对知识产权保护的认识篇（1）

《知识产权保护法》是调整因创造、使用智力成果而产生的，以及在确认、保护与行使智力成果所有人的知识产权的过程中，所发生的各种社会关系的法律。《知识产权保护法》是保护科技创新、科技进步与制度进步密切结合而防止和惩罚破坏和阻碍科技创新行为、降低市场经济交易费用、发展科学技术第一生产力的的制度机制。但是，这一机制由于违法行为确认成本的存在而降低了它的运行效率。

经济社会运行的现实情况显示，就《知识产权保护法》而言，现阶段某些知识产品的产权受侵，主要地不是因为违法成本过低而法律效率降低，而是由于确认违法行为成本过高而使违法行为防止和惩罚力度不够。出现这一问题的原因，在于《知识产权保护法》违法行为确认，较之其他门类的违法确认成本而言，有着更加复杂的利益关联机制，更加困难的测量鉴定技术。

借助经济学既有理论和模型，我们把《知识产权保护法》违法行为者看作是完全竞争市场企业：违法行为数量看作为企业产量、违法行为就业要素的折旧和利息(包括风险)看作为企业违法行为代价、违法行为收入为违法行为价格（企业产品产值）、以利润最大化为目标确定企业产量即《知识产权保护法》违法行为数量.

由于违法确认成本较高,使得《知识产权保护法》违法行为者的风险性较小,表现为其违法行为成本较低.从而企业平均成本曲线、边际成本曲线、可变成本曲线下移，企业利润增加。于是，大量企业涌入这一行业，表现为《知识产权保护法》违法行为激增。

《知识产权保护法》违法确认成本较高，是驱动违法者进入这一行业的原因之一。

另一方面，把《知识产权保护法》执法系统看作以国家法律资源为其收入、以违法案件作为商品、以办理《知识产权保护法》违法案件为消费、以办案效益即防止和惩罚《知识产权保护法》律制度违法行为为效用、以办案司法成本为商品价格这样的理性消费者.根据消费者效用最大化的行为模式选择机制，消费者不会消费价格极高而效用甚小的商品，也就是说，执法者不可能对执法成本极高而执法效用甚低的违法案件进行办理。

《知识产权保护法》违法确认成本大，导致司法成本高，从而“消费者需求”减少，法律对这种类型的《知识产权保护法》违法行为的打击力度就降低，这导致《知识产权保护法》的法律效率相应的降低。

通过对经济学“消费者均衡理论”的完整照搬引用,显示出，《知识产权保护法》执法者行为模式的选择，取决于三个因素：一是客观出现的《知识产权保护法》违法行为的司法成本；二是国家配置的《知识产权保护法》司法资源；三是在所有《知识产权保护法》违法行为集合中选择出对之启动司法程序子集所产生的社会效益。

对知识产权保护的认识篇（2）

关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产 权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行 为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。 第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海 关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken pr ovisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this time－limitmay be extended by another 10 working days．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。 张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。 吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。

对知识产权保护的认识篇（3）

在调查问卷中，通过“知识产权保护与公平运营的关系”、“知识产权保护的目的”、“知识产权保护措施”、“知识产权被侵犯的解决途径”、“知识产权保护过程中遇到的困境”、“知识产权保护行动计划”等内容，调查企业知识产权保护的意识和行动。

调查结果分析

1　知识产权保护具体情况

(1)知识产权保护与公平运营的关系

81，17％的企业认为“知识产权保护和公平运营都属于法律规定的范畴”，75％以上的企业能够正确认识知识产权保护与公平运营的关系，与此同时，20.13％的企业担心知识产权保护会在一定程度上妨碍、限制甚至歪曲市场竞争。

(2)知识产权保护目的

分析图显示，该问题四个选项的选择率基本持平，都在73％--79％之间，表明相对较多的企业能够从行业整体出发认识知识产权保护的目的，意识到知识产权保护是为了维护行业公平竞争环境，而非仅仅是由于法律的强制作用，被动地进行知识产权保护。

(5)知识产权保护措施

分别有64.94％和61.69％的企业“建立知识产权保护制度”和“通过培训、讲座等措施提升员工知识产权保护意识”，表明上述两种措施是企业进行知识产权保护的主要方式。54.22％的企业能够“建立预警机制，在发现自身可能存在侵犯知识产权行为时及时纠正”，反映出超过半数的企业具有侵犯知识产权警觉意识，在日常经营较为尊重其他产权人的权利。有35.06％的企业选择“建立知识产权保护的激励机制”。

这表明，大多数企业建立了知识产权保护措施，保护方式涉及制定制度、建立侵犯知识产权预警机制和知识产权保护激励机制、提高员工知识产权保护意识等。

(4)知识产权被侵犯的解决途径

在发现知识产权被侵犯时，92.21％的企业借助法律手段维权，表明在发生知识产权争端时，法律是绝大多数被侵权企业的首要选择；其次是“协商解决”，56.82％的企业选择了此选项；最后是“请求知识产权行政部门调处”，调研中47.40％的企业选择了此种方式。另外有2.27％的企业采用了其他方式。

(5)知识产权保护过程中遇到的困境

调查表明，“企业单方面力量有限”、“维权成本高、周期长”和“社会公众知识产权保护意识淡薄”是企业进行知识产权保护面临的主要困难。“维权效果不理想”也是诸多企业考虑的，也有少数企业认为“保护知识产权导致公司成本增加”。

(6)知识产权保护行动计划

有20.78％的企业设定了知识产权保护行动计划，计划时间为1-5年不等，也有个别企业为10年，行动计划内容主要是根据企业自身生产经营活动制定，具体包括：设立知识产权委员会／部门、建立和完善知识产权管理制度、申请专利证书、进行国际认证、进一步加强对商标、专利、技术和产品的保护力度等。

这表明，制定知识产权保护行动计划的企业尚属少数，企业进行知识产权保护行动计划内部并不完全一致，但大多数都是围绕商标、专利、产品和技术等项目。

2　不同地域，行业，所有制结构、规模企业知识产权保护情况比较

(1)知识产权保护意识

我们从地域、行业、所有制结构和规模等四个方面对企业知识产权保护意识做了进一步分析。不同地域企业知识产权保护意识基本相当，中部企业的略强于东部和西部企业。各行业企业在知识产权保护意识方面表现不一致，相比之下，储运行业知识产权保护意识稍强。在不同所有制结构的企业中，国有控股企业知识产权保护意识最强，国有企业和外资及港澳台企业知识产权保护意识相当。相比之下，民营企业的知识产权保护意识稍弱，其他组织(社团、协会等)的保护意识又低于民营企业。

企业的知识产权保护意识随着企业规模的减少而逐渐减弱，营业收入在142亿元以上的企业在知识产权保护方面的意识最强，紧接着依次为营业收入在65亿—142亿、10亿65亿、3亿-10亿和33亿以下。

(2)知识产权保护行动

我们将企业知识产权保护行动从地域、行业、所有制结构和规模等四个方面进行分析。

西部和中部企业在知识产权保护行动方面的表现优于东部企业。各行业企业在知识产权保护行动方面的表现不一致，相比之下，建筑行业知识产权保护行动较好。与知识产权保护意识一致，在不同所有制结构的企业中，国有控股企业开展的知识产权保护行动最多，国有企业和外资及港澳台企业知识产权保护行动基本相当，但都少于国有控股企业。民营企业的知识产权保护行动又少于外资及港澳台企业，其他组织(社团、协会等)的保护行动又逊于民营企业。

企业的知识产权保护行动随着企业规模的减少而逐渐减少，营业收入在142亿元以上的企业开展的知识产权保护行动最多，紧接着依次为营业收入在65亿142亿、10亿—65亿、3亿-10亿和33亿以下，这一情况也与不同规模企业的知识产权保护意识情况一致。

主要结论

对知识产权保护的认识篇（4）

司法机工作人员关对知识产权制度的认识，现有办案机制的科学性。办案人员的素质及知识产权办案的公正性。社会公众的知识产权知识、保护意识、知识产权纠纷解决途径、有效性及对杭州市知识产权战略了解程度。杭州企业对知识产权保护的认知情况，持有知识产权的类型、来源，在知识产权保护上采取的措施、存在的问题、对知识产权纠纷的处理方式的合理性及对杭州市知识产权战略的了解程度等。

(二)调查方法与过程

(1)网上调查情况。2009年5月18日问卷放置于中国杭州网站上，至2009年10月18日结束，历时5个月，浏览人数2320人，参与作答人数125人，有效问卷数为123份。从被试者学历来看，小学以下2人，占样本总数的1.71％，初中1人，占样本总数的0.85％，高中10人，占样本总数的8.55％，大学83人，占样本总数的70.94％，研究生21人，占样本总数的17.95％。从被试者年龄来看，35岁以下55人，占样本总数的46.61％，35岁至45岁32人占样本总数的27.12％，45岁以上31人，占样本总数的26.27％。从被试者工作年限来看，5年以下23人，占样本总数的19.49％，5年至10年29人，占样本总数的24.58％，10年至20年28人，占样本总数的23.73％，20年以上38人，占样本总数的32.20％。

(2)问卷调查情况。本次调查共发放问卷217份，实际收回问卷197份，有效问卷数194份。从发放对象类型来看，公检法机关129份，占样本总数的66.49％，高管37份，占样本总数的19.07％，犯罪嫌疑人17份，占样本总数的8 76％。从被试者学历来看。小学以下3人，占样本总数的1.55％，初中7人，占样本总数的3.61％，高中14人，占样本总数的7.22％，大学101人，占样本总数的52.06％，研究生29人，占样本总数的14.95％。从被试者年龄来看，35岁以下94人，占样本总数的48.45％，35岁至45岁46人，占样本总数的23.71％，45岁以上21人，占样本总数的10.82％。从被试者工作年限来看，5年以下61人，占样本总数的31.44％，5年至10年41人，占样本总数的21.13％，10年至20年40人，占样本总数的20.61％，20年以上16人，占样本总数的8.25％。

(三)调查结果

1、虽社会公众对知识产权的关注度较高，但公众的知识产权对知识产权知识学习途径有限，对知识产权知识了解有限。对杭州市的知识产权保护状况满意度不高，对公安机关的不满意度高于法院和检察院。

2、企业在知识产权保护上有一定的保护意识，并采取了相应的措施，但措施不足，且针对的新型知识产权保护意识不高。

3、知识产权犯罪嫌疑人知识产权认知能力差，多以取得经济利益、为本企业获得竞争优势为犯罪目的。

4、公检法机关工作人员对知识产权制度的重要性有较为充分的认识，但鉴于现有的办案机制、办案人员素质存在不足，尚无法完全适应新形势下知识产权案件侦查、、审判的要求。

二、对实证结果的描述与分析

(一)对所有问卷的相同问题的描述与分析

知识产权制度作用的认知方面，调查显示：(1)社会公众对知识产权内容的了解不够全面，水平也不高，对于著名知识产权纠纷的了解程度也不高；(2)社会公众了解知识产权的途径有有限；(3)社会公众对于高新技术企业的认定有一定认识，但还不够全面；(4)企业高管人员对于知识产权种类的认识有相对较高的水平，但欠缺全面，对有些知识产权认识不清楚；(5)关于知识产权的保护期限问题，部分企业高管对这个问题不清楚；(6)相当多的企业高管不清楚什么是”自主知识产权产品”；(7)很多企业高管人员不知道国际上新兴的专利权；(8)有少部分企业高管人员不清楚杭州市知识产权案件的管辖法院；(9)相当大的一部分知识产权犯罪人不知道自己的行为已构成犯罪；(10)公检法三机关对知识产权制度作用都存在一定的认知，其中检察机关认知程度相对较高，公安机关与审判机关对知识产权制度作用的认知存在一定的不足。

(二)针对社会公众的问卷分析

1、社会公众的知识产权关注程度方面，调查显示：社会公众大多比较愿意了解知识产权方面的知识。

2、知识产权保护的有效性方面，调查显示：(1)公众对于知识产权产品的有偿使用存在一定的认知；(2)大多数公众对于加强知识产权保护的着眼点有自己的见解；(3)在保密制度的构建方面，有不少单位无保密制度；(4)大部分公众都购买过非正版的书籍、音像制品或电脑软件的经历；(5)部分公众认为知识产权保护范围已超出传统的知识产权保护范围；(6)在知识产权侵权案件的处理方面，获得足额的经济赔偿成为了社会公众首要选择；(7)大部分被调查者认为杭州知识产权保护水平不高，社会公众对于杭州知识产权司法保护的满意度很低；(8)大部分被调查者不了解杭州市知识产权保护机制。

3、知识产权纠纷解决的合理性方面，调查显示：(1)大部分被调查者表示自己没有经历过涉及知识产权方面的案件；(2)社会公众对于知识产权的司法保护寄予厚望。

4、杭州市知识产权战略认知方面，调查显示：(1)社会公众对于企业的知识产权战略的重要性存在一定的认识；(2)部分社会公众对于杭州市正在实施的知识产权战略不了解；(3)一些社会公众对于杭州实施知识产权战略所采取的一些措施不认同；(4)社会公众对于知识产权保护的立法和执法寄予厚望。

(三)针对企业高管的问卷分析

1、知识产权持有现状方面，调查显示：(1)企业持有的知识产权种类有专利、注册商标、商业秘密、著作权等；(2)企业自主研发的知识产权比重偏低。

2、知识产权保护方面，调查显示：(1)企业的知识产权司法保护宣传还要加强；(2)大部分企业高管都认为政府应该大力培育创新性企业：(3)知识产权泄密问题普遍及防范措施不到位；(4)相当多的企业还未建立新兴知识产权保护机制；(5)知识产权人才短缺；(6)企业高管对杭州知识产权司法保护的满意度相对高一些，但整体水平仍然较低；(7)相当多的企业高管认为杭州知识产权司法保护缺乏大局意识。

3、杭州市知识产权发展战略方面，调查显示：(1)在新兴知识产权研发方面，多数企业做的不好；(2)在研发经费的投入方面，企业普遍投入不高；(3)企业拥有的知识产权转化率较低；(4)关于企业与外方合作时的知识产权出资问题，调查结果显示知识产权出资率较低；(5)关于企业知识产权战略意识方面，大多企业只注重品牌；(6)在企业知识产权战略规划的制定方面，大多数企业无长期规划。

4、现有知识产权纠纷解决的合理性方面，调查显示：(1)企业的专利权纠纷与新兴知识产权纠纷在所有知识产权纠纷中占了相当大比 重；(2)在知识产权纠纷解决时机方面，不同企业选择的纠纷解决时机并不相同；(3)在知识产权纠纷发生后保护措施的选择方面，企业对通过司法途径解决纠纷抱有厚望；(4)许多企业不懂得运用诉前保全措施维护自己的合法权益；(5)取证难和执行难是当前影响知识产权纠纷解决的主要因素。

5、知识产权管理制度的科学性方面，调查显示：(1)有相当多企业没有建立知识产权的内部管理制度；(2)多数企业未设立知识产权管理机构：(3)少数企业未设立技术创新机制。

(四)针对知识产权犯罪分子的问卷调查

1、犯罪构成特征方面，调查显示：(1)大部分知识产权犯罪都属于共同犯罪；(2)知识产权犯罪对象涵盖了多种企业；(3)知识产权犯罪数额一般都比较大，对被害人造成的损失也较大。

2、犯罪行为认知方面，调查显示：(1)知识产权犯罪的动机一般都是为了获得经济利益；(2)大部分犯罪分子在实施自己的犯罪行为时并不清楚自己的行为已经构成了犯罪；(3)多数被调查者希望通过民事途径解决。

3、知识产权法律意识方面，调查显示：(1)知识产权犯罪分子的知识产权知识普遍薄弱；(2)100％的被调查者表示其犯罪前所在的单位没有进行过知识产权方面的培训；(3)多数被调查者不清楚知识产权案件的管辖法院；(4)多数知识产权案件犯罪分子意识到了知识产权法律保护的薄弱。

4、公正性认同方面，调查显示：(1)知识产权犯罪嫌疑人获得取保候审的比例偏低；(2)知识产权犯罪嫌疑人在侦查阶段大多被延长了羁押期限；(3)知识产权犯罪案件的上诉率偏高；(4)犯罪分子对于公检法三机关的办案公正性的满意度都偏低。

5、知识产权保护措施方面，调查显示：(1)在知识产权犯罪的刑罚适用方面，情节轻微的一般都被处以缓刑或单处罚金，情节严重的多处三到七年有期徒刑；(2)知识产权犯罪案件都被科处罚金，且是并处罚金；(3)知识产权犯罪的附带民事诉讼的率偏低；(4)知识产权犯罪累犯较少；(5)在民事赔偿数额方面，受害者获得完全赔偿的几率非常低。

(五)针对公检法三机关的问卷分析

1、现有知识产权案件办理机制的科学性方面，调查显示：(1)部分司法机关缺乏知识产权专门知识培训；(2)部分司法机关缺乏专门的机构或人员办理知识产权案件；(3)公检法三机关多数被调查者表示应借鉴国外的永久禁令制度；(4)公检法三机关多数被调查者认为行政执法与刑事司法的衔接机制有问题；(5)公检法三机关都有被调查者表示目前司法机关的力量配备、培训、办案人员的素质不能适应知识产权案件办理的需要。

2、知识产权案件办理的外界干扰度方面，调查显示：(1)公检法三机关均有被调查者表示在办理知识产权案件时受到了干扰，其中对公安机关的干扰相对较大；(2)三机关在办理知识产权案件时受到的干扰来源有差异，相对突出的是行政力量的地方保护主义、人情干扰、上级司法机关的干扰等。

3、知识产权案件办案人员素质方面，调查显示：(1)三机关知识产权案件侦查人员(检察人员、审判人员)的参与率方面有所差异，公安机关的参与率最低；(2)三机关在知识产权案件办理过程中专业人士的参与度都比较高，专业人士参与形式上主要有三大类：聘请专家证人、进行司法鉴定、选取专业人士担任人民陪审员；(3)三机关在办理知识产权案件过程中遇到的困难形式上有共同点，但程度不同，办案人员普遍感觉知识产权专业知识的缺乏是遇到的最大困难。其次的困难是证据的调查或采信，再次的困难是法律适用；(4)三机关办理知识产权案件人员有很大一部分不能适应知识产权案件办理的需要。

4、知识产权案件办理的公正性认同方面：针对公安机关，调查显示：(1)知识产权刑事案件被害人在侦查阶段所获得的民事赔偿情况较差；(2)与其他犯罪案件相比，知识产权犯罪案件撤按率偏高。针对检察机关，调查显示：(1)检察机关对于知识产权犯罪案件进行立案监督的情况较少；(2)检察机关对知识产权犯罪嫌疑人的取保候审比例与其他刑事案件犯罪嫌疑人的取保候审比例相比明显偏高；(3)在检察机关办理知识产权刑事案件阶段，被害人获得民事赔偿的几率比较高；(4)检察机关对知识产刑事案件犯罪嫌疑人的刑事案件的抗诉情况与其他刑事案件的抗诉钋榭鱿啾让飨云低。针对审判机关，调查显示：(1)法院在办理知识产权刑事案件时所涉及到的民事案件另行率比较低；(2)法院在办理知识产权民事案件时所涉及到的刑事案件不能够全部移送给公安机关；(3)调解制度对于法院审理知识产权民事案件很重要；(4)现阶段知识产权民事案件的上诉率与其他民事案件的上诉率相比，总体偏高；(5)现阶段知识产权案件裁判的申诉率与其他民商事案件裁判的申诉率相比，总体较低；(6)知识产权刑事案件被害人所获得的民事赔偿情况与其他民商事案件获得的民事赔偿情况相比偏低；(7)现阶段知识产权民事案件裁判的执行情况同其他民商事案件裁判的执行情况相比，不是很理想；(8)现阶段知识产权刑事案件罚金刑判决的执行情况同其他刑事案件罚金刑判决的执行情况相比执行情况较差。

三、反映出的问题

通过问卷分析，我们发现杭州市实施知识产权战略司法保障存在如下问题：

1、知识产权制度的认知方面存在着普遍不足，针对社会公众的知识产权宣传方式形式太少，宣传效果不明显。企业特别是高新技术企业的管理人员大多也缺乏对知识产权的全面了解。部分公检法三机关办案人员对知识产权制度的认识不足，直接影响了办理知识产权案件的质量和效率，也妨害了社会公众和企业对知识产权司法保护的满意度。知识产权犯罪分子的知识产权意识非常薄弱，很多人不知道自己的行为是犯罪。

2、我市知识产权保护力度不大，知识产权纠纷解决的有效性较差，知旧产权侵权现象仍然存在，很多社会公众不知晓杭州知识产权战略，不清楚行政保护与司法保护机制是怎样的，公检法机关在社会公众心目中的满意度低。调查显示，造成这个现状的主要原因在于：(1)公检法机关的办案质量不高，办案效率低；(2)社会公众的知识产权保护的期望值较高；(3)维权成本过高；(4)许多知识产权侵权行为有隐蔽性，取证困难；(5)知识产权诉讼程序复杂；(6)执行难。

3、企业自主创新能力不足、企业知识产权战略重视不够。知识产权管理制度不健全。调查显示，造成这个问题的原因在于：(1)企业研发经费投入太少；(2)企业知识产权战略意识不高；(3)企业缺乏知识产权方面的专门人才；(4)企业没有认识到建立专门高效的知识产权管理机构和管理制度对企业发展的重要性。

4、知识产权犯罪案件的公正性认同较低。调查显示，原因在于：(1)知识产权案件办理机制存在着很多漏洞；(2)侦查阶段犯罪嫌疑人的取保候审比例偏低；(3)从立案到审判羁押时间过长；(4)知识产权犯罪受害者大多没有依法得到相应的经济赔偿；(5)刑事附带民事 诉讼的判决得不到有效执行。

5、知识产权案件办理机制不科学，司法机关没有建立普遍，有效的知识产权培训机制，知识产权办案力量薄弱，知识产权行政执法与刑事司法之间的衔接机制不畅等问题的存在，导致司法机关不能适应当前知识产权案件发展的需要。

6、我市公检法机关办理知识产权案件时受到的一定程度干扰，这种干扰中除了人情因素外，更多的是行政力量的地方保护主义的干扰，公安机关受到的干扰最明显，这种情况不利于我们打击知识产权犯罪，公正处理知识产权纠纷，建设创新型社会。

7、知识产权办案人员的素质偏低，这种素质包括知识产权专业知识的掌握，知识产权法律体系的熟悉，以及适用法律的能力。这个问题形成的原因在于公检法机关办案人员中有知识产权专业知识背景的人太少及单位内部知识产权培训机制不足。

8、公检法机关办理知识产权刑事案件质量有待提高。知识产权案件特有的复杂性等原因，致使侦查阶段知识产权刑事案件办案质量不高，撤案率高于其他刑事案件。检察机关未能发挥国家法律监督机关的应有作用，对知识产权犯罪案件监督不够或很少监督，对知识产权犯罪案件很少抗诉。审判机关办理知识产权刑事案件遇到的民事案件问题，以及办理知识产权民事案件遇到的刑事案件问题不能依法及时有效的处理，对于知识产权案件涉及的经济赔偿问题缺乏有效的处理方法，导致很多知识产权案件受害人都得不到及时有效的经济赔偿，影响了企业和社会公众对于知识产权司法保护的信心。

四、对策

1、大力加强知识产权制度和知识的教育和宣传，提高全社会知识产权保护意识。可考虑采取如下措施：(1)政府需要加强知识产权教育和交流工作；(2)交流和学习国内外成功企业的先进经验，提高企业保护知识产权的能力；(3)通过鼓励社区，高等院校进行知识产权知识宣传等方式提高广大社会公众的知识产权意识；(4)企业在电视台等媒体增设知识产权专栏；(5)司法机关采取以案说法、法制讲座、电子期刊、旁听庭审等方式，积极开展知识产权法制宣传活动；(6)加强对知识产权犯罪分子的教育，对其讲授知识产权法律知识，通过多种形式播放知识产权犯罪方面的教育片防止其再次犯罪。

2、提高知识产权保护的有效性及纠纷解决的合理性。(1)大力加强知识产权侵权行为的查处力度，建立健全知识产权侵权处理机制：(2)出台措施奖励知识产权犯罪举报行为，加强司法保护的同时加强行政保护，提高办案效率，奖励办案效率高社会反响好的知识产权案件办案人员；(3)鼓励社会公众购买正版的书籍和计算机软件等，健全机制打击盗版；(4)在重点企业或行业设立联络员制度，互通信息，有针对性的开展工作。

3、提升企业自主创新能力、鼓励企业制定自己的知识产权战略，健全企业知识产权管理制度。(1)为企业营造一个良好的知识产权竞争环境，鼓励企业开发自主知识产权产品，提高办理企业申请知识产权的审批效率，大幅提高我市企业自主知识产权的拥有量：(2)进一步完善对企业申请驰名商标和国际专利的激励机制，相关政府部门要对企业申请驰名、著名商标给予支持和奖励，对申请国外专利的企业给予经费补贴，增强企业的积极性；(3)加强对知识产权战略的研究，引导并支持知识产权中介机构的建设；(4)企业设立专门的机构来管理知识产权事务。

4、公正办理知识产权犯罪案件。(1)在办理知识产权犯罪案件时，应该切实保障犯罪嫌疑人的合法权益；(2)公检法机关在办理知识产权刑事案件时应注意维护受害者的经济权益，使受害者的经济损失减少到最低，及时有效地得到合理的赔偿；(3)积极探索知识产权侵权案件民事赔偿机制，建立多种形式的赔偿制度，最大程度保护被侵权者的合法权益；(4)检察机关应加强知识产权犯罪的立案监督，对于审判机关审结的知识产权案件有认定事实、适用法律不当的应坚持抗诉，维护法律的权威；(5)审判机关在审理知识产权民事案件时涉及到刑事案件的应严格依法移送公安机关，在审理知识产权刑事案件时涉及的民事案件应告知当事人有权利提起刑事附带民事诉讼。

5、加强对知识产权案件办理机制的研究，(1)把握知识产权案件的特点和规律，改善办案机制；(2)吸收知识产权专业人才充实到公检法机关；(3)在不与全国性法律相抵触的前提下，出台地方性法规进一步规范知识产权行政执法与刑事司法的衔接机制，在行政执法、民事侵权和刑事司法之间建立案情反馈、动态移送的衔接渠道：(4)加深对知识产权保护法律、法规、司法解释的理解和适用，统一对易发案件的证据标准、移送标准等问题的认识；(5)解决管辖冲突，实现资源共享，节约办案成本，提高办案效率和诉讼效率。

对知识产权保护的认识篇（5）

关键词：知识产权;海关;和解制度

    2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”

    尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。

一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题

    (一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系

    我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。

    由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。

    (二)和解制度中的知识产权保护客体的界定

    按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。

基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。

    (三)和解制度中的知识产权权利人的界定

    作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。

  　二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象

    如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。

    基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:

    (一)未涉及专利权的情形

    由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。

    (二)对于涉及专利权的情形

    由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2% o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。

三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制

(一)适

用和解的具体情形

    1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。

    2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。

    3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。

    4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。

    所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。

    (二)对和解适用的法律规制

    184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。

    1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。

2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。

    3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。

四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题

(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡

    知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。

    在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。

    (二)正确把握和解的行使时间

    184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。

    (三)正确行使和解程序

    184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。

    1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。

    2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。

    3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。

    4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。

    (四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪

对知识产权保护的认识篇（6）

2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”

尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。Www..cOM

一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题

(一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系

我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。

由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。

(二)和解制度中的知识产权保护客体的界定

按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。

基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。

(三)和解制度中的知识产权权利人的界定

作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。

二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象

如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。

基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:

(一)未涉及专利权的情形

由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。

(二)对于涉及专利权的情形

由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2%o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。

三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制

(一)适用和解的具体情形

1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。

2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。

3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。

4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。

所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。

(二)对和解适用的法律规制

184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。

1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。

2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。

3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。

四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题

(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡

知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。

在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。

(二)正确把握和解的行使时间

184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。

(三)正确行使和解程序

184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。

1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。

2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。

3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。

4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。

对知识产权保护的认识篇（7）

摘要当今是互联网时代，商业、生活、生产等领域都引入了互联网技术，但随着互联网技术的应用越来越广泛，各类形式的互联网知识产权侵权事件也非常常见，这从一定程度上也反映出了我国互联网知识产权保护机制的不完善。在2015 年3 月份的两会上，李克强总理提出了“互联网+”的经济形态，呼吁要积极发挥互联网作为生产要素在资源配置中的优化和集成作用，所以必须加强互联网知识产权的保护问题。本文针对我国互联网知识产权保护面临的问题，并基于互联网知识产权特点，提出了相关的解决措施和思路。

关键词 互联网 知识产权保护 产权管理

一、互联网知识产权保护存在的问题

互联网有着开放、共享、交互、虚拟等特点，正是由于互联网的这些特点，使得互联网知识产权的保护必然面临着一定的问题。

1.互联网知识产权的无形性增加了保护难度。传统知识产权客体的载体一般都是有形的，不管是工业领域的专利权、商标权，还是出版业的著作权和版权，这些都是有实实在在的载体的，这些载体在知识产权的确认、授权、处分、转移和保护等多个环节中发挥了至关重要的作用。但是互联网知识产权是以数据的形式展现出来的，具有不确定性和无形性特征，在进行产权保护的时候具有一定的难度。比如，2014 年阿里拟将双十一注册为自己的商标，这一事件引起了人们对网络知识产权保护问题极大争议。

2. 互联网知识产权突破地域特征难以界定。传统的知识产权，保护效力只存在于一定的范围内，而且只有经过一定区域内的法律认定才能发挥法律效力，如果产权法律效力要想在国际范围内发生效力，就必须要参加国际协定或是进行国际申请。在互联网空间里，一旦有新的互联网新技术被创造发明出来，借助互联网传播的速度可以迅速传播开来，再加上网络无国界的特点，很快就能够被处于不同法律环境下的主体所接受和使用，相比传统知识产权来说，已经超越了地域性，所以即使出现了侵权的行为，也难以去界定，难以明确执法主体。

3.互联网知识产权侵权行为难以被控制。知识产权是具有私权性质和专有性质，产权人的利益会受到排他性的保护。但是在互联网这种虚拟空间中，知识产权的载体是无形的，在知识产权的确认、有偿使用、侵权监测和保护都带来了一定的难度。在网络空间里，一旦智力新成果被放到网络上，就成为了公开的、共享的信息，人人都可能拿来使用，知识产权的所有人是难以实施控制的，所谓的产权也成了一个虚名，这会在极大程度上打击人们创造的积极性。

4. 现有的知识产权法律认定程序不适用互联网知识产权的认定。对于传统知识产权的保护，是有一定的法律程序的，大概需要经过申请、公示、审批和批准等流程，这个流程需要花费一定的时间，而且对知识产权做了很多保护性限制，以保证产权保护的公平公正性。而互联网技术的更新周期和更新速度是比较快的，如果按照上述传统的知识产权认定和保护程序来走，但由于互联网技术更新速度快，可能产权认定的法律程序还未走完，这项技术生命已经结束，所谓的侵权行为、产权认定也失去了意义和必要性。

二、互联网知识产权的解决措施

我国互联网的快速发展，但是目前关于互联网知识产权保护方面的立法还相对滞后，侵权成本低、维护成本高，因此笔者建议可以从以下几方面提出解决措施和思路。

1.完善互联网知识产权保护立法。首先，互联网技术有着周期短、更新速度快的特征，现行的知识产权保护法律不能完全适用互联网知识产权保护需求，所以需要制定针对互联网知识产权保护的法律，以此作为传统知识产权的延伸手段。其次，适当缩短审批流程、保护年限，不断完善检索数据库等手段来保证互联网技术的专利申请能够尽快授权成功，确保相关权利人的利益在受到侵害时，能够得到及时的法律保障。最后，针对互联网技术侵权行为发生时，现有诉讼框架下取证难、审期长、执行难等问题，可以尝试建立专门的互联网执法队伍，以打击侵权行为。

2.加大国际间互联网知识产权保护合作力度。互联网技术侵权行为在国际范围内是普遍存在的，所以打击互联网侵权行为需要国内互联网企业和国际组织的协作，首先，在互利共赢、相互信任理解的基础上，展开执法、培训、宣传等领域的合作；其次，推动国际性互联网知识产权保护相关法律规制的制定，构建起更加清晰、完善的互联网技术知识产权保护国际法律框架。最后，针对地区间互联网发展存在的问题，构建适用于某一区域的知识产权保护法律框架。

3.采用堵疏相结合的策略。互联网盗版、侵权行为是比较分散、普遍化的，要从根本上解决这些问题，就应该做到堵、疏相结合。首先，要加强立法，让互联网知识产权保护有法律基础；其次，由政府相关部门牵头组建起反侵权联盟，采用法制和自制相结合的策略，从而建立起产业知识产权保护生态圈；最后，建立互联网诚信档案机制，将有侵权行为人员的信息记录在案，增加他们侵权行为的代价，才能从源头上堵住侵权行为的发生。

4.采用合适的方式对待互联网产业发展不均衡问题。国务院总理李克强在会晤世界知识产权组织总干事高锐时指出，中方愿意同世界知识产权组织加强合作，推动国际知识产权向着更加宽容、普惠的方向发展。在我国，如果对互联网知识产权在商业方法领域下保护过度，则反而不利于相关产业发展。因此，在完善互联网知识产权保护立法过程中，要考虑到互联网产业发展不均衡的问题，不能再仅是按照谁先创新发明，就能获得全部利益的原则，而是要综合考虑各个地区互联网技术以及国家整体经济利益，采用分步放开的做法，采取适宜的知识产权保护措施。

三、结束语

李克强总理提出的“互联网+”这一经济形态，更让人们深刻地认识到互联网知识产权保护的重要性和必要性，也促使人们进一步探讨不断完善知识产权保护的思路和解决方法。所以，在采取措施保护互联网知识产权时要结合好传统知识产权和新兴互联网技术的特点，这样才能使措施能够发挥全方位的作用，从而形成具有战略性的互联网知识产权保护体系。

参考文献

对知识产权保护的认识篇（8）

一、知识产权概述

 

(一)知识产权概念

 

知识产权是法律赋予人们对脑力劳动创造的精神成果所享有的权利。 由专门的国家机构，依据相关的法律，对权利人的符合法律规定条件的对社会发展有积极作用的脑力劳动成果，经过法定程序而授予的受特定保护的有特定激励效果的权利。

 

(二)知识产权的特点

 

作为法律所确认和保护的知识产权，具有如下特点：

 

1.权利客体是一种无形财产 。知识产权的客体变现为知识、信息等抽象物。无形与有形相比有两个区别：第一，无体财产往往要通过特定的申请、审查、批准或登记手续而取得或确认，而有体财产权则依据法律事实而产生，例如购买、赠与等;第二， 对有体财产的侵害行为通常表现为毁损或非法占有，而知识产权侵害行为往往表现为剽窃、仿冒等。

 

2.权利具有地域性。知识产权的地域性表现为，得到一国法律认可和保护的知识产权，只能在本国发生法律效力，而不具有域外效力。如要去的域外效力，只能通过国际条约来实现。

 

3.权利具有时间性。知识产权作为一种客观的理论成果，其存在是有一定的有效期限。在法定的期限内知识产权受到保护，超过法定期间，相关的智力成果就不再是受保护客体。

 

4.知识产权具有专有性，即知识产权的排他性，经权利人允许外，任何人不得擅自使用。这种专有性表现在：

 

第一，主体具有专有性。知识产权的权利主体是特定的，而且是经过法律程序予以确认的。

 

第二，客体的专有性，知识产权的客体表现为无形的成果，这个成果的归属只能是一个客体，否则就被视为侵权。

 

第三，知识产权权利内容的专有性。知识产权的行使，除涉及国家秘密外，完全由权利人行使。

 

(三)知识产权的价值属性

 

1.商业价值。知识产权最直接的价值，主要表现为商业价值。知识产权的商业价值就是权利人一旦拥有某项知识产权，那么就会产生专属于权利人的经济效益。知识产权的应用形式是多样化的，可以由权利人自己来实现，也可以由权利人收取一定费用，许可或者转让给他人来做。目前世界上许多著名企业都有自己独创的知识产权——商标。据统计，2000年“可口可乐”的品牌价值达到726亿美元之巨。徽软公司紧随其后品牌价值达到702亿美元，而国内的“红塔山”品牌价值也达到了439亿人民币。 可以说，这些知名品牌的价值，虽然是用有形资产来衡量，但是其中蕴含的潜在价值是无法用有形财产衡量的。

 

2.社会价值。知识作为人类智慧的集中体现，知识产权其实就是用法律手段来确认和保护知识产权人的相关权利。知识产权之于社会的价值可以理解为包括以下几个方面：第一，知识产权作为创新的手段，在创造巨大经济利益的同时，也在推动者人类社会的进步;第二，知识产权的保护可以创造良好的贸易和投资环境，促进科技创新、规范市场经济秩序。

 

二、知识产权刑法保护现状

 

(一)国外知识产权刑法保护发展

 

知识产权代表着一个国家的核心竞争力，很多国家都已经把知识产权保护上升为本国的一项战略来实施。在推进知识产权战略过程中，日本从法律层面上严格保护知识产权，建立了一系列的知识产权保护的法律体系，并在实践中不断地修订和完善。现今，在《知识产权基本法》作为日本知识产权法律保护的基础之上，还有其他的法律作为辅助，如：《反垄断法》、《不正当竞争防止法》、《外观设计法》、《实用新型法》、《版权法》、《商标法》、《著作权法》等等，共同作为日本保护知识产权的法律制度框架体系。《反垄断法》等概括性法律与《著作权法》等专门性法律相互补充，全面保护知识产权，形成完善法律保护链。此外，为了保证法律的时效性和可操作性，能够适应不断发展的知识产权市场，日本针对知识产权法律的研究相当重视，针对新的问题及时讨论并出台相应的文件或者及时完善相关法律，可以说，日本政府的这种做法对知识产权的保护已是极尽所能。美国政府于1979年第一次从国家层面的角度提出发展知识产权战略，并通过出台相关的政策提高美国的国际竞争力同时大力支持企业的发展，自那以后，美国的政府和企业都将知识产权战略作为重要战略。美国从1980年至2000年，短短12年的时间，相继颁布出台了《拜杜法案》、《联邦技术转移法》、《美国发明家保护法令》、《技术转移商业化法案》等等一系列的法律法规，扩充了知识产权保护法律的内容，进一步提升了知识产权保护力度。为了发展本国经济，提升国际竞争力，美国在国际贸易中积极推动世贸组织达成知识产权相关协议，形成国际贸易新规则。挪威、芬兰和丹麦等发达国家对知识产权保护的内容也在不断的变化，针对一些特别的知识产权，还给与特殊的法律保护。例如以往的独创性是保护数据库的必要条件，而经过发展，对数据库的保护也扩展到基础数据本身。

 

(二)国内知识产权刑法保护现状

 

相较于世界发达国家，基于我国的特殊国情，滞后性和时代局限性是国内知识产权刑法保护难以避免的瓶颈。现阶段，国内知识产权刑法保护主要集中于《刑法》以及各单行法规，包括《中华人民共和国知识产权保护法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》等。纵观各国发展，在知识产权保护手段方面，不得不承认，刑法保护是知识产权保护的最强手段，我国学术界和司法实践针对这一点的看法都较为一致。我国知识产权刑法保护的目的最终是为了保障社会主义市场经济秩序能够健康发展。通过正确、及时地审理知识产权侵权案件，有效的惩治侵犯知识产权犯罪分子，切实维护权利人的合法权益，从而达到警示他人，预防知识产权侵权犯罪的发生，实现我国社会主义市场和谐发展。尽管我国具有相对完备的知识产权犯罪刑事立法，但是我们仍旧不能忽视司法操作中面对的难题。在打击盗版、侵犯专利、假冒商标以及其他知识产权犯罪的执法活动中，要揪出真正的制假者，使其能够受到相应的刑事处罚，依旧道阻且长。从实践来看，我国知识产权保护仍不容乐观，具体表现为：1.市场秩序混乱，造假严重，山寨横行。

 

2.权利人知识产权保护意识不强，虽然经过千辛万苦取得了发明成果，但是保护、注册意识缺乏，使得知识产权成果被他人抢注，近些年这种情况虽然有所改观，但是仍不容乐观。

 

3.知识产权的刑事立法保护缺乏主动性。除去《刑法》外，就只有2001年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》。这两个司法解释，都是在被动的情况下指定颁布实施的，不具有前瞻性。

 

4.知识产权的刑事司法保护少之又少。原因有二，其一，《刑法》关于侵犯知识产权犯罪规定的门槛较高，一般都要求以“营利为目的且数额巨大”才达到刑事追诉的标准;其二，很多侵犯知识产权的案件都以民事案件立案审结。

 

三、如何健全我国知识产权的刑法保护

 

当今世界各国都已将知识产权保护上升为国家战略，如上文所述，刑法作为最强有力的保护手段，其立法是否完善、配置是否合理，直接决定我国知识产权刑法保护的效果。笔者认为，我国知识产权的刑法保护应该从以下几个方面着手：

 

(一)完善知识产权刑法保护的法律体系

 

目前我国关于知识产权的刑法保护只有《刑法》第213-219条以及两个两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释。其中刑法规定的是六中知识产权，关于新兴的知识产权，如科技成果奖励权、地理标志权、域名权等未做规定。根据罪行法定原则，即使发生严重侵犯这些知识产权，也不能规定为犯罪，这显然是不合理的。此外，为适时的打击知识产权犯罪，保护正当知识产权权利人的合法权益，仍然需要及时更新和完善相关司法解释，以指导司法实践。

 

(二)界定知识产权刑法保护与行政保护的界限

 

目前在我国知识产权以刑事案件立案的很少，一个直接的原因就是我国关于知识产权的刑法保护与行政保护界限不够明确。我国实行对知识产权的保护采取的是司法保护与行政保护相结合的双轨制，这与世界上绝大多数国家的做法不同。 可以这样说，虽然双轨制的做法对于我国知识产权的保护作用明显，但是我们也不能否认这一做法也提高了知识产权刑法保护的门槛。因此笔者建议，在大的法治社会背景下，应该在知识产权领域逐步弱化行政保护，强化刑法保护，建立一支专业素质高的执法队伍，专门负责处理知识产权案件。

 

(三)加强知识产权刑事司法保护的国际合作

 

我国已经加入世界贸易组织，在对外贸易日益频繁的今天。知识产权的刑事司法保护的国际合作是大势所趋。只有加强知识产权刑事司法保护的国际合作，在加强我国知识产权的刑法保护的同时，也能提升我国知识产权在国际上的竞争力。

 

对知识产权保护的认识篇（9）

    2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”

    尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。

一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题

    (一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系

    我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。

    由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。

    (二)和解制度中的知识产权保护客体的界定

    按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。

基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。

    (三)和解制度中的知识产权权利人的界定

    作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。

  　二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象

    如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。

    基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:

    (一)未涉及专利权的情形

    由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。

    (二)对于涉及专利权的情形

    由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2% o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。

三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制

(一)适用和解的具体情形

    1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。

    2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。

    3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。

    4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。

    所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。

    (二)对和解适用的法律规制

    184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。

    1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。

    2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。

    3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。

四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题

(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡

    知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。

    在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。

    (二)正确把握和解的行使时间

    184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。

    (三)正确行使和解程序

    184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。

    1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。

    2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。

    3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。

    4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。

对知识产权保护的认识篇（10）

“知识产权”是个“外来语”，即德文中的Gestiges Egentum，英文Intellectual Property.把这个外文词译成汉语时，中国译为“知识产权”、中国香港译为“智力产权”、中国台湾译为“智慧财产权”。日本在使用汉字表达时，译为“无体财产权”。

知识产权一般包含版权、专利权、商标权、禁止不正当竞争权。这最后一项，主要指的是商业秘密权以及商品样式、商品装潢等等的专用权。

在1883年，国际上缔结了《保护工业产权巴黎公约》，并形成了缔约国的“巴黎联盟”；1886年，又缔结了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，并形成“伯尔尼联盟”。此后，管理这两个公约的联盟分别形成了两个“国际局”。1893年，两个国际局合并，形成后来的“保护知识产权联合国际局”。1967年，在斯德哥尔摩修订上述两个公约的同时，缔结了《建立世界知识产权组织公约》。1970年公约生效时，原“保护知识产权联合国际局”的全部职能转给了世界知识产权组织。1974年，世界知识产权组织成为联合国系统中的一个专门机构。

当今世界上，除个别国家（如伊朗、朝鲜）外，绝大多数国家已经建立起了知识产权保护制度，并已参加世界知识产权组织。

中华人民共和国成立后，曾在50年代初实行过短期的专利保护制度与商标保护制度，以及对版权中的印刷复制权的有限承认。但这些随着1957年后的一系列政治运动而中止了。唯一留下的商标制度，也剩下只有强制注册却无专有权可谈的制度，并没有把商标的专用看作一种“财产权”。

1973年，以任建新为团长的中国国际贸易促进会代表团首次出席了世界知识产权组织的领导机构会议，回国后任建新在写给周总理的报告中，首次使用了“知识产权”这一术语。

党的十一届三中全会确定了改革开放方针。1980年中国参加了世界知识产权组织。1982年，我国颁布了《商标法》、1984年颁布了《专利法》、1990年颁布了《著作权法》、1993年颁布了《反不正当竞争法》。至此，我国法制建设总框架中的知识产权保护体系基本形成。继参加世界知识产权组织之后，我国于1985年参加了《保护工业产权巴黎公约》，1989年参加了《商标注册马德里协定》，1992年参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》，1993年参加了《录音制品公约》、《专利合作条约》，1994年参加了《为商标注册而实行的商品国际分类尼斯协定》，1995年参加了《微生物备案布达佩斯条约》，等等。从以上不难看出，在相当短的时间内，我国在知识产权的国际保护方面做了大量的工作，取得了令人瞩目的成果。

国内对知识产权的关心，乃至知识产权几次形成“热点”，主要是因几次国际双边谈判而引起的，亦即与“国际公法”领域密切联系着的。

1979年，当中国首次与美国签订《中美高能物理协定》以及《中美贸易协定》时，吃惊地看到对方执意坚持非订入不可的，是一个“知识产权保护条款”。据对方称，按照美国总统的指示，不含知识产权条款的科技、文化及贸易的双边协定，美方代表无权签署。

作为中方来讲，我们也不可能贸然签订一个包含我们还没有完全弄懂其条款含义的条约。因此，我们也必须开始研究“知识产权”了。

这次“知识产权热”涉及的面并不大，但它确是产生出我国知识产权领域第一批专家的一个动力。他们中有的人已去世，有的人仍旧在这一领域耕耘着。

第二次“知识产权热”，是现在的大多数人还记得的1991—1992年中美知识产权谈判。我国加入的一大批国际知识产权条约，正是在那之后。

第三次，则是1995年2月前后的又一次中美知识产权谈判及协议的最后签署。

所以，说起“知识产权”与“国际关系”之间的联系，许多中国人并不感到陌生。

几种模糊认识

出于不了解知识产权的地域性特点，在知识产权国际保护问题上，存在较多的模糊认识或错误看法。

有人认为：知识产权既然以“地域性”为根本特征，那就不存在“国际保护”，只存在“国内保护”的问题。这种认识在国外（主要指发达国家），已于一百多年前随着知识产权双边条约及多边条约的产生而逐渐消失。它只在刚刚开始知识产权保护制度的国家（如我国），还较普遍地存在。这种认识反映在实践中，是在立法及执法上，否认知识产权保护“国际标准”的存在，不适当地强调了本国的“特殊情况”。

也有人认为：知识产权的国际保护只是“国际私法”问题，与国际公法无关。这种错误与上一种基本是同源的，即认为知识产权保护中只有国内法问题（国际私法在一定意义上即国内的涉外民诉法）而没有国际法问题。这种认识，也有的出于在概念上没有完全弄清国内法意义上的“公法”、“私法”与“国际公法”、“国际私法”含义上的区别。

还有人认为：知识产权既然存在“国际保护”，就意味着地域性特点的消失，也就是，在一国之中应无条件地保护依他国法律（或所谓依创作行为）而产生的“知识产权”。这种认识在实践中并无市场，因为任何国家实际上都不会去这么做——这么做将无谓地损害本国的经济利益。90年代初，美国贸易代表到处主张“无国界地保护版权”（这对于受版权保护产品在国际市场占绝对优势的美国当然有利），我国也有人认为这个理论可取（他们把版权说成一种不依法而产生的、无国界的“自然权利”）。而当时美国的司法界则作出了完全不同的结论。在由纽约南区联邦法院及加利福尼亚北区联邦法院判决的两个案子中，美国法院申明了各国一贯采用的原则：版权法没有域外效力；在美国认定为侵权的行为，在德国可能不构成侵权。