诉讼法论文篇（1）

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范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)

范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略

诉讼法论文篇（2）

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

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诉讼法论文篇（3）

关键词：小额诉讼 理论探究 实践分析 理性设计

自20__年3月最高人民法院下发《关于部分基层人民法院展开小额速裁试点工作的指导意见》以来，各地基层法院纷纷展开小额速裁试点工作，并根据各地自身情况制订了详细的操作机制，但是民诉法始终未给出明确法律依据，20__年民诉法大修给予“小额诉讼”明确的法律地位，修改后的《民事诉讼法》在第十三章简易程序第162条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”这意味着小额诉讼程序在我国的正式确立，其对及时化解小额纠纷、减轻当事人的经济负担、提高诉讼效率等具有极为重要的意义，带来了小额诉讼在我国蓬勃发展的契机。但是，民诉法只是奠定了小额诉讼程序的法律地位，实际操作中仍缺乏具体的规定，因此，对于小额诉讼程序的探讨将会让小额诉讼在我国四季常青。本文将首先从理论与实践两方面探讨小额诉讼程序。

一、小额诉讼程序构建的理论探究

（一）小额诉讼的概念及特点

公认小额诉讼最为发达的美国将小额诉讼定义为“小额诉讼程序就是一种用以允许普通公民提出法律规定最低数额金钱诉讼请求的诉讼程序”。大陆法系最具代表性的德国则在其1990年颁布的《简化司法程序法》中规定“诉讼标的金额在1200马克以下的财产权及非财产权案件，自动根据原告诉状中确定诉额后适用新的小额诉讼程序审理，而无需当事人进行选择或申请”。我国则在新民诉法中的规定则迎合了广大国内学者普遍接受的概念“小额诉讼程序是指基层法院及派出法庭审理小额诉讼程序所使用的比普通简易程序更为简化的一种程序”。无论从国内国外关于小额诉讼概念的定位均是以案件标的额和案件类型这两方面为基点的，这便是小额诉讼的两个突出的特点，即适用的案件标的额较小且所适用的案件类型特定。当然除此之外，关键性的特点就是小额诉讼程序较之普通简易程序更为灵活、快捷，非正式化，这些特点都凸显了小额诉讼程序以平衡司法资源、降低诉讼成本和提高诉讼效率为价值取向的宗旨。这也是我国“案少人多”的司法现状对于小额诉讼程序迫切需求的原因所在。

（二）小额诉讼程序的法律定位

“小额诉讼程序是否具有独立的法律地位”自其诞生之日起就一直成为学界讨论的焦点，探讨其法律地位的目的归结于对于其明确的法律定位有助于制定详细的运行程序规则。关于小额诉讼程序的法律定位，纵观国内外以及理论界与实务界概括起来主要有两种看法：一种认为，小额诉讼程序本身不是一个独立的程序，其本质是简易程序，是简易程序的再简化，即在简易程序规定范围内再缩短办案时间，加快办案节奏。另一种认为是独立式速裁程序，即通过设定严格条件筛选案件，把一些简单、易处理、耗时少的民事案件纳入速裁范围，快速审结。由于小额诉讼程序更为关注调解因素，其不乏被学界人士认为是架起了诉讼程序与非讼程序之间桥梁的一类特殊程序。我国结合自身实际于新民诉法第十三章简易程序一章中单列一条规定了小额诉讼程序，如此可见我国基本是采纳了第一种观点，认为即小额诉讼是一种特殊的简易程序，新民诉法的一锤定音为我国小额诉讼具体运作程序的制定提供了参照依据。

（三）小额诉讼程序的法理基础

一项程序的产生必定孕育其萌芽的法理基础，没有了理论基础的之撑，程序运行就仿佛是失了根的浮萍，小额诉讼程序亦不例外。

1.程序正义与诉讼效率的衡平博弈

效率与公正是诉讼程序的两大价值目标，是司法永恒的主题。小额诉讼程序以其提高诉讼效率而在司法过程中凸显的，那么设置其具体程序规则时难免会有强调效率优先，突出效率的价值而造成忽略实体正义的假象，因此适用小额诉讼程序追求效率的同时，切忌注意保障当事人的绝对性程序权利。综合各国小额诉讼具体运行规则，作为国家制度与司法行为的一部分的小额诉讼程序在简化程序规则的同时，还保障了当事人最基本、最低限度的诉讼权利，如：权、程序选择权、陈述与抗辩权、要求第三方在中立公正基础上裁判的权利、对速裁判决提出异议的权利等等。小额速裁程序规则的设置与运作，完美的诠释了效率与公正价值的衡平。

2.诉讼成本与诉讼效益相适应

诉讼成本是指在诉讼过程中所消耗的人力、物力、财力和时间。诉讼效益是指通过诉讼程序所获得的利益。从经济学的角度看，任何人在决定行为时，会对行为的成本与收益进行预测、权衡，努力寻求效益优化的最佳点。同样，在诉讼过程中，诉讼主体也会对诉讼成本与诉讼收益进行预测权衡。诉讼成本与诉讼收益相适应的理论要求“诉讼程序所占用的司法公共资源最多不能大于社会因此而挽回的经济损失”。如此以“效率”制胜的小额诉讼则为我国司法界提供了一种良性的选择，诉讼周期的缩短、诉讼形式的简化、诉讼费用的减免等都节约了大量司法资源，案件范围的类型化与数额化标准保证着实体公正的终级目标。

二、小额诉讼程序的实践分析

（一）小额诉讼程序实施的法律依据

各国不论采取对于小额诉讼的哪种定位，都一直在进行小额诉讼程序规则的探索。自20__年以来，随着我国司法改革的不断深入，《人民法院第二个五年改革纲要》中提出“继续探索民事诉讼程序的简化形式，在民事简易程序的基础上建立速裁程序制度”之后，无论实务部门亦或是理论界均给予了小额诉讼程序以密切关注，自最高人民法院于20__年3月下发了《关于部分基层人民法院展开小额速裁试点工作的指导意见》以来，各地基层法院纷纷展开小额速裁试点工作，并根据各地自身情况制订了详细的操作机制，20__年民诉法大修给予“小额诉讼”以明确的法律地位，规定了“一审终审制”的小额诉讼程序，为小额诉讼程序的具体运行规则的进一步的出台提供了法理基础。

以新民诉法的实施为界点，新民诉法实施前小额诉讼程序一直处在试运行阶段，各地均是在《指导意见》的方针指导下根据各地具体情况制定自己的规则，其中由于各地在试行小额诉讼程序过程中，自主性和随意性较大，有的甚至以牺牲部分公正为代价而过分强调效率的提高，

以致又发了司法实践中的种种负面问题。新民诉法明确了小额诉讼程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定运行规则的热潮，如山东高唐县人民法院在新民诉法的前提下亦制定了《高唐县人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件的实施细则》，其中不只有明确的适用规则还专门附有“小额诉讼案件裁判文书样式”以及“小额诉讼相关事项告知书”和“适用小额诉讼程序知情同意书”等，同时各地法院都开始尝试建立专门的小额速裁法庭，青岛崂山小额诉讼审判庭成立30天即办理了小额诉讼案件300余起。由于小额诉讼程序法律依据欠缺以及案件类型化、数额化得限制，整体来说小额诉讼程序在基层法院、派出法庭的运行并不普及。

（二）小额诉讼程序实施的困境及原因分析

1.立法缺憾导致小额诉讼在司法实践中缺乏法律指引

新民诉法实施以前，在《指导意见》的纲领性文件下的限制下基本是存在各地为政的局面，各地制定具体操作规则时基本上是在现有的民事诉讼法律框架内部作调整，在现有的简易程序基础上，在不违背法律强制性规定和当事人意愿的前提下实行进一步的简化，可谓是灰色地带中夹缝求生。正是因为这样的法律框架限制，使得速裁机制功用的发挥受到阻碍。新民诉法的规定则仅仅是原则性的确认规定，缺乏可操作性，如小额诉讼案件的、应诉、受理、送达能否更简单？证据认定和收集能否变通？判决如何做出？等等均为做出相关规定，且对一些必要性的问题如能否反诉等也并未做出规定。立法的缺憾阻碍着小额诉讼程序的蓬勃发展。

2.司法成本的增加制约小额诉讼的广泛推行

广西某基层法院课题组对小额诉讼案件的当事人进行了抽样调查，根据调查结果，80%以上的当事人因为小额诉讼程序的快捷性而选择适用小额诉讼程序，70%以上的当事人鉴于小额诉讼程序的低成本性即诉讼费用较低而青睐于小额诉讼程序。可见当事人选择小额速裁的原因主要是小额速裁审理案件的快捷和诉讼费低。然而，在大幅度降低诉讼费收费标准的情况下，法院司法运行成本不可避免的大大增加。小额诉讼的快速反应机制需要耗费人力、物力，当前法官的工作压力巨大，内部司法资源挖掘潜力有限，而且基层法院现有的经费保障体系难以保障小额速裁长久运行的资金需求，这为小额速裁开展长期的工作埋下隐患，制约着小额诉讼应用的常态化。

3.小额速裁的速裁机制引发滥诉、虚假诉讼现象

司法实践中小额速裁快速结案的特点很容易为当事人所利用，具体体现在：其一、可能造成当事人滥诉，如一些金融、电信等企业把速裁程序当做向一般市民催讨债务的工具，也不乏当事人仅仅是因为极少的诉讼标的金额打赌气官司等等；其二、小额速裁程序可能成为部分当事人利用法院进行虚假诉讼的工具，随着当事人诉讼技巧的提高，当事人利用办理调解转移或逃避债务或者利用法院裁判骗取保险费用等，法院难免会遭到被塑造成为“当事人获利的工具”的威胁。上述问题由于小额诉讼程序诉讼费用较低的优势而愈发概率越大，司法公正难以保证。同时，受限于小额诉讼一个月审理期限，受案法院往往为了避免虚假诉讼、查明案件事实，进而将案件转为普通程序审理，这也违背了小额诉讼程序的设计初衷。

三、小额诉讼程序的理性设计

（一）完善相关立法，细化具体运作规则

新民诉法已经从立法上确认了小额速裁程序独立的法律地位，之前的《指导意见》也只是对小额速裁试点工作做了原则性的安排，小额诉讼的发展亟待相关程序立法的完善。

1.针对小额诉讼的受案范围可以实行原则性与灵活性相结合的理念。新民诉法的概念性规定与《指导意见》的概括性规定与列举式规定的结合，小额诉讼的适用范围多为类型化合同纠纷与财产纠纷，并明确列举了像涉及人身关系争议、追加当事人或者提起反诉的案件、财产权确权争议案件这些暂不适用小额诉讼程序的案件类型。之后的司法实践中，可以采取在遇到可以适用小额速裁的案件类型时，逐级上报至最高人民法院，以便可以及时补充完善小额诉讼适用范围。新类型案件随着社会的发展会不断涌现，原则性规定与灵活性规定的结合会为小额诉讼程序的发展与进步注入新鲜活力。

2.小额诉讼程序适用程序决定权。司法实践中，很多基层法院采取了赋予当事人程序选择权，由当事人自主决定是否采用小额诉讼程序，这样的选择权使小额诉讼出现的意义在某种程度上会大打折扣，因此对于当事人程序选择权加以一定的限制为必要。笔者建议针对此类案件可以提前通知当事人，宣告本案是小额诉讼，并且通知当事人将不能上诉，告知案件为一审终审。当事人如果认为不属于小额诉讼，可以向人民法院提出异议，如果异议成立，人民法院可放弃小额诉讼判决，继而做出可以上诉的一审判决，同时对于一定金额以下的金钱债务纠纷，除了法官认为适用小额程序不适当者外，不得由当事人任意排除适用。

3.适用小额诉讼程序要比简易程序更为简化。立案程序简易化，格式化诉状亦或是口头由法院记录，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延诉讼时间；简化传唤、送达程序，实行法官独任审理，通知方式可采用电话通知、邮件通知等灵活方式，但是落实本人确已收到通知的书面材料不可或缺；限制律师并可以选择性不采取公开审理；开庭时间可以根据当事人的共同申请并经人民法院同意后，在晚间、休息日或法定节假日开庭；开庭地点可以与巡回法庭、车载法庭密切结合；不进行庭前准备，如无特殊情况则无需进行证据交换；简化裁判程序，现阶段裁判文书可以采取格式化处理进而在时机成熟时还可以向表格化处理方式发展，兼顾案件实体公正的同时充分提高结案效率。

小额诉讼救济程序待完善，新民诉法一锤定音小额诉讼程序适用一审终审。大部分法治先进国家和地区并没有封死小额诉讼上诉的制度渠道，小额诉讼判决违反法律或者严重程序违法的，当事人仍享有国家提供的正规的救济机制。司法实践中有意见认为当事人如果对小额诉讼判决不服的，可以在收到判决书之日起10日内向原审法院提出复议申请，经审查复议成立的，裁定撤销原判，并按照普通程序进行审理；也有意见认为当事人不服小额诉讼一审判决，可于判决书送达之日起15日内，向作出该判决的法院申请再审，法院受理当事人再审申请后，依照审判监督程序进行审理。两种意见哪种更符合立法原意，更能保护当事人权益有待于司法实践的检验，笔者更倾向于第二种意见，这应该是一审终审的程序性限制。

（二）设置独立法庭，加强各庭室间协调

新民诉法规定小额诉讼案件由基层法院和派出法庭审理，这符合我国目前的案件分配比例。我国目前的四级法院制，基层法院单纯的改造成只审理简单案件的 简易法院不太现实。广东省佛山市对该市基层法院的民商事小额案件审理情况进行了统计，5个基层法院20__-20__两年中民商事案件标的金额在10000元以下的案件占11%左右，小额诉讼案件在基层的绝对数量不足以单设法庭，同时贸然单设法庭，对类似案件和相关业务庭都会带来不便。单设法庭是一个循序渐进的过程，可以提前选配好作风正派、业务能力强、调解水平高、熟悉当地社情民意的资深法官作为适用小额诉讼程序审理案件的第一批承办法官，先行先试，积累了一定经验之后，可在基层法院设置普通庭和简易庭，其中小额诉讼在简易庭审理，或是改造派出法庭为小额诉讼法庭，体现专业化的同时可以优化司法资源配置并提高诉讼效率。另外，为了保障小额诉讼程序的长足发展，可以在财政经费上有所倾斜，亦可为小额速裁庭设立专项经费。

关于建构之后的小额速裁庭与其他业务室之间的协调问题，应着眼于加强法官的职业道德和素质培训，不论审理何种案件均应恪守法官职业道德，同时要改革法官考核制度，不再单纯的以结案数等为标准直接评价法官工作成绩，应该采取从法官职业操守、法官的业务能力等多层次量化标准，避免不同业务庭室人员之间产生矛盾，同时，必要时可以实行不同业务庭人员之间的轮岗流动，加强小额速裁庭与其他业务庭室的交流。

（三）架构配套程序，形成合力运作机制

案件是否属于小额诉讼案件的确定时间点，是在立案阶段由立案庭室决定还是在案件审理阶段由业务庭室决定是小额速裁案件进展的瓶颈问题之一。笔者认为立案庭室可以和业务庭室结合起来，对于那些明显归属小额诉讼程序的案件，立案之时即可确定，对于那些类型化不明显的可以由业务庭室在案件的审理过程中自行决定。另外，当前小额速裁的优势仍限于审理期限的缩短和程序的便捷，而保全、执行等配套程序却囿于现行体制仍不能全面提速。无论变得多么容易，审理和判决是如何的迅速，但是想见只要生效判决的内容最后无法实现，上述的一切努力终将成为一纸空谈。因此案件保全、执行等后续程序亟待完善，可以适当简化小额速裁案件的财产保全和申请执行的程序，为财产保全申请人和执行申请人开辟绿色通道，对小额速裁案件权利人的申请当日决定是否立案；针对特定类型的小额速裁案件采取灵活的财产保全和执行措施，对财产保全费用和保证金的交纳方式采取更为灵活简便的方式；在法院内部对小额速裁案件的财产保全和执行工作建立联动工作机制，督促案件主审人及时跟踪财产保全和执行工作的进展情况。各个业务部门形成联动机制，合力运作建构完善小额诉讼程序。

综上所述，小额诉讼程序以其独特的价值理念和运行方式，对于小额案件的权利人及时享受权利救济具有十分重要的意义。我国应在确立小额诉讼程序的基础上，进一步完善相关的制度，使现有的小额诉讼程序更加符合我国的国情，以提高诉讼效率，实现诉讼效益的最大化。

参考文献：

[1]邓振球：《美国小额诉讼制度之研究——简论我国立法上之得失》，司法院秘书处20__年版。

[2]蔡虹：《民事诉讼法学》，北京大学出版社20__年版。

[3]张芳芳、赵琦铭：《小额速裁程序的法理思考与完善建议》，载《人民司法》20__年第3期。

[4]吴修新：《独立民事速裁程序的制度探讨》，载《法律适用》20__年第3期。

[5]傅郁林：《繁简分流与程序保障》，载《法学研究》20__年第1期。

[6]郑广：《论我国民事速裁程序的构建》，载《华南理工大学》20__年第18期。

诉讼法论文篇（4）

（二）综合经济诉讼综合经济诉讼概念出现于二十世纪八十年代，这个时期很多学者认为经济法诉讼是综合经济诉讼，其观念的核心理论是，经济法纠结中经济法需要调整的对象具有广泛性和多样性等特点，很多时候需要利用到多种诉讼模式较差才使经济纠纷得以解决。但由于后期缺乏更加深入的研究，并没有对经济诉讼独特的内容给予区分考虑，因此，使得很多经济法纠纷解决陷入僵局，尤其是消费者保护领域，导致消防者权益无法得到良好的保护。

(三)独立经济诉讼独立经济诉讼理论是近些年经济法诉讼中最大的争议话题。有更多的学者认为经济法诉讼独立是未来经济法发展的必然方向，虽然当前经济法存在问题，但是随着我国法律体系的不断健全和完善，经济法诉讼独立是必然趋势，只有通过经济法诉讼独立才能维护社会整体经济利益。

二、经济法诉讼独立的重要意义

一九八零年，我国开始逐步将经济纠纷案件从民事审判庭中分立处理，为经济纠纷问题处理，成立经济审判庭专门审理。但由于我国经济正处于转型期，经济体系和发展变化都十分迅速，经济改革的的迅猛发展与立法滞后性问题突出，因此我国于二零零年正式撤销经济审判庭，再一次将经济法诉讼纳入民事诉讼审判庭。这么做的主要理由是经济审判庭业务范围属于民商事领域，但是很多学者对此事抱有不同看法。因为该诉讼模式不能涵盖所有经济法纠纷，诉讼模式具有一定的局限性，并不完善和完整，只有承认经济法诉讼独立性，建立完善独立的经济诉讼模式，才能有效解决经济纠纷，促进我国经济健康发展。经济法诉讼独立具有重要意义，经济法诉讼独立性更符合当前我国经法发展需要。经济法诉讼的特殊性决定了经济法诉讼的独立性特征，其他诉讼的应用，仅是经济法诉讼完善前的权宜之计。但经法高速发展的今天，其他诉讼法已经无法满足经济法诉讼需求，经济法诉讼独立势在必行。通过对传统的诉讼体系进行分析，不难看出民事、刑事、行政诉讼体系中均有明文规定人要与案件有直接利害关系，但由于经济法诉讼的特殊性，经济法诉讼中维护的是整体经济利益，但是实际上整体经济利益就是由个人利益构成，所以任何人和组织都可以对违反经济法的行为提出讼，维护整体利益就是维护个人利益，经济法诉讼独立是促进人们维护整体利益积极性的有效手段。但是传统诉讼体系不健全，人与案件无利害关系便无法，便不能实现对集体利益的维护。

通过分析不难看出经济法诉讼独立的重要性和必要性，只有通过经济法诉讼的独立性才能实现对整体利益的维护。传统诉讼体系中存在着许多的不足和缺陷，很多时候使得经济诉讼职能无法有效发挥，当违法行为产生时，依靠传统诉讼体系并不能得到有效解决，实际经济犯罪中可能涉及到个人利益及整体利益。想要有效解决这些问题必须加强经济法诉讼的独立性，受害侧重整体利益时，一定要运用经济法诉讼来解决。另一方面，想要保障经济法诉讼的独立性，实现更好的监管经济，应设立独立的经济监管机构，以便于及时对经济违法犯罪进行处理，更好的保护整体利益。

诉讼法论文篇（5）

有的学者认为经济法诉讼是综合经济诉讼，这种观点承认了经济法诉讼的存在，但对经济法诉讼没有更深入的认识，仅是将涉及经济内容的法律归结为经济法诉讼，主要是由于经济法诉讼的体系还没建立。

（二）独立经济诉讼

有的学者认为经济法诉讼是独立经济诉讼，目前，法律体系在不断完善，各法律部门都有相应的诉讼法，随着法律体系的进一步完善，经济法部门也将出现相应的经济诉讼法。经济法的目的是维护整体的经济利益，而这有助于独立经济诉讼法的逐步实现。

（三）公益经济诉讼

有的学者认为经济法诉讼是公益经济诉讼，公益经济诉讼是对独立经济诉讼的发展，主要强调的是经济法诉讼的公益实质。公益经济诉讼体系是一套较为完善的经济法诉讼理论，不仅论证了经济法诉讼的独立性，还对经济法诉讼体系进行了有力的支持。公益经济诉讼阐述了经济法的实质，即维护整体的经济利益，公益经济诉讼的观点是值得参考的。

二、独立经济法诉讼的重要意义

诉讼是维护社会和谐，促进社会稳定的一项重要的方法，经济法诉讼具有一定的现实意义，同时经济法诉讼的独立性符合实际需要，是社会发展的必然选择。

（一）特殊性的目标

经济法诉讼的独立性是受其特殊性的目标影响的，经济法诉讼的目标是维护整体经济利益。特殊性的目标决定了经济诉讼法的体系，其他诉讼法的应用，仅是权宜之计，是为了解决经济纠纷而制定的。但随着社会的发展，其他诉讼法已经不能满足其需求，经济法诉讼的体系必将不断完善。

（二）多样性的主体

经济法是为了实现社会整体的经济利益，对宏观调控与市场规制过程中“调制主体”与“调制受体”之间的权利义务关系进行调节而制定的。在实际中，经济法能够维护整体的经济利益，任何组织与个人根据经济法，都可以对违反经济法的行为进行诉讼。但在不同的领域，调制主体与调制受体在各方面的能力都存在不同，致使经济法诉讼将根据实际情况进行合理地处置，使其实现真正的公平。

（三）不健全的传统诉讼体系

传统的诉讼体系，关于民事、行政、刑事诉讼的体系中均规定人要与案件有直接的利害关系，但在经济法诉讼中维护的是整体的经济利益，整体利益是由个人利益构成的，维护整体利益便是维护个人利益，这促进了人们维护整体利益的积极性。因为经济法诉讼的目的决定了任何人和组织对于违反经济法的行为均可以提讼，因此，人与案件的利害关系可有可无。传统的诉讼体系并不健全，不能实现对整体经济利益的维护，经济法诉讼的独立性将实现对整体利益的维护。

三、经济法诉讼独立性与之相关的问题

（一）传统诉讼体系方面

传统诉讼体系方面存在诸多的不足，不利于经济法诉讼的独立。当一种违法行为产生时，可能涉及个人利益、整体利益，当侧重点侵害到整体利益时，要运用经济法诉讼进行解决。根据传统诉讼体系，如果诉讼人在同时维护个人利益与集体利益时，追究民法、行政法责任，那么就可以根据诉讼经济原则进行统一处理；如果诉讼人仅是维护个人利益，便可根据民法，对经济法、行政法责任统一处理；如果诉讼人是维护集体利益，便可根据行政法，对民法、经济法责任统一处理。

（二）监管程序方面

随着经济的不断发展，为了更好的管理经济现象，设立了独立的经济监管机构，其能够对新型的经济违法行为进行及时有效的处理。并且新型的经济法诉讼并未改变诉讼方式，仅是为了更好的维护整体经济利益，并通过监管促进经济的发展，实现公平。

诉讼法论文篇（6）

我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。但长期以来，我国立法和诉讼理论均认为行政诉讼举证责任由被告承担，当被告不能证明具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的法律后果。[1]然而由于行政诉讼案件本身的复杂性及多样性，在行政诉讼中一概要求行政机关（被告）承担举证责任，与行政诉讼的价值目标-公正与效率不相符，不仅有失公允，而且不利于法院尽快地查明案件事实。本文从分析行政诉讼举证责任内涵及其分配依据人手，在对不同国家和地区行政诉讼举证责任分配规则进行考察的基础上，就我国行政诉讼中举证责任的分配进行探讨。

一、行政诉讼举证责任的内涵及其分配依据

（一）行政诉讼举证责任的内涵

举证责任的法律制度早在罗马法中就已确立。它的基本含义是：谁主张，谁举证，谁要取得胜诉，谁就要用证据来加以证明。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仪限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念。法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。[2]现代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，现在比较通行的观点认为：举证责任包括两方面的含义：一是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任。[3]行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是研究举证责任分配规则首先要解决的问题和出发点。笔者认为，行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对自己提出的诉讼主张，必须承担提出证据加以证明，否则将承担败诉的法律后果。它的具体含义为：（1）举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；（2）举证责任的内容包括提出证据的责任和说服责任；（3）不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证据证明其诉讼主张，则要承担败诉的法律后果。

（二）行政诉讼举证责任分配的依据

法院判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系的各种法律事实，这些法律事实要由双方当事人在一定的范围内各自负担举证责任。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。[4]举证责任分配是诉讼制度和证据理论中一个非常重要的问题，它关系到解决案件事实处于真伪不明的状态时法院如何下裁判，关系到双方当事人都不能举证证明的事实由哪一方当事人承担不利的沂讼后果。为了实现举证责任分配的科学化和合理化，西方国家许多法学派都对举证责任分配的依据提出了自己的看法，主要有主体分类说、待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说及损害归属说等。西方不同法学派有关确定举证责任分配因素的分析，对我们确定行政诉讼中举证责任分配的依据有一定的借鉴意义，笔者认为行政诉讼中举证责任分配的依据主要有以下几点：

（1）举证能力的强弱。举证能力占优势的一方承担主要的举证责任，举证能力弱的一方承担相对次要的举证责任。认定举证能力强弱主要是根据两个方面的因素：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。

（2）举证的难易。根据事实的性质确定举证唯易，由易于举证的一方负担举证责任。

（3）待证事实的利益性。当事人仅对主张有刊于自己的事实负举证责任，而对主张不利于自己的事实不负举证责任，在任何情况下不得将对当事人不利的事实的举证责任强加到当事人身上。

（4）行政程序中行政主体和行政相对人所承担的证明责任和举证责任。因为行政诉讼是行政程序的“上诉审”，是第二次审查，行政程序证明责任和举证责任的分配与行政诉讼举证责任的分配具有密切联系，行政程序中所收集和运用的证据，必然会被运用到行政诉讼中来。

二、世界主要国家行政诉讼举证责任分配规则之考察

（一）美国司法审杳制度中举证责任分配的规则。根据美国司法审查法第2347条第2款第3项规定：“当事人并未要求举行听证会且已提出重要的事实的真正争议问题时，将诉讼移交给申请人居住地或主要营业地的地方法院审理c地方法院审理这类案件程序应适用联邦民事诉讼程序规则。”可见，美国司法审查举证责任的分配是根据民事诉讼程序证据规则中的“谁主张，谁举证”的原理进行分担的。一般来说，司法审查申请人负有举证责任，证明行政行为的违法性，然后，被告反驳，负行政行为合法性的举证责任。举证责任相互转移之后，法院审查证明的优势方，优势方获胜。但美国法律也特别规定了举证责任倒置的情况，不适用“谁主张，谁举证”规则。如情报自由法第1款第4项（D）规定：“行政机关拒绝提供文件时，必须证明拒绝的正当性质。”因此，政府拒绝向申请人提供文件，政府必须负责证明拒绝所根据的理由，申请人无须负证明责任。[5]

（二）法国行政诉讼举证责任分配规则。法国行政诉讼分为越权之诉、完全管辖之诉、解释行政行为意义之诉和处罚之诉，对这些诉讼案件，“当事人就其所主张的事实负有举证责任，也可要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义，法官根据当事人实力不平等的情况，如果原告就其所主张的事实所认证显然可信时，或导致可以怀疑行政决定时，法官可以将举证责任移转于被告，被告必须就其行为的事实方面和法律方面负举证责任。”[6]

（三）德国行政诉讼举证责任分配规则。依照德国行政法院法的规定，德国行政诉讼原被告各负举证责任。原告的举证责任，德国行政法院法第82条作了初步的规定该条规定，状中必须列明原告人，被告及诉讼请求的标的。状的请求必须明确。同时，状内必须指出其所依据的事实和证据，并且附有其所争执的处分复议决定的原件或复印件。被告的举证责任，德国行政法院法第99条专门规定了行政机关的展示和答复义务。该条规定，行政机关有义务展示有关的书证或档案回答询问。这是行政机关负举证责任的重要方式和内容。[7]

（四）日本行政诉讼举证责任分配规则。在日本行政诉讼中，根据行政行为的种类来合理分配举证责任。抗告诉讼中的取消之诉由被告行政厅负责证明处分合法；在确认无效之诉和确认不作为之诉等确认诉讼中，原告负有证明无效原因的缺陷存在的责任：“对限制国民的自由，或者赋课义务的行政行为的要件事实，行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在。相反，对国民方面有利的要件事实的存在，国民方面负担举证责任。”[8]“最高法院认为，在对裁量行政处分的司法审查中，关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任，由原告方面负担。”[9]

综观英美法系的当事人主义模式（美国）、大陆法系的职权主义模式（法国和德国）和日本的混合主义模式中行政诉讼举证责任分配的规则，我们可以发现：在英美法系国家，行政诉讼举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，即原告对其主张承担举证责任，被告予以反驳或提出主张也承担举证责任，原被告相互举证碰撞之后，法院判断谁的举证更有力，优势方获胜，如出现势均力敌的情况下，一般由主张者承担不利后果的责任：在大陆法系国家，行政诉讼中原告一般承担相对次要的举证责任，对一些基础性的事实负举证责任，而被告承担主要的举证责任，必须证明其所作出的行政行为的合法性与合理性；在日本混合主义模式中，根据原被告在不同的行政行为中所处的地位不同，要求原被告承担轻重不同的举证责任。

三、我国行政诉讼举证责任分配立法规定之剖析

我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这条专门对被告的举证责任作出的规定符合行政程序和行政诉讼规律，“因为行政程序结束时，行政法律行为要留有案卷或记录，这个案卷或记录由行政机构制作和保存，案卷或记录中包括作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。诉讼一开始，被告就负有责任向法院移送案卷或记录。”[10]但由于我国行政诉讼法没有对原告的举证责任作出明确规定，这条规定往往给人以误导，有人由此而推断出：行政诉讼仅由被告负举证责任，或行政诉讼的合法性仅由被告负有举证责任。对这种观点，笔者不敢苟同，我国行政诉讼中原告也承担举证责任，只不过是举证责任的重心偏向被告罢了。其理由为：（1）举证责任的主体是双方当事人，既包括原告又包括被告；（2）诉讼中对任何一方主张的认定，通常都需要相应的证据加以证明，提出诉讼主张的一方，通常至少负提出证据的责任；（3）举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果，[11]如果法律仅仅要求一方当事人承担举证责任，与设立举证责任的初衷不符，也有失公允；（4）虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告对行政机关作出的具体行政行为负有举证责任，但当被告提出的证据构成了证明被诉具体行政行为合法性的表面证据时，原告必须提供有关证据进行反驳，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，否则原告有可能承担败诉的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其举证能力较强，被告在行政诉讼中要承担相对较重的举证责任，甚至在某些情况下，对原告的主张承担举证责任。

虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告的举证责任，但有些条文也暗含了原告的举证责任。如行政诉讼法第41条规定了原告提讼应符合四个条件，其中第3项规定，有具体的诉讼请求和事实根据。有具体的诉讼请求和事实根据，就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的举证责任。为了更进一步明确原告的举证责任，2000年3月10日最高人民法院实施的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中明确规定了原告所应承担的举证责任，第27条规定：“原告对下列事实承担举证责任：（1）证明符合法定条件，但被告认为原告超过期限的除外；（2）在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一井提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条有关原告举证责任的规定，是符合行政诉讼举证责任分配依据的，具有一定的科学性与合理性，但也存在不足之处。对其法理分析如下：（1）要求原告对其是否符合条件承担举证责任，是因为原告对这方面的举证存在便利性和可能性，不存在举证上的困难。而在被告认为原告超过期限的情况下，要求被告承担举证责任，是因为原告在这方面举证存在阻却事由，举证比较困难，被告却存在举证的便利性和可能性。我们知道，行政机关在作出具体行政行为后，应当通知行政相对人。若行政相对人申明不服，并且要求告知行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，被告（行政机关）最清楚被诉具体行政行为作出的时间以及对相对人送达决定书的时间，并且只要拿出送达回证就可以弄清原告是否超过期限。（2）在不作为行政案件中。原告在收集证据证明其提出申请事实的合法性时，不存在处在什么劣势，客观上也不存在困难。我们知道，在行政程序中，行政相对人向行政机关提出申请行为，必须具有合法的根据，行政机关才有义务履行其职责，因此在行政诉讼程序中，原告也就有必要首先证明申请行为的合法性。（3）一并提起行政赔偿诉讼不等于行政诉讼，有其自身的特殊性，人民法院可以适用调解，近似于民事诉讼，对就行政机行使职权时的违法行为造成损害的真实存在、范围、程度等方面的举证，双方当事人都不存在什么优势，我们就应根据“谁主张，谁举证”规则要求原告承担举证责任。（4）《若干问题解释》第27条第（4）项的规定不仅没有可操作性，而且可能会成为个案中被告逃避举证责任的托辞。

笔者认为，我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释对举证责任分配的规定还不够具体明确，过于笼统，缺乏可操作性。我国行政诉讼法第32条之所以笼统地规定行政诉讼举证责任由被告承担，是因为我们过去一直认为，在行政行为过程中，行政主体（行政机关）占有优势地位，受“先取证，后裁决”规则的约束，行政机关控制或掌握着大量的证据，为了平衡行政机关与行政相对人由于行政程序中法律地位的不对等所导致的在举证上的优劣势，有必要在行政诉讼中要求行政机关（被告）来承担举证责任。笔者承认，在大多数行政程序中，行政机关（被告）占有优势地位，他的举证能力较强，对有些主张要求行政机关（被告）承担举证责任是合理的。但我们也应看到对一些证明对象（如诉讼程序法事实），被告并不因为在行政行为中占优势地位而举证能力要比原告强，有时恰好相反。况且在有些行政行为中，行政机关并不占有优势地位，并没有掌握或控制着主要证据（如不作为行政行为[12]），如在这类行政诉讼案件中要求被告承担举证责任，有失公允。日本行政诉讼中，正是基于这些原因，根据原被告在行政行为中所处的地位的不同，合理要求原被告承担轻重不同的举证责任。虽然我国行政诉讼模式比较接近大陆法系国家中职权主义模式，但近几年来，通过对法院审判方式的改革，我们引进了当事人主义模式中的一些合理因素，呈现出当事人主义与职权主义相混合的模式。因此，借鉴日本混合主义模式中行政诉讼举证责任分配规则，是适合我国国情的。我们应根据行政案件本身的复杂性及多样性，对行政诉讼案件进行个案化研究，以行政诉讼举证责任的分配依据为准，对不同的证明对象及不同种类的行政行为，要求原被告合理承担举证责任。

四、我国行政诉讼立法应采取的对策

以日本行政诉讼举证责任分配规则为借鉴，英美法系国家举证责任分配规则为参照，结合我国行政诉讼自身的特点，笔者认为我国行政诉讼立法应采取以下对策：

首先，行政诉讼法应以概括的方式规定，行政诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁其次，以列举的方式规定，在什么情况下举证责任务负，对哪一类的行政行为由主张者负主要的举证责任或反驳者负主要的举证责任。如：当事人对于诉讼程序法事实上的争议，谁主张，谁举证；当事入主张行政程序违法，一般由被告负主要的举证责任：当事人主张授予权益为请求权的基础事实，主张者负主要的举证责任；不作为行政案件中，原告就其申请行为的合法性承担举证责任，被告对其不作为的合法性负举证责任等。

总之，举证责任的分配在行政诉讼中是一个重要而又复杂的问题，直接关系到行政诉讼价值目标的顺利实现。笔者在这里只谈了一些粗浅的认识，有待于我们进一步研究和完善，从而使人民法院的审判活动得以顺利进行和行政诉讼价值目标得以更好的实现。

参考文献

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[9]杨建顺。日本行政法通论[刚。北京：中国法制出版杜，1998，746；

诉讼法论文篇（7）

二、做好弱势群体的刑事诉讼法保护的几点思考

做好弱势群体的刑事诉讼法保护是一个长期工程，需要在法律、制度等多个层面上共同努力。在这里，笔者从我国当前的司法实际出发，同时结合同时期西方国家的先进经验，对我国做好弱势群体的刑事诉讼法保护工作给出以下几点建议。以人为本、承继传统，不遗余力的做好弱势群体的刑事诉讼法保护工作。做好弱势群体的刑事诉讼法保护工作是当前法治文明对一个国家或地区的基本要求，况且我国自古以来就有对弱势群体的诉讼权利进行区别性保护的传统。此外，加强被害人的特别是弱势群体被害人的刑事保护是创建“以人为本”新秩序的重要推动力。有鉴于此，在今后的刑事诉讼过程中，我们要牢固树立“以人为本”的核心理念，继承我国对弱势群体的诉讼权利进行特别保护的传统，不遗余力的做好弱势群体的刑事诉讼法保护工作，为推动建设和谐社会而不断努力!深化改革、转变观念，将弱势群体的刑事诉讼法保护上升为刑事诉讼法的基本原则。基本原则，是一部法律从起草、制定、通过直至施行的过程中所必须要坚持的基础性原则，一部法律必须要在该法基本原则的框架内运行。将弱势群体的刑事诉讼法保护上升到法律原则的高度，那么无论是在立法过程中还是在司法实践的过程中，相关责任人员一定会严格遵守法律规定，切实落实刑事诉讼法的各项规定，切实把保障弱势群体的刑事诉讼法权利作为工作中的一项重要工作，从而真正维护好弱势群体的刑事诉讼法权利!加强立法、合理架构，有步骤、有层次的调整刑事诉讼法框架内的弱势群体的范围。从我国的立法实践来看，现行《刑事诉讼法》对弱势群体的保护重点在对生理性弱势群体的保护上，对制度性弱势群体却鲜有涉及。事实上，制度性弱势群体一般都是由于社会某项政策或制度存在问题而产生的，他们对国民经济的发展和社会进步做出过巨大的牺牲，这是任何理由都抹杀不了的事实，有鉴于此，国家和社会应当给予制度性弱势群体更多、更广泛的关注。立法机关要有步骤的修改现行法律，在全社会可接受的范围内有步骤、有层次的调整刑事诉讼法框架内的弱势群体的范围，切实维护好弱势群体的相关法律权利!有法必依、令行禁止，坚决落实刑事诉讼法对弱势群体的各项保护制度和措施。法律执行，是法律运行的最后一个阶段。一部法律，只有严格得到遵守和实施，才能实现其自身的价值。

诉讼法论文篇（8）

[关键词]：具体行政行为非诉讼先予执行制度立法构想

一、行政诉讼法相关解释关于先予执行制度的现行规定。

关于先予执行制度，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第48条和94条作了规定。但是，笔者认为48条规定的先予执行制度与94条规定的先予执行制度是有着本质区别的两种先予执行制度。

关于48条规定的先予执行制度。《解释》第48条第2款规定：“人民法院审理行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”根据法条规定，可见48条规定的先予执行制度是指人民法院在审理行政案件时，在作出裁判执行之前，因原告人难以或无法维持生活，及时裁定负有义务的行政机关先行给付原告人一定款项，并立即付诸执行的措施。①48条规定了人民法院审理行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。先予执行是基于救助申请人的生活急需，为了及时而切实地保护当事人合法权益所作的有力措施，必须以具备法定的条件和人民法院认为确有必要为前提。人民法院做出先予执行的裁定应当符合以下条件：一是原告必须向人民法院提出先予执行申请，未提出申请的人民法院不能裁定先予执行。二是法律关系必须明确，不先予执行将严重影响申请人的生活。即原告要求被告行政机关履行给付义务基本明确，不需要进一步查证，只是何时给付和给付标准没有最后明确。严重影响申请人的生活，是指如果不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持，为解决申请人生活的急需，才能裁定先予执行。三是原告的诉讼请求必须有给付内容。如，要求发放抚恤金或最低生活保障费等。48条规定的先予执行制度不必以申请人提供担保为前提。因为，48条规定的几种需要先予执行的案件，多是由于申请人的生活急需的案件，申请人本来就生活困难，如果要求申请人提供担保，往往难以做到，反而增加了申请人的困难。如果申请人确实生活困难无力担保，也应裁定先予执行，不应当把是否提供担保作为先予执行的条件。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

关于94条规定的先予执行制度。《解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据该条规定，可以看出，94条规定的先予执行制度是指在诉讼过程中，被告行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉的具体行政行为，人民法院一般不予执行，但是不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补或者难以弥补的损失的，为了保护国害利益、公共利益或者他人的合法权益，人民法院对被诉具体行政行为可以裁定先予执行，并立即付诸执行的措施。按照94条的规定，被诉具体行政行为在诉讼过程中以停止执行为原则，“以不停止执行为例外。”94条规定的先予执行制度，必须符合以下条件：一是作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为所确定的权利人必须提出先予执行的申请，未提出申请的，人民法院不应裁定先予执行。二是被诉具体行政行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。三是具体行政行为确定的权利人提出先予执行的申请，应当提供相应的财产担保。

94条规定的先予执行制度与48条规定的先予执行制度的异同点。相同点：1、按照法条规定，两种先予执行制度都发生在诉讼过程中。因此，94条与48条规定的先予执行制度又叫诉讼过程中的先予执行制度。2、两种先予执行制度都必须基于当事人的申请，当事人不提出先予执行的申请，人民法院将不得裁定先予执行。3、不先予执行对申请人将造成重大影响。②4、人民法院作出先予执行的裁定必须立即执行。

不同点：1、设定的理论依据和目的不同。48条规定的先予执行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，为了救助申请人的生活急需而设置。94条规定的先予执行制度是基于行政效率，基于具体行政行为的即时实现，为了保护国家利益、公共利益或者他人的合法权益而设置。2、申请人的主体不同，在诉讼中的地位也不同。48条规定的先予执行制度，申请人的主体多是具体行政行为所针对的相对人，在诉讼主体地位上多是原告人。94条规定的先予执行制度，申请人多是作出具体行政行为的行政机关或具体行政行为确定的权利人，在诉讼主体地位上多是被告人和第三人。3、被申请人的主体不同。48条规定的先予执行制度被申请人的主体是负有给付义务的行政机关，在诉讼主体地位是被告人。94条规定的先予执行制度被申请人的主体是具体行政行为确定的义务人，在诉讼主体地位上是原告人。4、是否提供担保的规定不同。48条规定的先予执行制度不以申请人提供相应的财产担保为先予执行的前置条件。94条规定的先予执行制度，具体行政行为确定的权利人申请先予执行必须提供相应的财产担保，否则人民法院不准予先予执行。5、48条规定的先予执行制度必须具有给付内容。执行标的多指金钱财物。94条规定的先予执行制度，执行标的可以是金钱财物，也可以是行为。如强制拆迁。基于以上分析可以看出，48条和94条规定的先予执行制度是两种不同性质的先予执行制度。

二、先予执行制度现行规定的立法缺陷

笔者这里所说的先予执行制度现行规定的立法缺陷主要是针对《解释》94条的规定所言。笔者认为《解释》94条规定的先予执行制度主要存在以下缺陷：

一是权利人申请先予执行的担保规定过死。笔者认为应增加除外但书规定。可以这样规定：权利人申请先予执行的，应当提供担保。但确有困难的除外。因为具体行政行为确定的权利人或义务人都是行政相对人，行政相对人是指公民、法人或其他组织。权利人或义务人都有可能存在生活困难无力提供担保的情况，强制担保有时不现实也往往难以实现。因此，笔者认为应根据实际情况而定。权利人确实困难无力提供担保，但具体行政行为确需紧急执行的，也应准予先予执行。

二是将先予执行局限在诉讼过程中，使一些没有进入诉讼程序但急需得到执行的具体行政行为不能得到及时有效的执行，有的甚至以后难以执行或根本无法执行。按照现行的《行政诉讼法》及《解释》的规定，具体行政行为要得到法院的执行而进入司法执行程序，要经过两种途径：一是诉讼执行。包括法院作出维持判决后的执行及一些特殊案件诉讼过程中的先予执行。二是非诉讼行政执行。是指具体行政行为生效后，也就是具体行政行为确定的义务人法定期限内不复议不诉讼又不履行义务时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行。可以说这两种途径，为具体行政行为得到有效的司法执行提供了有力的法律保障。但是，笔者认为现行法律规定的两种途径执行具体行政行为，还不能完全有效地保护具体行政行为得到有效的执行。两种途径的执行，延长了具体行政行为进入执行程序的时机，限制了一些急需得到执行的具体行政行为的执行，使司法实践造成了困惑。请看下面的案例：

*某区计经委下属散装水泥管理办公室对甲水泥厂作出征收散装水泥管理资金征收决定，要求甲厂交纳散装水泥管理资金32万元。征收决定除甲厂完全服从并自动履行外要得到执行，有三种途径：一是自行执行。这要法律法规赋予其强制执行权。二是诉讼执行。这要甲水泥厂对征收决定不服并且提讼，且已被人民法院立案受理。三是非诉讼行政执行。这要甲水泥厂法定期限内不复议不诉讼又不履行法定义务，行政机关提出执行申请。征收决定能否自行执行？不能。因为相关法律法规没有赋予计经委或散装水泥管理办公室对征收散装水泥管理资金有强制执行权。那么，征收决定要得到执行只好采取另外两种途径。能否采取诉讼执行？这就要看甲水泥厂是否提讼了。③因为根据行政诉讼的一般原理，作出具体行政行为的行政机关不能提起行政诉讼，也就是说只有行政相对人才有提起行政诉讼的权利，而行政机关无权对自己作出的具体行政行为提起行政诉讼。如果甲水泥厂对征收决定不服或者虽然服从，但就是不履行义务，也不提起行政诉讼，诉讼执行就不能采取，更不要说诉讼中的先予执行。那么，只好走非诉讼执行的途径。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”可见采取非诉讼强制执行，具体行政行为要经过法定的复议期限、期限。④法定的复议期限为2个月，⑤法定的期限为3个月。假如在这3个月内，甲水泥厂进行改制拍卖转让。原厂股东收回资金一走了之，新股东又不肯认可32万元的散装水泥管理资金，3个月后，征收决定再安步就班地进入执行程序，无形中增加了执行难度，错过了执行时机，甚至32万元的散装水泥管理资金就有可能随着企业移而泡汤。限于现有法律的规定，国家利益因征收决定得不到及时执行而遭受重大损失。

三、建立非诉讼先予执行制度的立法构想。

上述矛盾，因法条将先予执行制度局限在诉讼过程中而得不到解决，因此，笔者建议建立非诉讼先予执行制度，以解决上述问题。

非诉讼先予执行制度，就是非诉讼具体行政行为的先予执行制度，是指具体行政行为一经作出，如果不及时执行，可能给国家利益、公共利益或者他人的合法权益造成不可或难以弥补的损失时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人在具体行政行为确定的义务人或者其他利害关系人申请复议或者提讼前即可申请人民法院先予执行。具体行政行为确定的权利人申请先予执行的，应当提供相应的财产担保。

非诉讼先予执行制度不同于学者们基于“诉讼不停止执行原则”的理论所说的具体行政行为一经作出即具有拘束力、执行力、公定力而认为具体行政行为不管复议、诉讼与否都不得停止执行的观点。不停止执行原则，《行政诉讼法》第44条作了规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”⑥根据法条的规定，诉讼不停止执行原则是指公民、法人或其他组织因不服行政机关的行政处理决定，可以向人民法院，但在诉讼期间，原行政机关作出的具体行政行为仍须执行。不停止执行的主要理由是：现代国家的行政管理要求效率，同时，行政管理具有连续性。如果一经当事人即停止行政行为的执行，势必破坏行政管理的效率性和连续性，若遇情况较多时，甚至导致行政管理陷于瘫痪，不利于维护社会利益。由于不停止执行原则保证了行政特权及高效性，因而被大多数国家所普遍适用。我国《行政诉讼法》也没有避免而采纳吸收了该观点，建立了“以不停止执行为原则，以停止执行为例外”的被诉具体行政行为的诉讼过程中的执行原则。后来的《行政复议法》借鉴此理论又建立了“复议不停止执行原则”，《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的”。笔者并不赞成上述“复议、诉讼不停止执行原则。”我国行政强制执行的基本模式是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。⑦这一基本制度确立了人民法院是不停止执行原则的主要执行主体。实践中，人民法院在行政诉讼中既是审判主体，又是执行主体，由其实施不停止执行原则，不利于人民法院诉讼活动的正确开展。同一具体行政行为同时进入审理、执行两个诉讼阶段，同一人民法院对同一具体行政行为同时实施两种不同的诉讼行为，一方面要求法院按照行政机关或权利人的申请，假定具体行政行为合法，实施强制执行。另一方面又要求法院审理具体行政行为是否合法并公正裁判，这就使得原告即行政相对人对人民法院在行政诉讼中的公正性、严肃性产生质疑，甚至怀疑行政诉讼的目的和作用。目前，由于行政复议期限与诉讼期限的不一致，出现了同一具体行政行为的执行立案在先，诉讼立案滞后的现象，加剧了人民法院在行政诉讼中审判和执行的冲突。诉讼不停止执行原则与《行政诉讼法》第六十六条的规定相冲突。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定，具体行政行为只有在法定期间内公民、法人或其他组织不提讼又不履行的，行政机关才可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《行政诉讼法》第六十六条实际上规定否定了《行政诉讼法》第四十四条规定的诉讼不停止执行原则，而建立了诉讼停止执行原则。《解释》第94条又对诉讼停止执行原则作了细化，赋予了一些特殊案件的先予执行权，建立了“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的被诉具体行政行为诉讼过程中的执行原则。⑧笔者赞同《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条规定的“诉讼停止执行原则”，具体行政行为诉讼过程中、复议过程中，“以停止执行为原则，以不停止执行为例外。”它保证了人民法院审判行政案件的公正性、客观性和权威性，同时，在很大程度上保证了行政管理的合法、即时和高效，实践中是切实可行的。因此，笔者所说的非诉具体行政行为的先予执行制度，就是建立在“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的具体行政行为“诉讼、复议停止执行”理论基础上的。具体行政行为不经过复议期、期一般不得申请执行，但是不及时执行将可能给国家利益、公共利益或他人合法权益造成难以或不可弥补的损失时，即可申请人民法院先予执行。

非诉讼先予执行制度是以具体行政行为“停止执行为原则，不停止执行为例外”为理论基础，与《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条的原理相同。非诉先予执行制度适用的案件范围，是具体行政行为在法定的复议期限内、期限内，不得申请人民法院强制执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以弥补或不可弥补的损失的案件。申请人申请人民法院关于执行具体行政行为，必须对不先予执行的后果也就是符合先予执行的条件负举证责任。具体行政行为确定的权利人为申请人时，应当提供相应的财产担保。但是权利人确实困难无力提供的，人民法院也可以先予执行。

注释：

①最高人民法院行政审判庭编，《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释。释义》，中国城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

②对申请人造成重大影响应这样理解：针对48条是指不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持。针对94条是指不马上采取先予执行措施将可能使国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。

③参见皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

“我国《行政诉讼法》第24条第1款规定‘依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告’，第25条规定行政机关作为被告参加诉讼。即行政诉讼能否产生的主动权在公民、法人或者其他组织；行政机关处于被动地位，只能成为被告当事人，既不能也不能反诉。”

④参见《中华人民共和国行政复议法》第九条：“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”。

⑤参见《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。

⑥皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P55.

诉讼法论文篇（9）

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有如下特点:①发生在民事案件中;②作为抗辩理由由一方当事人提出,引起双方当事人争议;③同时涉及行政法律依据和民事实体法律依据的问题。正是由于上述特点。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有其内在的复杂性。

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在当前我国行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺乏有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的情况下,这一问题在相当长时期内不仅不会减少,反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来,由于立法上的疏漏,这一问题在民事审判实践中始终是一个困扰人民法院的难题。

从立法上看,民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及。司法解释对此问题只有一些针对具体案件或具体情形的零星规定,而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如,最高人民法院在《关于贯彻执行,〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定:“个人合伙或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业,但实质为个人合伙或个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定,人民法院在民事诉讼中可以直接工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定:“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后,在向被告送达状副本时。应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效,须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定:“被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的人民法院应当中止诉讼。”可见,按这一司法解释的规定,人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。

与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式,大致有四种:①先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断,然后对案件进行裁判。②避开具体行政行为的合法性问题,依据民事实体法对案件作出裁判;③尊重具体行政行为的效力,不予审查,在此前提下对案件作出裁判;④先裁定中止诉讼,让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题,然后对案件作出裁判。

对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,笔者认为,从理论和实务的角度分析,在民事审判过程中,人民法院对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的,理由如下:

第一,民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷,而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判,作出有关民事权利义务的权威性判定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为,就该行政行为的合法性与行政机关发生争议,而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性判定的活动。因此,在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行审查,与民事审判的性质

不符,而且势必混淆民事审判与行政审判的区别。

第二,行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非经过行政诉讼程序人民法院不能否定行政行为的法律效力。在民事诉讼中,人民法院对具体行政行为的合法性进行审查,即构成了对行政权力的不正当干预。而且,如果人民法院以民事审判权否定了具体行政行为的合法性,而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法,势必造成社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决,而且造成行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。

第三,人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性会引起实体法适用的难题。从法理上分析,民事诉讼中,人民法院应当适用民事实体法解决争议,行政法显然不属于民事实体法的范围。然而,要审查具体行政行为的合法性,就必须适用行政法,因为具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。

第四,在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时,由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位,也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论,更不能对人民法院的判定提起上诉,这显然有违诉讼公正的价值目标。并且,由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼,进行举证、辩论以及对人民法院的判定提起上诉,则人民法院对具体行政行为的合法性审查与判定难免偏听偏信或主观臆断,其结论的正确性缺乏程序保障。另外,通常情况下,民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时,其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员,让他们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。

既然在民事诉讼中人民法院不宜对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查,则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,就不应采取由民事审判组织先审查,然后对案件作出裁判的处理方式。那么是否可以采取避开具体行政行为的合法性问题,仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢?从表面上看,这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题,但其实不然。首先,对具体行政行为的合法性不予考虑,而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法本身就是对具体行政行为的法律效力的间接否定,仍然构成了对行政权的不正当干预。其次,如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力相互矛盾的话,则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形,民事纠纷仍难以彻底解决。再次,避开具体行政行为的合法性问题,则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不愿接受人民法院的裁判,这也使得民事纠纷难以真正解决,可见,对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,人民法院也不宜采取避开该具体行政行为的合法性问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。

至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,采取无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的处理方式,其不妥当更是显而易见的。按照这种方式,如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利,则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这当然违背了民事审判维护正当民事权益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院势必会因为无条件尊重具体行政行为的有效性,而放弃对民事实体法的尊重,这也就违背了人民法院以民事审判维护民事实体法的权威性与严肃性的职责。当然,如果民事诉讼当事人对案件涉及的具体行政行为的合法性并未发生任何争议,人民法院

自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出,本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件涉及的具体行政行为的合法性发生争议时,人民法院当如何处理的问题。

诉讼法论文篇（10）

宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护

宪法的最高性和根本大法的地位，更重要和更实在的是要建立追究违

宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。

本文试图构筑中国的宪法诉讼制度的大体框架。

一、违宪事实的界定

违宪事实可分为违宪行为和违宪规范两类。

根据宪法的有关规定，违宪行为可概括为一切国家机关和武装力

量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和公民违反宪法条文和宪

法原则，按照宪法诉讼程序应当追究违宪法律责任的行为。

违宪规范是指违反宪法条文和宪法原则的法律规范和其他具有普

遍约束力的规范性文件，按照宪法诉讼程序应当判决为无效的规范。

本文所说的违宪事实指的是狭义的违宪。（1）违宪行为有不少

同时违反了有关法律、法规，对此应具体分析。首先，既违反宪法又

违反有关部门法的，可以通过宪法诉讼程序以外的其它法律程序加以

解决的，则依法由有关机关负责追究和处理，不作为违宪事实对待。

如，非法侵入公民住宅，既违反了宪法第39条，又违反了治安管理处

罚条例第22条第（2）项或者刑法第144条，其违法行为引起的不是宪

法诉讼程序，而是行政程序或者刑事诉讼程序，由有关追究行政责任

或者刑事责任。其次，既违反宪法又违反有关部门法，但又没有有效

的法律程序加以解决的，则可通过宪法诉讼程序加以解决。如公安机

关在行使侦查权时非法搜查公民住宅，若执法人员不构成犯罪的话，

就很难追究公安机关的法律责任了，因为公安机关行使侦查权的行为

是司法行为而不是行使行政权的具体行政行为，不能引起行政诉讼程

序，对此，只能通过宪法诉讼予以解决。又如中国法制报1987年7月7

日报导，呼和浩特市人大常委会违反宪法免去该市检察长的职务，这

一违宪行为同时也违反了检察院组织以法第23条的规定，对此都无法

通过刑事、行政、民事诉讼程序予以解决，只得通过宪法诉讼程序予

以解决。（2）违宪规范必须是在一定范围内已经发生效力的规范性

文件（包括企业的规章制度等），否则不属于能够引起宪法诉讼的违

宪事实。如，宪法第116条规定：“自治区的自治条例，报全国人民

代表大会常务委员会批准后生效。”这是违宪的事前审查，即便条例

有违宪，也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实，而由全国人大常委会

直接纠正或不予批准。此外，有些生效的规范性文件，法律规定由违

宪审查机构以外的机关直接处理的，也不能作为引起宪法诉讼的违宪

事实。如，宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的

行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章

。”如果规章违反法律、法规，则由国务院根据宪法第89条规定的权

限，予以改变或者撤销。

综上所述，违宪事实是指那些已经成就了的，并只能通过宪法诉

讼予以处理的违宪行为和违宪规范。

二、违宪案件的主管

违宪案件的主管包括两个基本问题：一是由什么机构来受理违宪

案件；二是某一违宪案件由哪一个机构受理。前者是违宪审查机构的

设置问题，后者是违宪审查机构对案件的管辖问题。

（一）违宪审查机构的设置

1、外国模式和我国学者的建议。世界各国的违宪审查机构，基

本上可以分为三种（也有的分为四种，即把法国宪法委员会单列为一

种），一种是议会或权力机关，例如英国、瑞士、苏联等；一种是专

门机关，例如西德、奥地利、南斯拉夫等国的、法国的宪法

委员会，意大利的宪法法庭；一种是普通司法机关，例如美国和日本

等。据统计，现在世界上有70多个国家实行司法审查制，近40个国家

实行专门机关审查制而立法机关审查制则为数不多，且大多属议会至

上或权力机关至上的国家。专门机关违宪审查制在第二次世界大战之

后，发展非常迅速。目前，这种状况已经成为一种世界性共同趋势。

我国学者曾建议：全国人大设立宪法法律委员会（中央宪法诉讼

机关）和各省、自治区、直辖市人民代表大会设立宪法法律委员会（

地方宪法诉讼机关），专门处理宪法诉讼案件。

2、笔者建议。必须指出：宪法诉讼不是宪法监督与保障的全部

内容，相反，宪法的监督和保障不仅是一个法律问题而且还是一个重

要的社会问题和政治问题。这是由宪法的性质和内容所决定的。相应

的，违宪审查机构与宪法的实施和保障机构，也可以不是同一的组织

机休，重要的是要立足本国国情。

根据我国的政体，尤其是现行的法律制度，结合世界发展趋势，

笔者认为，通过修改宪法规定和全国人大依法授权，我国违宪审查机

构的设置，可以采取“两轨多级制”，即权力机关审查制和司法机关

审查制，并逐步过渡到专门机关审查制。具体地说，就是在全国人大

和各省、自治区、直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件，

同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件。其理由是：（1）

我国的人民代表大会制度实行合一原则，人民代表大会是国家的权力

机关，在国家机构体系中处于主导地位，其它国家机关都是由它组织，

向它负责，执行它所制定的法律。因此，在人民代表大会内设立相对

独立的违宪审查机构，可与现有的体制相一致。（2）由于权力

机关现有职能繁多，事务庞杂，人力有限，难以承受大量的宪法诉讼

案件。而人民法院作为向人大负责的国家审判机关，在机关性质、人

力业务素质等方面，都有与宪法诉讼相适应的基础。（3）随着政治

体制改革的进一步完善，各方面的关系进一步理顺以及经验的积累，

可考虑由两轨审查逐步过渡到专门机关审查制。

（二）违宪案件的管辖

违宪案件可根据其性质来确定管辖。违宪行为中侵犯公民基本权

利（宪法第2章）的违宪案件，由法院管辖；除此之外的违宪行为和

违宪规范的违宪案件，均由人大违宪审查机构管辖。

法院管辖的违宪案件中，根据原告就被告的原则，由被告所在地

的中级人民法院受理一般的一审违宪案件，高级人民法院和最高人民

法院受理本辖区内重大复杂的违宪案件。事实上，大量的违宪案件是

侵犯公民基本权利的违宪行为，由法院来承担，可减轻权力机关的负

担，减少许多繁琐事务，便于权力机关集中精力去处理那些政治性强

的、带有全局性的、影响重大的违宪案件。

人大违宪审查机构管辖的违宪案件中，只涉及各省、自治区、直

辖市以内的违宪行为，由省人大违宪审查机构管辖；全国性的违宪行

为，则由全国人大违宪审查机构管辖。违宪规范的案件，则应由宪法

所规定的权限具体分工：全国人大违宪审查机构管辖：（1）全国人

大常委会不适当的决定；（2）国务院与宪法规定有抵触的行政法规、

决定和命令；（3）违反宪法、法律和行政法规的省级人大制定的地

方性法规；（4）国务院对下级行政机关的不适当的命令、指示、决

定和规章不予改变或撤销的不作为违宪行为。省级人大违宪审查机构

管辖：（1）同级和下级人大常委会不适当的决定；（2）同级和下级

人民政府不适当的决定、命令和规章；（3）下级人民代表大会不适

当的决议；（4）县级以上地方各级人民政府对所属工作部门和下级

人民政府不适当的决定、命令不予改变或撤销不作为违宪行为。

违宪案件仍实行两审终审制和合议制。为了保证人民法院正确行

使违宪审判权，切实实现人大对法院的监督，保障宪法的统一实施，

法院受理的违宪案件，由相应的人大违宪审查机构统一立案后，再移

送法院审理。法院在判决前，必须将处理意见报送相应的人大违宪审

查机构复核，经审查不同意的发回重审，同意的则发出“判决令”，

再由法院宣判。

人大违宪审查机构有权审理同级或下级违宪审查机构和法院管辖

的违宪案件，上级法院有权审理下级法院管辖的违宪案件。

三、宪法诉讼的当事人资格

宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会

团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律

的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和

法律的特权。”彭真同志在六届人大第一次会议闭幕式上说：“凡是

藐视宪法和法律，不管是什么机关，不管是什么干部都要严肃地批评

和纠正，直至给以必要的法律制裁。”据此，宪法诉讼的原告和被告

可以是一切组织和公民，这样限定是符合我国宪法规定的精神和内容

的。

对违宪规范提起讼的，由制定规范的组织当被告这是比较容易判

断的。而有些违宪行为，究竟是组织的行为，还是个人的行为，是比

较难判断的，这给原、被告的主体资格的确定带来困难。例如，河南

长葛县委个别领导人非法撤换该县法院院长，对此是长葛县委的违宪

行为，还是县委个别领导人的违宪行为？另一方面，违宪行为的被侵

权人是县法院还是该院长？笔者的意见是，前者应认定为县委和个别

领导人共同的违宪行为，因为个别领导人如果不在县委里担任某显要

职务，那么这一违宪行为就无从发生。但从另一方面来说，个别领导

人的违宪行为，并不能代表县委的违宪行为（如果有以县委的名义发

文，则另当别论），如果只以县委作为被告，就有使真正的违宪主体

沾了便宜，也容易使公众产生领导可以免责的错觉。为了使宪法产生

应有的社会效果，可以通过宪法诉讼法来规定，这种情况由县委和个

别领导作为共同被告（形式意义上的被告和实质意义上的被告），使

违宪法律责任直接落实在真正的违宪主体上，从而产生强烈的社会效

果。后者只能以该院长作为原告，因为违宪行为所指的对象不是县法

院，该院长才是直接被侵权人；如果原告是县法院的话，就难以防止

新任“院长”压制的情况发生。公民作为宪法诉讼的被告比较罕

见，因为公民个人不享有某种社会公权力，不具有利用职权实施违宪

行为的特征，同时公民的违宪行为大多也是其他违法行为，如公民剥

夺子女受教育的权利，由无需通过宪法诉讼予以解决，可适用义务教

育法予以调整。但公民成为违宪主体必须通过宪法诉讼予以解决的情

况还是可能存在的，如父母强行干预子女的自由、通信自由

和通信秘密等。

因违宪行为而提起的宪法诉讼，确定原告以违宪行为的直接侵权

人为原则。因违宪规范而提起的宪法诉讼，建议由国家的法律监督机

关──检察院提起公诉，因为规范性文件具有普遍的约束力，具体的

被侵权人难以确定，这样就可能使违宪规范得不到及时纠正，甚至会

出现无人的情况。当然，违宪行为源于违宪规范的，并且二者都

成为诉讼标的时则不必由检察院另外提起公诉。

宪法诉讼可以有第三人，但只局限于因违宪行为而提起的诉讼，

并且第三人是与被诉的违宪行为有直接利害关系的组织或者公民。如

上例中的县法院。

四、违宪法律责任

使违宪者承担相应的违宪法律责任，是宪法诉讼的必然法律后果，

否则，诉讼就没有意义。设定违宪法律责任应掌握既对违宪者起到惩

戒作用，又是对公众教育的原则，达到提高全社会的宪法意识和防止

或减少违宪事实发生的目的。

对违宪规范除了判决无效外，难以使制定组织承担制裁性的法律

责任。但对于全社会具有普遍约束力的规范被判决为违宪时，可责令

判定组织公开登报判决结果。由于违宪规范所造成的损害难于计算，

并且受害人也不易确定，因而可不考虑赔偿损失的问题。

对于违宪行为除了判决其违宪（无效）之外，还可设定如下违宪

法律责任：（1）警告，适用轻微违宪者；（2）责令停止侵权；（3）

责令赔礼道歉、消除影响，适用精神损害；（4）罚款；（5）拘留，

适用侵犯公民人身自由权利者；（6）剥夺政治权力；（7）罢免，只

能由人大违宪审查机构作出，并且是对那些由同级或下级人大任命其

职务的人；（8）法律建议书，适用由人大任免以外的人；（9）赔偿

损失，原则上只适用公民的基本权利受侵犯并造成了实际损害为限，