要约合同篇（1）

电子商务时代的到来，给传统的合同制度带来了前所未有的挑战和打击，电子合同应运而生。电子合同本质上与传统合同无区别，只是在网上完成合同的缔结的，但是仍然存在诸多差异。

一、电子合同中要约和要约邀请的区分

笔者对以下几种在网络交易中可能出现的情形进行分析：

1.网络商店所展示的商品图片、定价及其他介绍等。消费者想要购买某商品，网页上呈现出消费者想要选购的款式，并呈现了商品图片，对其特点作了介绍。网站价目表上的标示由网络商家在网络上通过服务器将这些信息进行，并由消费者浏览网页了解商品标示，并希望消费者将要约对自己发出。只有当消费者点击表示接受该要约邀请，买受人表示其想要购买该商品，此意思表示才能构成要约。

2.可以试听、试用或试玩的数据化电子商品（digitaxproduets）。如果网站呈现的游戏、软件、CD等商品可以让消费者试玩、试用、或者是试听，此时相对人则可以检验商品，如果检验的程度与检验那些在橱窗或者货架上陈列的明码标价的实物相比较而言为相当或者更严格，则是要约。

3.双方当事人发出意思表示的方式是电子邮件（E一mail）方式或其他类似的方式。如果当事人受到的E-mail的意思表示是针对该当事人个人，而且意思表示的内容为确定的、具体的，则符合要约的构成要件，该电子邮件则应当以要约来对待。如果该意思表示是针对不特定的多数人，故只能视为要约邀请。

二、电子合同中要约生效的时间

对于电子合同中要约的生效时间，一般采“到达主义”，但是以非对话的方式作出要约，比如以通过EDI或者电子邮件的方式，则存在如何认定“到达”的的问题。有学者认为该意思表示传送之后，进入受要约人可以占有的范围是，就为已到达；有学者意思表示处于受要约人可以了解的情况时，或者受要约人可以控制该意思表示的情况下，可以认为该意思表示已经到达。

1.在数据接收人提供了某一系统以接收数据电文，而数据发到的系统给了不是指定的系统而是接收人的另一个系统时，数据电文的到达时间如何确定。我国《合同法》应补充规定，在此种情况，仍应以数据电文进入接收人的任一信息系统的时间为到达时间。

2.在网络上传送、接受或者储存电子资料时，很可能会遇到网络或者电脑故障致使电子资料欲表达的意思表示灭失或者迟延到达，那么此中情况下风险应该如何划分？

各方当事人可以通过“要约的送达确认”的方式对这些问题予以解决。数据电文的确认，是指根据双方达成的协议，接收方收到发送给他的数据电文后，对收到电文这一事实为一定的行动进行确认。虽然信息确认可能是拒绝或承诺的前奏，但不是拒绝要约或承诺本身。

针对依法要求签订确认书的情况，当事人点击成交之后仅是完成了初步协议，最终应当以当事人确认书的签订而成立合同。

三、电子合同中要约的撤回和撤销

1.电子要约的撤回。关于电子合同中要约的撤回问题，虽然从法理上看是可以设定撤回期限的的，但是交易时间是是不允许的。因为要约人一旦发出电子要约，信息几乎同时到达接收人，基本上没有撤回的机会。法律上即使规定了撤回的期限，也没有实现的机会。所以，认为应该采取　“发信主义”，要约一经发出，马上生效。

笔者认为，电子要约的生效仍然应当采到达主义，要约人应该享有撤回其要约的权利。因为，契约自由原则的要求，同时维护法律一致性的约束，要约人应当享有撤回要约的权利，以使电子合同的成立要件既不优于也不劣于普通合同或者以其他方式订立的合同。同时，撤回要约是要约人的一项合法权利，不应该随意剥夺，权利的暂时无法行使或者行使的困难并不能影响权利的存在。同时，客观条件影响电子邮件在互联网上的传输的可能性较大，承诺和要约的撤回并不是不可能。受到某些客观因素的影响时，可能使要约、承诺无法及时到达，比如线路故障、网络病毒等因素。而在这短时间内，如果要约方欲撤回要约，撤回通知依然可以先于或者同时于要约到达相对人。随着科技的发展，出现比电子数据的传输速度更快的信息传输方式的可能性是很大的。

2.电子要约的撤销。对于电子要约是否具有可撤销性的讨论，主要有两种对立的观点：第一种观点认为，电子资料的传输速度特别快，受要约人经常作出自动发出承诺的设置，所以当受要约人一接收到要约，承诺就已发出，要约人不存在撤销要约的时间。第二中观点主张，从法律规定的严谨性及一致性的角度考虑，电子要约里应具有可撤销性，不应由于电子自动化的速度快，从而否认要约人撤销电子要约的权利。

笔者认为，确定电子要约是否可以撤销，应当区分两种情况：

（1）当采用电子数据交换方式订立合同时，一般不能撤销，但是依然有例外情况的存在。因为在有的情况下，由于网络或者计算机的故障，可能导致承诺在要约撤销的通知之后发出，　这种情况下，要约理所当然具有可撤销性。因此，当电子合同的要约是以电子数据的方式予以交换时，以“一般否定+例外”的方法来认定电子合同要约的可撤销性是较为妥当的。

（2）当订立合同的方式是电子邮件时，要约一般是可以撤销的。采用电子邮件的方式订立合同，受要约人在接受要约到发出承诺的过程中，受要约人一般会有阅读、考虑、论证要约的时间，要约人完全可以在这段时间里面发出撤销要约的通知。可以看出，此种情况下的要约是可以撤销的。

参考文献：

[1]陈欣，胡鹏.电子商务中关于合同订立问题的探讨.中南民族大学学报（人文社会科学版），2004年第8期

[2]万以娴.《论电子商务之法律问题—以网络交易为中心》.法律出版社，2001版

[3]郑昆白.论电子合同成立中的要约邀请和要约.皖西学院学报，2005年第6期

[4].《中国民法总论》.中国政法大学出版社，1997年版

要约合同篇（2）

预约合同又叫预备合同、预合同，简称为预约。预约从本质上来说是一种债权合同，因此它的构成规则也应该与一般合同的基本规则相一致，尊重当事人双方的自由选择意愿，形式以不要式为主。它的构成包括形式上和实质上的要件，同时也具有一定的独特性。

一、预约合同形式要件的特殊性

（一）时间上，预约的订立发生在本约的谈判进程中。预约是本约缔约过程中签订的合同，目的在于固定交易机会，约束交易双方，使交易者在复杂的市场环境中能够最终达成本约。

（二）主体上，预约当事人须与本约当事人保持一致。预约当事人之间的关系是依靠信赖建立起来的，例如信任当事人的实力、名誉等从而希望与其订立预约，其债权不得让与，债务不得移转承担。基于预约的这种特殊性，主体身份应当保持一致性，否则预约将会失效。

（三）与本约形式的关系上，当本约形式为法定方式时：如果目的是为了保全证据，则预约不必采取和本约一样的形式；若出于提醒当事人慎重考虑的目的，则预约和本约应当采用一种方式。 当本约形式是约定方式时，则预约不受本约形式的影响，倘若约定的本约形式扩及至预约，则从其约定。

二、预约合同实质要件的特殊性

预约的实质要件即生效要件，既要满足一般合同的四个实质要件，又要达到不被认为是所要订立的本约合同的要求，其特殊性表现在：

（一）预约的意思表示须明确指出将来订立本约合同，并且受该意思表示的约束；

（二）预约的标的为当事人诚实履行将来订立本约合同的一系列谈判磋商的行为；

（三）预约的内容具有一定的确定性。确定的程度不必像一般合同那样，因为谈判的过程本身就是充满反复与变数，要求预约的内容具备一般合同那样的确定性对义务人而言是很苛刻的，但标准也不能过低，至少应该达到合同义务的充分确定并且可以据此证明给予救济是正当的程度。一项预约合同的构成应同时具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。这里，标的和数量是构成一项意思表示为要约的基本因素。

三、预约与相关概念辨析

（一）预约与尚未完成给付状态的实践合同

实践合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。如自然人之间的借款合同、保管合同等都属于此类合同。其成立的标志是合同当事人的合意和交付标的物或完成其他给付。在我国台湾地区，很多学者认为，实践合同在未交付其标的物前，其意思表示得解为预约，如消费借贷之合意、寄托之合意。在实践合同中，交付标的物或完成其他给付不是当事人的给付义务，只是先合同义务。该合同的当事人即使意思表示一致，并不代表合同的成立，只有一方交付了标的物后才能使合同成立，所以尚未完成给付状态的实践合同，由于不具备合同成立的要件，其实是没有成立的本约，不具有预约给付内容方面的特殊性（诚实地订立本约的行为义务）。如果给付完成状态消失，则本约就已经成立，变化过程中不存在两个合同的问题。所以，预约与尚未完成给付状态的实践合同是有明显区别的。

（二）预约与附生效条件的合同、附生效期限的合同

根据我国《合同法》第四十五条、第四十六条的规定，附生效条件的合同在条件具备时合同生效；附生效期限的合同生效在期限到来之时。这两类合同都意味着将来达到某个状态合同就会发生法律效力。预约合同最终指向的本约合同也是未来达到某种情形会生效的合同。那么预约和它们之间是等同关系还是有所差别呢？

笔者认为：就产生效力的时间而言，预约自成立时即生效，是同时发生的，但是后二者如果条件或期限不具备，则只存在成立的事实，合同却不具有法律效力；其次，就合同数量上看，预约是相对本约而言的，是两个不同的合同，而附生效条件或附生效期限的合同，自始都是作为一个合同而存在的，条件或期限只是限制合同生效的；再者，就内容而言，预约在成立时已经存在当事人之间的权利和义务关系，但后二者除法律另有规定外，当事人之间并不存在任何权利义务关系。

（三）预约与备忘录

备忘录一般有两种情形：一种是就部分条款取得一致，在此基础上尚需继续谈判，在订立合同的过程中对双方已取得的谈判结果的记载；一种是通过谈判，当事人对合同的全部条款均已合意，但需要等待有权机关批准或签署才能生效，产生约束力。第二种常见于外交文书。而前一种情形即为国际贸易理论中的概念，指在买卖双方磋商过程中对某些事项达成一定程度的理解与谅解及一致意见，将这些理解、谅解及意见以备忘录的形式记录下来作为今后进一步磋商，达成最终协议的参考，并作为今后双方交易与合作依据的协议。但这种协议不能确定双方当事人是否有建立法律约束关系的意思表示，只是将合同订立的商谈过程进行书面记录还原，并没有法律上的约束力，而预约是民事合同，是前期谈判成功的有约束力的结果。所以预约与备忘录是两个概念，不能等同。

（四）预约与意向书

要约合同篇（3）

但要约本身并不是合同，所以一般情况下是可以撤回。那么当要约生效后，即要约到达受要约人后，还能不能撤销要约的问题涉及到本文探讨的关键: 交错的要约是否能够使合同成立? 各大法系对于此问题有些出入。

假设， 2016 年10 月1 日，A 以信函的方式向B 发出要约，以3 万美元将自己使用的汽车卖给B。同一天，B 也以信函的方式向A 发出要约，表示愿意以3 万美元购买A 的汽车，信函于10 月2 日同时到达对方。那么A 与B 之间最终能否使得合同成立? 案例中，A与B 各自向对方发出的要约就是交错的要约，又称为交叉要约，通常是指当事人采取非对话式的方式，几乎同时相互向对方提出两个独立且内容相同要约的现象，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。交错的要约通常发生在依非对话方式签订合同的场合，如果在依对话方式签订合同的情况下，则有同时表示的问题，所谓同时表示，是指对话人之间同时为同一内容的作出意思表示。

简单来讲，单从其中某一个要约来看，与普通的要约没有任何区别，从性质上讲所有要约都是一个意思表示，且非法律行为。但如果将两者结合起来看，交错的要约就出现了一些独特的特征。比如说，双方当事人在发出要约时都不知道对方要向自己发出要约; 也都在收到对方要约之前发出了要约; 双方要约发出的时间大致是相同的，且内容必须一致; 最后，发出交错的要约的前提是均采用非对话方式。那么，对于交错的要约的法律效力，也就是最终合同是否成立，两大法系均有不同的看法。

要约合同篇（4）

不是。要约邀请的法律意义不仅在于邀请他人向自己发出要约，还在于提出交易条件以及与交易条件有关的条件，而且这些条件可以拘束邀请人，可以构成先合同义务，也可以进入合同，演变成合同义务。

【法律依据】

《合同法》第15条，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

（来源：文章屋网 ）

要约合同篇（5）

二、法律依据：

《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

要约合同篇（6）

二、要约和承诺的概念

（一）要约的概念

要约，是指一方当事人以订立合同为目的而发出的，由相对人受领的意思表示。在商业活动中要约也称为“报价、发价或发盘”。

依据我国《合同法》第14条规定，要约应当具备以下条件：首先，要约必须是特定的人的意思表示，旨在以要约人的承诺以成立合同。要约人可以是自然人、法人或者其他组织。其次，要约一般要向特定的人发出，但在特殊情况下也可以向不特定的人发出。例如，悬赏广告。再次，要约必须能够反映所订立合同的主要内容，即订立合同的主要条款。要约是对未来合同的设计，一旦被承诺，合同即成立。第四，要约应表明要约人在得到有效承诺时，即受其约束的意旨。

（二）承诺的概念

承诺，是指受领要约的相对人为成立合同而同意接受要约的意思表示，在商业交易中又称“接盘、还盘、收盘”。

有效承诺必须具备以下要件：首先，承诺必须由受领要约的相对人作出。其次，承诺的内容须与要约的内容一致。承诺对要约内容进行实质性变更的，不构成承诺而视为新要约和反要约。再次，承诺必须在承诺期限内作出，否则，除要约人及时通知该承诺有效以外，视为新要约。最后，承诺需向要约人作出。

三、企业对采用要约和承诺方式订立合同的管理

采用信件或者数据电文形式，通过要约和承诺形式订立合同虽有许多优点，但是采用这种方式订立合同无论就合同订立过程而言，还是就合同证据形式而言都有很大的不确定性。为防范合同风险和合同订立过程的风险，企业应当加强对该种缔约过程的管理。

第一，必须有订立合同的需求，方可对外发出要约或对要约人进行承诺。要约及承诺具有法律效力，一旦发出就意味着有可能使合同生效，届时如果企业不履行要约或者承诺，就可能面临被追究缔约过失责任或违约责任的风险。

第二，要约和承诺应当经由企业法律顾问或者律师审查。在采用信件或数据电文形式以要约和承诺方式订立合同的情况下，合同一旦生效，要约和承诺的内容将构成合同条款，如果没有企业法律顾问和律师把关，很可能给企业带来合同风险。

第三，严格管理自己的各种数据电文信息系统。根据《合同法》第11条规定，这些系统包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。根据《合同法》第25条、26条、16条、32条规定，采用数据电文形式以要约和承诺的方式订立合同，合同可以无须像合同书那样经过双方签字或者盖章才可生效，除非交易双方事前做出关于签订确认书的约定。从实务中看，传真虽可以盖章或者签字，但由于接收方收到的是复印件，其盖章或者签字已经不能成为有力凭证，电子邮件等不能直接用印。因此，笔者认为只要要约和承诺是从企业的系统中发出的，无论企业是否在电文上盖章或签字，都会对企业产生法律约束力。因此，企业应当严格管理好自己的各种数据电文系统。

第四，企业对外发出的要约最好明确规定承诺期限。根据《合同法》第23条的规定，要约规定承诺期限的，承诺应当在要约规定的承诺期限内到达要约人，要约没有规定期限的，承诺应当在合理期限内到达要约人。据此，如果企业在要约中没有规定受要约人承诺的期限，受要约人就享有在合理期限内承诺的权利，而合理期限在实务中是非常难以把握的，这就势必使企业处于一种被动不利局面。

第五，企业对外发出要约最好规定接受承诺的方式。根据《合同法》第22条的规定，如果要约规定了承诺方式，承诺应当按照要约的要求作出，如果要约没有规定承诺的方式，承诺根据交易习惯作出。实践中承诺可能是传真、电子数据交换、电子邮件、口头、行为等方式。因此，根据《合同法》第26条、16条、21条关于承诺生效和合同生效的规定，如果企业未在要约中明文规定承诺的方式，势必给企业的业务部门及时接受承诺和判断合同生效的时间带来影响。

第六，企业对外发出要约最好规定接受承诺的方式和接受承诺的系统及联系人。承诺的效力是承诺一经成立后就具有一定的法律效力，其主要是指发生的时间与其效力的内容方面。生效时间理论界主要有发信主义和受信主义两种观点。我国立法采用的受信主义又称“到达主义”，即承诺的生效是在承诺到达要约人之时，对于一些承诺并不需要进行通知。由此可见，在电子商务往来中，采用数据电文的形式所订立的合同中，收件人指定特定系统接收的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺的到达时间。未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺生效时间。承诺到达则合同生效，此时若行政部门与业务部门沟通不及时则会导致合同履行的延误，可能构成合同违约。

第七，为了节约缔约时间程序，企业对外发出要约时，可以在要约中载明哪些条款受要约人是可以变更的，并表明变更范围和幅度。这种明示方式既可以保护企业的合同利益，又可以加快缔约进程。

第八，正确使用电子签名签发要约和承诺。根据《电子签名法》第2条、第3条规定，企业可以采用电子签名的方法签发要约和承诺，以有效证明发送的数据电文的真实性。企业也可以要求对方采用电子签名的方法签发数据电文，以确定接受电文的真实性。

要约合同篇（7）

内容提要：在约定关于对货物买卖标的物的所有权转移时，卖方要注意以下几点：一是要约定买卖标的物的所有权只有在买方付清全部货款后才能转移给买方，在买方没有付清全部货款前，卖方必须保有对标的物的全部所有权。二是要根据买方接受货物后，对货物可能不同的处理方式进行具体的约定。三是一定要约定卖方的追偿权。四是要约定买方在货物所有权方面的对应责任或权利，使双方对货物的所有权方面的权利互相统一对应。五是要约定卖方对与买卖货物相关的权益享有优先权，就是比其他债权人享有优先受偿的权利。六是在约定货物所有权转移时，要了解买卖交易活动所涉国家的法律规定，按照相应的法律规定来约定所有权的转移，保证约定得到法律的承认和支持。

要约合同篇（8）

[争议]：

双方的争议焦点集中在两个方面：

一、中介公司与毛小姐签订的《房地产买卖居间协议》第十条约定的“由于毛小姐的原因导致房地产买卖合同未签订的，应向中介公司支付总房款3％违约金”是否有效；

二、中介公司在被毛小姐及案外人因故未签订《房地产买卖合同》时，是否可收取相应费用。

中介公司表示，《房地产买卖居间协议》中约定“如三方有任何一方不能履行协议约定的，应对对方承担违约责任”，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，据此追究毛小姐的违约责任是有法律依据的；毛小姐的违约行为致使自己前期所做的居间工作无果，造成一定的经济损失，毛小姐应按《协议》约定承担违约责任。

毛小姐则认为，《协议》中约定，房屋买卖一旦不成，自己及上家均应向中介公司支付违约金，显然是“霸王条款”，要求法院予以撤销。

[裁判要点]：

法院经审理后认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，《房地产买卖居间协议》系中介公司提供的格式条款，其中第十条约定的内容，剥夺了买卖双方进一步协商的权利，意味着房屋买卖必须成交，否则委托人即应承担违约责任。而中介公司却使自己居于无论居间行为是否成功均可获得相应报酬的有利地位，显与当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的法律规定相悖，故该约定的条款无效。中介公司依此收取违约金的主张不受法律保护。

《中华人民共和国合同法》规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”、“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”鉴于房地产居间人在居间活动中往往要为委托人提供权籍调查、使用情况调查、行情调查、确定成交意向、订立交易合同等基本服务内容，而要完成这些服务内容，居间人需有一定的经济成本支出。因此，中介公司在毛小姐与上家签订《房地产买卖合同》之前，只能向毛小姐主张其进行居间活动所支出的经济损失。

法院判决，对中介公司要求毛小姐支付违约金的诉讼请求不予支持。

要约合同篇（9）

一、攻击防御体系概说

“社会因争斗才真正成为充满活力的社会，但争斗本质上总是必然包含着陷入‘万人对万人的战争’状态这一危险，所以要把争斗限定于某种公正的框架之内，人们也因此而强烈地意识到规则的重要性。只有通过争斗而获得的和平才是人们所希望的。”王亚新教授指出，据日本学者考证，古希腊的诉讼发端于在公众面前举行的公开竞技，以此为原型，以言辞和证据为武器，两对手之间这种仪式化的斗争与对抗便是通常意义上所说的诉讼。诉讼审判作为一整套以获致终局性判断为目标的制度性程序框架，以当事人的对立抗争为主要表征，由此，当事人在提示纠纷命题、特定诉讼标的、明确请求原因、进行攻击防御等诉讼活动时均需围绕上述目的及特征进行，在对立抗争中推进诉讼程序。

日、德等大陆法系国家在民事诉讼立法时对当事人的各类攻击防御方法进行了规定。日本规定准备书状应记载下列事项：攻击或防御的方法、对于对方当事人的请求及攻击或防御方法的陈述；德国规定当事人应在言词辩论中，按诉讼程度和程序要求，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。攻击防御方法系指当事人提供的诉讼资料，前者指原告依据本案请求之基础而提出的全部诉讼资料，后者指被告依据相反请求之基础而提出的全部诉讼资料，全部攻击防御方法构成当事人的攻击防御体系。

在辩论主义诉讼体制下，攻防方法的内容是当事人提出的主张和证据。主张是提供证据的基础和证据证明的目标，攻击防御体系的核心方法即是当事人事实上的主张。当事人攻防展开的过程同样是法官审理判断的过程，法官对于当事人主张的判断即为对要件事实存在与否的认定。法官审理判断结构与当事人的攻击防御体系由于对象的一致性而完成了逻辑上的对接。由此，鉴于诉讼资料完全由当事人提供的规则，当事人攻防成为法官认定要件事实必要且唯一的途径。当事人事实上的主张是攻击防御的核心方法，而该主张的提出受到主张责任和证明责任分配方法的制约。这些事实上的主张及对方当事人对上述主张的不同反应，组成了不同的攻击防御方法，通常包括，特定诉讼标的、明确请求原因、抗辩提出、再抗辩提出、复再抗辩提出等。

本文以运输合同违约人身损害赔偿诉讼为例展开要件事实论的实践应用分析，设例：旅客甲承运人乙在承运过程中，突然刹车致使甲受伤，要求乙赔偿医药费、交通费、误工费等相关费用共3万元。

二、特定诉讼标的

诉讼标的作为一种被用来界定纠纷类型、对纠纷进行分解加工、重新定义与结构的工具，源自于在法律框架下解决现实纠纷的需要，其之所以被看作为民事诉讼法学理论的基石，并具有整合整个民事诉讼体系的作用，一是因为，一旦诉讼法上与实体相关方面的概念直接承袭实体法，则程序法就无法建立自身关于诉讼实体内容的独立理论，因而就难以摆脱辅助实体法的从属地位；二是作为诉讼中实体方面的内容，诉讼标的提供了界定、区分请求或诉等基本对象的统一标准，并能被用来说明和决定与纠纷实体内容有关的程序问题，其作用最主要的发挥领域包括请求或诉的合并、变更、禁止二重与划定既判力客观范围等。诉讼标的能在德日民事诉讼法发展的一定阶段被称为使诉讼法理论体系得以成立的“背脊骨”，正是因其于诉讼过程一以贯之并成为解决不同阶段程序问题的实体性统一基准这一主要作用。

对于诉讼标的这一概念，不同学者出于不同的理论立场，作出了多种解释，但这一概念最基本和最狭义的含义，即原告为了启动诉讼而提出的与实体权益相关的主张。对于如何识别或特定诉讼标的，学界有旧实体法说、诉讼法说以及新实体法说等不同的观点。本文认为，我国《合同法》第122条规定在发生请求权竞合的情形中，当事人有权选择行使其中的一个请求权，另一个请求权因目的的达成而消灭，由此可推断我国实体法和司法实践已确认当事人不得因同一目的受领两次给付的规则，因此，旧实体法说更切合我国实际。结合运输合同违约人身损害赔偿纠纷诉讼而言，依据《合同法》第302条、《民法通则》第106条及《侵权责任法》第6条，可将诉讼标的特定为运输合同违约损害赔偿请求权。

特定诉讼标的是原告的责任，在诉讼中以状为物理载体。大陆法系各国立法一般对于状的记载内容都作出了一定的要求，如日本民事诉讼法规定，诉状应记载当事人及其法定人，请求的旨趣和原因，即特定诉讼请求的必要事实（要件事实），若上述必要事实缺失，审判长有权命令原告于一定期限内补正，否则可驳回。特定诉讼标的在我国法上并未受到应有的重视，未有明文规定原告须提供特定诉讼标的所需的必要事实，但根据现行法要求诉状记载的诉讼请求和事实理由，本案的诉讼标的也可以得到特定。由于当事人对法律的认识与理解可能存在一定的局限，在诉讼标的特定上易发生偏差，此时便需法官行使释明权帮助当事人特定诉讼标的。

三、请求原因事实

所谓请求原因，是指原告为支持其作为请求内容的权利，即诉讼标的而提出的全部事实主张，根据证明责任和主张责任的分配规则，首先应当由原告加以主张和证明的事项。结合上述定义及主张责任规则可以得出：第一，根据主张共通原则，原告并非要对其提出的全部事实负担主张、证明责任，本应由被告主张、证明的事实也可以相反的形式出现在原告的陈述中，反之亦然；第二，请求原因系原告承担主张、证明责任的所有事项中，首先应当主张、证明的事实；第三，不同的主张、证明责任分配规则将导致不同的请求原因特定结果。以要件事实理论对上述分析进行把握，这种分配规则即是法律要件分类说。

诉讼请求系指请求的内容，也称请求的旨趣。法官审理裁判的对象并非请求的旨趣，而系诉讼标的，请求旨趣是原告追求的审理裁判结果。因此原告仅提出请求旨趣是无法在双方当事人之间、当事人与法官之间搭建有效的诉讼空间的，请求原因需在时体现出特定诉讼标的作用，即请求原因事实应为“特定诉讼标的所必要的最低限度的事实”。若被告对原告提出的请求内容不予承认，原告为促使法官作出于己有利的判决，就有责任发起具体的攻击，对请求内容所依据的实体法规范，即权利根据规范所对应的要件事实加以主张。除非被告对该要件事实作出承认，免除原告提出具体证据证明之必要，在该事实陷入真伪不明时，原告即须承担证明不能的责任。原告负担主张责任、证明责任对应的权利根据事实，即是上述所谓的请求原因事实。以法律要件分类说的观点进行梳理，上例中的请求原因事实应采取以下步骤进行确定：确定本案的诉讼标的：本设例中是为运输合同违约损害赔偿请求权；确定权利根据规范：由于甲的请求权直接源自于甲乙双方的运输合同，因此该请求权的实体法规范应当是关于运输合同成立与违约损害赔偿的相关实体法规定；确定相关法律要件：根据我国《合同法》第290条、第293条、第302条的相应规定，“运输合同成立”和“旅客伤亡发生在运输过程中”为该请求权成立的法律要件；结合案件具体情况，明确相应的请求原因事实为：“x年x月x日甲购买乙的客票，乙对甲进行承运的事实”以及“甲在乙承运过程中受到损害的事实”。

四、抗辩事实

对原告提出的请求原因事实，被告可能作出多种反应：第一，不发表任何意见，诉讼理论上称为“沉默”；第二，作出肯定性回应，即“自认”；第三，针对请求原因事实本身作出否定性回应，但并未提出任何理由，如只表示“原告主张事实不存在”，或“我根本不知有此事”，理论上称为“单纯否认”或“不知”；第四，针对请求原因事实本身，既作出否定性的回应又提出相应理由，是为“积极否认”，如设例中乙提出“甲并非在运输过程中受伤”并提供证人证言即是针对“甲在乙承运过程中受到损害”这一原因事实的积极否认；第五，并未针对原因事实本身，而是针对原因事实对应的法律效果作出否定性回应，这在诉讼理论上称为“抗辩”。上述五种不同的反应指向的诉讼效果不尽相同。

通常情况下，“沉默”和“自认”将免除原告提出证据证明原因事实的责任，同时，法院也并无证据调查的责任，原告的诉讼请求将直接得到支持。“自认” 一般不得撤回，除非系法律规定的例外情形，如在人事诉讼、和解、调解中均对当事人的自认作出了限制。本设例中，若承运人乙对甲的请求原因作出自认，即提出“甲受伤的确发生在承运过程之中”，便直接免去甲对上述请求原因事实提出证据证明的责任。“单纯否认”与“不知”，表明被告对原告主张的请求原因事实存在争议，因此原告须提出证据加以证明，此所谓证明之必要。被告无需提供证据，因为在“否认”与“不知”的情况下，被告并未提出新的要件事实，因此此种回应并非被告的主张。在被告作出“积极否认”的情形下，不仅原告须提供证据证明请求原因事实，被告对于其提出的否认理由也同样要加以证明，即所谓的反证。

除去上述四种回应，仅剩“抗辩”可作为被告的事实主张。虽然“积极否认”与“抗辩”均能达到排斥原告请求旨趣的效果，但两者存在很大区别。第一，抗辩事实在逻辑上能与请求原因事实同时存在，而积极否认的事实则不能。换言之，抗辩并不排斥请求原因事实本身；第二，两者以不同的路径达成排斥原告请求旨趣的目的。抗辩事实与请求原因事实的法律效果不相容，是法效果的排斥，而积极否认事实仅针对原因事实本身，以原因事实的手段达成排斥原因事实发生法律效果的结果。抗辩乃针对原告请求原因法律效果而提出的新的事实主张。上述设例中，乙可依据不同案情提出以下抗辩：

（1）甲确与乙达成了运输合同，甲在运输过程中心脏病突发，系自身健康原因造成的损害；（2）甲在正常运输的过程中与司机发生严重争执，并以肢体动作妨碍司机行驶，导致运输出现危险，不得已紧急刹车；（3）甲超量携带行李且逃脱办理托运手续，导致行李在运输过程中落下将甲砸伤；（4）甲夹带鞭炮上车，在运输过程遇火爆炸致伤；（5）乙在规定时间内将甲运送到规定地点，甲在运输过程中健康状况良好，未受伤也未向乙做出任何声明；（6）承运事实发生在2007年9月，甲时间为2012年3月，期间甲并未告知或提及任何受伤或赔偿的事宜，违约损害赔偿请求权已逾诉讼时效。

即使辩论主义原则要求当事人在特定诉讼标的、形成、决定审理对象及之后的攻击防御的所有诉讼活动中保持权责一致，也并不意味着当事人行使权能的随心所欲或承担责任的无所限制。当事人提出有关纠纷事实的主张必须受到实体法框架与范畴的制约，主张须为与实体法法律效果相联系的要件事实。法官行使一定限度内的释明权，帮助当事人提出必要、恰当的主张，是辩论主义原则的一项补充，同时也被看作制度性的制约，即出于对最低限度正义的保护，法官应在出现当事人仅仅因不熟悉法律或程序上存在失误致使其承担本不应由他承担的实体上的不利后果的情况下，以恰当的方式做出“释明处分”。此外，法官根据纠纷解决的必要，需以行使释明权来介入和调整当事人的攻击防御，指挥诉讼活动的进行。

参考文献

[1] [日]野田良之著.关于私法观念起源的一个管见[M].有斐阁，1975.

[2] 白绿铉编译.日本新民事诉讼法[M].中国法制出版社，2000.

要约合同篇（10）

在生活中小到外出吃饭预定桌子，大到买房签的商品房认购协议，我们签订的预约合同无处不在十分普遍。但是我国法律对于预约合同的重视程度显然欠缺，直到2013年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条中才首次提到了“预约合同”，认为预约合同包括了约定在未来一定期限内订立买卖合同的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等。再加上2003年最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条关于违反商品房认购协议等的定金责任，以及第5条关于商品房认购协议等符合商品房买卖合同主要内容的即认定为商品房买卖合同的规定，也不过三个条款。对于如何认定预约合同、预约合同的法律效力、违约责任均未作具体规定。

一、何谓预约合同

有关于预约合同的定义，不同法系不同学者的定义均不一样，英美法系国家一般认为预约是不受约束的协议，大陆法系国家认为预约合同是独立于本约而存在的合同。我国学者对于预约的定义也不一样，总的来说，笔者认为，预约合同应是当事人双方预先约定在将来某一期限内订立合同的合同。而将来在某一期限内要订立的合同就是本约合同。换言之，预约合同就是在订立本约合同前的磋商阶段签订的一份具有促进和保障双方当事人继续就本约合同达成合意的合同。

实践中在交易前的磋商阶段当事人双方可能会签订预订协议、意向书、备忘录等文件，无论这份协议被如何命名，这些协议只要具备了预约的条件才能被认定为预约合同。笔者认为预约合同至少要符合以下条件：第一，就预约合同的最终目的来看，必须包含订立本约合同的目的，而不能简单只有继续磋商的目的，并且要在预约合同中明确表达出来。但是这并不意味着订立了预约合同就必须签订本约合同，两者还是有本质区别的。第二，既然预约合同要明确订立本约合同的目的，那么预约合同的内容就包括了双方当事人不单要负有以诚信原则为基础的磋商义务，还负有订立本约合同的义务。并且预约合同的内容要确定，根据《合同法》总则中的规定合同内容必须具备当事人及标的，在预约合同中还需要具备在未来一定期限内订立本约合同的意思表示。第三，大部分的预约合同都会约定定金，如果当事人均同意约定定金表明双方已经具有订立本约合同的意思。虽然不能说没有约定定金的协议就不是预约合同，但是有约定定金担保在未来签订本约合同的协议就能判断其是预约合同。第四，预约合同要受到《合同法》及相关法律法规的保护和约束，如有违约要承担违约责任。但是不具备预约条件的意向书、备忘录等则不需要承担违约责任，只是有可能承担缔约过失责任。

二、预约合同与本约合同的关系

关于预约合同与本约合同的关系，学界已经有许多不同的观点。总结来说主要有：第一，“合同更新说”。此观点认为预约合同是独立合同，本约合同的签订更新了预约合同。合同更新即以新的合同债权债务关系代替旧的合同债权债务关系，消灭旧的债权债务。但是本约合同与预约合同并不是新的合同关系代替旧的合同关系，而是本约合同的签订标志着预约合同的合同目的得到实现，合同的债权债务关系并未发生更替。也有人认为，此观点要区分预约与预约合同，无合同形式的预约才适用合同更新说，要式预约合同则是独立的合同。第二是“同一合同说”这种观点认为预约合同和本约合同不是两个合同，预约合同只是框架性的合同，具体合同在本约合同确定后才确立。笔者认为，这种观点模糊了预约合同的立约目的，预约合同的缔约目的是要订立本约合同，双方的合意是将来签订本约。而本约合同的目的则是要确定明确的债权债务关系。两者目的并不一致。其次，两者因为订立合同的目的不同合同的主要内容也不同。预约合同中最主要的内容是约定将来一定期限内订立本约合同不需要确立具体的债权债务关系，本约合同内容是双方的债权债务关系，其可约定的范围较预约合同大。可以说，预约合同属于诺成性合同，而本约合同属于要物合同。再者，若违反了预约合同并不会出现承担本约合同的违约责任的情形，因为其一，违反了预约合同意味着本约合同不能签订，即本约合同的违约责任并不存在，故没有承担本约违约责任一说；其二，在双方约定本约合同的违约责任时也不可能出现预约合同中的违约责任“履行签订某合同的义务”。由此可证，“同一合同说”并不合理。第三是“两个合同说”我国学者大多持此观点。我国司法解释的规定已经确立了预约合同这一概念，由上文论述可知预约合同与本约合同无论是在合同目的还是合同的内容上都有很大的区别，这恰好也证明了预约合同具有独立性。虽然它与本约合同有密切的联系，是在本约合同的磋商阶段所订立的合同，但是预约合同的独立性表明了其与本约合同是两个不同的相互独立的合同。

三、预约合同与担保合同的比较

最高院《关于商品房买卖合同司法解释》第4条规定的以认购等方式收受定金作为买卖合同的担保的，违约方按定金规则处理。预约合同订立的目的确实是为了促进和保障本约合同的签订，那么预约合同是否应被看作是本约合同的担保合同？笔者认为，预约合同与担保合同存在本质区别，理由如下：

第一，预约合同不是从合同，担保合同是主合同的从合同。根据我国《担保法》的规定担保合同是债权人与债务人或第三者订立的担保主合同债权得以实现的合同，以主合同的存在为前提。而预约合同并不以本约合同的存在为前提。预约合同的签订时间在先于本约合同，其签订的目的就是为了更顺利的在将来签订本约合同，减少交易成本。再者签订预约合同的目的虽然是为了能顺利签订本约合同，但并不意味着签订了预约合同就一定能成功签订本约合同。而担保合同是主合同的从合同，其是与主合同同一时间订立或者是后于主合同订立时间订立。就订立合同的基础和订立合同的时间来看，预约合同与本约合同不可能为主从合同的关系，预约合同不是担保合同。

第二，担保合同是依附于主合同存在的，主合同变更、消灭都会导致担保合同的变更消灭。相较之下，预约合同与本约合同是相互独立的两个合同，再者预约合同确立于本约合同之前，因此并不会出现随着本合同的变更消灭而变更消灭的情况。

第三，预约合同订立的目的是为了在将来某一期限内签订本约合同，并没有保障债权实现的功能。上文提及担保合同是保证债权人能顺利实现债权的合同，其目的是为了保障主合同的债权能得到实现，并不是要签订某一合同，两者的合同目的显然有所区别。

第四，签订预约合同与本约合同的双方当事人是一致的，即A与B签订的预约合同，经过磋商也是A与B签订本约合同。而签订担保合同的当事人与签订主合同的当事人可以不一致，因为还有第三人担保所签订的担保合同。

四、商品房认购协议中定金的处理

我国2013年《买卖合同司法解释》中首次对于预约合同作出明确规定，若违反了合同义务，需要承担违约责任和损害赔偿责任，对于定金责任并未作出规定。但是在2003年《商品房买卖合同司法解释》中就作出了通过认购等方式收受定金以担保商品房买卖合同订立的，按照定金规定处理。而在《买卖合同司法解释》中已经明确了认购书、订购书等方式皆包含在预约合同范围内，因此笔者认为预约合同也应当适用定金责任。本文在此仅讨论商品房预约合同的定金规则。

法律明确规定为了担保将来签订本约合同以预购的方式收受定金的，按定金规定处理。据此规定商品房预购协议上的定金性质属立约定金。根据2000年我国《担保法》司法解释第115条对立约定金的规定，给付方不履行立约义务不能要求返还定金，收受方拒绝履行立约义务的要双倍返还定金。但是在实践中会发现对于商品房认购协议的定金，不能简单按照法条适用，因为预约合同实质上具备两层合同目的一是继续磋商；二是签订本约。其复杂性使协议约定的定金处理方式需要具体问题具体分析：第一，是双方本着诚信原则磋商并且能最终签订商品房预售合同或买卖合同，这时商品房认购协议因履行完毕而消灭，此时的定金处理办法：一是退还给买方；二是抵消购房款。第二，是买方违反协议规定不履行或怠于履行磋商义务，致使在约定期限内不能签订本约合同，买方主观上故意违约，适用定金罚则，销售方可不返还定金。若销售方即开发商不履行磋商义务或者已将房屋卖与第三人的，无法订立本约合同，按照定金规则需要返还双倍定金。综上，还可以看出认购协议约定的定金还具有违约定金的性质。第三，是双方当事人基于诚信原则进行了磋商，但是未能达成合意。因为双方主观上都没有违约的故意，此时不能说双方违反了房屋认购协议。因为房屋买卖需要约定的事项繁多，除了基本的价格、面积还有房屋的面积误差处理、朝向、装修、交付使用条件等。这些在订立预约合同时可能都未进行协商，所以在此后的磋商过程中双方未能达成一致的意思表示也属正常，并不能认定为违约。据此，当在规定的期限内不能签订本约合同（即房屋预售合同或销售合同），销售方应当将定金返还给买方，双方解除商品房认购协议即预约合同。第四，是一方当事人在订立本约合同时，违反认购协议已经有约定的内容（不包括经磋商订立本约），或者说希望在本约中修改在认购协议中约定的内容。有两种情况：一是最后签订了买卖合同，即双方最后达成了合意。定金应按照双方约定来处理。如无约定，则不应当按照定金规则处理。首先，因为认购协议中的定金性质是订立本约合同的立约定金；其次，也是违反认购协议、不订立本约合同的违约定金。但在这种情形下，本约已经签订了即约定定金的目的已经达到，违反的是认购协议的其他条款，所以不应当承担定金责任，而可以承担其他违约责任。二是因为一方违反认购协议内容导致最终无法签订买卖合同，由上文可知，认购协议中的定金除了是立约定金外，也包括了违约定金的属性。因此也应该按照定金罚则处理。

此外，值得注意的是，根据《担保法》规定，首先，当事人约定的定金数额不能超过主合同标的额的20%，但是在签订商品房预购协议时，双方尚未确定价款，20%无从计算；其次，若本约合同无法订立，则标的数额更是不能确定；再者，认购协议的标的是将来订立买卖合同，也无约定数额。因此，笔者认为，预约合同中的定金不适用主合同标的额20%限制的规定。

参考文献：

[1]高桂林.预约合同的性质初探.石家庄经济学院学报，2013年第36卷第6期

[2]王利明.预约合同若干问题研究――我国司法解释相关规定评述.法商研究，2014年第1期。