客观原因的存在，故意变更业绩预测以达到某种目的，甚至借此操纵股价的嫌疑。

从去年起，沪深交易所都加强了对上市公司风险警示工作的监管，重点关注业绩预告发生误差，尤其是那些屡屡变更业绩预告类型、应该进行业绩预告却迟迟不预告以及实际业绩与预告情况出入较大的公司，并对一些违规公司进行了处罚。但是，如何加强监管业绩预告变脸行为，如何判定业绩预告变脸是由于事实本身的不可预测还是故意误导，以及如何对其中的虚假陈述行为进行处罚，都需要认真研究。

（二）制度改进建议

可见，我国关于预测性信息披露的规定零零散散，不成体系。尽管监管部门一直试图为预测性信息的披露建立起一套完整科学的规范体系，实践中上市公司随意盈利预测、业绩预告说变就变等行为却屡见不鲜。因此，监管者应当严格规范预测性信息的披露，使之符合信息披露的基本原则和根本宗旨，一方面，预测性信息的披露能够使投资者更好地决定投资方向，应当鼓励上市公司向投资者充分披露预测性信息，并对其中的虚假陈述行为追究包括民事责任在内的法律责任；另一方面，由于其具有内在的不确定性和风险，在保证对虚假或误导性的预测性披露进行法律制裁的时候，必须考虑保持适度和平衡，防止投资者对善意做出的预测性信息提讼。

第一，鼓励预测性信息的公开披露，避免选择性披露。大多数情况下，强制上市公司披露的是那些真实、确定而完整的信息，预测性信息一般缺乏这些特征，不应笼统地强制发行人披露此类信息。但由于其对投资决策的重要意义，该类信息仍为专业投资者和证券分析人员所获取和利用，结果可能使得广大的中小投资者难以获得该类信息，从而在市场交易中处于极为不利的地位。“目前在我国股市上，庄家与上市公司联手炒作的黑庄盛行，与选择性披露行为未受到明令禁止有着极大的关联性。庄家转嫁风险最有效的办法就是预先与上市公司接触，上市公司则事先向其泄露内情，而根据庄家吸纳筹码和拉抬股价的需要，在特定的时候才向广大投资者公开披露。”[17]因此，可行的政策应该是除了强制披露一部分确定性比较大的信息外，鼓励发行人披露其他预测性信息，以有效杜绝预测性信息的选择性披露。

第二，采取预先警示理论。目前监管部门仅仅要求发行人在盈利预测报告中载明：“本公司盈利预测报告的编制遵循了谨慎性原则，但盈利预测所依据的各种假设具有不确定性，投资者进行投资决策时不应过分依赖该项资料。”[18]这种规定显然过于简单，不能够给投资者充分的警示，应当要求所有类型的预测性信息都用适当的方式表达并伴有充分的警示性陈述，以便投资者能够谨慎的使用预测性信息。警示应当充分、明确，易于读取，并置于文件中明显的位置。

第三，规定信息更新义务。公司必须审慎对待预测性的信息披露，适时披露公司重大风险及潜在风险。在定期报告、临时报告及其它各种场合对公司发展前景、财务和经营状况进行预测时，应当充分考虑有关政策及市场风险因素。凡已公开披露的预测性信息，一旦认为不能实现或对市场可能产生误导，公司应及时披露，并予以必要的解释和说明。

第四，追究与预测性信息披露相关的民事责任，同时设立“安全港”制度。

我国目前对有关预测性信息披露的违法违规行为一般采用行政处罚的办法解决，对受害投资者没有给予补偿。中国证监会对上市公司违反信息披露法规的处罚方式主要有警告和罚款两种。上海和深圳两地交易所对上市公司因信息披露违规的处罚，主要有公开谴责、内部批评和责令改正三种。在上述几种处罚方式中，比较严厉的处罚方式也不过是警告和罚款而已。单凭行政手段处罚违规公司，无法从根本上遏制虚假披露情况的发生，不能简单地用向投资者道歉代替行政处罚、用行政处罚代替刑事责任和民事赔偿。《中华人民共和国证券法》第六十三条规定：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。最高人民法院于2002年12月26日了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的司法解释。以上法律规定和司法解释对预测性信息披露过程中的虚假陈述引发的民事赔偿案件原则上同样适用。当务之急是通过司法实践确立起适合预测性信息披露特点的，包括责任构成、举证责任、免责事由、损失认定等内容的具体诉讼规则。

既要保护投资者的利益，又要避免上市公司承担过大的责任。处理好这一矛盾的方法是规定发行人对预测性信息披露当中的虚假陈述行为承担民事赔偿责任，同时设立安全港制度，为上市公司规定一定的免责条件。通常在下列几种情况下做出预测性信息披露的上市公司可以不承担民事责任：（1）所预测的信息并不重要，不会对证券的市场价格或投资者的投资决策产生较大影响；（2）预测明确充分，依据合理并且备有充分的警示性提示；（3）原告未能证明预测者明知陈述虚假或误导而为之；考虑到预测性信息的特殊性，可以规定由原告负担举证责任，并将责任形态限制为披露人明知预测性信息虚假或误导而为之。

注释：

[1]分别参见《中国证券报》上的公告。

[2]参见上海证券交易所2002年5月24日公告，上海证券交易所网站。

[3]参见《厦新电子：怎一个“歉”字了得》，《中国证券报》2002年4月5日互动版。

[4]参见《厦新电子业绩“变脸”背后隐藏了什么？》，《中国证券报》2002年4月7日互动版。

[5]参见齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社，2000年版，第176页。

[6]参见齐斌前揭书，第182页。

[7]深圳证券交易所综合研究所公开第三辑：证券市场基础理论与创新问题研究之四《上市公司自愿性信息披露研究》，深圳证券交易所网站。

[8]SecuritiesAct27A（b）（1），（2）；ExchangeAct21E（b）（1），（2）。

[9]参见齐斌前揭书，第185-186页。

[10]参见齐斌前揭书，第193-194页。

[11]参见王雪丹：《中国上市公司软信息强制披露制度研究》，（中国人民大学法学院2001年硕士学位论文，未发表）。

[12]《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》第三十四条。

[13]《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号<招股说明书>》第一百三十六条。

[14]《上市公司新股发行管理办法》第二十六条。

[15]《上市公司新股发行管理办法》第三十二条，《上市公司发行可转换公司债券实施办法》第五十七条。

学生自我陈述报告篇（6）

2002年5月24日，上海证券交易所公告，对包括厦新电子在内的5家上市公司及其董事进行公开谴责。上交所的公告称，上述公司或延迟重大信息，或信息不够真实和完整，这些公司的披露行为严重违反了《上海证券交易所股票上市规则》的有关规定，因此予以公开谴责。[2]市场上有投资者呼吁“怎一个‘歉’字了得”，“谁能为投资者买单”？[3]而公司本身却强调事出有因且“预盈公告后又宣称预亏的并不止厦新电子一家”[4]，投资者和上市公司各执一词。

类似的预测性信息披露行为是否违反了有关信息披露的规定？应不应当以及接受何种处罚？是否应当对投资者因此而遭受的投资损失承担赔偿责任？目前证券监管部门并没有出台明确的相关规定。最高人民法院2002年12月26日的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）对人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件具有重要的规范作用，而且对中国证券市场稳步健康发展将产生重大影响。但《规定》本身对预测性信息披露也没有涉及。《规定》第十七条明确：证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。问题在于，从本质上说，上市公司的预测性信息都是不存在的事实，不同于已经客观发生的历史事件，是否对所有预测性信息的行为都按照虚假陈述对待？预测性信息的披露也不同于一般的事实信息，上市公司以预测性信息本身具有不确定性为由而加以随意变更，甚至因此造成投资者损失的行为，适用不适用《规定》？本文将借鉴美国预测性信息披露的相关制度，分析目前我国上市公司预测性信息披露的实践，并提出相应的制度改进建议。

一、预测性信息概述

（一）概念和特点

预测性信息，习惯上也称为“软信息”，区别于表述客观可证实的历史性事件的“硬信息”。一般认为预测性信息包括以下内容：（1）对利润、收入（或亏损）、每股盈利（或亏损）、资本成本、股利、资金结构或其他财务事项预测的陈述；（2）公司管理层对未来经营计划与目标的陈述；（3）对未来经济表现的陈述，包括管理者在对财务状态分析与讨论中的任何陈述；（4）任何对上述事项所依据的假设前提及其相关事项的陈述；（5）任何证券管理机构可能要求对上述事项预测与估计的陈述。[5]

预测性信息的特点主要有：（1）它是一种预测性的陈述，如预测、预计以及对未来期望的描述；（2）主要基于主观的估计和评价；（3）陈述者往往缺乏现有数据证实其陈述的准确性。

美国证券法将预测性信息分为强制披露的前景性信息和自愿披露的预测性信息。[6]前景性信息指公司必须披露的目前已经知晓的发展趋势、事件和可以预见将对公司未来产生重大影响的不确定因素。而自愿性披露则涉及对未来趋势、事件和不确定因素的猜测，其可预见性完全建立在现实假设的前提上。因此自愿披露的预测性信息比前景性信息更具有不确定性。实际上，强制披露的前景性信息和自愿披露的预测性信息在实质上都是预测性信息，区别只是可预测性的程度不同。

（二）监管视野中的预测性信息

在传统证券法上，信息披露监管的对象限于“硬信息”，并由此产生了真实性、准确性、完整性以及重大性标准等一系列信息披露的原则规定。证券监管部门并不要求发行人披露预测性信息，其理念是预测性信息本质上是不可信的，不成熟的投资者在做出投资决定时，将会对这类信息给予不适当的依赖。

笔者认为，原因还部分地在于预测性信息在对传统信息披露原则的适用上具有特殊性：首先，预测性信息的重大性标准不易把握。一般地，任何与发行人业务相关的，足以导致或者可能导致发行人证券的市场价格发生重大变化或者将会对投资者的投资决策产生重大影响的信息都符合重大性标准，其主要判断因素是事件发生的可能性和对公司行为整体影响的程度。但是，预测性信息本身具有很强的或然性和不确定性，上述两个因素的大小很难确定。其次，对预测性信息披露准确性的判断也有特别之处。判断硬信息准确性的标准严格而明确，信息披露者意图表达的信息必须与客观事实相符合，表达的信息必须与一般信息接受者所理解或感知的结果相符合。而预测性信息是对未来事件的判断，本身就代表着相当程度的不确定性，披露的准确与否没有明确的标准，陈述者也往往缺乏现有数据证实其陈述的准确性。

但实际上强制披露的信息与自愿披露的预测性信息的区分并不是绝对的。“强制披露的信息存在披露方式与时间的自愿性选择问题，自愿披露的信息同样可能是由强制披露所诱致或者是对强制披露信息的必要补充。”[7]同时，预测性信息的披露也同样可能存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，尽管表现形式可能与硬信息不同。预测性信息的披露也必须具有现实的合理假设基础，并且本着合理审慎的原则做出。一旦客观条件发生变化，先前做出预测的合理假设基础不再存在而使预测性信息变得不真实或具有误导性成分时，披露人有义务及时披露并更正预测信息；否则就有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的嫌疑。因此，仅仅以预测性信息本身的不确定性为依据放弃监管无异于因噎废食。

总体而言，目前美国对预测性信息是鼓励自愿披露，同时在某些场合规定了强制披露的义务，但监管立法却经历了一个曲折的发展历程。20世纪40年代至70年代早期，美国证券交易委员会（SEC）是禁止披露预测性信息的。1973年，SEC改变监管政策，准许上市公司自愿性地披露预测性财务报表。1979年，SEC通过了Rule175和Rule3B-6规则，对一定类型的预测性信息披露提供安全港保护，除非原告可以证明其没有合理的基础，或者违反诚实信用原则，否则不被视为是欺诈性的。美国国会于1995年又通过了《私人证券诉讼改革法案》（以下简称PSLRA），在一定程度上采用了判例法上的“预先警示原则”，完善了对预测性信息的披露要求，并减轻了披露者的潜在诉讼风险。为保证PSLRA的贯彻实施，美国国会于1998年又通过了《证券诉讼统一标准法》，进一步完善了对善意做出预测性信息披露的发行人的保护。

（三）规范预测性信息披露的意义

现在人们普遍认识到对预测性信息的披露进行规范有着重要的意义。

首先，证券投资理论认为证券的市场价格主要取决于证券发行人的未来业绩表现，投资者经常将有关发行人的前景预测作为其投资决策的主要依据。良好谨慎的预测性信息可以弥补现行财务报告的不足，提高财务报告的有效性，从而降低投资风险。在券商、投资顾问等证券专业人员所作的投资建议中，预测性信息成为其中的决定性因素。增加预测性信息的使用能够使发行人对信息披露变得更加积极负责，有利于公司市场形象的维持和提升。

其次，在传统的披露政策下公司倾向于进行选择性信息披露，即将重大的未公开的信息仅仅向证券分析师和机构投资者披露，而不是向市场上所有的投资者披露，中小投资者没有能力获得这些信息，选择性信息披露造成了信息获得的不平等，并直接与利用内幕信息操纵市场等违规行为息息相关。

再次，规范预测性信息对于转轨经济中的新兴证券市场具有重要意义。在审计制度不健全、监管执法力度不够的情况下，容易滋生虚假披露和不实陈述。建立预测性信息披露制度是证券监管机构面临的重大现实问题。

二、预测性信息披露的具体制度规范

（一）安全港规则

安全港规则是一种法律保护条款，旨在保障正常的预测性信息披露，为那些符合规定的预测性信息披露行为提供保护，使之不被追究法律责任。

美国的安全港规则分为1979年的安全港规则和1995年的安全港规则。1979年SEC采用了证券法Rule175和Rule3B-6规则，为强制性信息披露和自愿的预测信息披露提供了免责制度。即使预测性陈述最终与现实不符，只要这些陈述建立在合理的基础之上并且以诚实信用的方式披露或确认，便不被视为虚假或误导；但是陈述局限于有关主体向SEC申报备案的文件中，所有其他公开陈述都必须在上报文件中重新确认才能适用。与1979年安全港条款不同，1995年PSLRA中的安全港条款除了适用于申报备案的陈述外，还适用于符合一定条件的口头形式的预测性陈述。另外，法律还规定了不适用安全港条款的预测性陈述的具体类型。[8]

安全港规则有两个基本构成要件，一是预测性信息陈述者的主观心理状态；另一个是预测性信息充分的警示性提示。只有符合了以上两个要件，才能受到安全港规则的保护。

1、心理确知要件

美国第九巡回法院在AppleComputer一案中确定了预测性陈述三个暗含的事实性条件[9]：第一，发行人及其他相关人士真实地相信这种陈述；第二，他们有合理的理由相信；第三，陈述的发出者在当时并不知晓任何未披露的可能对该陈述产生重大影响的事实。在这一要件下，发行人或其他相关人士在预测性陈述没有实现时可以免责，除非原告可以证明：（1）陈述是自然人做出时，该自然人在当时确知该陈述是虚假或误导的；（2）陈述是经济实体做出时，该陈述得到公司执行官的许可，而该执行官在当时确知该陈述是虚假或误导的。

2、预先警示要件

预先警示理论是建立在重大性和信赖概念的基础上的。当预测性信息伴随警示性提示时，如果这些信息并不影响提供给投资者的信息总和时就不具有重大性，就不能成为证券欺诈的基础。警示性语言使对预测性陈述的合理信赖受到一定程度的弱化。合理信赖基础的不存在就意味着因果关系难以确立，从而就没有正当诉讼依据。

首先，有意义的警示性提示必须针对具体的未来预测，评估传递实质性的信息，揭示可能现实地导致实际结果与预测信息严重不符的因素。其次，预先警示理论的适用范围有三个基础性规则。[10]第一、该理论仅能适用于预测性陈述而不能适用于对目前或历史性事实的陈述；第二、该理论不适用于在做出当时便是虚假的重大不实陈述和遗漏；第三、该理论平等地适用于预测性信息的不实陈述和遗漏。再次，警示性语言需要达到一定的标准，这是警示充分性的基础。充分性在很大程度取决于提示的具体性和精确性。另外一方面，警示的充分与否在某种程度上也取决于它在披露文件中的位置是否显著。

（二）信息更新的义务

预测性信息的披露是自愿的，但是如果由于后来事件的发生，原先做出的预测已经不准确了，或者发现该预测从一开始就是错误的或是误导性的，而披露信息的人知道该预测会对人们的投资决策产生重大影响，那么就存在及时更正与更新先前披露的义务。1995年的PSLRA没有明确涉及及时更新的义务，但判例表明法院倾向于确认这种义务的存在。

美国的法院在一系列判例中确认了以下规则：[11]第一、在特定的情况下，一项在做出时是正确的陈述，因为有预期的目的和含义，投资者可能会对此产生信赖；那么一旦陈述的内容发生了变化，披露人就应该承担更正的义务。第二、时间的推延可能使原先陈述变得不再具有重大性，这时更新义务就随之终止。对于时间推延的效果没有适用于所有场合的规则，必须考虑不同情况下信息的种类和先前陈述中信息的重要性；只要市场上的交易者仍然合理地信赖这种陈述，就始终存在更正原先陈述的义务。第三、如果预测和计划是外界人士做出的，而公司的管理者以自己的行为暗示该预测或计划是真实的、符合公司的观点，那么公司就有事后更正的义务；如果公司对于上述预测未进行评论，那么公司不必披露自己的内部预测，也不必警示证券分析师的观点并不符合公司的意见。

三、我国预测性信息披露制度的改进

（一）历史与现状

我国现行的预测性信息大致包括发展规划、盈利预测和业绩预告等几种类型，相关规定散见于《股票发行与交易管理暂行条例》以及中国证监会的一系列文件当中。

1、发展规划

发展规划指发行人已经制定的、有一定根据且比较切实可行的发展计划与安排，包括（但不限于）发行人的生产经营发展战略、发展目标和规模、销售计划、生产经营计划、固定资产投资计划及设备更新计划、人员扩充计划、资金筹措和运用计划等等。

发展规划相当于美国证券法上的前景性信息。发展规划虽然也涉及未来的措施，但总体而言具有较强的确定性和明确的规划性，大多经过法定程序以公司机关的相关决议、计划等文件加以确认，披露的准确性比较容易把握。按照目前的有关规定，发展规划属于招股说明书、年报、中报都必须披露的内容。监管机关要求发行人说明上述计划所依据的假设条件、实施上述计划将面临的主要困难等内容；强调发行人应采取审慎态度，并披露有关的假设基准。

监管部门在有关文件中规定了对发展规划的及时更新义务：若公司曾公开披露过本年度经营计划（如收入、成本费用计划等），且实际发生额较已披露的计划数低10％以上或高20％以上，应说明变动原因。若公司对该计划进行了调整，应说明履行了何种内部决策程序，有关决议刊登的信息披露报纸及日期。[12]在我国证券市场上，许多公司并不注意承担这项义务。有的公司披露投资计划后，对其进展情况很长一段时间内没有下文，有的突然公告转投其它项目。

2、盈利预测

盈利预测是指在对一般经济条件、营业环境、发行人生产经营条件和财务状况等进行合理假设的基础上，按发行人正常的发展速度，本着审慎的原则对会计年度净利润总额、盈利、市盈率等财务事项做出的预计。盈利预测分为公开发行时的盈利预测和年度盈利预测。

在90年代初，证券监管部门一度要求首次公开发行股票的上市公司必须披露公司的盈利预测，并将此作为审核上市的指标之一；《公司法》第137条规定公司发行新股必须具备的条件之一是公司预期利润率可以达到同期银行存款利率，正是这一规定使盈利预测成为必不可少的披露事项。现行的披露规则是：在首次公开发行招股说明书中，如果发行人或其财务顾问或其承销商认为提供盈利预测数据有助于投资者对发行人所发行的股票做出正确判断，且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况做出比较切合实际的预测，则发行人可在招股说明书中提供盈利预测的数据。[13]《上市公司新股发行管理办法》也规定发行人可以自愿披露盈利预测：上市公司增发披露盈利前景的，应当审慎地做出盈利预测，并经过具有证券从业资格的注册会计师审核，如存在影响盈利预测的不确定因素，应当就有关不确定因素提供分析与说明。[14]但中国证监会有关文件要求拟增发的公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％，且预测本次发行完成当年加权平均净资产收益率不低于6％。因此，在首次公开发行和增发的场合，盈利预测实际上仍然是必须披露的内容之一。

盈利预测数是投资决策的重要依据，高估的盈利预测数会对投资者造成误导，损害投资者的利益。实践中，随意披露甚至虚假披露盈利预测的情况相当严重。一些发行人运用虚构未来交易、使用不恰当测试基础、过分乐观估计盈利前景或者选用不当的预测方法等手段进行盈利预测。据统计，1999年上市的公司中，有七成没有完成盈利预测。在2000年有融资行为的公司中，有123家曾对当年的盈利进行过预测，但只有61家完成。

在年度报告中，原则上不要求公司编制新年度的利润预测。但公司若在年度报告中提供新年度利润预测的，该利润预测必须经过具有从事证券相关业务资格的注册会计师审核并发表意见。中国证监会对之唯一的约束仅仅是如果公司曾公开披露过本年度盈利预测，且实际利润实现数较盈利预测数低10％以上或较利润预测数高20％以上时，应详细说明造成差异的原因。

目前中国证监会对盈利预测披露相关行为的处罚主要是行政责任：如果上市公司本年度利润实现数低于预测数的一定比例，分别要求做出公开解释、致歉、给予公开批评以及在一定期间内不再受理发行申请等。[15]

3、业绩预告

业绩预告是指上市公司在正式公布定期报告前，预先披露公司该会计期间业绩的大致情况，在性质上也属于预测性信息。由于定期报告有一定的间隔时间，在这段时间内投资者对公司的业绩难以把握，推行业绩预告制度，能够减轻上市公司定期报告披露时业绩突变对投资者心理预期的影响，避免公司业绩突变使股票价格产生剧烈变动。同时投资者在定期报告披露之前可以对相关上市公司的业绩作出相应判断，所以业绩预告是对定期报告的有益补充。

1998、1999和2000年年报的业绩预告，交易所只要求预计亏损的上市公司预亏公告。对于2001年年报的业绩预告，除预亏公告之外，交易所明确规定上市公司的年度业绩如果出现大幅上升或下降，也应及时业绩预警公告或提示性公告。上海证券交易所和深圳证券交易所在有关通知中明确，在2001年会计年度结束后，如果上市公司预计可能发生亏损或者盈利水平较上年出现大幅变动的（利润总额增减50％或以上），上市公司应当在年度结束后30个工作日内及时刊登预亏公告、业绩预警公告或提示性公告。对于2002年年报的业绩预告，在形式上除临时公告之外，还要求在三季报中对全年业绩作出预测。[16]

可以看出，我国关于业绩预告的规范基本上是以交易所的规则和通知形式的，交易所承担了一线监管职能，中国证监会并没有出台相关的具体监管规范。从内容上看，只在特殊情况下强制上市公司披露业绩预告，形式上主要有预亏公告、预警公告和业绩大幅增长提示性公告三类。

目前看来，上市公司基本上都能在业绩发生变化时通过业绩预告的方式事先予以披露，但披露质量存在严重的问题。一些上市公司新的业绩预告与先前的业绩预告甚至是大相径庭。业绩预告的“变脸”有四种情况，一是预盈变预亏，二是预亏变预盈，三是原先预告的业绩大幅增长没有达到，四是业绩增长幅度大大超出原先的预测。据不完全统计，2001年年报中有灯塔油漆、哈高科等17家上市公司仅在一个月左右的时间内，就经历了业绩预警-预亏-年报延期的变动，还有的上市公司玩起了和ST厦新类似的从预盈到预亏的大变脸。业绩预告的频频变脸一方面向业绩预告制度提出了挑战，使得其本身的严肃性大打折扣；另一方面扰乱了投资者的正常决策，给市场带来了一定程度的混乱。

如果说上市公司盈利预测可能出现偏差尚可理解，业绩预告在短短时间内就发生变脸不能说是正常现象。不可否认，确实存在企业经营风险和不确定性，企业自身无法完全避免预测偏差。但许多公司把原因简单地归结为市场变化、对会计制度的错误理解等等，不能让投资者信服。而且，有些行为伴随着上市公司股价的异动，不排除个别上市公司利用客观原因的存在，故意变更业绩预测以达到某种目的，甚至借此操纵股价的嫌疑。

从去年起，沪深交易所都加强了对上市公司风险警示工作的监管，重点关注业绩预告发生误差，尤其是那些屡屡变更业绩预告类型、应该进行业绩预告却迟迟不预告以及实际业绩与预告情况出入较大的公司，并对一些违规公司进行了处罚。但是，如何加强监管业绩预告变脸行为，如何判定业绩预告变脸是由于事实本身的不可预测还是故意误导，以及如何对其中的虚假陈述行为进行处罚，都需要认真研究。

（二）制度改进建议

可见，我国关于预测性信息披露的规定零零散散，不成体系。尽管监管部门一直试图为预测性信息的披露建立起一套完整科学的规范体系，实践中上市公司随意盈利预测、业绩预告说变就变等行为却屡见不鲜。因此，监管者应当严格规范预测性信息的披露，使之符合信息披露的基本原则和根本宗旨，一方面，预测性信息的披露能够使投资者更好地决定投资方向，应当鼓励上市公司向投资者充分披露预测性信息，并对其中的虚假陈述行为追究包括民事责任在内的法律责任；另一方面，由于其具有内在的不确定性和风险，在保证对虚假或误导性的预测性披露进行法律制裁的时候，必须考虑保持适度和平衡，防止投资者对善意做出的预测性信息提讼。

第一，鼓励预测性信息的公开披露，避免选择性披露。大多数情况下，强制上市公司披露的是那些真实、确定而完整的信息，预测性信息一般缺乏这些特征，不应笼统地强制发行人披露此类信息。但由于其对投资决策的重要意义，该类信息仍为专业投资者和证券分析人员所获取和利用，结果可能使得广大的中小投资者难以获得该类信息，从而在市场交易中处于极为不利的地位。“目前在我国股市上，庄家与上市公司联手炒作的黑庄盛行，与选择性披露行为未受到明令禁止有着极大的关联性。庄家转嫁风险最有效的办法就是预先与上市公司接触，上市公司则事先向其泄露内情，而根据庄家吸纳筹码和拉抬股价的需要，在特定的时候才向广大投资者公开披露。”[17]因此，可行的政策应该是除了强制披露一部分确定性比较大的信息外，鼓励发行人披露其他预测性信息，以有效杜绝预测性信息的选择性披露。

第二，采取预先警示理论。目前监管部门仅仅要求发行人在盈利预测报告中载明：“本公司盈利预测报告的编制遵循了谨慎性原则，但盈利预测所依据的各种假设具有不确定性，投资者进行投资决策时不应过分依赖该项资料。”[18]这种规定显然过于简单，不能够给投资者充分的警示，应当要求所有类型的预测性信息都用适当的方式表达并伴有充分的警示性陈述，以便投资者能够谨慎的使用预测性信息。警示应当充分、明确，易于读取，并置于文件中明显的位置。

第三，规定信息更新义务。公司必须审慎对待预测性的信息披露，适时披露公司重大风险及潜在风险。在定期报告、临时报告及其它各种场合对公司发展前景、财务和经营状况进行预测时，应当充分考虑有关政策及市场风险因素。凡已公开披露的预测性信息，一旦认为不能实现或对市场可能产生误导，公司应及时披露，并予以必要的解释和说明。

第四，追究与预测性信息披露相关的民事责任，同时设立“安全港”制度。

我国目前对有关预测性信息披露的违法违规行为一般采用行政处罚的办法解决，对受害投资者没有给予补偿。中国证监会对上市公司违反信息披露法规的处罚方式主要有警告和罚款两种。上海和深圳两地交易所对上市公司因信息披露违规的处罚，主要有公开谴责、内部批评和责令改正三种。在上述几种处罚方式中，比较严厉的处罚方式也不过是警告和罚款而已。单凭行政手段处罚违规公司，无法从根本上遏制虚假披露情况的发生，不能简单地用向投资者道歉代替行政处罚、用行政处罚代替刑事责任和民事赔偿。《中华人民共和国证券法》第六十三条规定：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。最高人民法院于2002年12月26日了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的司法解释。以上法律规定和司法解释对预测性信息披露过程中的虚假陈述引发的民事赔偿案件原则上同样适用。当务之急是通过司法实践确立起适合预测性信息披露特点的，包括责任构成、举证责任、免责事由、损失认定等内容的具体诉讼规则。

既要保护投资者的利益，又要避免上市公司承担过大的责任。处理好这一矛盾的方法是规定发行人对预测性信息披露当中的虚假陈述行为承担民事赔偿责任，同时设立安全港制度，为上市公司规定一定的免责条件。通常在下列几种情况下做出预测性信息披露的上市公司可以不承担民事责任：（1）所预测的信息并不重要，不会对证券的市场价格或投资者的投资决策产生较大影响；（2）预测明确充分，依据合理并且备有充分的警示性提示；（3）原告未能证明预测者明知陈述虚假或误导而为之；考虑到预测性信息的特殊性，可以规定由原告负担举证责任，并将责任形态限制为披露人明知预测性信息虚假或误导而为之。

注释：

[1]分别参见《中国证券报》上的公告。

[2]参见上海证券交易所2002年5月24日公告，上海证券交易所网站。

[3]参见《厦新电子：怎一个“歉”字了得》，《中国证券报》2002年4月5日互动版。

[4]参见《厦新电子业绩“变脸”背后隐藏了什么？》，《中国证券报》2002年4月7日互动版。

[5]参见齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社，2000年版，第176页。

[6]参见齐斌前揭书，第182页。

[7]深圳证券交易所综合研究所公开第三辑：证券市场基础理论与创新问题研究之四《上市公司自愿性信息披露研究》，深圳证券交易所网站。

[8]SecuritiesAct27A（b）（1），（2）；ExchangeAct21E（b）（1），（2）。

[9]参见齐斌前揭书，第185-186页。

[10]参见齐斌前揭书，第193-194页。

[11]参见王雪丹：《中国上市公司软信息强制披露制度研究》，（中国人民大学法学院2001年硕士学位论文，未发表）。

[12]《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》第三十四条。

[13]《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号<招股说明书>》第一百三十六条。

[14]《上市公司新股发行管理办法》第二十六条。

[15]《上市公司新股发行管理办法》第三十二条，《上市公司发行可转换公司债券实施办法》第五十七条。

学生自我陈述报告篇（7）

1、新司法解释有关因果关系的规定

最高人民法院2003年1月9日出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，是继2002年1月15日最高人民法院下发《关于受理虚假陈述的证券民事纠纷的通知》后，对该类案件的受理程序和适用法律作出的全面具体的司法解释。

关于因果关系，新司法解释第18条规定：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（1）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（2）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（3）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。第19条规定：被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（1）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（2）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（3）明知虚假陈述存在而进行的投资；（4）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）属于恶意投资、操纵证券价格的。

依据上述规定，可以看出，新司法解释实行了“因果关系推定”，即在投资者的损失与上市公司虚假陈述之间的因果关系确定方面，明确了只要上市公司存在虚假陈述，投资人在虚假陈述期间买进或者持有股票，在虚假陈述曝光后卖出受到损失的，就可以认定虚假陈述和投资者损失之间存在因果关系。至于举证责任，原则上并不要求原告举证，而是允许被告进行抗辩。

2、对新司法解释中因果关系规定的评析

新司法解释立足我国侵权赔偿诉讼的因果关系理论，借鉴国外的市场欺诈理论和信赖推定原则，对因虚假陈述引发的民事赔偿案件中因果关系的认定作出了明确的规定。应该说，新司法解释较好地解决了虚假陈述侵权损害赔偿中的因果关系推定问题，基本上克服了中小投资者举证难的问题，积极推动了我国证券市场民事赔偿责任制度的发展与完善。但是新司法解释有关因果关系的规定不论从理论上还是实践操作中均存在一些问题：

（1） 立法理念上，过于强调投资者利益保护，使原被告间的利益总体上失衡

新司法解释笼统地规定了因果关系推定规则，这从简化案件审理程序的角度来说，无疑简便有效，但从原告与被告的利益平衡上来看，新司法解释在强调保护中小投资者利益的同时，可能损害上市公司的利益。具体来看，新司法解释以投资者买入与虚假陈述直接关联的证券的时间作为推定因果关系的唯一依据，这无疑大大提高了原告的胜诉率。尽管新司法解释也赋予了被告提出反证的权利，即被告若能证明原告主观恶意或者其损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，则可以免责。事实上，原告的主观恶意是难以反证的，法院对原告的行为是否构成恶意投资、操纵市场等也很难认定；此外，要将证券市场系统风险对投资者造成的损失和虚假陈述对于投资者所造成的损失加以区分也是万难的。[38]可以说，新司法解释由于没有区分有效市场与非有效市场，有损失就赔偿，给予被告反证的理由列举得不够充分， 因此，新司法解释所确定的因果关系规则在原被告之间的利益平衡上无疑是偏向原告的。

此外，美国证券民事赔偿中适用因果关系推定是建立在其市场是真实有效的基础之上的，而我国证券市场所有股票的价格形成是建立在只有1/3流通股和流通市值小的基础之上的，股价虚拟成分远较美国市场要大，即便没有任何侵权行为发生，股票价格与股票真实价值相去甚远。[39]在这样的非有效的市场前提下，新司法解释所确定的因果关系推定规则的理论基础何在？

（2）立法技术上，不够合理，存在法律漏洞

首先，没有区分事实因果关系与法律因果关系

如前所述，英美法系采用双层因果关系分析结构。新司法解释在借鉴美国经验的基础上，确立了虚假陈述行为与损失结果之间实行因果关系推定的原则，但允许被告进行反证。新司法解释第19条列举了被告抗辩的五种理由，其中除第4项以外的4种理由属于事实因果关系的抗辩，而第19条第4项规定，被告在证明损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致时，法院应当认定虚假陈述与损害后果之间不存在因果关系，实际上属于法律上因果关系的抗辩。由于事实上因果关系与法律上因果关系的判断标准不同，新司法解释没有明确区分事实因果关系与法律因果关系的判断标准，而将不同的抗辩事由笼统地加以列举，这在实践中可能使法官不能准确把握侵权行为与损害结果的因果关系，最终损害当事人的利益。当然，也有人认为，我国采用的是大陆法系的因果分析规则，并不需要特别考虑双层因果关系结构，但事实上，司法实践中遇到的问题并不因为两大法系理论表述上的差异而产生实质的区别，美国实践中遇到的交易因果关系、损失因果关系的证明问题在中国照样存在。所以，即使在理论表述上回避双层结果，但具体操作上却必须加以分清。

其次，某些细节规定不合理、不完善

例一，新司法解释第19条规定，若被告举证证明原告在虚假陈述揭露日或者更正日之前卖出证券的，法院应当认定虚假陈述与原告的损害结果之间不存在因果关系。这一规定貌似合理，但与现实相脱节。因为在证监会开始调查上市公司的违规行为到被告虚假陈述被正式揭露之间往往会持续一段时间，在这段时间里，不少原告事先可能听到市场传言而在虚假陈述被正式揭露之前抛出股票。在这种情况下，虽然原告于揭露日之前抛售股票，但他作出抛售的决定本身和虚假陈述是有因果关系的。因此，把这部分投资者排除在救济之外是欠妥的。与此相应地，把那些在虚假陈述实施之前就已经买入股票，并一直持有到虚假陈述揭露日或者更正日之后卖出该证券发生亏损的投资者排除在外也不尽合理。因为这些投资者有可能遭受损失，而且损失可以与虚假陈述行为联系起来。因此，从某种意义上说，投资者何时买卖股票在法律上并不重要，重要的是投资者是否因为虚假陈述行为而遭受损失。

例二，没有区分利多虚假陈述和利空虚假陈述两种情形，导致损失因果关系判断上的困扰。由于我国单边股票市场（只能做多不能做空）的现实，在讨论虚假信息对股票价格的影响时，人们往往只考虑那些对股票价格上升推波助澜的所谓“利好”的虚假信息，而忽视那些相对罕见的对股票价格下跌落井下石的所谓“利空”的虚假信息。其实，“利空”的虚假信息也完全可能对投资者造成损失。从虚假信息与投资者损失之间的关系分析，利多虚假陈述在被揭露前，证券价格应是遵从利多性质而向上发展的，投资者并不会因该利多信息而遭受损失，因此利多虚假陈述在被揭露之前，投资者的损失是市场上其他风险综合影响的结果，虚假信息对投资者的损失不起实质性作用；与利多虚假信息的作用不同，在利空虚假陈述被揭露后，证券价格应是恢复到未受该虚假陈述影响的状态，投资者此时卖出或者继续持有证券并不会因该利空信息而遭受损失。因此利空虚假陈述在被揭露之后，对投资者的损失不起实

质性作用。[40]

例三，缺乏对投资者减少损害义务的规定。在我国证券市场上常见的一种情形是，尽管虚假陈述被揭露股价下跌，投资者遭受了损失，但他没有抛售股票，后来股票一度上涨，并且超过了投资者原始的购买价格，但是投资者没有及时抛售股票，这样等到投资者提讼时因为股价下跌他又遭受了损失。对这类投资者的损失是否有权要求赔偿呢？对此，笔者以为，该投资者无权获取赔偿。因为我国《民法通则》规定，当事人负有尽可能减少不当行为产生的损害的义务，这些投资者在虚假报告被揭露之后，本应在股价上扬的时候尽快清仓出局，他却置之不理，显然违反了《民法通则》减少损失的义务。由于受害者没有采取恰当的补救行为而增加的损害，法律可以不予支持，由此造成的损失理应由投资者自行承担。[41]因此，应当规定当事人负有减少损害义务的原则。

此外，新司法解释只字未提虚假陈述自身内容的重要性问题，而虚假陈述的重大性对投资损失存在决定性影响。

（二）我国证券民事赔偿中适用因果关系推定应当注意的几个问题

1、对“必然、直接的因果关系”认识的澄清

在司法实践中要运用因果关系推定理论，就应当澄清我国司法界长期以来对“必然、直接的因果关系”的机械认识。

目前，必然的因果关系理论在我国司法实践中仍然具有广泛的影响。这一学说在审判实践中也发挥了很大作用。所以，准确地把握这个理论对司法实践具有重大意义。比较而言，我国司法实践中对因果关系“必然”、“直接”的要求，与美国证券民事责任中“交易因果关系”和“损失因果关系”的理论并无重大区别。交易因果关系是必然性的要求，而损失因果关系就是直接性的要求。

有人提出，法律上的因果关系应是某一原因必然导致某一结果，反过来某一结果必然由某一原因产生，从而推出：虚假陈述者承担责任必须以虚假陈述行为是股价下跌的唯一原因方可成立。[42]并以银广厦为例，认为股市大盘走势一直不佳，不仅银广夏股票天天下跌，其它一些个股也在天天下跌。银广夏如果没有作假，其股票也很有可能随着大盘走势而下跌。导致银广夏股票下跌的各种原因很难全部罗列，对股票下跌的作用更无法量化。因此，银广夏的造假行为与投资者因股价下跌而造成的损失之间的因果关系很难认定。上述观点将必然的联系看作是唯一的联系，它在理论上和实践中都站不住脚。在现实生活中，一因多果和一果多因的现象比比皆是。必然的联系并不是唯一的联系，也就是说，与损害结果之间存在必然联系的原因并不是唯一的。我们不能把必然性和决定一个结果的多种原因中的各个原因的作用混为一谈，而忽视因果关系的多样性和相对性。损害结果的发生完全可能由数个原因造成，审判实践中要区分主要原因和次要原因，以此确认责任的大小。[43]我们也以银广厦为例，造假行为和大盘整体走势不好与银广厦股票价格下跌都存在因果关系，在界定造假行为导致的股票价格下跌的幅度时，应当排除市场整体下跌的因素，而不能以此否认造假行为与股票价格损失之间的因果关系存在。因此在确定因果关系时，所谓必然的因果关系，应确立为逻辑上必要关系，而不是唯一关系。所谓直接的因果关系，应确立为直接原因。

同时，在证明因果关系时，要正确区别因果关系中的原因和条件。原因对结果的发生起决定作用，与结果有必然联系，而条件只是对结果的发生起一定作用的现象。以“红光索赔案”为例，投资者购买红光公司的股票受到损失，是多方面因素造成的。投资者买卖股票的投资决定，红光公司资产质量差，证监会处罚了红光公司，红光公司存在严重的违法违规行为等诸多因素，哪个是构成投资者利益受到损害的必然原因呢？的确，在证券市场上，只有投资者不买股票才没有损失的风险，但是，投资者的购买决定只是其受到损失的条件而非原因。如果红光公司的财务状况确实与信息提供者的陈述相一致，投资者可能就不会购买股票，即使购买，也不一定出同样的价格。可见，虚假陈述才是投资者受到损失的原因。当然，我们也不排除当时市场整体状况不佳而导致投资者损失的扩大。

2、因果关系推定与过错推定的结合问题

由于我国现有理论未能给因果关系的认定提供系统可行的理论支持，致使为了正确判断责任的归属，理论界与实务界不得不一再援用过错理论弥补有欠周延的因果理论所留下的法理空白。[44]以因果关系推定为例，实践中我们可以发现，在需要推定因果关系的情况下，往往也难以证明行为人对于损害事实的发生是否存在过错，此时，若行为人不能反证受害人或第三人存在过错，则往往推定行为人主观上存在过错。这样，实务中，在无法证明行为人有过错的情况下，对行为人过错的推定与对因果关系的推定实质上合二为一，只要推定行为人存在过错，那么就认定行为或物件与损害事实之间存在着因果关系，反之，只要推定因果关系成立，就可推定行为人存在过错。[45]

针对上述实践，笔者以为，尽管作为侵权责任构成要件的两个关键因素，因果关系与行为人的过错密不可分，在既定的损害事实的基础之上，查找损害发生的真正原因，既涉及到因果关系问题，也会涉及到过错问题。但是，因果关系是承担责任的客观基础，过错是归责的最终决定要件。因果关系推定与过错推定合二为一，实质上是在因果关系不清的情况下由过错单方面决定侵权责任，显然是以过错要件代替了因果关系要件，使侵权责任失去了客观基础。

在证券民事赔偿中，基于当事人双方不同的举证责任能力，特别是基于公平、诚实信用等诸事实因素，各国证券法一般规定了以过错推定和无过错责任作为虚假陈述责任人的归责原则。以举证责任为出发点，从归责原则角度看，在过错推定原则下，着重由被告证明其主观上没有过错，以及存在法定的抗辩事由来反证其行为与原告的损害之间没有因果关系；在无过错责任原则下，原告只要举证证明其损害事实的存在即可，无须证明被告具有主观过错。[46]从因果关系推定角度看，推定因果关系，就是在特定的情况下，受害人在自己的证明达到了一定程度之后，对于没有现代科技手段就无法证明其因果关系的特别情况，就推定这个行为与损害结果有因果关系，然后举证责任倒置。[47]在证券民事赔偿中，在投资者提供侵权行为的初步证据后，推定投资者的损失为被告的行为所致，这种因果关系推定是认定行为或物件与损害事实之间存在着因果关系，从而为侵权人承担责任奠定客观基础。至于行为人的主观过错，依据针对行为人的不同的归责原则在行为人是否承担责任上发挥不同的作用。因此，不能因为推定行为人存在过错，就可断定有因果关系。

3、共同侵权行为中的举证问题

按照侵害行为的主体划分，可以分为一般侵权行为和共同侵权行为。所谓共同侵权行为，指二人以上共同造成他人损害的侵权行为。从主体上看，由于证券市场的主体众多，大多数情况下，证券欺诈行为属共同侵权。

在证券欺诈侵权样态中，共同危险行为和教唆帮助行为的共同侵权样态甚为普遍。共同危险行为又称准共同侵权行为，指两人或两人以上共同实施侵害他人权利的危险的行为，且对损害后果不能判明谁是加害人的情况。在虚假陈述致人损害中，证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构既可能基于共谋实施侵权行为，也可能是某些主体没有严格履行自己的专业职责，致使不符合规定的发行公司得以发行股份并上市交易。前者应属于共同危险行为，后者这种专业上的严重玩忽失察或者不作为则可归入帮助形态的共同侵权行为。新司法解释对于各责任主体承担共同侵

权的连带责任的问题作了规定。对共同侵权行为中的举证问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，同时，共同危险行为一般适用推定的过错责任原则，这样，对共同危险行为致人损害案件，受害人只要证明数个行为人均实施了危险行为，并造成了损害结果，至于行为人对所造成的损害结果有无过错及是否存在因果关系，则由行为人进行举证。这里的问题是，由于存在数个被告，每一被告能不能仅仅通过证明自己没有实施侵权行为而获得免责？笔者以为，在证券民事赔偿领域，由于被告所具有的专业地位和专业优势，一般来说，他们只要尽到合理的谨慎义务，就可以避免虚假陈述的发生，因此，若每一被告仅仅通过证明自己没有实施侵权行为就获得免责，很可能使投资者的获赔落空。目前针对共同危险行为举证的一个最新理论趋向就是被告不仅要证明自己没有实施侵权行为，而且还要证明是谁实施了侵权行为。在数个被告都有可能造成该损害，但是不能确定是谁的行为造成具体损害时，就让这些有造成该损害可能的人共同承担赔偿责任。在美国和日本，都有这样的典型判例。[48]笔者以为，我国司法实践对此也可以加以借鉴。

参考文献：

[1] 参见盛焕炜、《虚假陈述证券民事赔偿因果关系探析》，载《人民法院报》（2003年6月1日）。

[2] 参见王旸《侵权行为法上因果关系理论研究》，载《民商法论丛》第11卷，第480页。也有学者认为，在英美法侵权因果关系理论上信奉“近因理论”。但在确定近因关系以前，必须确定“事实上的原因”。“法律原因”的第一个方面是事实上的原因，第二个方面习惯上称为“近因”。见李仁玉著《比较侵权法》，北京大学出版社1996年8月版，第77页。

[3] 参见新美育文《日本的产权责任中的赔偿范围与责任限制》，载加藤一郎、王家福主编《民法和环境法的诸问题》，中国人民大学出版社1995年版，第190页。

[4] 王泽鉴《侵权行为法》（一），中国政法大学出版社2001年版，第191-192页。

[5] 参见王旸《侵权行为法上因果关系理论研究》，载《民商法论丛》第11卷，第481页。

[6] 李小田《一般侵权行为中因果关系和过错之关系初探》，载中国民商法网。

[7] 参见程啸《新司法解释中的证券民事赔偿责任》，载《21世纪经济报道》（2003年1月13日）。

[8] 参见王旸《侵权行为法上因果关系理论研究》，载《民商法论丛》第11卷，第487页。

[9] 参见李仁玉《比较侵权法》，北京大学出版社1996年8月版，第81页。

[10] 参见李川、王景山《论法律因果关系》，载《山东大学学报》（哲社版）1999年第4期。

[11] 参见王旸《侵权行为法上因果关系理论研究》，载《民商法论丛》第11卷，第500页。

[12] 《民法通则》第117条至120条。

[13] 也有学者认为，在中小投资者处于弱势地位、不可能有效收集侵权证据的证券市场，如果采用一般侵权行为学说，投资者实现民事索赔将困难重重。因此，应将证券欺诈行为定性为特殊侵权行为。

[14] 刘士国著《现代侵权损害赔偿研究》第65-67页，法律出版社1998年2月版。

[15] 参见黄永庆《证券民事救济制度与因果关系规则》，北京大学2001年硕士研究生学位论文，第21页。

[16] 即使是发生在一级市场上的交易，实际上是证券发行人在承销商的协助下向公众进行的公开销售，这种交易也不是一对一的协商过程。

[17] 参见黄永庆《证券民事救济制度与因果关系规则》，北京大学2001年硕士研究生学位论文，第23页。

[18] 参见程啸《新司法解释中的证券民事赔偿责任》，载《21世纪经济报道》（2003年1月13日）。

[19] 美国1934年《证券交易法》中涉及民事诉权的有4个条款。就虚假陈述而言，根据第18（a）的规定，受到虚假陈述影响的证券交易者，由于信赖该陈述而受到的损失可以获得赔偿。但原告必须证明交易因果关系和损失因果关。因此，根据第18（a）提起的诉讼非常少，而且没有任何原告获得赔偿的报导。第29条（b）尽管规定任何在订立或履行过程中违反证券交易法以及相关规则的合同无效，但该条款并没有对民事诉权的明显规定。

[20] 1965年美国金融学家尤金·法码正式提出了有效资本市场理论的定义：当一个证券市场能够全面且及时地反映所有可得信息时，每一种证券的价格都永远等于其投资价值，这个市场就是有效的。此外，在判断是否为有效市场时，美国有法院认为应考虑以下几个方面：（1）一周的交易量是否较大；（2）证券分析人员提供的分析报告是否具有相当广泛的读者；（3）该证券是否有一定的做市商和投机商；（4）该公司是否有资格根据《证券法》的规定提交第13节所要求的注册申报材料；（5）在历史上是否有公司意外事件或财务报告后，其股价立即波动的情形。See Freeman v. Laventhall Horwath， 915 F.2d 193，199（6th Cir.1990）。

[21] 参见奚晓明、贾纬《证券市场虚假陈述民事赔偿制度》，载《证券法律评论》（第3卷），第37页。

[22] 参见胡基《证券法之虚假陈述制度研究》，载《民商法论丛》第12卷，第673页。

[23] Affiliated Ute Citizens v. United States，406 U.S. 128 （1972）。

[24] Blackie v.Barrack， 524 F.2d 891 （9th Cir. 1975）。

[25] Basic Inc. v. Levinson， 485 U.S. 224 （1988）。

[26] 参见盛焕炜、《虚假陈述证券民事赔偿因果关系探析》，载《人民法院报》（2003年6月1日）。

[27] 参见刘连煜《论“证券交易法”一般反诈欺条款之因果关系问题》，载《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年12月版，第258页。

[28] Basic v. Levinson， 485 U.

S. 224（1988）。

[29] 所谓风险实现理论，实际上是要求原告证明由于被告的虚假陈述使原告面临一种风险，这种风险的产生最终导致了股价下跌并使原告遭受损失。

[30] 参见刘连煜《论“证券交易法”一般反诈欺条款之因果关系问题》，载《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年12月版，第260页。

[31] See Thomas Hazen， The Law of Securities Regulation（2nd Ed.，1990）， P705.

[32] 参见黄永庆《证券民事救济制度与因果关系规则》，北京大学2001年硕士研究生学位论文，第24页。

[33] 参见盛焕炜、《虚假陈述证券民事赔偿因果关系探析》，载《人民法院报》（2003年6月1日）。

[34] Basic v. Levinson， 108 S. Ct. 988（1988）。

[35] Basic v. Levinson， 108 S. Ct. 996（1988）。

[36] In re Control Data Corp. Securities Litigation， 933 F. 2d 616（8th Cir 1991）。

[37] Robbins v. Koger Properties， Inc.， 116 F.3d 1441（11th Cir. 1997）。

[38] 参见王菲萍《简化因果关系区分归责原则》，载《中国证券报》 （2003年1月10日）。

[39] 参见奚晓明、贾纬《证券市场虚假陈述民事赔偿制度》，载《证券法律评论》（第3卷），第65-66页。

[40] 参见盛焕炜、《虚假陈述证券民事赔偿因果关系探析》，载《人民法院报》（2003年6月1日）。

[41] 参见《中国证券民事诉讼，未来的路还很长》，载/teacher/liruoshan/student/student.htm.

[42] “证券民事赔偿（13）：银广厦赔偿案难点解析”，上海证券报2001/10/11，转引自中国上市公司资讯网：.

[43] 柯昌信、崔正单主编《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年4月版，第406页。

[44] 参见王旸《侵权行为法上因果关系理论研究》，载《民商法论丛》第11卷，第552页。

[45] 参见刘琪《作为侵权行为归责要件的因果关系》，载民商法律网。

[46] 参见陈朝阳《证券侵权责任因果关系之法理分析》，/end_second/flzx/llzb2/lilun/zhengquan13.htm.

学生自我陈述报告篇（8）

盗窃罪是侵犯财产权的犯罪，也是典型的数额犯，根据刑法规定，除多次盗窃、入户盗窃、扒窃和携带凶器盗窃不考虑数额外，其余情形下，盗窃数额的多少是衡量盗窃罪危害性大小的一个重要标志，它不仅影响着盗窃罪的定罪问题，还影响着量刑。因此要正确认定盗窃罪，不可避免的要对盗窃数额进行认定。实践中往往存在这样的案例，即当事人对盗窃事实没有争议，但被害人陈述的因盗窃损失的数额与被告人供述的盗窃数额之间存在出入，而案中又没有其他证据可以证实盗窃的数额究竟是多少时，法院在认定时均会以被告人供述的较低的数额予以定罪量刑。这一做法也逐渐被司法实务界所认同，并成为一种通行做法，即在对类似案件的处理上均从有利于被告人的角度出发，认定二者所述的盗窃数额相互印证的部分，即以被告人供述的较低的数额作为定罪量刑的依据。笔者对此有不同看法，以下略陈己见。

一、认定被告人供述的数额的合理性

在处理被害人与被告人所述数额不一致的盗窃案件中，以被告人供述的盗窃数额定罪量刑，有其合理性，且在一些这类案件中也只能以被告人供述的数额予以认定。如被害人陈述前后矛盾、不合情理，或是与其他证据相悖等，这些情形使相较之下，被告人供述更具有可信性，因此对其予以认定也就具有了合理性，主要表现在如下两点。

第一，被告人供述的数额更具有证明力。实践中，盗窃罪出现被害人与被告人所述数额不一致的情况，一般均是被告人供述的盗窃数额要低于被害人陈述的损失额。因此根据就低不就高原则，二者相互印证的部分，即被告人供述的数额更有证明力优势，也就是说以此可以证实，被告人至少盗窃了相互印证的部分财产，而被害人所述的多出的损失额仅是其一面之词，相较而言，在证明力上有所欠缺。

第二，刑法的目的更在于对被告人权利的保护。在法治社会的今天，刑法的目的不仅仅是惩罚犯罪，对国家刑罚权加以限制，从而达到保障公民的权利和自由，才是刑法存在的根本目的。而在处理盗窃案件中，由于盗窃数额的认定直接关系着罪与非罪、重罪与轻罪的问题，且对被告人而言，是关系着他的人身自由甚至生命的问题，因此坚持就低不就高原则，有利于避免出现冤假错案，保障被告人的权利。

二、认定被告人供述的数额的弊端

不可否认，在一些盗窃案件中，认定被告人供述的数额为盗窃数额合情合理合法，且这样的处理结果更有利于保障被告人的权利，最大限度地防止冤假错案的发生。但被告人的供述和辩解有其自身的弊端，对该类案件的处理统一以被告人供述的数额作为定罪量刑的依据，忽略了社会生活中个案的具体性和多样性，容易导致处理结果的不公正：一方面，容易导致对被告人的惩罚在罪责刑上不相一致，进而放纵犯罪，且会对社会中潜在的犯罪分子产生不良的指引作用：即在供述盗窃数额时尽可往少说，只要没有其他证据证实所盗财物的具体数额，那么偷了多少，都是他们自己说了算。同时，在这样的指引下，犯罪分子为了盗窃后毁灭证据，会尽可能地及时销赃，使被害人的财产更不容易追回，无形中加大了被害人的损失；另一方面，在均没有证据予以佐证的情况下，法院以被告人所述的较低的盗窃数额定罪量刑，而对被害人陈述中高出的部分予以否定，使被害人的部分财产得不到法律的保护。现代刑事诉讼追求人权保障，但人权保障之光应普照所有的诉讼参加人，司法实践中片面地维护了被告人的权利，那么试问谁来保护被害人的权利？

三、以认定被害人陈述为原则，认定被告人供述为例外

针对上述问题，笔者认为在处理该类案件时，应当结合具体案情，全面分析有罪、无罪和罪重、罪轻证据，并以认定被害人陈述为原则，认定被告人供述为例外，主要理由有以下几个方面：

首先，从加强权利保障方面看，应平衡刑事被告人与被害人二者的权利保障。对被害人权利的保护是刑事司法公正应有的内容，但在实践中，保障刑事被告人的权利一直占主导地位，不论是刑事诉讼立法、理论研究还是在司法实务中，重点考虑的都是如何保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，而对刑事被害人的权利保护却长期被忽略着。然而，刑事被告人与被害人同是刑事诉讼参与人，又处于“对立者”的立场上，没有理由只重视或着重保护一方权利，而忽视另一方，这样势必会影响结果的公正。随着司法改革的推进，寻求被告人与被害人之间权利保障的平衡才是刑事诉讼权利保障的必然趋势与方向。在处理数额存在争议的盗窃案件中，同样是在没有其他证据予以相佐的情况下，司法实务中一贯认定被告人供述数额的做法，使被害人的陈述成了被法律遗忘的角落，被告人与被害人权利的保护失去了应有的平衡。更何况，在实践中盗窃罪的被害人本来就很难追回盗窃损失额，对犯罪分子的刑事处罚便成为法律对被害人最大的保护，如果因被告人否认盗窃事实或是隐瞒部分盗窃数额，就相应地对其不处罚或是减轻处罚，那么对被害人权利的保护该从何说起呢？鉴于此，笔者认为对此类案件应区分具体情况，给予被害人陈述、被告人供述和辩解同等地考察、分析，并结合二者证据力、证明力的大小对案件进行综合认定，以此强化对诉讼当事人双方权利的全面保护，而不应在对证据缺乏全面考察的情况下，笼统地向被告人权利倾斜。

其次，从证据证明力的特点看，被害人陈述较被告人供述和辩解证明力更强。

一方面，由于犯罪嫌疑人、被告人是案件的直接当事人，他对自己是否犯罪、罪行轻重以及犯罪的具体过程和情节，比任何人都知道的清楚，因此其供述应该是最能直接、全面地反映出犯罪的事实情况。但与此同时，犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的追诉对象，案件的处理结果同他有切身的利害关系，而他的供述和辩解则能直接影响到司法机关对他的处理，因此，犯罪嫌疑人、被告人在供述中本能地会避重就轻、隐瞒罪行，甚至编造谎言进行狡辩。同样地，盗窃案件中的犯罪嫌疑人、被告人出于上述趋利避害的心理，在其供述中对盗窃数额进行虚假供述也是完全有可能的，更何况在没有其他证据证实实际盗窃数额的情况下，犯罪嫌疑人、被告人做这种虚假供述的可能性就更大了。

另一方面，刑事被害人作为违法犯罪行为的直接受害人，其对犯罪事实作虚假陈述也是有可能的，主要存在以下几种情况：一是由于被害人受害时精神高度紧张，观察不细，或是事后记忆模糊，导致陈述不清或主观臆断；二是由于被害人身受犯罪行为的侵害，而产生报复心理，情绪偏激，夸大事实情节导致虚假陈述；三是被害人出于个人私利，故意制造虚假陈述陷害被告人；四是受到案外其他因素影响，或是考虑到个人名誉、前途而制造虚假陈述等。在盗窃案件中，一则被害人有什么财物在其被盗前就已形成固定的记忆，对其自身的损失应当是明确的，不可能因为受害时的过度紧张而忘记被盗财物的数额。相反，由于犯罪嫌疑人、被告人对盗窃财物的数额本身就是概括、模糊的认识，相比被害人而言，更可能因为实施犯罪行为时的紧张、害怕，或是盗窃间隔时间过长而忘记具体数额，因此排除被害人因第一种情况作虚假陈述的可能性；二则盗窃罪侵犯的客体仅限于财产，不涉及人身权利，因此被害人因盗窃产生报复心理可能性较小。且在实践中，盗窃罪的犯罪分子多穷困潦倒、身无分文，即使被害人有报复心理，故意增加被盗的损失额，试想对归还盗窃财物都成问题的犯罪分子来说，归还他没有盗窃的财物现实吗？既然被害人根本不会因为其虚构的盗窃数额而获得额外的财产利益，那么这样的虚假陈述对被害人来讲有意义吗，甚至还可能因此承担虚假陈述的法律责任，不是更得不偿失；三则盗窃罪多发生在陌生人群，被害人与被告人之间夙未相识，更没有个人恩怨，因此被害人因私利陷害被告人的可能性较小；四则盗窃罪不涉及个人前途、名誉等问题，被害人也不会因此做虚假陈述。综上，由于被害人在刑事案件中身爱其害，是违法犯罪行为的直接受害人，且在盗窃案件中对盗窃数额做虚假陈述的可能性较小，因此被害人对盗窃案件中损失额的陈述一般说来是比较客观真实的。

通过以上对犯罪嫌疑人、被告人供述和被害人陈述的证明力特点的分析，可以得出这样的结论：在盗窃案件中，被害人陈述的损失额较犯罪嫌疑人、被告人供述的盗窃额更具真实性，在大部分案件中，可以直接依据被害人陈述的数额作为盗窃数额予以认定。

第三，从证据规则的角度看，盗窃罪的被害人陈述一般不需要其他证据补强。通过以上论述，我们说被害人陈述较被告人供述和辩解的证明力更强，但是优势证据并不等于定案证据，在认定盗窃数额方面，仅凭被害人陈述似乎在证明力方面略显单薄。对此，笔者并不苟同。根据我国证据法理论，补强证据规则是指为了保护被告人的权利，防止对案件事实的误认，对于被告人自白或自白以外的其他供述证据要求有其他证据予以证实，才能作为定案依据的规则。[1]由此可见，我国证据法并没有对证据的证明力如何进行硬性规定，正如英美法比较注重证据的个别衡量：证明犯罪事实须使审判者的确信达到排除合理怀疑的程度，而何种证据可以导致这样强烈的内心确信，则没有限制。也就是说单个证据不是必然地不能作为定案依据，而要由其是否达到排除合理怀疑的证明程度来决定。且单个证据的证明力的强弱，也不应以没有其他证据相印证为由，就先天地将其否定，而应由执法者依据案件性质与证据本身进行自由裁量。关于单个证据的证明力问题，我国《刑事诉讼法》第46条对被告人供述规定了证据补强规则，即“只有被告人的供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，但对其他单个证据是否需要补强，则没有明文规定。笔者认为，证据的证明力应最大范围地由执法者通过心证自由裁量，而不应有过多的硬性规定，对单个证据的证明力也是一样，若没有法律明文要求，则只要能达到排除合理怀疑，形成内心确信的程度，就不需其他证据补强并可以作为定案依据。综上，在数额有争议的盗窃案件中，如果被害人陈述的内容能达到排除合理怀疑的证明程度，那么完全可以依据被害人陈述的盗窃数额认定，而不需要其他证据予以补强。且在具体的盗窃案件中，犯罪行为人实施盗窃、销赃行为，必然会对周围环境产生影响，不会没有任何痕迹，这些未形成证据链的间接证据对被害人陈述也是一种事实上的补强，更能增强被害人陈述的证明力。

综合以上三点，在处理被害人与被告人对数额有争议、又没有其他证据相佐的盗窃案件中，从平衡被告人与被害人权利的角度，应对被害人陈述、被告人供述和辩解予以同等的考察、分析，而鉴于一般情况下，被害人陈述较被告人供述在证明力方面更具优势，且没有硬性规定说被害人陈述需其他证据补强才能作为定案依据，因此一般可以直接依据被害人陈述的损失额作为盗窃数额来认定，只有在特殊情况下，如被害人陈述前后矛盾、不能排除合理怀疑等，依据就低不就高原则，可以被告人供述数额认定盗窃数额，即该类案件的处理应以认定被害人陈述为原则，认定被告人供述和辩解为例外。

四、建立被害人陈述的采信机制

如上，认定盗窃数额应以认定被害人陈述为原则，但前提是被害人陈述需达到排除合理怀疑的证明程度，否则就要适用例外情况，即以被告人供述的数额认定案件。那么如何考察被害人陈述，什么样的被害人陈述才能作为定案的依据，就成为处理数额有争议的盗窃案件的关键问题，对此，笔者建议建立被害人陈述采信机制，主要包括以下几方面。

一是，建立被害人人格审查机制。收集被害人人格的相关证据，如思想品质、日常行为等，以佐证其陈述的真实性，人格品质较好的人不会对被盗数额进行虚假陈述；二是，建立被害人社会关系的社会调查机制。对被害人的生活环境、社会关系进行社会调查，着重证实被害人与犯罪嫌疑人、被告人的关系，二者是否熟悉、是否存在纠纷等，以此分析被害人提供陈述的动机，动机不正、其言必假。一般来说，如果被害人与被告人素不相识，或关系正常，则其提供虚假陈述的可能性较小；三是，建立被告人陈述的权利义务告知机制。在对被害人取证时，强化被害人权利义务告知制度，并通过告知帮助被害人分清利害、解除干扰，尤其是对其明确提供虚假陈述、诬告陷害被告人的法律责任，以保证陈述的真实性。

除此之外，还要注意：一是充分利用间接证据。由于实践中的盗窃罪一般发生的隐蔽性较强，且犯罪分子在盗窃后大多很快将赃物折现或消费，使赃物在案发后的流通性很强，导致侦查人员很难收集到直接的、一手证据，在单独实施的盗窃犯罪中取证就更是难上加难。因此，为更好地补强被害人陈述的数额，应在案后及时、全面侦查，尽可能地收集更多的证据，缩小证据认定事实与犯罪事实之间的差距；二是加强对被告人辩解的审查力度，尤其从以下几方面入手：审查被告人辩解的动机、目的，是否存在因逃避惩罚而拒不承认或是虚构事实的情况；审查辩解的内容是否符合情理，是否稳定；审查被告人惯犯、偶犯情况，以及盗窃的时间间隔，以此判断其供述是否存在与其他盗窃行为相混，或是由于时间间隔过长而记忆模糊的情况等。

注释：

[1]参见郑旭：“刑事证据规则”，中国政法大学博士学位论文，第206页。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学[M].法律出版社.2003。

[2]罗森.试论盗窃案件中的数额认定问题[J].法制与社会.2007.01。

学生自我陈述报告篇（9）

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）09-101 -02

一、立法听证制度的概念及主要功能

（一）立法听证制度的概念

综合地说，立法听证制度是指立法机关在立法过程中，为了收集、获取与立法有关的资料、信息，邀请有关政府部门、专家学者、当事人及与法律法规有利害关系的公民等到会陈述意见，为立法机关审议法律法规提供依据与参考的一种制度。[1]

（二）立法听证制度的主要功能

立法听证的功能主要有以下三个方面的功能：一是决策信息的收集功能；二是利益表达和利益衡量的功能；三是决策宣传功能。

二、我国立法听证制度的可行性讨论

（一）如何理解立法法规定的立法听证是“可以”采取而不是“应当”采取

笔者认为，既然立法法规定听证程序是可选择的，那就应该就立法听证的范围进行明确界定。在立法实践中，主要有以下三类法律法规应该举行听证：第一类是与群众利益关系特别密切，群众普遍关心的法律法规。这一类法大都与人民群众的日常生活息息相关，所涉及的问题有的社会矛盾集中，有的是本地区群众关心的热点难点。选择这一类法进行听证，不仅有助于法的制定，提高法律法规的质量，而且还有助于法律法规的贯彻施行；第二类是对本地区有较长远影响的法案。这一类法律法规往往是内容重要，涉及面广。制定这类法本身要求慎重，因此有必要公开听取群众的意见；第三类是没有上位法依据，或者上位法规定不明确的创制性法案。这种情况大多集中在地方。这一类法规所涉及的领域因为社会、经济处于转型时期而变数较大，调整的内容较为复杂，地方“吃不透”“拿不准”，同时问题又比较突出，迫切需要规范。经过听证制定出来的法规，质量高，针对性强，不但切实可行，能解决本地区的实际问题，而且还可以为国家立法积累经验。

（二）如何确定立法听证的参加人员

笔者认为，在听证陈述人的范围确定上，应当形成以普通听证陈述人为主体，专家为辅助，有关利益群体积极参与的模式。对于不同听证陈述人，可以采取不同的参与方式。对于公民个人，采取公民个人自愿报名的方式为主；如果法案内容涉及有利益群体，但利益群体又没有报名情况下，应当采取邀请的方式促其参加，代表利益群体发表意见。如就消费者权益保护问题举行听证，消费者协会应作为消费者的代言人陈述意见，这样更具有广泛性、代表性和公正性。听证会也应当有专家作为陈述人，从专业角度发表意见，专家既可采取报名的方式，也可采取邀请的方式。政府部门代表应当出席听证会，但不应以陈述人的身份出现，可在听证开始时增加一环节，由政府部门先就听证事项内容依据作说明。因为听证事项一般是政府报送的草案中规定的内容，对于为什么作出这样的规定，其依据何在，政府部门可以说明，公开决策初步依据，起到说明和释义的作用。这样做有助于公众了解，也能够增强决策的透明度，接受公众的质疑和监督。但如果政府部门代表以陈述人的身份出现，会产生与其他陈述人地位不平等的问题。但是，在涉及行政管理性的法律法规在听证时，应该指派所涉及的行政管理部门参加听证辩论。

（三）立法听证的程序如何规范才算严格

笔者认为在制定听证程序规范时，要注意几个问题：

一是听证通告的时间和途径要保障社会中不同利益群体都能获知。听证通告应尽可能提前，鉴于地方立法听证陈述人的范围一般只涉及本省公民，故提早十五日通告即可。听证通告应通过多种途径，如报纸、广播、电视、互联网、法定刊物等，听证事项涉及特定专业的，还可在相关专业报纸、杂志或网站上通告。

二是听证会的地点、时间及参与方式的确定要遵循便民原则，如将听证时间确定在周末以免影响听证参加人的工作，又如由政府解决弱势群体的参会费用

三要确保听证参加人了解相关信息和资料。

四是合理确定听证陈述人的发言时间。

五是合理确定发言顺序和发言形式。发言顺序的确定应当有利于听证参加人进一步了解情况和充分表达意志，可依听证问题的支持方、反对方及持其他意见的听证陈述人的先后顺序发言。

（四）立法听证的结果该如何处理

对立法听证会中收集到的意见的效力问题，我国《立法法》也没有作出明确规定。立法听证的最终目的是广纳民意，实现立法决策民主化，所以应当对听证参加人发表的意见认真整理，形成听证报告提交立法决策机构，作为立法决策的参考。因为只有人大及其常委会才享有最终的审议决定权，所以听证报告只能作为立法决策的参考，而不能作为立法决策的依据。不作为决策依据并不意味着对陈述人发表的意见不重视，相反一定要对陈述人发表的意见特别是反对意见认真研究，合理的应当采纳，未采纳的，应当在听证报告或法规审议报告中予以说明。笔者认为，为了让立法听证会对相关的法案产生实质性的影响，应该赋予听证记录应有的法律地位，在此可以借鉴美国行政裁决听证程序中的“案卷排他原则”，将立法听证会记录作为立法决策的唯一证据来源，未在听证会上出现的、并经双方辩论的材料不能影响、左右未来立法的内容。这样才能使立法决策者的自由裁量权受到必要的限制，让立法听证会真正发挥作用，为立法的民主化、科学化奠定坚实的基础。

参考文献：

[1] 候淑雯.新编立法学 [M].中国社会科学出版社，2010.

学生自我陈述报告篇（10）

一、上市公司会计信息披露民事责任认定的相关背景分析

2002年1月15日最高人民法院了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，要求法院正式受理证券市场上因虚假陈述引发的民事侵权赔偿案件。《通知》的颁布标志着我国正在逐步建立和完善证券市场民事侵权赔偿责任制度，从“状告无门”到“有条件受理”。迄今为止，有关法院已经受理了近900件要求虚假陈述行为人承担民事赔偿责任的案件。然而《通知》的颁布只解决了证券民事赔偿案件的受理问题，并没有改变有关证券侵权行为的民事责任制度尚未健全的局面。现行的证券法、公司法、民法通则、民事诉讼法、会计法等相关法律对证券侵权行为怎样追究民事赔偿责任，在主体的确认、责任的构成、归责的原则、损失的计算等方面规定得十分原则，或者基本上没有涉及，而这些问题又是审理这类案件所必须解决的。正是在这样的背景下，2003年1月9日最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），使我国的证券民事赔偿制度真正进入了实施阶段。WWW.133229.COm但《规定》制定的法律依据主要是民法通则、证券法、公司法、民事诉讼法等，而作为指导和约束会计工作的基本法规如会计法、企业会计制度等均没有关于会计信息披露民事责任的具体规定。而证券市场信息披露义务人公开披露的信息70％以上是会计信息，这就会导致法院在审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件时，更多是依据民法通则、证券法等法规来作出判决，而很少甚至不会考虑会计学科及会计信息生产的特殊性，从而损害会计信息披露人的正当合法权益。事实上，《规定》已把上市公司因会计信息虚假陈述引发的民事责任界定为无过错责任，即只要侵权行为存在，被告即使能够证明自己无过错，也必须承担相应的民事赔偿责任。这种严格责任实际上把会计信息生产等同于工业产品生产，但又不享有工业品生产的免责事由，这显然对会计信息生产和披露主体是极不公平的，会给正常的会计信息披露制度带来巨大的压力，迫使会计法和企业会计制度压缩企业会计政策的选择空间，迫使上市公司不敢积极主动地去披露会计信息，从而窒息会计学科的创新，并最终影响证券市场的有效性。因此，本文认为，在认定上市公司会计信息披露的民事责任时，必须充分考虑以下因素：

1.我国的证券市场尚处于初创阶段，许多市场规则尚在建设完善当中。我国证券市场中中小投资者占85％以上，且中小投资者素质普遍较低，他们很少甚至没有对会计报表进行认真的阅读和理解，他们的投资决策主要依赖于是否有人坐庄、是否有题材、大市涨跌情况、流通盘大小、国家总体宏观经济形势等公司外生信息，而会计报表重点反映的财务实力、盈利能力等公司内生信息却不被投资者重点关注。根据陆正飞等人（2002）的问卷调查，在接受调查者中，有84.8％的人具有大专或者本科以上学历，年龄在35岁以下，具有较好的财务会计知识背景。但仍有三分之一的投资者在证券决策时不阅读年报，更何况我国的中小投资者的整体知识结构远低于这一比例，因此可以推知年报的阅读率应该远低于这一比例。这个结论与国外的实证研究基本吻合。根据lee＆tweedie（1975，1976）的研究，他们主要采取邮寄问卷的调查方法，将问卷寄给一个中等规模的公众公司的所有私人股东（接近1600人），他们1976年的论文还包括在一个很大的英国公司中进行的301名股东的访谈式研究。他们得到的一个重要发现是，公司年报的许多部分既没有得到私人股东很好的阅读，也未能被他们很好的理解。这说明上市公司会计报表信息与投资者决策之间的关系并不紧密。

2.我国目前证券市场还很不成熟，政策市、消息市频频发生，内幕交易、操纵市场的行为也经常发生，包括市场行为风险、政策制度风险、利率风险、汇率风险、通胀风险、政治风险、心理因素风险在内的市场系统风险尤其明显。非系统风险虽对证券市场的整体影响不大，但对某类或某几个企业的影响很大。这些因素的综合作用，使我国股市经常表现出非理性的大幅度波动，具体表现为：换手率过高、市盈率过高、股价波峰与低谷之间的差距过大。而正常合理的证券价格运行状态应具有以下特征：（1）价格是价值的表现，价格应围绕价值（或均衡价格）上下波动。证券作为一种特殊商品，其市场价格由于包含对未来的预期，可以与其价值（或均衡价格）存在一定程度的偏离，但偏离程度不应过大。如果证券市场价格大大偏离其价值，则市场可能存在巨大的风险。（2）价格充分反映有关信息。按照fama的有效市场理论，如果价格充分反映有关信息，则市场是高效率的，当前定价是合理的；如果市场是低效率的（从价格对信息的反映程度看，价格没有完全反映相关信息；从对信息的反映速度看，价格延迟或过度反映），则当前价格是不合理的，这种不合理的价格可以看作是对充分反映信息的合理价格的一种偏离，预示着市场存在着较大的风险。（3）证券价格变化与整个国民经济的变化相协调。从证券价格与宏观经济关系看，如果证券价格在一定时期内呈现出某种趋势（如牛市、熊市）和周期变化特征，那么这种趋势和周期变化应是由经济景气变量如公司业绩、利率变化等因素影响和决定的，应该受到经济背景的支持。因此从长期看，证券价格变化趋势和宏观经济变化趋势应基本协调一致。如果证券价格变化偏离了经济发展的正常轨道，表明市场有非理性行为存在，则市场必然存在风险。而我国目前股市的证券价格运行状态典型地表现为：一是价格偏离各证券内含的真实价值，这在pt、st类股票显得尤为明显，所谓的绩优股也未显出应有的绩优价；二是证券价格变化与整个国民经济的变化不协调，尽管我国经济近几年连续以近8％的速度高速增长，但股市却连年低迷不振，这说明我国股市非理性因素作用非常明显，股市风险较大。

3.在我国证券市场中，上市公司构成极其特殊，国有及国有控股公司占了极大比重。许多国有上市公司是在各级政府部门的全力支持下，抱着帮助国有企业改制、脱困、筹措资金等目的，通过“捆绑上市”、“包装上市”、粉饰和重组会计报表而获得上市资格的。先天的缺陷导致许多国有上市公司盈利能力普遍较低，财务实力较差，抗风险能力特别是抵御大规模民事索赔的能力较差。最明显的例子是银广夏，根据该公司2001年年报、公司董事会公告和有关媒体报道，该公司总资产为13.9亿元，但已知债务是17亿元，8亿多元已涉诉讼，4亿多元判决生效，这其中多数是银行和金融机构的。由于事先有抵押，故其财产权的实现基本上有保证。在这样的现实状况下，如果再加上大量股民的巨额民事索赔，无疑将会加速银广夏的破产进程。类似的案件还有大庆联谊案、红光实业案。渤海集团案等。这样大规模的证券民事赔偿案势必会引发新一轮的企业破产浪潮，且这些破产企业大都是（至少曾经是）当地的大企业、著名企业，其破产引发的负面效应是显而易见的。虽然通过民事索赔促使一些劣质企业破产或退市，从长远看有利于净化股市，提高整个证券市场的质量。但从短期来看，大规模证券民事索赔引发过多的上市公司破产，只会导致股市的剧烈动荡甚至萎缩，显然不利于我国国民经济整体的良性健康发展。

4.我国目前上市公司会计信息失真现象较为普遍，其原因是多方面的。主要包括：会计学自身理论和方法的缺陷导致会计信息失真；会计规范欠缺导致会计信息失真；会计人员技术的欠缺及职业道德的丧失导致会计信息失真；公司治理结构失衡和公司管理系统失效导致会计信息失真；有效需求主体的缺失导致会计信息失真等。但最根本的原因是会计制度信誉基础的破坏导致会计信息失真，而其中社会信誉的破坏又起着决定性的作用。既然会计信息失真是整个社会信誉基础的缺失及其它因素综合作用的结果，是现阶段转轨时期特殊的典型形态，那么因会计信息失真引发的民事赔偿责任，不应全部归咎于上市公司，也不宜对上市公司适用严格责任，否则有失法律的公正性。

通过以上分析，我们可以得出以下结论：我国披露的会计信息的低质量是企业内部因素和外部因素综合作用的结果，会计信息的低质量加上其他因素导致了信息含量的低下，会计信息对证券价格的解释功能微乎其微，会计信息与投资者决策之间的相关性十分脆弱。因此在认定上市公司因会计信息虚假陈述引发的民事责任时，应充分考虑我国会计信息在资本市场中的作用极其有限这一现实，不应把投资者在证券市场上的损失主要甚至全部归咎于会计信息的虚假陈述。

二、对会计信息虚假陈述的认定应尊重会计学科的性质

上市公司承担民事责任的前提条件是其披露的会计信息存在虚假陈述行为，因此如何认定虚假陈述就成为上市公司应否承担民事责任的关键。《规定》第十七条认为：证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。《规定》对虚假陈述的界定是以客观事实作为衡量标准的，即只要会计信息对重大事件的披露违背“事实真相”，就认为存在虚假陈述，就应承担相应的民事责任。但会计学衡量会计信息是否存在虚假陈述的标准遵循的却是程序理性原则，即以会计制度、会计准则作为衡量标准。1978年诺贝尔经济学奖得主herbetsimon教授提出有限理性理论，他根据georgemiller等人的研究结果，认为现实生活中的人受基本生理限制及由此而引起的认知限制、动机限制，不存在完全理性，而是界于完全理性和非理性之间的有限理性状态。他在《从结果理性到程序理性》一文中指出，程序理性行为是适当的、深思熟虑的结果，其理性决定于产生它的过程，也即行为过程符合规范标准，该行为就是程序理性。程序理性相对于结果理性具有明显的优越性，目前世界上各主要国家在制定会计准则和制度时主要遵循程序理性思想。正是在这一思想的指导下，各国在制定会计准则和制度时，都力求最大限度地确保程序公平，以程序公平来最终实现结果公平。如美国fasb在制定会计准则时，采用的充分程序包括以下八个步骤：（1）筛选报告的问题并确定列入委员会日程表的项目。（2）任命由会计界和工商界诸熟会计知识的人员组成专题研究组，财务会计难则委员会的技术人员在向专题研究组进行咨询的基础上，拟订一份关于所报告问题的讨论备忘录，讨论备忘录陈列基本问题和所考虑的解决方法。（3）讨论备忘录向公众公开至少60天，以便公众的审验。（4）举行公开听证会，以征求各种可能情况下准则的优点和缺点。（5）根据所收到的各种口头和书面的意见，委员会拟订一份要制定的财务会计准则公告的征求意见稿。与讨论备忘录所不同的是，征求意见稿明确表明委员会对所报告问题的明确态度。（6）征求意见稿至少向公众公开30天，以便公众的审验。（7）再次举行公开听证会，以收集关于征求意见稿优点和缺点的意见。（8）委员会再次根据所收到的各种口头和书面的意见，作出决定：①采纳征求意见稿，并作为正式的财务会计准则公告；②对征求意见稿进行修改，并再次遵循“充分程序”；③推迟准则并将项目保持在日程表上；④不准则，并将该项目从日程表上取消。fasb正是通过确保会计准则制定过程的最大理性，来追求既定的财务会计目标。

我国财政部会计司1994年专门下发文件，具体规范了我国会计准则的制定程序：第一阶段——计划阶段：提出并确定年度拟制定的具体准则项目，报部领导批准后，具体分工落实到起草小组和起草人，并确定起始时间。第二阶段——起草阶段：由起草人广泛搜集并研究国内外资料、文献，了解国内外实际做法，提出初步结论。其中，德勤咨询专家组重点对主要国家和地区以及国际会计准则进行比较研究，并提出比较研究报告，供起草人参考。第三阶段——起草阶段：起草人根据自己掌握的资料，以及德勤咨询专家组提供的比较研究报告，进一步总结研究成果，起草研究报告，对正式起草准则需要涉及的问题进行全面论证。在此基础上起草具体准则初稿，经所在起草小组讨论后，形成讨论稿。讨论稿完成后，在核心小组或会计准则组内讨论，提出修改意见。起草人根据会议讨论的意见，提出征求意见稿，报司领导审阅。第四阶段——征求意见阶段：经部领导批准，对具体准则征求意见稿组织征求意见。先在国内咨询专家组范围内征求意见，然后发各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅（局）以及国务院有关业务主管部门，组织征求本地区和本部门的意见。必要时，还将通过座谈会等形式征求意见。起草人对各方面的意见进行总结，提出征求意见总结报告，报核心小组审阅和讨论。起草人根据核心小组的意见，对征求意见稿进行修改，经司领导审阅后，形成具体准则草案。

由此可见，我国的会计准则、会计制度也是追求程序理性的结果。

根据程序理性思想，会计信息的真实性并不体现在它自身是多么“真实”，而在于它是否依据该国公认的会计准则（制度）及其合约制定权安排进行加工处理。若是，那就是“真实”的；不是，就是“虚假”的。正因为如此，尽管依据德国公认的会计准则产生的会计信息，在美国人看来是“荒唐可笑”的，但在德国人眼中却是“真实的反映”，反之亦然。

可见，以程序理性为理论基础来制定会计准则、制度，再以这样的会计标准作为衡量会计信息是否真实、是否存在虚假陈述的依据，与直接以“客观事实”作为衡量会计信息是否真实、是否存在虚假陈述的依据，其结果可能会存在一定的差距。但由于人类认识的客观事物实际上是人类对“客观事物”的认识，而不同的人对同一“客观事物”的认识可能存在差异，因此，也就不存在大家一致认可的“客观事物”，这在社会科学研究领域是极其普遍的。因此，“客观事物”无法直接充当判断会计信息是否真实的标准，只能间接利用会计准则作为衡量会计信息是否真实的标准。而《规定》却直接以“客观事实”作为会计信息是否存在虚假陈述的衡量标准，显然对会计信息披露人过于苛求，不利于会计学科的健康发展，也会最终影响证券市场信息披露制度的稳健有序发展。因此本文认为，在认定上市公司披露的会计信息是否存在虚假陈述时，只能依据会计准则、会计制度这个间接的标准来判断，而不能直接引用“客观标准”，这有利于强化会计准则、会计制度的权威性，也有利于普遍提高会计信息质量。

三、应充分考虑上市公司会计信息披露民事责任的免资事由

《规定》在认定上市公司会计信息民事责任时，遵循的是无过错责任，即严格责任。只要上市公司披露的会计信息存在虚假陈述行为，那么投资者只要证明自己的投资是与虚假陈述直接关联的证券，且投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或更正日之前买入该证券，那么投资者在虚假陈述揭露日或更正日及以后，因卖出该证券发生了亏损，或继续持有该证券而发生的亏损，法院就会认定该损失与上市公司的虚假陈述之间存在因果关系，由此造成的损失应由上市公司及相关责任人承担，而不管上市公司在会计信息披露过程中有否过错。只有在发生投资者明知虚假陈述存在而进行的投资，损失或部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致，属于恶意投资、操纵证券价格等行为时，上市公司才可免责。我们认为这样的规定对上市公司过于苛求，而对投资者过于宽松，有违法律的“三公原则”。

从上面的分析中，我们已经知道，我国企业的会计信息是依据财政部制定的会计准则和制度生产和披露的，而会计准则、制度（会计标准）的制定遵循的是程序理性原则，这就决定了依据这样的会计标准生产和报告的会计信息必然会与“客观事实”存在一定的差距，对某些会计对象的反映，如预测信息、不确定信息可能会与“客观事实”存在较大的误差。但我们不能因此就认定企业披露的会计信息是虚假陈述，就应承担民事责任。本文认为，只要企业生产和披露的会计信息，严格遵循了会计标准，并在生产和披露过程中保持了足够的职业审慎，那么就应认定上市公司在会计信息生产和披露过程中履行了法定义务，即使披露的会计信息与客观事实存在一定的差距，也不应认定其存在虚假陈述行为，并免于其承担民事责任。具体地说，上市公司在生产和披露会计信息过程中，只要具备下列条件之一者就应予以免责。