民事法律行为分类汇总十篇

时间:2023-10-17 10:45:23

民事法律行为分类

篇(1)

一、问题的提出

有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造,有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房,拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同,约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后,经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后,另一个商户也找到这个拆迁户,提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴,就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户,并签订了合同,还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后,第一个买受人要求拆迁户交房时,发现房屋已经被第二个买受人占有。于是,第一个买受人就去咨询律师,律师说,你这个合同既没有诈欺,又没有胁迫,也没有乘人之危,你这个合同是有效的;合同既然有效,而且这个房屋是特定物。既是特定物,那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移,因此,在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了,别人占着你的房屋就是侵权,你可以侵权为由,向法院起诉。于是,第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由,向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求,但法官在判案时认为,侵权的成立,一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定,而且根据合同发生侵权,很难适用无过错的归责原则。因此,追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以,一审法院判决侵权成立,但应按公平原则处理,由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有,但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后,两个人都不服。第一个买受人认为,我已经给了出卖人全部的房屋价款,房屋我一天未住,凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为,我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款,凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为,既然侵权成立,就不存在公平责任的适用问题,第二个买受人应当返还房屋给第一个人,如果他愿意返还,就是法定租赁。因此,二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时,法院就要强制执行,收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服,就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后,第一个买受人申请法院强制执行,第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走,一气之下,和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时,发现第二个买受人是该省人大代表,因此,法院后来向河北省人大打报告,以第二个买受人妨害执行公务为由,要求河北省人大终止其人大代表资格,一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后,不仅未批准法院的要求,而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下,后来双方共同到北京找专家咨询,请专家拿出权威性意见,与会的专家们意见相互也不一致。

为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理,而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正,但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别,把合同生效等同于合同履行,混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别,从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实,现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍,如何正确地处理这类纠纷,公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益,是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

二、正确区分处分行为与负担行为

最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现,从法律技术上来看,请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间,但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度,都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的,而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之,是指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一,负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务,另一方依约定有权接受债务人应履行的给付,从而获得一定的利益,债的标的是给付,债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此,负担行为的主要特征在于因负担行为的作成,债务人负有给付的义务,其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权,在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如,在买卖合同中,物之出卖人负有交付其物于买受人,并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人,有交付约定价金及受领标的物之义务。

处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同,它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备,而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效,就会发生权利变动的结果。其中,当事人的意思表示以物权发生变动为内容的,其结果是物权的变动,而非负担行为中债权债务的设定,其性质为物权行为。在处分行为中,处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。例如,移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权,等等。另外,处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人,而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为,有为单独行为,如所有权的抛弃。有为契约行为,又称为物权契约,所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约,为不动产物权变动最主要的原因,如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为,是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为,如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后,我们再进一步了解它们之的相互关系,可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存,即时买卖为其适例,如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为),并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为,后有处分行为者,如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者,如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者,如雇用、租赁等。因此,负担行为和处分行为之间是有区别的,并不能完全等同,它们各自有其独立的生效要件。在负担行为,其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为,其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记,动产应交付。从效力上看,负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系,不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力,并且,负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效,处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

有了以上认识,让我们再回过头来看河北那个案件,无论第一个买受人抑或是第二个买受人,从请求权的角度看,这两个合同都是成立的,有效的,所以两个买受人都应该得到合同的保护,都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看,第二个买受人由于履行了登记手续,所以他的物权变动符合公示的法定要件,他的物权取得有效的,所以,只有第二个买受人才能够得到了真正的物权,这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记,所以,他并没有取得物权,依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护,他完全可以作为生效合同的当事人,请求他的合同相对人即出卖人履行合同,要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人,所以,出卖人存在交付不能的问题,这时,第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行,则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任,违约责任不足以保护买受人时,买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人,他已经取得了现实的物权,应该受到保护。这样,当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上,只有这种处理,才真正科学地解决问题。

三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题,首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出,萨维尼谓:“私法上契约,以各种不同制度形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付( Tradition ),他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约,但却忘记Tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析,认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示,由于这一独立意思、表示与原因行为无关,便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的,物权行为的实施旨在使物权产生变动。

从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的,但它除了具有物权变动的功能之外,还具有独立性,无因性之特征,并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征,甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动,并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上,即使在德国民法上,物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一,此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性,即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动,如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动,亦即发生物权的原始取得的情形,依法理可以直接发生物权变动的结果,其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为,并不等于承认物权行为理论。

篇(2)

一、问题的提出

有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造,有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房,拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同,约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后,经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后,另一个商户也找到这个拆迁户,提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴,就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户,并签订了合同,还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后,第一个买受人要求拆迁户交房时,发现房屋已经被第二个买受人占有。于是,第一个买受人就去咨询律师,律师说,你这个合同既没有诈欺,又没有胁迫,也没有乘人之危,你这个合同是有效的;合同既然有效,而且这个房屋是特定物。既是特定物,那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移,因此,在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了,别人占着你的房屋就是侵权,你可以侵权为由,向法院。于是,第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由,向法院提讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求,但法官在判案时认为,侵权的成立,一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定,而且根据合同发生侵权,很难适用无过错的归责原则。因此,追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以,一审法院判决侵权成立,但应按公平原则处理,由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有,但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后,两个人都不服。第一个买受人认为,我已经给了出卖人全部的房屋价款,房屋我一天未住,凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为,我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款,凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为,既然侵权成立,就不存在公平责任的适用问题,第二个买受人应当返还房屋给第一个人,如果他愿意返还,就是法定租赁。因此,二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时,法院就要强制执行,收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服,就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后,第一个买受人申请法院强制执行,第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走,一气之下,和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时,发现第二个买受人是该省人大代表,因此,法院后来向河北省人大打报告,以第二个买受人妨害执行公务为由,要求河北省人大终止其人大代表资格,一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后,不仅未批准法院的要求,而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下,后来双方共同到北京找专家咨询,请专家拿出权威性意见,与会的专家们意见相互也不一致。

为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理,而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正,但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别,把合同生效等同于合同履行,混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别,从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实,现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍,如何正确地处理这类纠纷,公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益,是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

二、正确区分处分行为与负担行为

最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现,从法律技术上来看,请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间,但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度,都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的,而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之,是指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一,负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务,另一方依约定有权接受债务人应履行的给付,从而获得一定的利益,债的标的是给付,债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此,负担行为的主要特征在于因负担行为的作成,债务人负有给付的义务,其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权,在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如,在买卖合同中,物之出卖人负有交付其物于买受人,并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人,有交付约定价金及受领标的物之义务。

处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同,它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备,而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效,就会发生权利变动的结果。其中,当事人的意思表示以物权发生变动为内容的,其结果是物权的变动,而非负担行为中债权债务的设定,其性质为物权行为。在处分行为中,处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。例如,移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权,等等。另外,处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人,而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为,有为单独行为,如所有权的抛弃。有为契约行为,又称为物权契约,所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约,为不动产物权变动最主要的原因,如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为,是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为,如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后,我们再进一步了解它们之的相互关系,可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存,即时买卖为其适例,如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为),并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为,后有处分行为者,如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者,如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者,如雇用、租赁等。因此,负担行为和处分行为之间是有区别的,并不能完全等同,它们各自有其独立的生效要件。在负担行为,其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为,其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记,动产应交付。从效力上看,负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系,不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力,并且,负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效,处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

有了以上认识,让我们再回过头来看河北那个案件,无论第一个买受人抑或是第二个买受人,从请求权的角度看,这两个合同都是成立的,有效的,所以两个买受人都应该得到合同的保护,都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看,第二个买受人由于履行了登记手续,所以他的物权变动符合公示的法定要件,他的物权取得有效的,所以,只有第二个买受人才能够得到了真正的物权,这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记,所以,他并没有取得物权,依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护,他完全可以作为生效合同的当事人,请求他的合同相对人即出卖人履行合同,要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人,所以,出卖人存在交付不能的问题,这时,第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行,则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任,违约责任不足以保护买受人时,买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人,他已经取得了现实的物权,应该受到保护。这样,当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上,只有这种处理,才真正科学地解决问题。

三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题,首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出,萨维尼谓:“私法上契约,以各种不同制度形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付( Tradition ),他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约,但却忘记Tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析,认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示,由于这一独立意思、表示与原因行为无关,便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的,物权行为的实施旨在使物权产生变动。

从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的,但它除了具有物权变动的功能之外,还具有独立性,无因性之特征,并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征,甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动,并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上,即使在德国民法上,物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一,此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性,即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动,如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动,亦即发生物权的原始取得的情形,依法理可以直接发生物权变动的结果,其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为,并不等于承认物权行为理论。

篇(3)

一、问题的提出

有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造,有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房,拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同,约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后,经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后,另一个商户也找到这个拆迁户,提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴,就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户,并签订了合同,还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后,第一个买受人要求拆迁户交房时,发现房屋已经被第二个买受人占有。于是,第一个买受人就去咨询律师,律师说,你这个合同既没有诈欺,又没有胁迫,也没有乘人之危,你这个合同是有效的;合同既然有效,而且这个房屋是特定物。既是特定物,那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移,因此,在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了,别人占着你的房屋就是侵权,你可以侵权为由,向法院。于是,第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由,向法院提讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求,但法官在判案时认为,侵权的成立,一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定,而且根据合同发生侵权,很难适用无过错的归责原则。因此,追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以,一审法院判决侵权成立,但应按公平原则处理,由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有,但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后,两个人都不服。第一个买受人认为,我已经给了出卖人全部的房屋价款,房屋我一天未住,凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为,我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款,凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为,既然侵权成立,就不存在公平责任的适用问题,第二个买受人应当返还房屋给第一个人,如果他愿意返还,就是法定租赁。因此,二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时,法院就要强制执行,收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服,就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后,第一个买受人申请法院强制执行,第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走,一气之下,和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时,发现第二个买受人是该省人大代表,因此,法院后来向河北省人大打报告,以第二个买受人妨害执行公务为由,要求河北省人大终止其人大代表资格,一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后,不仅未批准法院的要求,而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下,后来双方共同到北京找专家咨询,请专家拿出权威性意见,与会的专家们意见相互也不一致。

为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理,而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正,但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别,把合同生效等同于合同履行,混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别,从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实,现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍,如何正确地处理这类纠纷,公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益,是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

二、正确区分处分行为与负担行为

最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现,从法律技术上来看,请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间,但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度,都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的,而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之,是指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一,负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务,另一方依约定有权接受债务人应履行的给付,从而获得一定的利益,债的标的是给付,债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此,负担行为的主要特征在于因负担行为的作成,债务人负有给付的义务,其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权,在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如,在买卖合同中,物之出卖人负有交付其物于买受人,并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人,有交付约定价金及受领标的物之义务。

处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同,它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备,而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效,就会发生权利变动的结果。其中,当事人的意思表示以物权发生变动为内容的,其结果是物权的变动,而非负担行为中债权债务的设定,其性质为物权行为。在处分行为中,处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。例如,移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权,等等。另外,处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人,而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为,有为单独行为,如所有权的抛弃。有为契约行为,又称为物权契约,所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约,为不动产物权变动最主要的原因,如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为,是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为,如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后,我们再进一步了解它们之的相互关系,可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存,即时买卖为其适例,如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为),并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为,后有处分行为者,如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者,如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者,如雇用、租赁等。因此,负担行为和处分行为之间是有区别的,并不能完全等同,它们各自有其独立的生效要件。在负担行为,其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为,其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记,动产应交付。从效力上看,负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系,不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力,并且,负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效,处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

有了以上认识,让我们再回过头来看河北那个案件,无论第一个买受人抑或是第二个买受人,从请求权的角度看,这两个合同都是成立的,有效的,所以两个买受人都应该得到合同的保护,都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看,第二个买受人由于履行了登记手续,所以他的物权变动符合公示的法定要件,他的物权取得有效的,所以,只有第二个买受人才能够得到了真正的物权,这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记,所以,他并没有取得物权,依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护,他完全可以作为生效合同的当事人,请求他的合同相对人即出卖人履行合同,要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人,所以,出卖人存在交付不能的问题,这时,第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行,则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任,违约责任不足以保护买受人时,买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人,他已经取得了现实的物权,应该受到保护。这样,当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上,只有这种处理,才真正科学地解决问题。

三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题,首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出,萨维尼谓:“私法上契约,以各种不同制度形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付( tradition ),他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约,但却忘记tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析,认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示,由于这一独立意思、表示与原因行为无关,便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的,物权行为的实施旨在使物权产生变动。

从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的,但它除了具有物权变动的功能之外,还具有独立性,无因性之特征,并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征,甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动,并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上,即使在德国民法上,物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一,此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性,即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动,如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动,亦即发生物权的原始取得的情形,依法理可以直接发生物权变动的结果,其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为,并不等于承认物权行为理论。

篇(4)

中图分类号:TP183 文献标识码:A 文章编号:1009-3044(2013)15-3603-03

专家系统是模拟人类专家解决专业领域某些实际问题的方法的计算机程序。专家具有某领域中的丰富经验,经年之后内化成稳定的事实,即为知识。而人类是理性的动物,学会用理性去思考,去决断,专家也不例外,每一次认知都是在已有的知识基础之上进行推理后形成新的知识或经验。专家系统模仿人类专家如何运用它们的知识和理性来解决遇到的新问题,对观察到的事实或者出现的新问题,运用逻辑和规则进行推理,得出结论,形成新的认知(即新的知识),并将新的知识成为自身知识的一部份,完成认知的一次经历和体验。

1 一般产生式系统结构

专家系统是在产生式系统的基础上发展起来的,用来描述从一个基本概念演绎出的系统,这个基本概念就是产生式规则,或者产生式条件和操作。产生式系统包括两个部分:事实和用以改变事实的行为。存储事实的数据库称之为知识库,事实是可以观察到的一种存在,例如,知识库中包括两条事实:该动物是哺乳动物和该动物是鸟类动物。存储规则的数据库称之为规则库,规则可表示为IF-Then结构,满足IF部分,可得出Then 部分结论,也就是从前提推导出结论。例如,一条规则可表示为,如果该动物是哺乳动物且能吃肉,那么该动物则是肉食动物。在上述规则的前提是该动物是哺乳动物并且该动物吃肉,前提可以是多个条件的逻辑关系(与、或、非),而其中一个条件:该动物是哺乳动物是知识库中的一条事实。由应用规则推导出的结论:该动物是食肉动物,可以作为新的知识添加到知识库中。简单的产生式系统如图1所示。

一般情况下,能够解决实际问题的专家系统,首先需要将用户输入的问题转变成计算机系统可以理解的形式,这一过程称为规约化,将用户问题变为形式化的事实和规则的前提条件。如果满足条件的规则不止一条,如何选择规则取决于冲突解决策略。对于可以触发多个规则的条件,可以按照规则顺序来使用顺序靠前的规则,也可以为规则设置优先级,按照优先级使用规则,还可以按照条件的更多限制使用规则。

对于复杂系统,规则库可能较为庞大,可以将规则库按照事实进行分类,这样能够快速搜索规则库。大多数情况下,用户的问题一般可以分解成基于事实和行为的推理,事实是能够匹配知识库中的事实,行为是能够符合规则库中的前提的行为。例如,该动物是哺乳动物,该动物吃肉,对于这样的用户问题,可以将该动物是哺乳动物作为事实,用搜索关键词“哺乳动物”在知识库中查找,匹配成功以后可以将搜索范围限定在与哺乳动物相关的规则库,然后将吃肉作为行为,用“吃肉”作为关键词进行查找。复杂的产生式系统如图2所示。

在图2中,推理控制模块用来格式化用户输入,将用户问题变为事实和行为,事实部分匹配知识库,链接到规则库,行为部分用来搜索规则库,根据冲突解决策略使用规则推理,将结论返回给用户并存储到知识库中。

2 民事法律专家产生式系统

民事法律关系,指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系,是由民事法律规范调整而形成的社会关系。其要素包括民事主体、民事客体和内容。民事主体是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人,主体可以是自然人,也可以是法人。民事客体是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象,客体可以是物体,也可以是一种权利。民事法律关系的内容是指民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务,亦即当事人之间的民事权利和义务。

民事法律关系是法律规范对社会关系调整的结果,而一项法律规范在逻辑上是由一个主项和一个谓项结合构成的。在民法领域,主项表述了某种法律要件,即民事法律行为,指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的行为。而谓项则表述了法律上将要产生的后果,即民事法律关系。

如果将专家系统应用在民事法律领域,那么产生式系统可以分成两部分:以民事法律关系描述的事实和以民事法律行为描述的行为。以民事法律关系描述的事实组成知识库,而以民事法律行为描述的行为组成规则库。民事法律专家产生式系统如图3所示。

3 知识的表示

面向对象是一种对现实世界理解和抽象的方法。对象是人们要进行研究的任何事物,从最简单的整数到复杂的民事法律关系等均可看作对象。民事法律关系对象具有三个属性,民事主体、民事客体和内容。对象还有操作,用于改变对象的属性,民事法律关系对象及其操作就是民事法律行为。具有相同属性和行为的对象可以抽象成类,因此,对象的抽象是类,类的具体化就是对象,也可以说类的实例是对象。

民事法律关系类是对民事法律关系的抽象,其类对象属性有主体、客体、权利义务选项、权利义务内容,操作有设置权利义务内容、变更权利义务内容、消除权利义务内容。民事法律行为作为民事法律关系的聚合类,类对象属性有民事法律关系对象,操作有变更主体、变更客体、变更权利义务内容。民事法律关系类图见图4,民事法律行为类图见图5。

类之间的关系有聚集关系、一般化关系和关联关系。聚集关系是一种“整体-部分”关系,在这种关系中,有整体类和部分类之分。而一般化关系是“一般-具体”的关系,一般化类称为父类,具体类又能称为子类,各子类继承了父类的性质。关联关系是包括两个类对象和他们之间关系属性。

根据民事法律关系要素中的权利客体所体现的利益类型,可以将民事法律关系分为财产权和人身权。财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利,而人身权是以人身之要素为客体的权利。财产权可以进一步划分为物权、债权、知识产权和继承权,物权是支配物并具有排他性效力的财产权,债权是得请求债务人为特定行为的财产权,知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利,继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。人身权可以进一步划分为人格权和身份权,人格权是指民事主体基于其法律人格而享有的、以人格利益为客体、为维护其独立人格所必需的权利,身份权是指公民或法人依一定行为或相互之间的关系所发生的一种民事权利。

从类的继承关系角度看,民事法律关系为父类,从父类继承的子类有财产权和人身权。从财产权继承的子类有物权、债权、知识产权和继承权,从人身权继承的子类有人格权和身份权。类图的继承关系如图6所示。

4 结论

基于产生式的专家系统包括知识库、规则库和推理策略。运用对象设计方法,将民事法律中的概念、范畴和规范表示为类对象,上位阶概念和下位阶概念表示成类的继承。知识库中是民事法律关系,而规则库中是民事法律行为,将用户问题和知识库中的事实进行匹配,然后缩小搜索范围,在规则库中选择满足条件的规则,得出结论。

参考文献:

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在民法中,要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外,还需具备一个重要的条件,就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利,形成法律关系的原因,这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果(法律关系)的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在,具有使法律规范发生作用的杠杆的意义,是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此,法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性,可以分为事件与行为。其中,事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实,反之,就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定,行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的,也可能是法律直接规定的,这与行为自身的种类有关。

一般认为,事件可以分为自然事件(绝对事件)和人为事件(相对事件)。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实,人为事件则是人的活动引起的,但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容(如,就罢工在民法上的意义而言,罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容),即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等;人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类,正是本文要讨论的问题,但由于分类标准很多,[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认,民事法律行为是行为法律事实的一种。但是,在中国对民事法律行为的确切含义存在争论,至今没有停息。为解决这个问题,我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派,许多学者认为,最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德(Danielnettelblandt,1719—1791)。[6]而法律行为理论体系的形成,则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果,最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度, 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见,法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出,意思表示、法律行为这些概念的使用,首先是为了对公共权力的限制,是代表民法向公法主张权利。后来,经过萨维尼和潘德克顿法学的改造,法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪,所谓的法律行为,客观上是指意思表示,而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的,故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法[11](何为适法,学者也争论不休)。

到了20世纪,人们发现,意思表示并不全然等同于法律行为,遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因:一是在法律行为概念的最新表述中,无论是“旨在于发生私法上的效果”之说,或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义,都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件:二是作为法律行为所能够引发的法律后果,事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题,遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察,德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为,与事实行为处在同一位阶;而与中文“法律行为”(在民法中称为民事法律行为)相当的德文是Rechtsakt,它是Rechtsgechaft的上位概念,包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为,法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft,由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思,Geschaft 本身指的是交易的意思,指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle,跟英文的hand词根是一致的,人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为,在德文中表示为Rechthandlung,从其本意来看,这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易,就必须以当事人的意思表示为要素,因为转让权利必须符合出让人的意思,也必须符合受让人的意思[14](由此,可见翻译与引进外国法律理论的艰难)。

因此,法律行为中应当含有行为人的意志,只有以意思表示为要素的才是法律行为,其概念可以表述为:民事主体的以意思表示为要素,旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义,据有关学者的归纳主要有四种:[15]

①只要是行为都是事实行为,这是最广泛意义上的事实行为;

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为,包括合法行为和违法行为;

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为;

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为,这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实,要明确事实行为的内涵就必须有所取舍,如果不作出必要的限制,所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化,也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛,有的甚至把民事法律行为也包括进去了,而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然,民事法律行为实际上是表意行为,那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关,就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为(前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证),后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思,属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果,可以称为事实上的行为或事实行为。

因此,我认为,事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的,在界定了什么是民事法律行为后,其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为,但未明确民事法律行为的本质是意思表示,被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时,《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念,以避免使用“无效民事法律行为”的说法,因为,大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为,即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”,从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变,造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以,未来的立法应当正本清源,确立科学的民事法律行为的概念,结束无谓的争执。

实际上,民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的,它只能在一般正常的情况下得到完全的适用,不可能适用于全部的情况。其实,任何定义都是这样,只有找到一个基准点(或稳定态)才可以下定义,而这个基准点常常就是出现几率最高的情况,符合这个情况的就是正常的(常态),否则就属于异常情况(异态)。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法,在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价,这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可,否则,它的效力就不完全,不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为,这些都不违背民事法律行为的定义,也不存在什么逻辑矛盾。同时,这几种情况也不是一种稳定的状态,它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以,根本不会有逻辑矛盾,也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象,这样,我们在给现实中的行为“贴标签”的时候,就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为,否则就不是,不存在模棱两可的情况。如果,可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更,那它就是完全有效的民事法律行为;如果,效力待定的行为,没在法定期间内得到追认,那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的,因此它就属于事实行为。综上可知,法律行为其实也是一个过程,它可以发展为有完全效力的法律行为,也可以转变为事实行为。

由上述分析可见,表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的,它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时,而是其效力确定时(只有这时才是稳定状态)。如果可以产生完全的法律效力,这种表意行为就是法律行为,否则就是事实行为,不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分,其分类就是很清楚的,不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外,学术上认为,作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为,它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果,而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况,但就其最终的法律效果而言,一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法(或适法)与违法(或非法)的区分由于采用的是另一个分类标准,与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法(或适法)行为也限制违法(或非法)行为,即使是法律行为,它也可能存在违法(或非法)的目的,法律同样不会袖手旁观,违法(或非法)行为在法律上也会产生后果。因此,合法(或适法)与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上,事实行为和人为事件都是法律直接赋予的,他们之间的区别在于前者为一种行为,后者为此种行为的结果。因此,无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等,在这个意义上都可以算作事实行为,而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分,反映了事实行为与人为事件的联系,这也说明任何分类都是相对的,只有有限的意义。另外,人为事件一般具有规模大的特点,如罢工、战争,同时,人为事件也不限于事实行为的结果(如,人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为)。所以,区分事实行为和人为事件也要具体分析,不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛,且各具特点,属于事实行为的制度只能分散在法律各处,不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言,违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利,严格来说是一种事实状态,其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳,不当得利的产生可以基于人的行为,也可以是事件的后果,甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以,笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释:

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》(下册),法律出版社,1991年6月,第537-539页。

[2]江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2002年4月,第174页。

从后文可以看出,这种分类只有相对的意义,即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2002年4月,第174-176页。

另见,「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》(下册),法律出版社,1991年6月,第550页。

[4] 江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2002年4月,第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同,所以,剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类,可参见江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2002年4月,第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》,

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》,《法律科学》2002年6期,第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》,

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》,《法律科学》2002年6期,第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》,《法律科学》2002年6期,第77页。

因此,有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》,《法律科学》2002年6期,第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》,《法律科学》2002年6期,第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》,《法学》2001年12期,第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社,2001年10月,第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2002年4月,第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2002年4月,第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》,法律出版社1996年,第190页。

[19] 江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2002年4月,第183-184页。

篇(6)

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习,学生必须掌握法理学的基础理论。

二、考试内容

(一)法学及其研究方法

法学的研究对象与体系:法学的研究对象、法学释义。法学体系。

(二)法的概念

1、法的定义

2、法的特征

法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范,体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范,具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。

3、法的本质

法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现,具有国家意志性;统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位,法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要,法具有社会性,意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映,法具有物质制约性。

(三)法的要素

1、法律规则的概念、逻辑结构

法律规则的种类:权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。

2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。

3、法律概念的功能。

(四)法的形式与效力

1、法的渊源

法的渊源的概念,当代中国法的渊源。

2、规范性法律文件的规范化与系统化

法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。

3、法的分类

成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。

4、法律效力的层次

法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则,高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。

5、法律效力的范围

法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。

(五)法律体系

1、法律体系与法律部门

法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念,法律部门的划分标准。

2、当代中国的法律体系

当代中国主要法律部门概述。

(六)权利与义务

1、权利与义务的概念:权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。

2、权利与义务的分类

基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务(对世权和对世义务)与相对权利和义务(对人权、对人义务)。作为权利和义务与不作为权利和义务。

3、权利和义务的关系

结构上的相关关系,两者相互依存,互为存在条件。数量上的等值关系,在社会的权利、义务分配格局中,两者总量相等;在具体的法律关系中,两者相互包含,互为界限。功能上的互补关系,权利提供不确定指引,是一种激励机制;义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系,在现代法制中,为保障平等的权利而设定平等的义务,义务约束是为保障权利的实现而服务的。

4、人权

人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。

(七)法律责任

1、法律责任的概念

法律责任的定义。法律责任的特点。

2、法律责任的种类

惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。

3、归责与免责

(1)归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。

(2)免责 免责事由的概念,责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。

4、法律制裁

法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。

(八)法律关系

1、法律关系的概念

法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征:法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系;是以权利和义务为纽带的社会关系;是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。

2、法律关系的种类

平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。

3、法律关系的主体与客体

法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。

4、法律关系的形成、变更与消灭

法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件,抽象条件是法律规范的存在,具体条件是法律事实的存在。

法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。

(九)法的起源

1、法产生的社会背景

氏族习惯与法的区别、法产生的原因。

2、法产生的基本过程

(1)法产生的一般规律从个别调整到一般调整,从习惯到习惯法再到成文法,并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。

(2)法产生的基本标志

法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。

(十)法制现代化与法治国家

1、法制现代化

法制的概念。法制现代化释义。

2、法治国家

法治的概念,法治与法制的关系。法治国家的一般特征。

3、建设有中国特色社会主义法治国家

建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。

(十一)法的作用

1、法的作用

法的作用的分类。规范作用与社会作用

2、法的规范作用

指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。

3、法的社会作用

法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。

4、法的作用的有限性。

“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。

(十二)法的价值

1、法的价值释义

法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值(美好事物),如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等;法的形式价值指法自身所具有的价值(优良品质),如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。

2、法与秩序

秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。

3、法与自由

自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。

4、法与正义

正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。

5、法与效率

效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。

(十三)立法

1、立法与立法权

立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。

2、立法指导思想与立法的基本原则

中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则:法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。

3、立法程序

立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。

(十四)法的实施

1、法的实施的概念

2、法的实施的基本环节

执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念(广义与狭义)。司法的原则。我国法律监督的体制。

(十五)法理解释与法律推理

1、法律解释的概念

法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。

2、法律解释的原则和方法

(1)法律解释的原则,合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释;对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律;对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则;以党的政策和国家政策为指导;符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗;适应社会现实与发展趋势。

(2)法律解释的方法:语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。

三、考题类型

1. 单项选择题:13%

2. 多项选择题:20%

3. 名词解释:20%

4. 简答题:27%

5. 论述题:20%

参考用书:《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版

第二部分:《民法》(150分)

一、考试要求

学习本门课程,首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通;其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理,正确分析民事活动中形成的各种关系,妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。

本课程的学习重点是:1、民法的调整对象;2、民法的基本原则;3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和代理。6、时效制度;7、物权法律制度;8、债权法律制度基本问题;9、侵权法律制度;10、人身权法律制度;11、民事责任法律制度。

本课程的难点在于:1、民法的性质;2、民法基本原则的内容;3、民事法律关系;4、法人;5、民事行为的效力。代理权的行使6、所有权的概念和权能;7、用益物权、担保物权;8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债;10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。

二、考试内容

(一)民法概念

1、民法的概念,概念、调整对象(人身、财产)

2、民法的基本原则概念、内容(平等;自愿、公平、等价有偿;诚实信用,公序良俗。)

3、民事法律关系概念:构成要素,民事法律事实,民事权利和义务。

(二)自然人

1、公民的民事权利能力,公民的概念,民事权利能力及特征;

2、公民的民事行为能力概念、分类;

3、监护概念、范围和责任

4、自然人的户籍和住所

5、宣告失踪和宣告死亡

6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。

(三)法人

1、法人概念、特征和意义

2、法人的成立和分类

3、法人的民事权利能力和行为能力,法定代表人。

(四)民事法律行为

1、概念、特征、分类、形式、有效条件;

2、成立

3、民事行为的一般有效要件

4、无效民事行为概念、种类。

5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。

6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。

(五)代理

1、代理概念、特征、种类。

2、代理权的行使及限制。

3、无权代理概念、形式、法律后果、表见代理。

4、代理关系的终止。

(六)物权概述

1. 物权的概念、特征

2. 物权的种类

3. 基本原则

(七)财产所有权

1、所有权的概念、特征、取得:善意取得制度、财产所有权的移转;消灭;保护。

2、所有权的种类:国家所有权;集体所有权,公民个人所有权。(3种)

3、共有概念、特征、财产分割的方式。

4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。

(八)用益物权

1、用益物权的概念和特征。

2、国有土地使用权的出让、转让。

3、承包经营权的概念。

4、典权概念和特征、内容、回赎。

(九)担保物权

1、担保物权的概念、类型

2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。

3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。

4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。

(十)债权

1、债权概述概念、特征、要素。

2、债的产生根据:合同,不当得利,无因管理,侵权行为。

3、债的分类:单一之债和多数之债,按份之债、特定之债和种类之债;主债和从债。

1. 债的履行

2. 债的得全和担保

3. 债的移转

4. 债的消灭

(十一)合同

1、合同的分类

2、合同的订立一般程序(要约、承诺)、内容、形式、解释。

3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。

4、几种主要的合同形式:买卖;赠与,借款,租赁,承揽,运输,保管,委托,居间,行纪。

(十一)人身权

1、人身权概述概念:特征。

2、人格权概念:种类,特征。

3、身份权概念:种类,特征。

4、人身权的保护,保护方法:民事责任。

(十二)民事责任

1、民事责任概述概念:特征,分类。

2、违约责任

3、侵权民事责任,侵权行为:分类,特征。

4、侵权行为的构成,构成要件:免责条件,归责原则,特殊侵权责任。

5、民事责任的形式。

(十三)诉讼时效。

1、诉讼时效概述概念:作用;与除斥期间的区别。

2、诉讼时效的计算种类:起算;中止;中断;延长。

三、考题类型

1、单项选择题:20%

2、多项选择题:27%

篇(7)

将法律规范区分为行为规范与裁判规范,是一种常见的划分方法。其中所谓行为规范,“乃是作为人民行为之准则”,①“法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范”。②可见,规范民事主体行为的规范,即所谓的行为规范。民事主体的行为,在民事法律事实制度中有以意思表示为要素的表示行为和不以意思表示为要素的事实行为之分。③以意思表示为要素的表示行为又可分为民事行为和准民事行为。民法对于表示行为和事实行为的调整,分别采用了不同的方式。对于前者,系采取意思主义的调整方式。即在符合国家利益以及社会公共利益的前提下,尊重民事主体的自主决定并赋予其法律上的效力。对于后者,则采取法定主义的调整方式,不考虑民事主体的自由意志,由法律直接确认特定事实行为的发生所引致的法律效果。这种调整方式上的差异,使物权法上行为规范的设计也受到了影响。以表示行为作为规范对象,就会在法律上直接设置相应的行为规则,使民事主体在做出自主决定时,知其所从。以《中华人民共和国物权法(征求意见稿))④(以下简称《物权法征求意见稿》为例,第125条“设立土地承包经营权,当事人应当采取书面形式订立承包经营合同”即属此类。以事实行为作为规范对象,如果直接着眼于事实行为所引致的法律效果,则无须在法律上设置行为规范,如《物权法征求意见稿》第36条“任何人造成他人不动产或者动产毁损的,权利人可以请求恢复原状”,是通过对于事实行为所引致的法律效果的规定,约束民事主体的行为。但该项规定所对应的法律规范并非行为规范。如果着眼于对事实行为的调整,民法上所设置的行为规范常带有提示或警戒性质,提示或告诫民事主体不得为特定的行为或应当为特定的行为,如《物权法征求意见稿》第6条“权利人享有的物权,受法律保护。任何人不得侵害物权”。

所谓裁判规范,“非作为人民行为之准则是作为法院裁判案件之准则”,⑤“法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。”⑥可见,裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条“物权的取得以及行使,应当遵守法律。违反法律规定的,不能取得物权……”。第35条“任何人无权占有他人不动产或者动产的,权利人可以请求其返还原物”即是裁判规范。

那么,行为规范与裁判规范之间是何关系?有学者认为“民法为市民社会之行为准则,以不特定之一般人为规范对象。因此,性质上为行为规范。惟此种行为规范,系以国家强制力为其保障。如不遵守此行为规范,则个人间发生纠纷,当然得向法院诉请裁判。此时,法院即应以民法规定作为裁判之基准。因此,民法亦为法官裁判案件之裁判规范。所以,民法兼具行为规范与裁判规范的双重性格。”⑦这一论述包含着两个相互关联的判断:第一,民法规范皆为行为规范;第二,民法上的行为规范皆为裁判规范。

下面,本文谨以物权法为例,检验上述结论的妥当性。就第一点而言,关键是看物权法上是否存在仅具裁判规范之功并无行为规范之能的法律规范。仍以《物权法征求意见稿》作为分析的对象,不难发现,类似第32条“因建造住房等事实行为导致物权设立和消灭的,自事实行为成就时发生效力”的规定其所对应的法律规范即属于单纯的裁判规范,而非行为规范。类似的法律规范还有不少。可见,并非所有的民法规范都是行为规范。就第二点而言,关键是看是否有物权法上的规范,仅是行为规范,并非裁判规范。这种规范并不难找,例如《物权法征求意见稿》第6条规定:“权利人享有的物权,受法律保护。任何人不得侵害物权。”该条规定尽管对应着一项行为规范,但该项行为规范却无法用来解决民事主体间发生的实际纠纷。如果特定的民事主体侵害了物权,非结合物权法上关于物权请求权的规定或侵权法上关于侵权责任的规定,裁判机构无法据此做出裁判。可见,尽管该条规定对应着一项行为规范,但就其作为裁判依据而言,该条文属于不完全法条,并不对应着一个完整的裁判规范。再如第77条“不动产相邻的各权利人应当依照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系”,尽管该条规定对应着一项行为规范,使不动产相邻的各权利人在行使权利时有所遵从,但该项规范仍无法发挥裁判规范的功用。可见,行为规范并非都是裁判规范。就行为规范与裁判规范之间的关系,应作更加具体的分析。

其次是任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范的类型划分。

任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范是对于法律规范的另一类划分方法。所谓任意性规范,又称补充性规范,即可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范。所谓倡导性规范,即提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。所谓授权第三人的规范,即授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限,以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范。所谓强行性规范,即民事主体在为特定行为时必须遵行的法律规范。

在合同法上,民事主体之间的合同交易主要有可能引发四组冲突的利益关系,即:合同当事人之间的利益冲突;合同当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突;合同当事人的利益与国家利益之间的冲突以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。针对这四组冲突的利益关系,合同法将法律规范进一步类型化,其中任意性规范和倡导性规范,用以调整合同当事人之间的利益冲突;授权第三人的法律规范用以协调合同当事人与特定第三人之间的利益冲突;强行性规范用以调整合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。这种法律规范的类型划分在物权法上是否仍然有效?有学者做出丁否定的回答,认为“物权法区别,于债权法的首要特征,在于物权法的强行法规性,即全部物权法规范均属于强行性规范。此与债权法大部属于任意性规范不同。”⑧笔者认为,这一论断有进一步分析、讨论的余地。

物权法的内容,大致可以区分为两部分:一是确认各种物权类型及其内容以及对物权进行保护的法律规范;二是对物权变动进行调整、确认的法律规范。物权变动依据其发生原因的不同,可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。物权法在对基于法律行为的物权变动进行调整时,邵设置了不同类型的法律规范。此时,任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范以及强行性规范的区分仍有存在的余地。

仍以《物权法征求意见稿》为例进行说明。其第25条规定:“动产所有权的转让……除法律另有规定或者当事人另有约定的以

外,自交付时发生效力。”可见,就动产所有权的移转规则而言,考虑到其仅涉及物权变动双方当事人的利益,允许当事人以特约排除法律规定的适用,该条规定所对应的规范即属于任意性规范。再如第200条“典权人应当妥善维护出典的住房以及其他附着物。典权人未履行该义务造成出典的住房以及其他附着物损害的,应当承担损害赔偿责任。”该条规定有关出典住房以及其他附着物维护义务的规定,仅关涉典权人和出典人双方当事人的利益,应当允许当事人做出不同的约定,其所对应的法律规范理应属于任意性规范。再如第247条“物权担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现物权的费用。担保合同另有约定的,按照约定”,也明显对应着一项任意性规范。物权法上的任意性规范在被适用时,与合同法上的任意性规范一样,为贯彻私法自治原则,须遵循以下步骤:当事人已有特别约定的,依照特别约定;当事人虽未作特别约定,但愿意协议补充的,依照补充协议;当事人不愿协议补充,或虽经协议补充不能达成补充协议的,依照对当事人之间的合同进行体系解释得出的结论;无法得出体系解释的结论,但当事人之间存在有特殊的交易习惯的,依照其交易习惯;当事人之间没有特殊交易习惯的,依照物权法上的任意性规定。

倡导性规范在物权法上也有存在余地。如《物权法征求意见稿》第26条“船舶、飞行器和汽车物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记,不经登记,不得对抗善意第三人。”该条规定是关于船舶、飞行器和汽车基于法律行为的物权变动采登记对抗主义的规定。根据该项规定,当事人自然不能通过特约或交易习惯排除其适用,但同时也并非在进行此类交易时,必须遵守该项规定。在登记对抗主义的法制之下,是否办理登记手续的决定权掌握在当事人的手中。当事人办理相应的登记手续,受让人的物权即具有对抗任意第三人的效力;当事人不办理相应的登记手续,既不影响当事人之间交易行为的效力,又不影响物权变动法律效果的发生。但物权法之所以确立该项规定,意在提倡和诱导当事人采用法律所规定的行为模式。因为采用法律所规定的行为模式可以降低受让物权人的风险。原因在于未办登记手续,受让人的物权即无对抗善意第三人的效力,一旦善意第三人出现,受让人有丧失物权的危险。当然如果受让人自愿承受丧失物权的风险,法律也无须做出强制性的要求。不难看出,该条规定所对应的法律规范即属于倡导性规范。类似的规定还有第126条“土地承包经营合同订立后,当事人要求登记的,应当向县级以上登记机构申请土地承包经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”第181条第2款“邻地利用权自邻地利用合同生效时取得。当事人要求登记的,邻地利用权人应当向县级以上登记机构申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人”等。合同法上的倡导性规范有一个突出的特点,即该规范一般仅为行为规范,而非裁判规范。物权法上的倡导性规范是否具有同样的特点?答案是否定的。仅举一例说明:甲与乙之间订立汽车买卖合同,合同订立后,出卖人甲即将汽车交付于乙,但未办理过户登记手续。此时,尽管乙已经取得汽车的所有权,但其所有权并无对抗善意第三人的效力。假设甲在将汽车交付于乙后,又将同一辆汽车出卖给丙。丙在与甲订立买卖合同时,不知道也不应当知道该汽车已由乙取得所有权,甲随即为丙办理了过户登记手续。在判断汽车所有权的最终归属时,前引第26条的规定尽管对应着一项倡导性规范,该倡导性规范却同时能发挥裁判规范的功能。

至于授权第三人的法律规范,在物权法上也不能忽视。《物权法征求意见稿》第95条规定:“按份共有人可以转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额。按份共有人转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额的,其他共有人享有优先购买的权利。”从裁判规范的角度分析,该条文属于一不完全法条。因为它并未明示转让共有份额的按份共有人未给其他共有人提供优先购买权的行使条件时,如何协调当事人之间的利益冲突。试举一例:甲和乙按份共有一财产,甲欲转让自己的共有份额,遂直接与丙订立转让合同。此时甲和丙之间的交易就损害了交易关系以外的特定第三人乙的利益,如何保护乙的利益?物权法上理应设置一项授权第三人的法律规范,允许利益受损的特定第三人享有确认交易行为相对无效或得撤销相应交易行为的权利。这一规范即属授权第三人的法律规范。

相较于合同法,物权法上的强行性规范自然是比较重要的一类法律规范。《物权法征求意见稿》第9条第2款“除法律另有规定外,国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;不经登记,不发生物权效力。”第258条“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权移转为债权人所有。”类似规定所对应的规范即为强行性规范。物权法上的强行性规范可区分为两类:一类是制约物权变动法律效果发生的强行性规范。一旦违反此类强行性规范,并不影响交易行为的效力,但物权变动的法律效果即不能发生。前引第9条第2款就属于此类。此外,《物权法征求意见稿》第17条“异议登记后,记载于不动产登记簿的权利人在异议登记期间不得处分该不动产。”该条规定亦对应着此类强行性规范。如果记载于不动产登记簿的权利人在异议期间处分了该不动产,例如将不动产出卖给他人,即使异议登记人的异议成立,也不影响不动产买卖合同的效力。再如第19条第2款即明文规定“预告登记后,债务人违背预告登记对该不动产作出的处分,不发生物权效力。”其所对应的法律规范也是此类强行性规范。另一类强行性规范则制约交易行为的效力。如前引第258条的规定所对应的规范。再如第214条第1款“居住权不得转让……”,依据该项规定,当事人之间订立的转让居住权的合同应属无效。

以上分析,只是以物权法上对基于法律行为的物权变动进行调整的部分作为对象。物权法的其他部分,也并非强行性规范一统天下。例如《物权法征求意见稿》第82条规定:“建造建筑物,应当与相邻建筑物保持适当距离并且适当限制其高度,不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”表面上看起来,该条规定对应着一项强行性规范,民事主体似乎必须予以遵循,但实际上,如果相邻建筑物的权利人愿意在获得相应补偿的背景下,放弃自己通风、采光和日照的权利,建筑物的建造者完全可以不再遵循该条的规定,法律并无强制当事人必须遵循之理。物权法上还有不少类似的规定,意在确定特定利益的归属,但此类规定并不肩负着确保权利人一定实现特定利益的使命。它只是使获得特定利益的民事主体取得了与其他民事主体讨价还价的资本,从而使其在放弃法律所赋予的权利时,能够获得相应的对价。此类规范,都非所谓强行性规范。

注释:

篇(8)

一、签证法律制度概述

“签证”一词源于拉丁文,意思是看过的、查验过的东西。作为专业用词,早期的含义是在文件上签字使之有效,后来逐渐发展为在护照上加注盖印,准许持证人入境。

签证制度最早出现于法国和西班牙17世纪签订的条约中,1815年维也纳会议上有了签证的最早的国际规定。一战后,随着各国护照制度的建立,签证作为一项制度被各国普遍采用。1985年,法德荷比卢五国签订了《申根协定》,进一步促进了签证法律制度的发展。

二、美国的签证法律制度

美国国务院及国土安全部的公民和移民服务局分别负责在境外和境内签发签证,美国海关和边境保护局在持美国签证或其他入境证明文件的外国人入关时对其进行初步检查和再检查,目的是确认入境者是否符合入境条件。移民和海关执法局负责在美国境内执行移民法,查出涉及移民法的案件。司法部的移民法庭和移民上诉委员会负责移民事务的行政复议,司法部长拥有复议权,其决定具有约束力。美国联邦法院负责移民事务的行政诉讼事务。

美国将入境的非美国公民签证分为移民签证和非移民签证。移民签证分为不受配额限制和受配额限制两类。不受配额限制移民签证包括美国公民的家属和返美居民两类;受配额限制移民签证分为家属移民、职业移民、抽签移民和政治庇护及难民类移民四类。非移民签证主要包括:留学签证、旅游观光/商务考察签证、工作签证、未婚夫(妻)签证以及受到美国接受训练、交换访问签证等。美国的非移民签证种类比较齐全,每类签证针对的群体比较具体和明确,如H类签证主要针对各类具有特殊专业技能的技术工作人员。非移民签证和移民签证衔接流畅,有效的弥补的了移民签证的种类空缺和不足。

外国人入境美国后身份可以变更。转换身份指持有某类非移民签证的外国人可以在美国申请变换为其他类的非移民签证,如持H-1a签证的外国人可以申请变换为K-1签证。调整身份指持有非移民签证的外国人将非移民身份变成移民身份。如持R-1非移民签证的牧师可以申请变成EB-4成为特别移民。

美国移民行政复议和行政诉讼制度是签证法律制度最重要的支持手段,起到对行政相对人的法律救济作用。美国移民法律将移民事务方面的复议和行政诉讼的裁定权授予司法部的移民复审行政办公室,它由移民法庭、首席移民法官办事处和移民上诉委员会构成。美国实行移民行政执法机关和移民复议机关分立,移民行政复议二审终审,以保证移民行政复议决定的公平、公正、效率和经济。

三、美国签证法律制度对我国的借鉴之处

(一)签证制度法定

美国《移民与国籍法》首先坚持外国人普遍签证的原则,否则为非法,将遭到拘留、遣送或驱逐。同时强调该法是同意签发给外国人签证的唯一法律依据,同时必须是满足了规定的签证标准并且不存在任何阻止同意的障碍因素时,移民部门才能签发签证。该法在第二部分移民中分三章对外国人入境资格、入境证件的签发、入境后的身份变更、移民、非移民签证的内容及标准、移民签证的申请程序和签证的拒形做了明确的法律规定。

我国在关于签证制度的立法上,可兼采《外国人在中国永久居留审批管理办法》和《护照法》的立法方式,创制一部相对统一的签证法,在法规的架构上更加科学、系统,实现有法可依。在管理权限设置上,平衡协调公安出入境管理机关和边防检查机关各自的作用,加强新形势下来华外国人的签证管理工作,在来华外国人签证的批准、查验、复核中做到不枉不纵。

(二)合理设计签证分类

签证的分类制度主要是一国基于落实移民政策,区分外国人身份、入境事由,明确其权利和义务,提高外国人入出境管理的效率来考虑的。美国将入境的非美国公民办法移民签证和非移民签证,并对两种签证进行细化。美国签证的分类基本能覆盖入境外国公民的各类群体,减少外国公民入境后从事非签证身份的活动,并能有效执行移民法赋予的职能,便于签证官员操作且具有适度裁量权。

我国在签证的种类设计上,应改进现有签证,取消外交、礼遇、公务、普通签证按W类和非W类分类的做法,将外交、礼遇、公务签证可以按临时和长期分成两类,原W类普通签证可归为现普通签证的探亲类(L)签证。进一步细化现有普通签证,增加普通签证的种类,适应来华外国人签证管理工作的实际。

(三)精巧设计签证关联

一是尽量限制签证持有人有预谋的签证种类“曲线”改变。为防止假结婚达到移民的外国人,美国专门设计了分步签证的做法,即先签证一个临时入境签证,待一段时间后,如能证明真实的婚姻关系,才发移民签证。二是充分考虑到签证持有人入境后遇到的各种特殊情形,设计如何转换。外国人入境美国后身份的可变更性,是美国签证制度乃至移民法律制度的一个主要特点。美国政府遵循入境者身份变化的规律,设定入境着身份变更的条件,对入境者身份进行灵活和随时的调整,实现了出入美国国境的外国人管理的动态化,有利于维护美国国家利益等移民法目的的实现。

我国可以在严格限制旅游类签证(L)、访问类签证(F)的申请者向学习类签证(X)、职业类签证(Z)的曲线改变的情况下,考虑特殊情形,设计境内签证和居留许可变更。如规定外交、公务、礼遇签证与普通签证双向变更的情形;设计拥有我国“绿卡”的外国人损失身份后转化签证的类型。

(四)建立保障机制

美国签证法律制度相配套的保障手段分为法律保障和技术保障。法律保障方面,美国的《移民与国籍法》在法律规定上,首先拒绝危害者和潜在的危害者入境,并对违法者采取严厉的制裁措施;对因移民事务而产生损害的行政相对人进行司法救济,最大限度的保障外国公民的人身权利。我国在《出境入境管理法》中缺少相应的法律保障内容,可以在即将出台的实施细则和部门规章中,增加法律保障的规定,实现对行政相对人的法律救济。技术保障方面,我国可以对来华外国公民签证种类采用字母、数字区分归类,便于进行计算机管理;改进现有的签证信息技术应用系统,实现签证管理系统电子化。建立与签发签证的专门信息系统联网的签证管理综合信息系统。

【参考文献】

[1]张春.中国反偷渡与美国移民管理[M].中国人民公安大学出版社,2001.

篇(9)

我院《民事案件案由规定(试行)》自年1月1日起试行以来,在方便当事人进行民事诉讼,规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作方面,发挥了重要作用。近年来,随着一批新的民事法律的施行,审判实践中出现了许多新类型民事案件,需要对民事案由进行细化、补充和完善。特别是物权法施行后,迫切需要对《民事案件案由规定(试行)》进行修订,增补物权类纠纷案件案由。根据第七次全国民事审判工作会议的要求,最高人民法院对《民事案件案由规定(试行)》进行了修订,形成了《民事案件案由规定》。现就各级人民法院适用《民事案件案由规定》的有关问题通知如下:

一、要认真学习掌握《民事案件案由规定》,高度重视民事案件案由在民事审判工作中的重要作用

民事案件案由是民事诉讼案件的名称,反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立科学、完善的民事案件案由体系,有利于当事人准确选择诉由,有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律,有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性,有利于对受理案件进行分类管理,从而更好地为审判规范化建设服务,为人民法院司法决策提供更有价值的参考。

二、要坚持统一的民事案件案由的确定标准

民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。鉴于具体案件中当事人的诉讼请求、争议的焦点可能有多个,争议的标的也可能是两个以上,为保证案由的高度概括和简洁明了,民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”,一般不再包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。另外,考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性,为了更准确地体现诉争的民事法律关系和便于司法统计,《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时,对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。

对适用民事特别程序等规定的特殊民事案件案由,根据当事人的诉讼请求直接表述。

三、关于民事案件案由编排体系的几个问题

1、《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础,结合现行立法及审判实践,将案由的编排体系划分为人格权、婚姻家庭继承、物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷以及与公司、证券、票据等有关的民事纠纷、适用特殊程序案件案由等共十大部分,作为第一级案由。为保持体系的相对完整,并考虑规范民事审判业务分工,对某些案由进行了合并和拆分。如知识产权纠纷类中,既包括知识产权相关的合同纠纷案件,也包括知识产权权属和侵权纠纷案件。在第一级案由项下,细分为三十类案由,作为第二级案由(以大写数字表示);在第二级案由项下列出了三百六十多种案由,作为第三级案由(以阿拉伯数字表示),第三级案由是实践中最常见和广泛使用的案由。基于审判工作指导、调研和司法统计的需要,在部分第三级案由项下列出了部分第四级案由(以阿拉伯数字加()表示)。

2、关于侵权纠纷案件案由的编排。《民事案件案由规定》未将侵权纠纷案件单独列为第一级案由,而是分别作了规定。第一,一般民事侵权案件,依民事权利的类型,分别规定在人格权、物权、知识产权等第一级案由项下,根据需要列为第二级或者第三级案由,或者隐含在第三级案由之下。第二,对于一些同时侵害人身权利和财产权利的侵权纠纷案件,以及适用特殊侵权规则的侵权纠纷案件,则单独列在债权纠纷案件案由项下,作为第二级案由,以下列出若干第三级案由。

3、关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题。《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则,对于因物权变动的原因关系,即债权性质的合同关系产生的纠纷,应适用债权纠纷部分的案由,如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷,物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷,则应适用物权纠纷部分的案由,如担保物权纠纷。对此,人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质,查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系,以正确确定案由。

4、关于第三部分中“物权保护纠纷”与“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”的协调问题。物权法第三章“物权的保护”所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法,在《民事案件案由规定》规定的每个物权类型(第三级案由)项下可能部分或者全部适用,多数可以作为第四级案由规定,但为避免使整个案由体系冗长繁杂,在各第三级案由下并未一一列出,在适用时可以按照保护的权利种类,分别适用所有权、用益物权、担保物权项下的第三级案由。如果一个纠纷中同时涉及所有权、用益物权和担保物权中两种以上的物权,或者在物权纠纷案由其他部分找不到可以适用的第三级案由时,则可以适用“物权保护纠纷”项下的具体案由。

四、适用《民事案件案由规定》时应注意的几个问题

1、第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质,首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由,第四级案由没有规定的,则适用第三级案由;第三级案由中没有规定的,则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由。地方各级人民法院对审判中出现的可以作为新的第三级民事案由或者应当规定为第四级民事案由的纠纷类型,可以及时报告最高人民法院。最高人民法院将定期收集、整理、筛选,及时细化、补充相关案由。

2、同一诉讼中涉及两个以上的法律关系,属于主从关系的,人民法院应当以主法律关系确定案由,但当事人仅以从法律关系的,则以从法律关系确定案由;不属于主从关系的,则以当事人诉争的法律关系确定案由,均为诉争法律关系的,则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。

篇(10)

    1、纠纷性质分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿。医疗侵权损害赔偿纠纷,实质是医疗机构因医疗过错致患者生命健康损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷,在民事侵权体系中属于医疗过错侵权损害赔偿类。但是,最高法院的司法解释却把医疗侵权损害赔偿纠纷分为两类:一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷;另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权赔偿纠纷。虽然这两类纠纷都与医疗行为有关,但是发生的原因不同,前者致害的原因以构成医疗事故为前提,而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过错行为。

    2、鉴定性质分为医学鉴定(医疗事故鉴定)和司法鉴定(医疗过错鉴定)。我国目前的行政法规和司法解释把医疗过错鉴定的性质分为两类:一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定,即医学鉴定;另一类是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定,即司法鉴定,两者均是人民法院认定医疗机构有无过错及过错程度大小的重要依据。

    3、鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷,相应地把医疗过错鉴定机构区分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医学会(设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。);法定的医疗过错鉴定机构为隶属人民法院的司法鉴定机构和隶属司法行政管理的司法鉴定组织。

    4、鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标准和一般人体损伤程度鉴定标准。医疗事故人身损害鉴定标准适用于特殊医疗过错——医疗事故导致的人身损害,一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错导致的人身损害。

    5、法律适用区分为适用《条例》和适用民事法律、司法解释,即特殊医疗侵权行为——医疗事故适用《条例》;一般医疗侵权行为——非医疗事故适用《民法通则》等民事法律和司法解释(最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》)。

    6、赔偿标准分为医疗事故赔偿标准和一般人身损害赔偿标准。就医疗侵权行为而言,特殊医疗侵权行为——医疗事故适用医疗事故赔偿标准;一般医疗侵权行为 ——非医疗事故适用司法解释确定的一般人身损害赔偿标准(《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》)。

    7、救济机制分为行政调解和民事诉讼。医疗事故赔偿争议双采行政调解和民事诉讼机制(对医疗事故赔偿,医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的,当事人可以向卫生行政部门提出调解申请,也可以直接向人民法院提起民事诉讼);非医疗事故赔偿单采民事诉讼机制。

    二、双轨制存在的问题及其危害

    医疗侵权赔偿实行双轨制,刺激了医、患双方不同的诉讼追求:医者为追求最低限度的赔偿,无论其医疗过错行为是否构成医疗事故,均会极力主张医疗事故鉴定,并要求适用《条例》进行实体处理(按条例规定,不构成医疗事故则医疗单位不承担赔偿责任,即使构成医疗事故,按条例赔偿的数额也远远低于一般人身损害赔偿标准;而患者为追求最大限度的赔偿,即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故,也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定(医疗过错鉴定),并要求按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。双轨制的消极后果十分明显:患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇;构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形,但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的,这种失衡会动摇公众对法律的信心,产生大量的诉讼投机行为。

    这里有必要探讨一下《条例》的法律地位。笔者认为,《条例》首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。其次, 《条例》还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定, 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规, 是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。但《条例》并不能当然成为法院审理医疗侵权赔偿案件( 尽管是其中的一部分案件)的法律依据。现行《条例》关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定, 只有在其制定得到了人大(或其常委会) 的特别授权(无论是通过法律还是通过决定), 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下, 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的,适用行政法规”之类的规定的情况下, 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行《条例》显然并不具备这样的条件。最高法院以损害形成原因作为法律适用的划分标准是不科学的。

    “特别法优于普通法”是人民法院适用法律的一项重要原则。不少专家学者认为,就医疗侵权行为规定而言,《条例》是特别法,《民法通则》则是普通法,应当优先适用《条例》。对此类认识笔者不能苟同。《中华人民共和国立法法》第八十三条明确规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”。该法第八十七条同时规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销:……(二)下位法违反上位法规定的;……”从以上规定我们不难看出,“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的,适用下位阶的法规、规章。《条例》与《民法通则》是下位法与上位法的关系,不具有可比性。我们充其量只能说在医疗损害行为作为侵权行为的一种形态,在《条例》作出了特别规定,但绝不可因此得出《条例》是特别法的结论。

    最高法院关于医疗纠纷案件法律适用实行双轨制的通知及答记者问表现了其在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在司法解释方面对行政见解的过度尊重的传统,该通知在宪法意义上否定了《民法通则》作为民事基本法的地位和相对于行政法规的上位法属性, 有损于我国民事法律制度的统一,违反了行政权与司法权各自独立的原则;在实质上变更了《民法通则》的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系;在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则,没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据《民法通则》获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权,违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。

    三、司法建议

    综上所述,最高法院的该项通知及民一庭的答记者问所确立的“区分不同类型分别适用法律”原则不仅与法不符,且在司法实践中导致了认识和法律适用上的混乱。现行的《医疗事故处理条例》是在《医疗事故处理办法》基础上修订的,在实施过程中还有许多不完善的地方,仍留有行业保护的痕迹,且属于行政法规,法律效力不高。笔者认为有必要提升医疗事故处理条例的法律层次,建议由全国人大常委会以法律形式颁布《医疗事故处理法》,内容应当涵盖医疗事故和非医疗事故纠纷。

    一方面,医疗事故处理作为社会热点,与人的生命息息相关,以法律的形式颁布更能体现党和政府对人民生命的尊重和对人的关怀;另一方面,该法急需扩充的一些新内容,而有些涉及公民基本权利义务的内容必须由全国人大常委会才有权制定。

    还有很重要一点,医疗事故处理是卫生行业的重要组成部分,既然《执业医师法》和《献血法》均由全国人大常委会颁布,那么《医疗事故处理办法》由全国人大常委会颁布,才能与此相协调。当然从总的框架来说,医疗纠纷处理仍属民事范畴,所以在制定新的《医疗事故处理法》时,在实体内容与程序内容上要注意与《民法通则》和《民事诉讼法》的衔接协调,不可矛盾。

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