诉讼法的概念篇（1）

    行政行为概念无论是在大陆法系国家,还是在我国的行政法理论体系当中,都占据着最基础和最核心的地位。然而,在对待行政行为概念的问题上,我国与日本、韩国和我国台湾地区相比,却存在着明显的差异,主要表现在以下两个方面:一是,在这些国家和地区的法律中,摒弃使用行政行为概念,创设了以行政行为概念为基础的行政处分概念。而在我国,《行政诉讼法》与《行政复议法》均采用了作为行政行为下位概念的具体行政行为概念;二是,在这些国家和地区的法律中,不仅确立了行政诉讼类型结构,而且将“其他相当于行使公权力的行为”包含在行政处分之中并将其作为撤销诉讼的对象,解决了行政处分概念无法涵盖其他行为的缺陷。而在我国,却没有划分行政诉讼种类,行政诉讼对象又限于具体行政行为。此外,最高人民法院在2000年施行的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条中以行政行为取代了具体行政行为概念,从而使具体行政行为和行政行为成为涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政诉讼法(修改建议稿)》则采用了行政争议概念。行政争议与行政行为系从属关系,但并不意味着前者代替后者。从发达国家行政诉讼立法现状来看,呈现出以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型化,行政处分(行政行为)是确定撤销诉讼对象的惟一概念。因此,无论从现实行政诉讼制度运作层面还是《行政诉讼法》的修改层面,都面临着如何统一行政行为概念的问题。不过,从目前行政法学界所提出的构建行政行为概念的设想来看,仅停留在通过对行政行为概念的界定来寻找统一行政行为概念的可能性,同时各种学说又相互对立,对此概念的探讨并没有产生实质性的促进作用。

    从立法技术层面考察国外立法经验,可以看出,立法技术在界定行政处分、确定撤销诉讼的对象、实现行政诉讼类型化,乃至扩大行政诉讼范围上,都起到了重要作用。而在我国,缺乏从立法技术角度去研究行政诉讼的实践,这影响了我们对行政行为细节问题的进一步研究。从这种意义上可以说,寻求行政行为技术理论的支持,成为在统一行政行为概念上亟待探索的新课题。本文将从比较研究的视角,通过对我国行政行为概念与国外行政处分概念的比较分析,运用立法技术原理分析行政行为概念的合理构造,尝试寻找统一行政诉讼对象概念的路径。

    一、行政行为概念之缺陷

    众所周知,行政行为概念最初起源于资产阶级大革命胜利以后的法国,意指行政机关对具体事项的单方处理行为(Acte Administratif)。1826年,德国学者从法国引进这一概念后,几经改进和变迁,至1895年,奥特·迈耶(Otto Mayer)在其《德国行政法》一书中,将行政行为(Vewaltungsakt)界定为行政机关针对特定主体的权力所作的具体的权威性意思表示。此后,行政行为在德国作为法律概念得到了广泛的使用。[1]日本在明治维新时期引入了德国的“Vewal-tungsakt”,将其译为“行政行为”。后来,“行政行为”一词经日本传入我国大陆和台湾地区以及韩国。

    从行政法学发展的过程来看,日本、韩国和我国台湾地区,在行政法的总论,沿用民法上的法律行为概念,将应属于公法领域的行政机关的各种行为把握在一个统一的行政行为概念之下,并对其展开了系统的研究。对行政行为概念曾存在最广义、广义、狭义和最狭义四种学说。日本通说和判例均采用了田中二郎博士界定并被称为最狭义说的行政行为概念,即“行政行为是指行政厅依法行使公权力,就具体事实对人民实施法律规制的行为。”[2]韩国的行政行为概念也与日本完全相同,而在我国台湾地区,行政行为是行政处分的上位概念,广义说为通说。[3]尽管上述国家和地区在行政行为概念的定位上存在差异,但无论是采用最狭义说为通说的日本和韩国,还是以广义说为通说的我国台湾地区,都没有将行政行为作为法律上的概念,而是在法律上采用了行政处分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件诉讼法》(经2004年修订)第3条第2款规定:本法所称撤销处分诉讼,是指请求撤销行政厅及其他相当于行使公权力行为的诉讼。韩国和我国台湾地区的法律也作出与之大致相同的规定。

    之所以在上述国家和地区的立法中采用行政处分概念而未采用行政行为概念,主要是因为:一方面,“不能将复杂多样的行政机关的行为作为单一的行政行为概念来表述。”[4]另一方面,行政行为概念并不是“争讼性”概念,而是“作为实体性概念,起着发生、变更、消灭行政相对人权利、义务的实体法上的作用”,[5]并不适用于行政诉讼的实践。因此,在上述国家和地区,为使行政行为概念适应于行政处分概念,主要作出了以下两方面的努力:一是构建争讼法上的行政行为概念;二是建立形式性行政行为概念。[6]但是,行政行为概念中所包含的实体和程序方面的内容,使行政行为概念过分负荷,或者由于行政行为的法律要件是逻辑性的静态概念,而行政处分是作为行政手段的动态概念,两者混在一起,无法统一。[7]也就是说,行政行为概念中,既包含作为实体法内容的命令、许可、认可,行政行为的付款、撤回等概念,又包含作为争讼法内容的公定力等概念,很难将两者分离并统一在行政行为的概念上。同时,许多学者基于扩大行政相对人受法律保护范围的目的,同样在行政处分理论体系中,提出形式性行政处分概念,其含义又与形式性行政行为几乎完全一致。[8]所以,形式性行政行为概念也就丧失了现实价值。正因为行政行为概念存在自身难以克服的缺陷,近年来,日本主流观点主张在学术上放弃以公法和私法二元论为基础的行政行为概念,2004年出版的行政法必读书之一的《行政法的争点》一书,“以行政处分概念取代了行政行为概念”,[9]行政行为概念在日本行政诉讼制度上几乎失去了存在的意义。

    二、确定行政处分概念之立法技术

    “立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。”[10]从立法技术层面考察日本、韩国以及我国台湾地区的立法,可以看出,立法技术使行政处分具有可操作性的标准,具体体现在以下两个方面:

    一方面,这些国家和地区运用科学的立法技术,确立了以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型体系,从而明确了行政处分概念的定位。例如,日本和韩国的行政诉讼法都将诉讼种类分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼,我国台湾2001年修改的《行政诉讼法》将行政诉讼分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼及给付诉讼。另一方面,这些国家和地区将“其他相当于行使公权力的行为”纳人行政处分之中,扩展了行政处分概念其外延,从而扩大了对国民权益的救济范围。例如,除日本《行政案件诉讼法》第3条第2款规定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2条第2项规定:“处分,是指行政厅的处分以及其他相当于行使公权力的行为。”1984年制定的韩国《行政诉讼法》第2条第1款第1项规定:“本法所称的处分等,是指行政厅对具体事实作出的作为法执行的公权力的行使或者其拒绝行使,以及其他相当于公权力的行政作用(以下称为“处分”)和行政裁判的裁决。”台湾1999年2月制定的《行政程序法》第92条第1项规定:“行政处分,是指行政机关对公法上具体事件所作出的决定或者其他公权力的措施,并对外直接发生法律效果的单方行政行为。”从上述法律文本中可以看出,行政诉讼以行政处分的撤销诉讼为中心,明确了行政处分的定位,同时,行政处分概念包含狭义上的行政处分和“其他相当于行使公权力的行为”在内的广义上的行政处分。按照日本学者芝池义一教授的定义,“行政处分是指行政机关行使公权力对外实施的具体的法行为。”[11]如果以“单方性”来表述其公权力的内容,这种定义与我国台湾地区《行政程序法》中的行政处分概念几乎一致。

    值得关注的是,在这些国家和地区,之所以除行政处分之外,还将“其他相当于行使公权力的行为”作为撤销诉讼的对象,主要基于以下两方面原因:第一,从根本上讲,因为行政处分概念无法包容公权力性事实行为,而权力性事实行为又必须纳入到行政诉讼受案范围,因此,在“其他相当于行使公权力的行为”中包含权力性事实行为。[12]从这种意义上,可以说行政处分概念的缺陷源自前述的行政行为论所存在的超负荷性缺陷。第二,将“其他相当于行使公权力的行为”一并视为行政处分或者以其概括行政诉讼对象,蕴含着立法者考虑到随着现代社会的发展,行政活动日趋多样化和复杂化,在很多情况下难以把握行政处分概念,试图通过将不能以行政处分概念予以抽象的行为留给司法实践中进行探索的努力。事实上,判例已经将在概念上并不属于行政处分而以强制力为后盾的行政指导等事实行为作为撤销诉讼的对象。[13]

    由此,在这些国家和地区,行政处分成为了一个“基础性”、“功能性”和“技术性”的概念。行政处分的“基础性”,是指行政处分作为行政法学中与民事法律行为相对应的行政法律行为概念,在传统行政法上具有核心地位,诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开;行政处分的“功能性”,是指它并非是一个纯粹学理上的概念,而是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的功能创设性概念,在这些国家和地区行政处分是提起行政诉讼的前提要件。基于行政法控制行政权,保护人权的基本精神,学界和实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性解释,以达到扩大公民的诉讼权利、加强司法权对行政权控制的目的;[14]行政处分的“技术性”,是指它既包括传统的行政行为概念的内涵又包括“其他相当于行使公权力的行为”,成为具有适用性与实践性的概念,从而扩大了撤销诉讼的对象范围,避免了传统行政处分概念过于狭窄的缺陷。

    三、我国行政行为概念之反思

诉讼法的概念篇（2）

(一)学界对“诉讼时效”和“消灭时效”概念的质疑

目前仍然有许多学者对使用“诉讼时效”这一概念提出了质疑，主要有以下几个方面:(1)从历史沿革的角度分析清朝末年的《大清民律草案》引入了《日本民法典》关于“消灭时效”的概念后，到民国时期一直沿用了这一概念。我国是大陆法系国家，新中国成立后采用“诉讼时效”概念并不利于与源于罗马法的大陆法系一脉相承。(2)从概念对应的角度分析“消灭时效”与“取得时效”是相对应的，而“诉讼时效”确不能与“取得时效”呼应。(3)从程序法方面的角度分析民法是实体法，但英美法系在传统上一直将诉讼时效作为程序问题。另外，我国的程序法性质的司法解释中也涉及到了诉讼时效问题。因而采用“诉讼时效”的概念会遮盖了该制度是实体法的本质属性。(4)从发展的角度分析“消灭时效”更能体现当事人意思自治的原则，更能代表着意思自治的司法精神。而学界认为“诉讼时效”国家干预的色彩较消灭时效来说更浓厚一些。“消灭时效”一词来源于日本民法典的“消减时效”。历来法学界对于消灭时效一语争议颇多。争议的焦点多在于:认为消灭时效的届满，仅仅是债务人获得了拒绝给付的抗辩权。如台湾学者王泽鉴云:“消灭时效完成后，权利自体本身不消灭，其诉权亦不消灭，仅使义务人取得拒绝给付抗辩权而已。”所以，权利人的实体权利和诉权都不会因为时效的届满而消灭。而义务人因为时效的届满而获得了抗辩的权利，即可以拒绝履行其应履行的给付义务。可见，消灭时效并没有消灭权利、义务，却被名不副实的冠以了“消灭时效”之名。正如大陆学者陈卫佐所言:“‘消灭时效’只是一个差强人意的叫法而已。”

(二)笔者对适用“诉讼时效”概念的合理性分析

法学界对于究竟是采用“诉讼时效”还是“消灭时效”，一直以来存在着激烈的争论。虽然两个概念都存在着缺陷，但是笔者还是认为选择“诉讼时效”质这一概念更具合理性。具体原因如下:

(1)我国建国后法律制度仿效苏联，投入到了“社会主义法系”，看似脱离了大陆法系。但是，如果探究苏联民法的起源可知，苏联的民法它其实并没有真正摆脱过源于罗马法的大陆法系的深刻影响。所以，今天我们的“诉讼时效”制度，仍然是与大陆法系一脉相承的，只不过是增加了一个法律的移植环节，即我国清末、民国民法是衣钵德国的民法建立的，而新中国的民法是衣钵在以德国民法为基础的苏联民法上建立起来的。名称和移植途径的改变并不能掩盖其一脉相承的事实。

(2)由于有关法律规定的消灭时效与取得时效的期间不同，时效届满后有时并不产生相对应的“取得”的效果，不应该刻意的追求概念的互相对应，而忽略了现实中存在的“消灭”与“取得”概念衔接脱节的现象，反而衍生出许多棘手的后果。虽然主张采用“消灭时效”概念以求与“取得时效”概念相对应的初衷是美好的，但在实践中未必产生完美的结果。所以为了求对应，而刻意采用“消灭时效”的概念，并没有实际意义。

(3)大陆法系在立法上具有将法律区分为实体法与程序法的传统各国立法如德国、日本、法国等国及我国均将“诉讼时效”制度作为民法的一项重要制度列入总则部分，以彰显出该制度的实体法性质。但是《法国民法典》和《日本民法典》中对诉讼时效的相关规定，又或多或少的体现出了该制度的程序法性质。在英美法系，实体问题与程序问题的界限不是很明显，但英美法系在传统上一直将诉讼时效作为程序问题，除此以外，我国程序法性质的司法解释中也涉及到了诉讼时效问题，如最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”由此可见，诉讼时效实际上是一个存在双面性的问题，与消灭时效存在明显的差别，且诉讼时效在不同的法系中某一方面的特性会表现得更为明显一些;而且从我国的法律规定来看，实体法和程序法中均有诉讼时效的身影。因此笔者认为，采用“诉讼时效”这一概念更是淋漓尽致地体现了该制度所蕴含的实体法和程序法的双面性质。

笔者对民法诉讼时效概念认定的探析

诉讼法的概念篇（3）

中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1001-5981（2012）02-0056-07

21世纪以来，我国证据法的研究进人了繁荣昌盛时期，证据的基本理论和规则的研究无疑成为法学研究者的必争之地。诉讼证据概念与特征作为研究证据问题的起点，在法学理论和实务界也一时成为了讨论和研究的焦点。就诉讼证据概念而言，较有影响的学说有许多，如“事实说”、“根据说”、“材料说”、“反映说”、“信息说”和“法律存在说”等等。而关于诉讼证据特征的学说也是不胜枚举，见仁见智。但传统的诉讼证据特征“三性说”仍然占有主导地位。本文重点以2011年刑事诉讼法修正案草案中的“材料说”诉讼证据概念和传统的“三性说”诉讼证据特征为论证基础，再结合国内司法经验和国外证据立法情况提出自己对诉讼证据概念和特征的新见解，以就教于各位同仁。

一、从语言学和逻辑学分析证据的概念与特征

证据的概念和特征是研究证据法的开端。俗话说“好的开始，是成功的一半”。因而我们在讨论证据的概念和特征的问题时，必须求得一个好的开始，才能期望做一次成功的证据法问题研究。所以本文在进入正题前拟从语言学和逻辑学角度对证据的概念和证据的特征进行剖析。

（一）从语言学和逻辑学分析证据的概念

从语言学上讲，“证”依《说文解字》的解释“證，告也。”其现代基本词义是“凭据，帮助断定事理的东西。”《说文解字》对“据”的解释是“據，杖持也。”其现代基本含义为“可以用做证明的事物。”综上我们可以得知证据的含义是利用可以“做证明的事物”来帮助“断定事理”。就现行立法而言，“做证明的事物”是指刑诉法草案中47条法定的七类证据，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据。“事理”应指“与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑及保证程序公正有关，从而具有诉讼意义的事实”。

从逻辑学来看，概念是指反映思维对象及其本质属性的思维形态。可推知证据的概念是指以证据为思维对象，通过人的认识活动，在发掘其本质属性的基础上形成的思维形态。换言之，诉讼中的证据必须通过人的认识才能被用来证明案件事实。具体地讲，刑事诉讼的证明过程就是指公安司法人员通过一系列的侦查、审查、质证、辩论等活动完成的对客观案件事实的揭示过程。

（二）从语言学和逻辑学分析证据的特征

从语言学上讲，“特”在《说文解字》的解释“朴特，牛父也。”其现代基本词义是“不平常的，超出一般的。”“征”在《说文解字》的解释“徵，正行也。”其现代基本含义为“表露出来的迹象。”因此，我们可以得出特征的基本语义是指“不平常的”、“表露出来的迹象”，即一事物区别其他事物的征象或标志。那么，证据的征象或标志是什么？目前的答案主要是“三性说”（客观性、合法性、关联性）和“两性说”（客观性、关联性）。

依逻辑学来分析，证据的特征与证据概念相伴而生，两者彼此联系和影响，所以当不同的学者主张不同的证据特征学说，他们难免要找出与特征相符的证据概念。如主张“三性说”的学者，认为证据的概念应包含证据合法性或证据可采性因素，而主张“两性说”的学者在给证据下定义时强调的是证据的客观性和关联性，通常会忽略证据合法性问题，甚至公开质疑证据的合法性特征。在此，笔者无意再分析“三性说”和“两性说”谁主谁次，但要强调证据的特征必须有利我们分析证据的本质属性，借之区别于其他的研究对象，而不能用非特征性概念来混淆证据与其他事物的区别，从而引起理论上过多的争议。

二、对传统证据概念“事实说”和“材料说”的反思与评价

以陈光中教授为代表的学者主张证据概念用“材料说”代替现行刑诉法的“事实说”，其认为“凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据。”同时，新刑诉法草案第47条明确规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这意味着我国从立法上确立以“材料说”为标准的证据新概念，而废弃了已使用三十余载的“事实说”的证据概念。“事实说”为什么要被废弃？“材料说”优势在哪里？“材料说”是理想的或完美的证据概念吗？这些问题都需要我们进一步反思和回答。

（一）“事实说”废弃之因

在理论上“事实说”的证据概念是指司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。但随着新的学说的不断产生，“事实说”也是在一片讨伐声中走向衰落，直至被“材料说”取而代之。总的来说，这些讨伐的声音主要集中在以下几个方面：

1、“事实说”的证据概念存在同义反复。采“事实说”来定义证据概念，核心词是“事实”，而事实的概念为“事件的真实情况”。由此看来，证据的定义可以表述为：“证据就是证明案件真实情况的一切真实情况”，证据也就间接地变成了“真实情况”。在这个定义中，定义项“证明案件真实情况的一切事实”，间接地包含了被定义项“证据”。简单地说，证据的概念就间接地被定义为“证据就是事实”或者“事实就是证据”。这显然是犯了循环定义的错误，“证据”的内涵及本质没有明确地揭示出来。

2、“事实说”的证据概念存在逻辑混乱。根据现行刑诉法第42条第一款之规定（证明案件真实情况的一切事实，都是证据），我们可知证据“这一概念是把事实作为自己的认识对象的”，再根据第二款之规定（证据有下列七种：……）我们又可推导出事实认知的不是事实和证据认知的不是事实的令人茫然的结论。

3、“事实说”的证据概念无法解释虚假证据和非法证据问题。如果证据资料经过查证不实，那就仅有证据之名，不具证据之实，不是真正的证据，而是虚假证据，那么虚假证据是证据吗？另外，在诉讼中，通过非法手段取得的证据，刚好又能够证明案件真实情况，它难道不是证据吗？这都是这一概念难以自圆其说之处。

4、“事实说”的证据概念存在价值选择误区。我国现行的中国证据法体系基本上是通过借鉴前苏联的证据价值论建构的，认为证据的价值是利于办案人员发现案件真相，从而导致为追求案件的客观真相，轻视程序价值的“重结果，轻程序”的不良刑事追诉之风。因而学者极力主张，中国的证据法体系的价值基础应从认识论走向价值论，认为“围绕着证据的运用所进行的活动都是以解决利益争端为目的的法律实施活动，其中尽管包含着认识过程，但绝不仅仅等同于认识活动”。

（二）“材料说”优势何在

刑诉法修正案草案第47条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。表明“材料说”全面代替传统“事实说”，成为新的立法确认的证据概念。然而“材料说”为什么能够挑战和战胜传统证据学说，它的优势在哪里，无疑是一个很值得探讨的问题。

1、“材料说”实现了证据概念形式和内容的统一。传统“事实说”的证据概念认为证据是证明案件真实情况的一切事实，强调证据内容上的真实性，这与刑诉法规定的证据七种法定形式在司法实践中产生冲突，引发形式不符的证据或证据形式上符合，但内容上真实不确定的证据如何认定的问题。但“材料说”主张证据是可以用于证明案件事实的材料，从而“实现证据内容与形式的统一，证据的内容是证据所反映的事实，证据的形式是事实赖以存在的载体。”

2、“材料说”实现了法条逻辑上的统一。“材料说”内容上认可了符合法定形式的一切材料都有证据之名，而其真实性由证据的其他规则（如非法证据排除规则、证据质证、认证规则）进行判别，并且在草案第47条第三款明确规定：证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。这样一来“材料说”无形中巧妙地回避了证据与证据材料、真证据和假证据的争端。

（三）对“材料说”的反思

刑诉法草案对“材料说”的确认，标志“事实说”退出历史舞台。但我们在欣赏“材料说”的胜利姿态之余，仍有必要对其进行反思，以求对“材料说”有一个更理性的认识。

1、“材料说”可能引起刑诉法法条词语词义的混乱。97刑诉法第35、36、37条分别规定，辩护人可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料或犯罪事实的材料，经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意或证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。刑诉法草案中第38条规定辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。这些条文中的“材料”一词都是指代证据吗？答案显然不是。如诉讼文书中的移送管辖决定书、立案通知书等根本不能作为证明案件事实的证据。刑诉法草案中第39条更是在同一法条中同时出现“材料”和“证据”，它们的含义相同吗？这也值得怀疑。“材料说”的证据概念表明“证据”与“材料”同义，这无形之间容易导致法条具体词语在理解上的分歧甚至混乱，从而给司法实践带来不便。

2、“材料说”可能助长侦查本位主义的发达，损害犯罪嫌疑人、被告人利益。基于我国特有的“职权主义”诉讼模式，公安司法机关依职权收集或调取的证据在证明力上总是优于辩护方提供的证据，更重要的是在“互相配合”的刑诉原则的指导下，公、检、法三机关刑事追诉活动中常常表现出流水线式的办案特点，这在实践中就催生了诸如“侦查取得的口供先天地被推定为真实”的侦查本位主义，而“材料说”主张证据就是能够证明案件事实的材料，回避了“事实说”强调的证据客观真实性问题，虽然草案中仍然规定这些材料还要经过庭审程序查证属实，才能作为定案依据，但对侦查机关而言，这种审查无疑只有形式上意义。

3、“材料说”可能导致证据意义的泛化。刑事诉讼中证据的意义可以从两个方面来看：一方面，就司法机关而言，证据的意义主要在于正确认定犯罪事实，促使当事人如实陈述，进行法治宣传教育；另一方面，从当事人方面来看，证据是当事人论证自己主张和要求的重要依据，也是辩护人和人依法维护当事人利益的有力武器。根据“材料说”的证据定义，证明案件事实的材料即为证据。而材料通常意义是可以用来制成特定产品或者为制成特定产品提供参考作用。如果我们采纳“材料说”来定义证据，就表明证据是用来制造案件事实或为制造案件事实提供参考作用这一荒谬的结论。

三、对传统证据“三性说”特征的反思与评价

就传统意义上讲，证据的特征通过其三性来体现，即通过客观性、合法性、关联性来体现。客观性强调证据的客观真实，即哲学上讲的真实存在性，而不能是诉讼参与人员的主观臆断或想象；合法性强调证据的法律属性，具体上又包含两个方面的内容：一是证据形式上的合法性，指证据的表现形式必须符合法定七种证据类型；二是证据实质上的合法性，指证据的收集手段、程序和来源均应严格按照法律的规定进行，否则会被认为是非法证据而被排除；关联性是证据最重要的特性，它指诉讼中收集的证据必须与案件事实具备一定的客观联系。在英美法国家，证据的关联性又被称为证据的相关性，其基本含义是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能。证据的“三性说”随“事实说”的证据概念而产生，它也像“事实说”一样在学理上和立法上均占有至尊地位，现颁布的刑诉法修正案草案虽对“事实说”动刀，但也未见对“三性说”有所作为。这在一定程度上反映了证据特征的独立性，即证据概念与证据特征相伴而生，但并不意味着证据特征一定随证据概念的改变而改变。

（一）对证据客观性的反思

证据客观性，是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，都是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想像、猜测和捏造的事物。证据的客观性是建立在证据的形成过程中，当一个案件发生后，在客观上总会留下特定的物质痕迹、物品或产生人的感知和记忆。因此，办案人员应当从尊重案件客观真实方面入手，依法定程序和方法收集、保存、提供证据，而不能随意收集甚至依自我主观推测来收集证据或制造证据。所以学者们主张证据只有客观性，而不包含主观性，代表性观点是“决不能将客观和主观两个相区别的东西结合成为一个东西。什么是证据和怎样运用证据是两回事。前者是客观存在的事物，是第一性的；后者是人们对客观事物认识与运用，是第二性的。”对于这样的主张，笔者认为有值得商榷之处，理由如下：

1、证据的主、客性不能人为的分裂。客观世界是自在之物，但通过人的认识活动可以转化为自我之物。证据的作用是为办案人员认识已发生的案件事实提供根据，因此，证据如果只是自在之物，不能被人的主观所认识，那将毫无意义。只有将客观的自在之物的证据转化为能证明案件事实的自我之物，方能发挥相应的证明作用，所以片面强调证据的客观性的观点，容易造成诉讼证明的困难。另外，人类对任何客观事物的认识都是主、客相统一的结果，如果主、客观方面相对立，就表明人类并没有真正地认识客观事物，只有在主、客方面相统一的基础上才能谈我们认识了客观事物。基于上面两点，笔者不能认同人为的区分证据的客观方面与主观方面的观点。

2、证据的运用活动需要主观认识，同样在取证过程中也需要主观认识。证据的运用活动是办案人员利用通过调查取证而来的证据进行举证、质证、认证的过程。但在证据运用之前，必然要经过取证程序。取证是办案人员依侦查程序、方式和技术采集的随案件发生而产生的“客观物质痕迹和主观物质痕迹”。这些“痕迹”要被办案人员认识和采集，肯定不能离开办案人员在取证过程中的主观认识活动，并且这此痕迹采集的真实性和数量多少也离不开办案人员主观认识能力的强弱。也就是说“作为客观存在的证据，能够成为证据，并在具体的诉讼证明中发挥作用，其必须为人们认识利用……离开当事人和裁判者主观评价的证据是没有任何意义的。”

我国的法律制度传承着大陆法系的传统，强调国家机关对诉讼行为的主导作用，因而我们必须认识到“在大陆法系没有任何一个国家的立法或者理论研究，将证据的客观性作为证据必须具备的特征”。证据确实是客观存在的，但证据的主观性也是不容忽视的，不过“证据的主观性是一个动态的过程，这个过程贯彻于诉讼的始终”，所以证据是客观性与主观性相统一的事物。

（二）对证据关联性的评价

传统证据三大特征中证据的关联性（相关性）毫无疑问是遭受非议最少的。目前国内诉讼法学教材虽然版本众多，但证据的关联性无一例外的被列入证据特征之中，而且对证据关联性实质内容的理解，国内学者的认识也趋于一致。首先，从定义上来看，有学者认为，“相关性是指作为证据的事实，必须与刑事案件具有客观的必然的联系，对于查明刑事案件有意义的事实。”。也有学者认为，证据相关性是“证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用。”这种定义大同小异，内容上表现基本一致。其次，从对证据相关性价值方面来说，国内学者基本上认同证据的关联性与证据证明力有关，当证据与案件事实的关联性愈强，其证明力愈强，反之亦然。由此可见，国内对证据相关性的认识基本集中在逻辑和经验层面上。

然而，当我们将目光转向域外，就会发现另一番境况。大陆法系国家基于其自由心证和职权主义的诉讼理念，证据相关性这一概念几乎被立法遗忘，这直接导致了“大陆法系国家至今也没有形成系统的证据相关性规则。”相比之下，英美法系国家对证据相关性问题的关注度普遍非常高，甚至被认为是一切深入讨论证据制度的基础，其基本含义可概括为“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中的待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”。据考证，在英美法国家，从英国史蒂芬（Stephen）爵士开始，关于证据相关性问题的研究热潮可谓一浪高过一浪。其中最具影响的当数美国两位证据法泰斗塞耶（Thayer）和威格莫尔（Wigmore）对证据相关性问题持不同看法的交锋。19世纪后期，美国证据法学界的代表人物塞耶主张：证据的相关性主要是一个逻辑和经验上的问题，而不是法律上的问题。随后，美国兴起了一次关于证据相关性的集中讨论，以米切尔（Michael）和阿德勒（Adler）为早期代表的学者除了在形式逻辑上给相关性下定义，已经开始关注法律上的相关性问题。这种观点又被美国另一位证据法巨人威格莫尔（Wigmore）继承和发展，他主张普通法上的遵循先例原则同样可以适用于证据法领域，并认为通过对具有法律效力的先例的积累将会产生一些能够解决相关性问题的规则而仅仅求助于基于个别情况而产生的逻辑和经验是不适当的。根据威格莫尔的上述观点，一个在一般意义上比没有该证据时更能证明争议事实可能存在的证据在逻辑上是相关的，但是不一定具有法律上的相关性。法律上的相关性还意味着这是一个比逻辑上的相关性更高的标准，它是以逻辑相关性为基础的一种递增的附加价值。至此，在英美法系国家证据相关性的内容被区分为逻辑上的相关性和法律上的相关性。

综上所述，结合目前我国的证据法研究和司法实务现状，在逻辑和经验层面上对证据相关性进行界定是科学合理的。因为任何案件发生之后，都会在客观上留下各种物品、痕迹或者见证人。只要办案人员依法定程序和方式，客观全面地收集证据材料就能最大程度地发现与案件事实相关的证据。再通过举证、质证和认证等逻辑性和经验性的理性证明程序，就能最大程度地再现案件事实真相，最终达到惩罚犯罪，保障人权的诉讼目的。

（三）对证据合法性的反思

证据合法性是随着我国法律体系不断完善的过程而越来越受到关注的证据基本特征，同时又是受到争议最多的证据特征。其基本含义是指证据必须形式合法和实质合法。形式合法是指证据的表现形式必须符合法定七种类型，实质合法是说证据的收集方式、程序和来源必须符合法定规定。当某个证据资料缺少证据法定形式要件或实质要件之一时，不论该证据资料证明力大小，都不能具有证据资格。这在一定意义上有利于约束侦查机的任意侦查行为，防止非法证据干扰法官的裁判。但同时，证据的合法性特征也面临着来自实务界和理论界诸多的批评，如实务界责难：“非法取得的证据还是不是证据？”理论界悄悄地将证据合法性特征移出刑诉法教材，取而代之的是证据的可采性特征或未提及合法性内容，而是主张证据只有客观性和关联性两性特征。

下面笔者本着理性的原则站在批评者这边，发表一点对证据合法性特征的否定性意见。

1、合法性特征不能将证据与其他事物分开。从法理上讲，任何法律行为和事实只有合法与非法之分。日常生活中，虽然我们常常讲某行为或事实合法，但并不会说合法性就是某行为或事实的特征。所以我们没有理由因为证据应当经合法程序取得就认定证据具有合法性特征，而且如果我们将合法性强加于证据之身，也是不利于证据与其他事物分开，更不能说起到了特征的区分功能。

2、证据的合法性特征造成非法证据如何认定的难题。证据合法性本身目的在于对证据取得手段和来源进行必要的限制，防止非法证据进入诉讼程序尤其是庭审程序中，干扰法官的公正裁判。如果将其认定为证据基本特征，就是说不具有合法性的证据资料不是证据。这必然导致非法证据排除规则、最佳证据规则等证据规则的规制对象的缺失，让这些意义重大的证据规则成为一纸空文。显然这是“得不偿失”的，所以笔者认为证据的特征不包含合法性，即证据的取得手段或来源的非法性并不能否定证据本来的身份。

总的来说，证据的合法性分别从形式上和实质上强调证据取得证据之名应当具有条件或资格。换言之，证据合法性特征与其说是证据的基本特征不如说是立法上对证据的能力要求，即“某种事实和材料可以作为证据被提出、调查、收集、运用的资格。”因此，笔者认为将证据的合法性认为是证据能力的代名词，有利于澄清“非法证据是不是证据”和“伪造的证据是不是证据”的争端，因为证据的非法或合法、真与假并不否定证据身份，而非法的证据或虚假的证据将由证据能力相关规则来检测。

我们认为，上述传统理论主张的诉讼证据具有客观性、关联性和合法性三个特征是将诉讼证据作为定案根据的构成要件或者标准当作了诉讼证据的基本特征。其实，上述客观性、关联性和合法性仅仅是诉讼证据作为定案根据的构成要件或者标准，而非其基本特征。只有当某一个诉讼证据同时具备客观性、关联性和合法性的时候，该诉讼证据才能成为定案的根据。在诉讼活动中，诉讼证据与定案根据是两个既有联系又有区别的概念。定案根据肯定是诉讼证据；但诉讼证据不一定是定案根据，只有符合客观性、关联性和合法性要件的诉讼证据，才能作为定案根据。区分了诉讼证据和定案根据，也就可以清楚地认识到客观性、关联性和合法性并非诉讼证据的基本特征。

四、诉讼证据概念和特征之新解

某一事物的概念可以推论出其基本特征。我们研究诉讼证据的特征，就必须有一个与之相匹配的概念。如何定义诉讼证据？继而如何从新的概念中归纳出诉讼证据的基本特征？我们在下文中提出了自己的观点，供学术界各位同仁批评指正。

（一）诉讼证据的概念

在语言学上，证据的含义是利用可以“做证明的事物”来帮助“断定事理”。具体到诉讼中，我们认为诉讼证据是指刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据。对于这个概念我们可以从以下四个方面来理解：

1、明确了提出诉讼证据的主体，强化了诉讼参与人的诉讼主体地位。诉讼证据的概念应当包含提出证据的主体内容，上述概念明确了在刑事诉讼中诉讼证据的提出主体是控辩双方，民事和行政诉讼中诉讼证据的提出主体是当事人。明确提出诉讼证据的主体，既有利于满足我国诉讼模式由职权主义逐渐转向当事人主义的内在要求，又有利于防止专门机关无端打压诉讼参与人的取证、举证和质证行为，保障诉讼参与人的正当诉讼权利。

2、强调诉讼证据必须对刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人的诉讼主张具有证明作用。诉讼主张涉及案件事实，用来证明诉讼主张的诉讼证据包含的信息必须是与案件事实有关的信息，而不能是无关的信息。所以在明确证据概念时，有必要明确证据包含信息只能是对刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人的诉讼主张有实质证明力的，而其他含有不当信息的证据材料应当禁止向法庭提出。

3、诉讼证据是刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人对自己的诉讼主张进行描述的根据，至于证据的真假由庭审程序进行审查。刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人提出的证据难免会有非法的或不实的情况存在，但这是由证据自身特征所决定，我们不能强求代表不同利益的各方提供相同的证据。至于非法的或虚假的证据应由法官根据证据能力规则等相关证据规则进行检测，并根据心证作出判断。

4、强调证据是叙述案件事实的根据，避免法条语义上的分歧。将证据定义为刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据，而不用证据是证明案件事实的材料的概念，有利于在形式上区分法条中相关词语的含义，避免在司法实务中出现理解上的分歧。从某种程度上来讲，使用根据一词来定义证据，更能明确证据的本质。

（二）诉讼证据的特征

特征一词在语言学上被定义为“不平常的”、“表露出来的迹象”，即一事物区别其他事物的征象或标志。那么，诉讼证据的特征就是区别于其他证据的“不平常迹象”。结合我们给诉讼证据所下的前述定义，我们认为，对诉讼证据的基本特征的描述，应当采用四性说，即诉讼证明性、诉讼当事人性、案件信息承载性和诉讼时效性。

1、诉讼证明性。所谓诉讼证明性，就是指诉讼证据所具有的用来证明诉讼主张的基本特性。这是诉讼证据的本质特征，也是其区别于其他证据的根本标志。任何一个证据必须进入诉讼程序，在诉讼过程中用来证明诉讼主张，它才能成为诉讼证据。否则，它只能是一般的证据。我们主张“诉讼证据是指刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼原被告双方当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据”，就是由诉讼证据的诉讼证明性所决定的。任何证据，只有具有了诉讼证明性，才可能是诉讼证据。即使某一证据能够证明案件事实，能够证明控辩双方或者原被告双方的诉讼主张，但如果它处在诉讼程序之外，没有进入诉讼过程，该证据仍然不是诉讼证据，因为这样的证据还不具备诉讼证明性。

2、诉讼当事人性。所谓诉讼当事人性，就是指诉讼证据所具有的由诉讼当事人用来证明自己诉讼主张的基本特性。诉讼证据的当事人性，是诉讼证据的主体特征。当然，我们这里所讲的当事人是一个广义的概念，是将刑事诉讼中作为控方的公诉人也视为当事人。我们认为，诉讼证据作为刑事诉讼控辩双方、民事和行政诉讼原被告双方当事人在诉讼过程中用以证明自己诉讼主张的根据，必须由诉讼当事人自己提出，并运用其证明自己的诉讼主张。即使是人民法院收集的证据，到了法庭上，也是由当事人用来证明自己的诉讼主张的。只是这种证据对哪一方有利，就为哪一方当事人用来证明自己的诉讼主张而已。在刑事诉讼中，被告方虽然不承担证明责任，但当他们提出自己的辩护主张时，也必须有相应的证据做支撑，否则，其辩护主张不会被采纳，达不到应有的辩护效果。所以，在刑事诉讼中被告一方也是诉讼证据的主体。在民事诉讼中实行谁主张谁举证的原则，当事人都必须提供证据证明自己的主张。在行政诉讼中，虽然行政行为合法性和合理性的证明责任由行政机关承担，但作为原告的行政相对人也需要提供相关证据证明自己的主张。由此可见，诉讼证据的当事人特征十分明显。没有诉讼当事人，也就没有诉讼证据可言。

诉讼法的概念篇（4）

定义不能循环，就是说定义概念不能直接或间接地包含被定义概念。定义概念如果包含了被定义概念，就是用被定义概念说明定义概念。我们之所以给概念下定义，是因为被下定义的概念不明确，需要用下定义的概念去说明它。如果下定义的概念自身还需要被下定义的概念来明确，那就达不到明确概念的目的。违反这条规则常见的逻辑错误是循环定义。根据概念定义的逻辑规则，结合刑事证据的法定概念，我们进行分析：刑事诉讼法规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。即证据是证明案件真实情况的一切事实，在这一定义中，核心词是“事实”，而事实的概念为“事实的真实情况”。由此看来，证据的定义可以表述为：“证据就是证明案件真实情况的一切真实情况”，证据也就间接地变成了“真实情况”。在这个定义中，定义项“证明案件真实情况的一切事实”，间接地包含了被定义项“证据”。简单地说，证据的概念就间接地被定义为“证据就是事实”或者“事实就是证据”。在这样的概念中，定义项直接地包含了被定义项，那么，定义项仍然是不明确的。刑事诉讼法关于证据概念的规定，就是犯了循环定义的错误，“证据”的内涵及本质仍然没有明确地揭示出来。

二、证据概念与证据种类的规定相矛盾

刑事诉讼法第四十二条第二款规定：“证据有下列七种……”。这一规定与1979年刑事诉讼法相比，在证据的种类上增加了“视听资料”，因此由原来的六种变成了现在的七种。我国有学者认为，按照我国的习惯，立法上根据刑事证据的表现形式将证据所划分的类别，谓之证据的种类，并认为将法律上规定的刑事证据形式称为证据的种类是比较科学的。笔者认为，根据刑事诉讼法对证据种类只限于七种的规定是不科学的。根据此款规定，那就是说七种以外的都不是证据，更不能作为定案的根据。但在司法实践中，经常当做证据使用、并能作为定案根据的并不在七种之内，诸如搜查笔录、扣押物品清单、提取笔录、有关案件情况的说明、发破案登记表等，是不是证据呢？如果按照本案第一款规定的“一切事实，都是证据”的规定，这些能够证明案件的真实情况，就应当被视为证据，但它又是“七种”之外，没有法定形式，又不能当做证据，这就造成了矛盾，使司法实务部门无法操作。另外，两部刑事诉讼法对证据概念的规定都是一样，仅由六种变成了七种，也就是说刑事诉讼法规定的“一切即＝六、又＝七”，换言之，“六种＝七种”，这岂不是天大的笑话。如果以后再将现在普遍采用的电子证据用法定形式规定下来，岂不是就出现“六种＝七种＝八种”了吗？“一切”即是全部的事情，将一切事实用法定的形式规定为具体数字种类，真是犯了一个小儿科的错误。正像德国学者勒内·达维德指出的那样：“立法者大笔一挥，条文就可以被修改或废止，但法律条文背后的一些根本因素却不是它能左右的。”

三、有关证据的规定自相矛盾

现行刑事诉讼法第四十二条在规定证据定义和七种证据形式后，在第三款规定：“以上证据，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”本款规定如果单独表述，可能就是正确的。因为无论是侦查、审查起诉或者审判阶段，证据标准都要达到证据确实、充分。因此，在整个刑事诉讼过程中，对每个证据都需要查证、举证、质证、认证的阶段，认为符合该案的客观实际情况，方能作为确定案情的根据。根据的含义是把某种事物作为结论的前提或语言行为的基础，在诉讼中，对每一个案件得出的结论是惟一的，具有排除其他结论的可能性，因此作为案件结论的前提，证据必须查证属实，这不但符合我国刑事诉讼的实际，也与国际诉讼理论相一致。但其表述与该法同条第一款规定的证据概念相冲突，实际是否定了同条第一款。既然证据是“证明案件真实情况的一切事实”，无须再经过查证属实；如果“必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，那就说明第一款规定的“真实情况”不真实。这种自相矛盾的规定，不仅违反了逻辑法则，更有损法律的严肃性，且在司法实践中难以理解，无法操作。正如何家弘教授所言，既然证据都是“真实”的事实，既然不属实的东西都不是证据，那么还有什么必要去“查证属实”呢？已经肯定是事实的东西却还要让人去审查其是不是事实，这就好像让人去审查一只狗是不是一只狗一样荒唐。

诉讼法的概念篇（5）

关键词:

环境污染;公益诉讼;法律问题研究

一、引言

开展我国的环境污染公益诉讼法律问题研究，解决我国的环境污染问题，首先应当完善我国的法律法规，从而使得我国的司法资源开展环境保护工作的过程中，也能够真正的做到有据可依。健全我国的环境污染公益诉讼制度，对于我国的环境问题给予足够的重视，进而促使我国在发展经济的同时，能够给予环境足够的保护，从而实现长久的、可持续的发展。

二、环境污染公益诉讼法律问题研究的重要性

由于在发展经济的过程中，部分城市在利用自然资源时，没有做到资源的合理运用，因此各种环境问题也随之产生［1］。环境污染现象的出现，严重的干扰到了人们的生产生活顺利开展，甚至威胁到了人们的健康。因此进行国家和城市的可持续发展，需要给予环境问题以足够的重视，从而有效的保障社会和群众的公益。由此可知环境污染公益诉讼法律问题研究的重要性不容忽视。

三、环境污染公益诉讼法律问题研究

具体内容研究公益诉讼的概念是相比较私益诉讼的概念提出的，公益诉讼所诉讼的现象，主要是危害社会公共利益的现象。公益诉讼的概念存在着广义公益诉讼概念和狭义公益诉讼两个概念。其中广义公益诉讼的概念指的是为了保证公共利益的完善性和有效性，国家机关以国家的名义，或者是个人以自身的名义提出的诉讼。而狭义的公益诉讼的概念仅仅是指国家机关以国家的名义开展诉讼，进行公共利益的保护和完善工作。环境污染公益诉讼的内容相对复杂，相对于其他的公益诉讼的内容，环境公益诉讼的内容还需要增添除了诉讼要求、诉讼对象、破坏的行为以及破坏行为所产生的后果之外的各项地域因素、人文因素以及地理因素等等。因此开展环境污染公益诉讼的工作难度相对更高。

四、环境污染公益诉讼法律的实施问题研究

开展环境污染公益诉讼法律的实施问题研究，根据环境污染公益诉讼的基本法律规章探究环境污染公益诉讼法律的具体实施方式，主要分为以下的几个方面:

(一)拓展公民行使环境污染公益诉讼权的空间

拓展公民行使环境污染公益诉讼权的空间［2］。由于环境污染公益诉讼法律的执行的根本目的，是保障公民所共同具有的权益。因此应当规定除去法律特殊的规定外，任何公民都具备有效的行使环境污染诉讼的法律权益。

(二)扩大环境污染公益诉讼的涵盖范围

扩大环境污染公益诉讼的涵盖范围，随着社会的不断进步和经济的不断发展，公民实行环境诉讼内容也越来越广泛。因此需要开展环境污染公益诉讼涵盖问题的扩张工作，从而保证任何的人为的、污染环境的行为，都能够通过环境污染公益诉讼被给予及时的制止。从而应当扩大环境污染公益诉讼的涵盖范围，规定具有任何破坏环境行为的个人或者是集体，公民都可以对其进行诉讼，并且要求其承担相应的法律责任。

(三)完善和应用环境污染公益诉讼法律的内容

我国关于环境问题的法律法规的完善和应用的缺失，也是导致我国的环境问题较为严峻的主要因素之一。因此开展环境污染公益诉讼法律问题的研究，首先需要完善环境污染公益诉讼法律的内容［3］。开展宪法、环境保护法、水污染法等法律的应用和完善。并且制定专门的环境保护部门，对于地区进行定期的，环境污染问题核查。对于存在着破坏环境的个人或者企业，具有直接行使对其进行环境污染公益诉讼的权利。从而可以有效的保证环境污染公益诉讼法律的顺利实施。

五、结语

开展环境污染公益诉讼法律问题研究，首先应当明确环境污染公益诉讼法律问题研究的重要性，进而开展环境污染公益诉讼法律问题研究具体内容研究。探究环境污染公益诉讼法律的实施问题:拓展公民行使环境污染公益诉讼权的空间和扩大环境污染公益诉讼的涵盖范围以及完善和应用环境污染公益诉讼法律的内容。开展环境污染公益诉讼法律问题研究，给予我国环境保护问题以足够的重视，是我国进行可持续高速发展的关键所在。

参考文献：

［1］张方．公益诉讼原告资格研究［D］．河南大学，2013．

诉讼法的概念篇（6）

关键词：股东代位 诉讼 诉讼形态 当事人

一、股东代位诉讼的概念

    关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。”

    上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于起诉时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。

    笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。

    二、股东代位诉讼的性质

    有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。

    (一)股东代位诉讼与相关概念的界限

1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系

所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。

    从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。

    但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在:

    其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。

    其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提起诉讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。

    2.股东代位诉讼与代表人诉讼的区别

    代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在:

    其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。

    其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提起诉讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。

  其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由起诉股东直接承担，而是由公司承受。

诉讼法的概念篇（7）

民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就像民事法律关系一样，其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响，将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位，在民事诉讼程序中，当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系，他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破，他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点；并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为，“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系，既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时，刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果，在民事诉讼程序中二者的地位是并重的，不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此，笔者认为，囿于我国传统的法律关系概念的局限，这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。

二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突

（一）传统理论视角：审判权转化为诉讼权利义务

现有民事诉讼理论认为，诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念，以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而，笔者对此不解的是，法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系，法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么，公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中，或者说是如何转化为权利义务关系的呢？传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的，大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过，“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看，人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利；从权利义务上来说，一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系，这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然，刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为，之所以会出现解释不清的状况，是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域，是否有违民事诉讼法的公法性特征，能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢？对此，张卫平教授也曾认为，人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异，因此，法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系，很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务，但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗？审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗？答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素，无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如，在民事诉讼中，当事人的、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中，权力的存在是不言而喻的，这也是公法的基本特征。

（二）将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架

对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析，笔者认为，与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务，不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中，也并非笔者的首创，英国著名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类：权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系，实在是理论视野的狭隘所致，这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外，权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权，具体包括管辖权、审理权（程序控制权、询问权、释明权等）、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系，将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系，诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等；权力与义务关系，诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊，这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象，同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面对当事人的诉讼权利主张，不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中，当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中，有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务，让权利与权利制衡，这是十分有害的，也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是，司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外，或者干脆异化为行政权。

三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系

诉讼法的概念篇（8）

中图分类号：D926 文献标识码：A

随着司法体制改革的深入，民事诉讼模式与民事检察监督模式转变成为被广泛探讨的话题。尤其是民事检察监督模式，在民事诉讼领域还是一个较为新颖的概念。目前，检察机关对民事诉讼行为监督的广度与深度不断提升，民事检察监督越来越受到社会各界的普遍认可与重视。因此，继续按照司法体制改革的总体部署，不断加快民事检察向诉权监督模式转变就显得极为必要。

一、民事诉讼模式与民事检察监督模式

相对于民事检察监督模式而言，民事诉讼模式是一个相对容易理解，也是民事诉讼法研究领域的核心概念。民事诉讼模式主要是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示，即法院与当事人在诉讼中的相互关系。这种相互关系实际反映的是审判权与诉权的配置关系，不同的公权力与私权利关系体现出了不同民事诉讼模式的基本特征。基于此点，民事诉讼法领域划分出两种主要的民事诉讼模式，即职权主义模式与当事人主义模式。在职权主义模式下，审判权占据民事诉讼活动中的主导地位，法院在诉讼程序中起引导与决定性作用。与之相反，在当事人主义模式下，诉权占据主导地位，在诉讼程序中当事人的请求权与选择权成为推动诉讼程序进行的更为重要的因素。

民事检察监督模式概念类似于民事诉讼模式概念，也是在审判权和诉权这对公权力与私权利博弈中产生的概念。但民事检察监督模式概念又有其特殊性。我国是实行民事抗诉制度的少数国家之一，一定意义上可以认为，对生效判决进行再审性质的检察监督，在我国具有独创性。因此对民事检察监督模式的研究，并不具备国际视角与比较法意义，乃是对于我国现行民事检察监督体系范围内的探索。此外，由于我国的民事诉讼模式一直以来都由职权主义模式占据主导地位，民事检察监督也处在对审判权为主的监督模式上。诉权监督模式的概念是相对于传统民事检察监督模式产生的。与传统民事检察监督工作相比，近年来民行检察部门越来越多地对当事人诉讼行为进行规制与监督。这也是诉权监督模式产生的实践基础。

二、民事检察诉权监督模式转变的必然性

1、诉权监督模式转变是诉讼模式转变的必然结果。从我国民事诉讼模式传统来看，新中国成立以后，我国借鉴前苏联立法经验采纳了职权主义（也是接受大陆法系的结果）模式。尤其因为我国自社会主义改造完成以后，建立了高度集中的经济管理体制，司法完全按照行政的模式建立和运作，从而在原有的大陆法系职权主义基础上形成了一种超职权主义的诉讼模式。而从1992年民事诉讼法正式颁布，到后来的法院审判方式改革，以及近年来新一轮司法体制改革下对民事诉讼法的多次修订，我国的民事诉讼模式已经逐步向英美法系的当事人主义转变。随着这种审判方式改革的深入，当事人的诉权不断强化，与之对应法院的审判权不断弱化。在这种新的诉讼模式下，当事人的诉权日益成为超越于审判权的程序主导因素。与此相适应，诉权的平衡保障以及诉权的善意行使便成为诉讼中日益突出的关键问题，这直接关乎程序本身的正义性和诉讼结果的正义性。在民事诉讼模式作出如此转变的背景下，民事检察监督模式也应做出相应调整，这也是民行检察部门顺应司法体制改革，尤其是对新民事诉讼法作出应对的必然要求。其调整的方向就是向诉权监督模式转变。

2、诉权监督模式转变是检察机关宪法定位的必然内涵。检察机关是宪法赋予的法律监督机关。在民事审判活动中，检察机关也应当全面行使法律监督权。新民事诉讼法第二十四条对检察机关民事法律监督范围作出修订，从以往的对民事审判活动的监督，转变为对民事诉讼活动整体的监督。这进一步明确了检察机关法律监督的宪法定位，要求检察院不仅要对人民法院的审判活动实施法律监督，也要对民事诉讼活动中诉权的行使进行监督。诉权监督模式的转变顺应了新民事诉讼法的总体要求，与检察机关的宪法定位相统一。

3、诉权监督模式转变是对检察机关对审判权进行全面监督的必然要求。从诉权与审判权的关系上说，两者是密不可分又相互制约的。密不可分即诉权的行使离不开审判权的参与，因此诉权的不当行使也必然会导致审判权的偏差。作为审判活动的重要参与者，检察机关对民事诉讼活动进行监督必然包含了对诉权监督的题中之意。相互制约即审判权和诉权担负着相互监督的职责。审判权不当行使时，诉权享有相应的救济途径。诉权不当行使时，也必然要求审判权予以纠偏。如果审判权在此方面未尽其责，检察机关必然要在法律监督层面对此进行监督。

诉讼法的概念篇（9）

1 基本概念的阐释

1.1 民事诉讼模式的概念

“诉讼模式”这一概念在国外是没有的。可以说，使用“模式”一词概括某一诉讼法律制度的基本特征及其构成要素，是我国诉讼法学者在研究民事诉讼体制上的“创新”。一般来讲，民事诉讼模式是以模式分析的方法，来研究不同国家民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。对其概念究竟为何，以张卫平先生为代表，提出了“体制特征概括说”。他认为，此处使用“诉讼模式”这一概念，意在概括民事诉讼体制的基本特征，阐明各个具体诉讼制度之间的异同，同时对影响同类模式的诉讼体制形成的外部因素进行分析。

笔者认为，民事诉讼模式，就是对某一民事诉讼制度之宏观样态进行概括，从而以模式分析的方法揭示各民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。它以构成民事诉讼制度的基本要素为内容。

1.2 民事诉讼模式的划分

在民事诉讼法学领域，通常认为由两种类型的基本模式，即当事人主义与职权主义。这是基于当前世界上的两大法系，即英美法系与大陆法系在民事诉讼制度上的区别而进行的划分。“在两大法系，诉讼模式因受法律传统、陪审制度等各种因素的影响而采取了不同的诉讼模式，即英美法系实行当事人主义（Adversarial system），而在大陆法系采取了职权主义（Inquisitorial system）。”

当事人主义，是强调当事人主导与控制的诉讼模式。它具体表现为诉讼的启动、维持和展开均依赖于当事人，法官在诉讼中属于消极中立的地位，仅负责案件的裁判。在这一模式下，当事人所负义务，包括取证、举证、质证、证据价值之陈述、向对方发动攻势等。与此相反，法官则不能主动依据其职权收集证据、自行确定审理对象、归纳案件争议点等。在采取古典辩论主义的国家，法官甚至只能按照当事人陈述进行判决，即使这样的陈述是不清晰、不完整的。“按照美国学者儒本的概括，当事人具有三个特征：即裁判者的中立性、形式的程序规则、当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件。”这时，诉讼实际上成为了一种完全由当事人进行的攻防竞技赛。

职权主义则完全是另一种情况，它主张法官才是对整个诉讼掌握主导权的角色。“纯粹职权主义诉讼模式的特征是（1）法官推进诉讼进程；（2）法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法；（3）采不变更原则，案件一旦诉到法院，控诉方不能撤回，诉讼的终止以法院的判决作为标志。”如今虽采用纯粹职权主义的国家已经基本消失，但在改良后的职权主义模式下，法官仍被赋予了比当事人主义更多的权力。比如，法官仍可依职权对案件事实展开调查，进而对证据进行评价并最终决定是否采用；法庭依职权调取的证据无须进行质证；在审判过程中，法官有权就案件事实直接向当事人询问等等。

2 民事诉讼模式移植中需要考虑的问题

在传统诉讼法律阶段，前后诞生于罗马法庭的弹劾主义和纠问主义，即为如今当事人主义与职权主义的雏形。它们经过英、法、德等国家的移植和改良，转而被美洲、亚洲等地区与国家吸收借鉴，从而形成如今的现代诉讼法律模式。可以说，法律移植成为促进传统诉讼模式向现代诉讼模式转化、至今仍推动其不断发展的中坚力量。

然而，并非所有移植国都能取得和被移植国一样的社会效果。成功的法律移植需要一定的政治、经济、文化条件，这些条件直接影响移植的成败。因此，在移植过程中，移植国需要对其进行审慎考虑：政治体制的差异可能会导致被引入的诉讼模式的失效、偏离甚至扭曲，继而产生反效果；经济的疲软，又或许会使其成为移植国不堪重负下食之无味弃之可惜的“鸡肋”；而文化传统的鸿沟，则更有可能在移植过程中造成严重的社会排斥反应，最终导致移植失败。

因此，欲成功进行法律移植，必须充分考虑本国的政治、经济、文化条件。这些条件反映出移植国对其所移植制度的接纳能力，为移植成功的可能性评估提供必要的参考。而为修正这些条件上的差异所带来的不良影响，对原有诉讼模式进行一定的改造与取舍即成为必要。

3 我国民事诉讼模式的选择

在我国的审判改革之初，就有学者发出吸收“当事人主义”、去除我国法院“超职权主义”的呼声。有的学者则因地制宜地提出了“协同型民事诉讼模式”的理论，强调当事人和法官应本着对案件真实的发现这一共同目标的追求，协作推进诉讼进程。而原最高人民法院副院长在2007年则在其某一主题发言中，提出了“和谐主义民事诉讼模式”的命题。这些理论，都为我国民事诉讼模式的移植与“中国化”提供了参考。

然而在这之中，笔者较倾向于张卫平教授的观点。张卫平教授认为，协同主义是对协动主义的误读，而协动主义实际上是对古典辩论主义的修正，修正并不是变革，其实质还是属于当事人主义。时至今日，我国民事诉讼模式尽管仍留有前苏联的职权主义类型的影子，但一系列的司法改革却显示出弱化法院职权、强化当事人作用的趋势。我国的民事诉讼模式仍要以当事人主义的构建与职权主义的解构为方向。

而从法律移植的角度来看，我国已初步具备移植当事人主义模式的条件。首先，改革开放使我国确立了市场经济体制并在随后取得了巨大的成功，经济实力增强。其次，价值观念随着经济的发展，发生了极大的变化。它主要体现在使传统的“和合性文化”混入了对抗性因素，公平竞争、手段正当、效益原则等逐渐成为得到社会普遍认同的价值观念。最后，这一场改革由政府推动，反过来也对其产生了极其深远的影响。政府的执政观念转变，为契合吸引投资这一经济目标，政治环境得到极大改善。笔者认为，移植的过程虽然是渐进式的，但其过程的缓慢并不意味着移植必然难产甚至失败。

4 结论

当事人主义的移植，实质上就是当事人主义的“本土化”过程。正如学者所言，“任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计”。我国是一个当事人程序权利和程序意识严重匮乏的国家，审判改革的重心，依然应为褪去从前的绝对职权主义模式，朝着构建当事人主义模式的目标迈进。

参考文献

[1]张卫平. 民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J]. 现代法学， 1996（06）.

[2]王利明. 司法改革研究（修订版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具体参见该书第九章审判方式的改革， 第二节.

[3]同上。

诉讼法的概念篇（10）

【论文关键词】股东代位 诉讼 诉讼形态 当事人 论文论文摘要：股东代位诉讼作为一种诉讼形态，既具有民商事诉讼的共性，又有其独特的一面，明确其与相关概念之间的界限对其性质的界定至为关健，股东代位诉讼在性质上属于派生诉讼和共益诉讼.对股东代位诉讼原告的资格不应进行过多的限制，被告的身份以公司的高级管理人员为主，同时包括其他人。 一、股东代位诉讼的概念 关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。” 上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于起诉时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。 笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。 二、股东代位诉讼的性质 有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。 (一)股东代位诉讼与相关概念的界限 1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系 所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。 从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。 但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在: 其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。 其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提起诉讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。 2.股东 代位诉讼与代表人诉讼的区别 代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在: 其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。 其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提起诉讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。 其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由起诉股东直接承担，而是由公司承受。 (二)股东代位诉讼的性质分析 我们分析一个事物的性质，其实就是对其进行归类，换句话说，性质分析即是在被分析事物的上位概念中为其找到一个适当的坐标。因为股东代位诉讼是股东诉讼的一种，故首先须对股东诉讼进行一个类型化解读。 现代公司法中，股东的诉讼形式主要有个人诉讼(personalsu-its)、代表人诉讼((representativesu-its)和派生诉讼((derivativesuits)三种‘按照这一分类标准，股东代位诉讼属于派生诉讼。因为股东代位诉讼不是股东因为自己的合法权益受到直接侵犯而以自己的名义向法院提起的，其发生是有特定前提的，这一点前已论及。股东代位诉讼和股东代表人诉讼更不能混为一谈，两者之间的区别不再赘述。究其本质而言，股东代为诉讼与代位权诉讼属于同一类诉讼，那就是派生诉讼，这也恰能说明两者(股东代位诉讼与代位权诉讼)之间的区别，因为他们是同一层面的两个彼此独立的概念，但这丝毫不影响他们拥有同一个上位概念(派生诉讼)。 依股东行使权利的目的不同又可划分为共益诉讼和自益诉讼两种类型。所谓共益诉讼是指股东以行使参与公司经营的权利为目的的诉讼。股东参与公司经营的权利主要是表决权和监督权，具体体现为通过表决权参与公司重大事项的决策，并选择公司的经营管理者:通过监督权监督董事、监事、经理、高级管理人员等的经营管理行为，规范公司的运行机制，维护股东的整体利益。自益诉讼是股东以行使从公司获得直接经济利益的权利一自益权一为目的的诉讼，股东的自益权包括知情权、利润分配请求权等。其中股东代位诉讼属于共益诉讼，股东代表人诉讼与股东个人诉讼属于自益诉讼范畴。 三、股东代位诉讼的当事人 (一)原告 股东代位诉讼既然是股东代位公司追究董事等损害赔偿责任的诉讼，那么，代位诉讼的原告应是股东。值得注意的是，代位诉讼的股东应满足什么样的条件才能以原告的身份代位公司对依法应承担赔偿责任的董事等向法院提起诉讼。股东资格限制条件分二种情况:一种是有限责任公司的股东;一种是股份有限公司的股东。对于有限责任公司的股东，一般无条件限制，这一点也被我国公司法所确认。对于第二种情况，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。 我国新《公司法》中规定:股东代表诉讼的原告资格是，有限公司的任何一名股东，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。股份公司的股东由于取得股份和出售股份都比较容易，为了防止滥诉，新公司法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。对于公司法的这一规定，笔者认为，股份有限公司持股比例和持股时间限制不甚妥当。持股时间的限制意在防止有人在获知公司遭受侵害之 后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。而公司董事、经理等高级管理人员侵害公司权益的侵权行为一般情况下是一个长期延续的过程。所以公司法规定的180日以上在实践中并不能很好的贯彻持股时间限制的立法目的。至于持股数的限制，笔者认为没有必要，反而有歧视小股东合法权益之嫌，其实立法者的初衷在于防止小股东滥用诉权，影响公司的正常经营秩序，但是，在实际中，小股东往往并不太关心公司的经营状况，而且由于其持股数量小的缘故，小股东也很难通过知情权了解公司董事、经理等高级管理人员危害公司利益的侵权行为。所以实践中小股东提起的代位诉讼非常少见。从维护公司合法权益的角度来看，赋予所有股东代位诉权也更加有利于公司权益的全面保护。 (二)股东代位诉讼中的被告 从我国《公司法》第152条规定来看，股东代位诉讼的被告是董事、高级管理人员、监事，还包括前三者之外的其他人，也就是说，我国公司法中规定的股东代位诉讼的被告范围很广泛，只要是侵害公司合法权益的行为人皆有可能成为代位诉讼的被告。应该说，这种规定对于维护公司乃至股东的合法权益，意义重大。不难发现，虽然公司法确认了“其他人”也可以成为被告，但是董事、监事、高级管理人员对公司的侵权行为却是股东代位诉讼制度规制的重点。之所以如此，笔者认为，主要原因在于在董事、监事、高级管理人员实施危害公司利益的侵权行为时，公司作为受害者很难追究其侵权责任，因为公司作为法人，其意思的表达，行为(包括诉讼行为)的实施，主要依靠其机关来贯彻，而法人机关的掌控者恰恰又是实施违法行为的董事、高级管理人员本身，很简单的道理，让侵权人追究自己的责任，谈何可能?如果是“其他人”侵害公司权益，公司的机关大多数情况下就能从维护自身利益出发，自觉地行使侵权损害赔偿救济权，所以，基本上无需股东代位诉讼。当然，为了应对个别情况下，公司出于特殊原因(例如，侵权人与公司高级管理人员存在某种特殊关系)怠于行使诉权，《公司法》在152条最后一款规定了“其他人”作为代位诉讼的被告人的资格，实有必要