法定继承经典案例及分析篇（1）

对于中医药继承和创新的关系，国务院2007年颁布的《中医药创新发展规划纲要(2006-2020年)》(以下简称“《纲要》”)明确指出：“继承与创新并重是中医药发展的基本原则之一……系统继承中医药的宝贵知识和经验是中医药发展创新的源泉和基础。”在此基础上，“挖掘中医药的科学内涵……探索新方法”。原卫生部副部长、国家中医药管理局局长佘靖也曾强调：“‘名老中医’是将中医药学理论、前人经验与当今实践相结合、解决临床疑难问题的典范，代表着当前中医学术和临床发展的最高水平。”因此，对当代著名中医专家诊疗经验的继承，以及对中医传承方法的研究，是一项宏大而艰巨的学术工程，对中医药学术发展具有重要价值和长远意义。

1 研究现状

近半个世纪以来，中医传承研究遍及中医药的各个领域。从中医理论、中医文献，到临床辨证和具体用药，乃至对中医专家诊疗经验的继承，都有所涉及，但继承中遇到的问题甚多，收获的成绩有限。仅就名老中医专家经验的继承方式而言，有学者认为“师傅带徒弟是一种永远也不过时的中医理论传承方式”[2]。这种“师承模式”大致分为经典校注、引证发挥和临床诊治观察3个环节。三者相互渗透，相互促进，循环往复，以期“有所领悟”。“领悟式”的传统学习模式，其缺陷是显而易见的，如“白首而穷一经”，总体效率低下;结论的主观性强，可重复性和推广性较差等。

实际上，从信息学的角度分析，各种中医诊疗资料就是数据的集合。中医专家诊疗经验的继承问题，就是如何对中医专家的诊疗资料进行准确收集和有效整理。因此，名老中医经验传承研究的实质内容，就转化为信息学中关于数据处理的两个方面：数据收集和数据分析。

1.1 数据收集

中医专家的学术思想和诊疗经验主要包含在专家的医案、著述、口述等内容之中。相关医学资料的准确收集，是对中医专家辨证思路继承学习的基础。实际继承工作中，常常发现收集的原始资料水平良莠不齐，难以满足学习、继承的目的。原因大致为：①著述内容数量大，耗时耗力;②专家的学术思想常伴随医学典籍的注释铺开，或散见于各个医论、病案，初学者难以系统把握;③因收集者的中医素养参差不齐，而导致收集的资料水准不一。那么，究竟选择何种资料作为继承研究的重点更加合适呢?

中医医案是中医临床医师实施辨证论治过程的文字记录，是保存、查核、考评乃至研究具体诊疗活动的档案资料。近代名医恽铁樵曾说：“我国汗牛充栋之医书，其真实价值不在议论而在方药，议论多空谈，药效乃事实，故造刻医案乃现在切要之图。”故从某种意义上说，中医医案比其他医学资料的价值更大。中医医案的重要性在于中医的诊疗精髓——辨证论治，在中医医案中尽显无遗。中医师凭借中医理论在纷繁复杂的临床症状中捕捉到“证”，然后凭中医知识和思维判断来选择治法、处方和用药。但运用中医知识和思维的方法(即思路)及判断能力都是在中医师大脑中活动的，谁也看不见，只有用医案来表述才能公之于众[3]。中医医案记录形式或简或繁，均以辨证思路为核心[4]，强调个案的个性之异，每一个案乃是一个证[5]。中医医案尽管也可以称为病例报告，但与现代医学病例报告的区别是显而易见的，中医医案的目的不是为了揭示某种疾病诊断和治疗的难易，而是为了提供不同医家独特的诊疗心得和诊疗体系[6]。因此，“医案是中医诊治疾病思路历程的表述”，可以称之为“中医临床者所以取用这个治疗方案的说明书……反映出其人其术素质水平的高低和思路方法的正确与否[3]。章太炎先生曾言：“中医之成绩，医案最著。”张山雷在《古今医案评议》提到：“多读医案，绝胜于随侍名医。”耳鼻喉科中医知名教授干祖望曾撰文：“中医临床学术之衰退，责之于不写医案。”[3]医案作为中医理论和实践的载体，自古以来对中医学术的发展发挥了不可估量的作用，也是中医现代研究中的宝贵资料，是中医临床工作者进行经验交流、学术探讨的重要途径。因此，选择具有中医诊疗特色的专家诊疗医案深度解读作为名老中医传承研究的切入点，对于揭示医家思辨规律和学术思想具有重要意义。

1.2 数据分析

在收集医案的基础上，对医案进行分析、解读，最终归纳、梳理出专家的诊疗经验、思辨规律和学术思想，就是医案整理。从信息学的角度理解，医案整理的实质就是采取何种方法对医案数据进行分析。因此，若以对中医专家诊疗医案的深度解读作为名老中医传承研究的切入点，那么，对中医医案有效解读方法的探索，就是对“中医经验传承的有效方法”的探索。这是目前《纲要》指出中医继承研究的重点。

对中医医案分析方法的统计调查显示，几千年来占主导地位的主观分析法——“领悟法”，仍旧是目前中医界最常用的医案分析方法[4]。如前所述，皓首穷经式的“领悟法”，尽管自古以来对中医发展贡献甚巨，但已经难以推动科技时代中医传承研究的步伐。

随着科技发展，计算机、统计等技术不断被引入到医案研究领域。计算机技术在医案分析方面的应用，主要表现在两方面：①建立医案数据库，即对医案数据进行收集和存储，同时也是医案内容分析智能化的基础。目前已有的医案数据库在架构上多采用通用的IT思维，缺少中医特色，尤其缺少数据库的核心功能——分析功能。数据库常沦为单一的查询工具，仅仅是“电子化”的代名词，应用性能较低[7]。②在建立医案数据库的基础上，采用不同方法针对医案数据进行分析，以期从医案库中发掘中医临床诊疗规律[8]。这也是数据库建设的核心目的。目前医案数据库采用的研究方法主要有：频数统计分析、相关关系分析、聚类分析、人工神经网络分析、决策树方法、模糊集与粗糙集分析方法、非相关文献知识发现法等[9]。其中，频数统计分析、相关关系分析等统计方法比较常用，其优势在于通过定量分析得出定性的结论，理论上来说比领悟式方法更具客观性和说服力。但实际上，统计方法的应用通常会依赖一个潜在概率模型，而这一源于数学概念的潜在概率模型，若应用在以实验研究、定量分析研究和现代逻辑语言为其鲜明特征的现代医学体系，定然若水乳交融，毫无隔阂;但是否适合分析特色鲜明的中医辨证论治的各个要素，还有待于更多深入研究阐明。聚类分析、人工神经网络等方法的核心目的是希望借助计算机技术中的文本挖掘方法，更深层次地挖掘隐藏在大量医案后面的规律。目前这方面的报道有限，似乎还处于试验阶段[4]。数据库中的知识发现技术被认为是解决“数据丰富而知识贫乏”困境的有效途径。非相关文献知识发现法是其中一种，主要通过探寻两类互不引用或很少被共同引用的“独立文献”之间的逻辑关联，达到发现新知识的目的[10]。目前，该方法在中医医案研究的应用中由于欠缺某些关键技术，尚难以实施[11]。这些方法作为有益的探索，都有一定的意义。

从整体看，目前中医医案数据库开发方式单调，价值发掘局限，从原始医案中发掘出新价值的成果少[8]。针对中医医案的研究方法，就研究对象而言，没有脱离对整体医案的“群案”分析;就研究方式而言，没有超出数学和逻辑分析的领域;就研究结果而言，没有获得对中医辨证论治思辨规律的本质认识。因此，对中医医案研究的新方法的探索亟需开展。

2 中医处方智能分析系统

中医处方智能分析系统(CPIAS)采用的医案分析方法是完全区别于现今其他医案分析方法的一种新方法。CPIAS具备中医学知识为主的推理规则介入，以医案中的处方为研究切入点，以处方药物的相对量化为核心技术，针对中医医案个案、而非“群案”为研究对象[12]。CPIAS运行方式为：提取中医医案中的“四诊信息”和“处方”作为数据输入;通过对输入方剂药物、药量的量化演算、综合分析，输出该方剂的系列结果;对照分析，得出辨证规律。其主要特点包括以下几方面。

2.1 “个案”——独特的研究视角

在强调循证医学的今天，由于中医学自身固有的特点，进行“依照某张处方进行大规模统一、规范治疗”的研究相对困难。即便是已经进行针对医案“群案”的研究，也常常停留在药物种类统计、证候分类等阶段。能够针对中医医案个案进行有效分析的研究非常少见。

确切真实的疗效是中医学历经千年而不衰的根本。而不论是历史上还是现实中，中医医家关于具有独特疗效的典型个案报道屡见不鲜。医案中医生的诊断、辨析、评述等信息，均带有明显的主观性，具有黑箱的特征。如在中医医案的辨析、评述等内容中常常有“寒热错杂”或“虚实夹杂”的证候出现，因此，处方用药应“寒热并用”或“攻补兼施”。但证候的“寒”、“热”比例各是多少?医案处方中“攻”、“补”药效各占几分?对于每则医案中潜藏的辨证思路，医案学习者都只能凭借“悟性”各自体会。因此，对于中医典型个案进行中医辨治规律和思辨方法的挖掘，其视角独特，对中医的继承和创新意义重大。

2.2 “处方”——准确的研究重心

中医医案包括临床表现、诊断、辨证、立法、处方、评述等若干要素，其中处方记录治疗药物及其剂量，是医家主观思维的产物。中医学中，辨证立法是处方的总原则，即所谓“方从法出，法随证立”。处方与其主治病证、病机具有高度针对性，通常被表述为“方证相关”。“因证而效”也是中医方剂区别于现代治疗药物及方案的重要特点。中医处方融合“理、法、方、药”，是中医“辨证”的体现、“论治”的工具。任何一首成方都是临床辨证论治的产物，临床疗效的取得从根本上讲来源于处方。可以说处方是中医医案中最具价值、最为客观的数据信息。因此，CPIAS以医案处方作为分析的切入点，是保证医案研究客观性的基础，也是医案数据挖掘的关键。

2.3 “量化”——创新的研究技术

特定医案中的处方离不开辨证，也离不开中药。针对医案处方的分析，必然要从处方组成药物的分析入手。每一味中药都有性、味、归经、功能、主治，还有配伍应用、形态、产地等特性。而在处方中，通过配伍，“方之既成，能使药各全其性，也能使药各失其性”。方剂绝非药物的简单相加，而是药物组成的有机整体。其中，药物剂量的变化非常关键，所谓由量变到质变。处方中药物剂量受到药物质地、药物功效和相对用量范围等影响，处方药物的实际剂量并不能反应其在处方中的作用强度。

为了使不同性质的药物作用可以在同一标准下进行比较，CPIAS创造性地应用了“相对药量”的概念，即依据处方药物剂量计算出药物对处方的“真实贡献度”，计算出每味药物可以直接比较的作用力度以及药性、药味、归经的值。相对药量表达的是药物用量的权重，其计算的量化结果不同于实验科学研究的数据，而是基于数学方法一致化和宏观量化的表达，只显示大小、强弱、多少的相对意义。在相对药量的基础上，结合中医学背景知识和推理规则，通过建立药效关系模型、效症关系模型、效候关系模型等，最终得到整张处方性、味、归经的量化结果。

中医学缺乏量化，根源深植于中医学自身特点，复杂异常，也是现今导致中医奥妙难学、经验难以传承的重要原因。单纯的数学计算有可能“失之毫厘，谬以千里”。因此，将仅仅具有相对比较意义的量化概念引入中医学，也许正是以“关系本体论”为思路背景、强调“联系”和“变化”的中医学所适合的方法。

2.4 “对照”——丰富的研究结果

CPIAS的研究目标是用定性定量的方法来分析医家处方，从而推导医家辨证论治的思路。按照常规方法，医案撰写者可以通过医案辨析、评述等内容，表明个人辨证思路;而医案学习者也可以通过主观思考，分析医家的思辨规律。可以预测，将“处方系统”输出的医案客观分析结果，与医案撰写者或学习者对该医案的主观认识相互对照，既会有相互一致的地方，也会有不尽相同的一面。这种“对照”意义在于：从评价该系统是否适用于中医医案分析的角度出发，“当相对客观的分析和个人的主观认识取得一致的时候，意味着分析结果的可靠和分析方法的成功”;而从中医医案的撰写者或学习者的角度出发，“当相对客观的分析和人的主观认识不一致的时候，则可能意味分析结果的误差或知识的发现”[12]。这就表明，只要将CPIAS分析结果与学习者的个人认识或医案中的辨析、评述等主观信息相互参照，将获得双重收获：一方面能够从方法学角度修正处方量化技术、完善CPIAS系统对中医医案的分析功能，从而大幅度提高中医医案解读效率;而更加重要的是有可能通过分析CPIAS系统推导结果与主观认识的差异，启发人们从全新的角度思考中医理论、认识中医诊疗规律和辨证方法。

3 小结

真实确切的临床疗效是中医学具有无限生命力的关键之所在。中医医案是承载中医理论和实践的载体。中医专家的典型医案是真实诊疗信息和医家学术思想的综合反映，也是总结中医学术思想、思辨规律的基础;而对于中医医案研究方法的探索，就是对中医有效传承方式的探讨。CPIAS因其针对医案“个案”中的“处方”展开研究，并在对中医辨证思路的挖掘中首次引入了“量化”方法等鲜明特点，因此，CPIAS作为一种全新的中医医案分析方法，极有可能推动中医传承研究的步伐，并促进中医的创新发展。

参考文献

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法定继承经典案例及分析篇（2）

序言

在我国现阶段的行政法学理论中，尚无本文标题所用的“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，同时，在我国现行的行政法制度的成文规定中，也未觅见这类规范。[1]，但是，在法律的实际运行中，我国法院的一些判决已经不可回避地触及了这一问题，并且自觉或不自觉地对此作出了回答，尽管在制作相关判决书时相应的法官或许并没有意识到此问题在学理上应该如何归属。这些判决事例中较为典型的，是最高人民法院公布的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决（以下简称为“沈希贤案判决”）[2]。wwW.133229.COm“沈希贤案判决”针对所需审查的具体行政行为与其他相关行政行为之间的关系，以承认“行政行为违法性继承”为论证立场，在理由部分展现了独特的逻辑思路，为研究司法活动的特性与成文法律规范之间的关系，提供了一个十分有意义的分析入口。

所谓“行政行为违法性继承”的问题，存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，便 自然 成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发，承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“违法性的继承”。

现代 行政日趋复杂，行政活动已非只需要一个行政行为即可完成的简单之物。在现实中，一项行政活动的完成，往往需要通过数个行政行为前后相连，有时甚至结成复杂的组合关系才能实现。行政行为的这种关系，在城市规划的批准行为与据此作出的核发各类规划许可证行为之间、责令拆除违法建筑告示与其后的行政强制执行之间时常会不期而遇，在大型公共基础设施建设中体现得尤为突出。例如，三峡大坝工程这类的建设连接着无数的行政行为，最初的土地征收行政行为的合法性是否会对最终的工程竣工验收行政行为产生影响，便不是一个已有明确依据，容易回答的问题。

本文将通过对典型判决事例“沈希贤案判决”的分析，以期解答以下问题。其一，就“沈希贤案判决”本身而言，法院以怎样的方法对相关的成文法律规定（用语）进行了解释，从而使得其形成了可判断的构成要件；其二，进一步展开而言，成文法和判例的互动关系中，判例对构筑具体的法律规范究竟有怎样的作用和意义。

需要指出的是，本文只是对“沈希贤案判决”作中立客观的法理分析，并不对该判决本身是否正确作出评价。

一、典型判决事例中的表述

登载于《最高人民法院公报》上的“沈希贤案判决”触及到了“行政行为违法性继承”的各项特征。该案件的具体情况如下。

（一）事实概要与判决的主要内容

1．事实概要

2000年1月卫生部作出批复，同意第三人建设清洁级动物实验室项目（以下称“该案项目”）。2000年9月11日，北京市规划委员会（被告）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京市环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书。据此，2001年12月10日，被告向第三人就该案项目颁发2001规建字1969号《建设工程规划许可证》（以下称“该案规划许可行为”）。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》。

沈希贤等182人（原告）请求法院撤销被告为第三人作出的该案规划许可行为，理由为①该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；②该案项目涉及方案不符合gb 14925 -2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室的北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合gb14925 -2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。

2．判决的主要内容及争点的归纳

北京市西城区人民法院2003年6月29日作出判决：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建设是否保留至少有20米的卫生隔离区。”

概括上述案件的事实概要和判决的主要内容可知，这一案件的审理涉及到两个争议焦点。

其一，先行行政行为中存在的违法性因素，是否会导致作为结果行为的后续行政行为具有违法性。具体而言，在本文讨论的案件中，在尚未完成项目环境评价时，计划行政机关就作出批准建设项目设计任务书的行政行为（先行行为），是否会导致城市规划行政机关作出后续行为—颁发建设工程规划许可证的行政行为因此具有了违法性。

其二，环境评价、规章及国家标准之间对具体环境影响认定的关系。限于篇幅的限制，在这两个争点中，本文只讨论第一个争点涉及到的法律问题。后者主要涉及到行政裁量中的专业技术裁量以及裁量基准及其表现方式等问题，则将另择机会讨论。

（二）提出的问题：违法性截断或违法性继承

通过上述“案件的基本情况”部分中有关的法律规定可以看出，到产生被诉的1969号许可证所具有的法律效果为止，整个行政过程主要由两个大的环节构成，一是计划行政机关作出批准建设项目设计任务书的行政行为，二是在其之后作出的颁发建设工程规划许可证的行政行为。《环境保护法》第13条和《城市规划法》第32条分别对这两个行政行为之间的程序关系作出了规定。环保法第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”从中可以看出，该条规定了计划行政机关的批准建设项目设计任务书的行政行为的基本要求，该行政行为必须在环境影响报告书已经批准的基础之上才能作出，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，构成了批准建设项目设计任务书行政行为具有合法性的一个要件。

第二个环节是城市规划行政机关核发建筑工程规划许可证的过程。依照《城市规划法》第32条前句的要求，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”无疑，在这段规定中，与申请人的申请行为密切相关的核心概念是“有关批准文件”。申请人向城市规划行政机关提出申请时必须提交“有关批准文件”。由于《城市规划法》本身并没有进一步对“有关批准文件”的外延作进一步的详细规定，因此，单纯从该用语的文字本身则无法推断出自身的外延范围。具体而言，该“有关批准文件”除了包括表现第一个环节结果的，经计划行政机关批准的“建设项目设计任务书”之外，批准环境影响报告书的文件是否也必须包含在城市规划行政机关应审查的对象范围之内，便成为讨论作为结果的颁发“1969号许可证”的行政行为是否合法的关键所在。

对于如何理解上述两个环节之间的关系问题，整理该案判决书中所载各种认识，无疑可以发现其中存在着两种观点。

一种是否认先行行政行为与后续行政行为之间存在违法性继承的关系。判决书中所载的被告的主张，尤其是被告在上诉过程中的主张更是清晰地反映出了其中的逻辑关系。被告的上诉理由之一是[3]：

根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只是审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。

上述文字所表达的行政行为之间的关系是，只要第一环节的行政行为客观存在且具合法的外形，作为后续行为的第二环节的行政行为必须受其效力约束，该后续行为的主体不能对第一环节的行政行为的合法性要件进行判断。简而言之，该观点认为先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内，不能由后续行为继承。这种观点在学理上可称为“违法性截断说”。

而与此相反的是该案判决中法院所持的观点。在“判决的主要内容”部分，法院根据《环境保护法》第13条的规定，认为规划行政机关在作出第二环节的该案规划许可行为时，“应该审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，而“环境影响报告书经批准后”，计划行政机关“方可”作出第一环节的批准建设项目设计任务书的行政行为。这里，判决书表达的观点是第二环节的该案规划许可行为的合法性要件中包含了在程序上审查是否存在作为其第一环节行政行为前提的环境影响报告书批准文件，换而言之，当第一环节的行政行为本身因缺乏环境影响报告书批准文件而具有了合法性瑕疵时，第二环节的行政行为如未对是否存在该报告书进行审查，就会导致该环节的行政行为也具有违法性，即第二环节的行政行为因此继承了第一环节的行政行为中的违法性。这种观点在学理上可称为“违法性继承说”。

从学术的角度看，该案的判决采用的思路与“违法性继承说”的立场相契合。由于该案的判决虽然是作为基层法院的北京市西城区人民法院所作，但因被选登载于《最高人民法院公报》之中，对全国的法律适用具有指导作用，由此还需要剖析该案判决所具有的超越个案的一般意义，即该案判决所持的思路，所具有的影响力（甚至可能产生的规范性）究竟能够在今后的司法审判中延展至多大的范围。

具体而言，由该案判决引出的问题是，ⅰ.“违法性继承说”是否可以适用于各类行政行为的全部行政过程？①如果是，就意味着在审查并对后续行为作出判断时，法院也同时须对先行行为进行了审查并进行判断。那么，如果先行行为不属于《行政诉讼法》规定的受案范围（《行政诉讼法》第2、11条）之内的具体行政行为时，就涉及到司法权的边界问题。②反之，如果先行行为在受案范围之内，那么，该具体行政行为如何接受起诉期间方面制度（《行政诉讼法》第38、39条）的限制。

ⅱ．与上述ⅰ的问题相反，如果上述命题不能成立，那么“违法性继承说”可适用范围的边界在哪里？在分析多环节多阶段过程中的行政行为之间的复杂关系时，法律上应遵循怎样的基本原则？

另外，如果减缩问题的表述和判断方法，当从行政诉讼程序法律制度的角度观察，相应的问题还可以归结为，是否采用“违法性继承说”，意味着在就后续行为展开的行政诉讼中，是否允许针对先行行为违法性的主张进行争议。

二、学理上的基本思路

正如本文序言部分指出的那样，在我国现阶段的行政法学理论中，尚无“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，因此，无法找到可以对此现象作出明确说明的理论框架。在此，本文借助日本行政法学理论中相关学说，对上述判决事例中的有关问题进行分析。本文上一部分提到，判决事例涉及到在行政诉讼受案范围为列举主义时，在审查后续行为是否合法的阶段，法院对先行行为进行审查还事关司法权的界限问题，而这也正是本文借鉴日本行政法学理论的理由所在。

在日本，明治宪法之下的行政法学之中，行政行为一经作出即被推定为具有合法性，因此，在审理行政行为合法性的行政诉讼中，“行政法院……不应审理（先行行为）是否属于违法”[4]。除了无效行政行为之外，这项内容构成了行政行为法律效力（公定力）的一部分，原则上截断了违法性的继承过程，即后续行为不能以先行行为具有违法性为理由提出撤销后续行为的主张，由此树立了行政行为的违法性原则上不继承的基本原理。

尽管战后行政行为公定力的理论受到种种质疑，有关在何处寻找其根据的主流观点也由战前（似乎是先验的，不证自明的）国家权威转为战后立法政策的结果，即行政事件诉讼法对行政行为撤销之诉的排他性管辖，但公定力概念及其制度本身并没有被否定[5]，因此，原则上先行行为不受法院审查，违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。但是，对 发展 至今的学术基本观点稍作梳理，可以发现在学术发展 历史 中，先后有观点主张从行为之间效果关系的角度和救济目的的角度判断行政行为之间是否应具有违法继承性，即承认在一般原则之外允许“行政行为违法性继承”的存在空间。

（一）主要学术观点

1．行为之间效果关系的角度

战前的日本行政诉讼制度与现今大相径庭，受案范围的规定方式与现行《行政事件诉讼法》所采用的概括主义立法方式不同，其以列举主义的方式规定了可以诉讼的事项（受案范围），即只有被法律明文列举出的行政事项才能够进入行政诉讼程序。显然，这样的法律制度安排无法充分保护国民的权益。鉴于这样的成文法制度状况，有学术观点认为当一个行政行为必须与作为行政争讼（行政复议或者行政诉讼）对象的行政行为相结合的基础上才能产生法律效果时，该行政行为则不具有上述的公定力，而与作为争讼对象的行政行为不同，拥有单独法律效果的行政行为才具有公定力，即在例外的情况下，“行政行为违法性继承”才有获得承认的空间。具体而言，判断是否存在“违法性继承”的基准是，当先行行为与后续行为以实现一个法律效果为目的而互相结合时，先行行为中的违法性才能够在对后续行为进行行政复议或者行政诉讼中被争议，只有在这一基础上“行政行为违法性继承”才会得到承认。[6]

这一对是否承认“行政行为违法性继承”的判断基准虽然形成于早期，但其影响至今依然存在，并已经成为现代行政法学中的主流学说（通说），即违法性不继承为原则，继承为例外。而在是否可以适用继承为例外的判断基准方面，现在的行政法学界对其必备要件最为经典的表述是：①一个程序或过程中多个行为连续进行；②这些行为通过结合，以发生一个法律效果为目的；反之，如果各个行为彼此之间并无以发生一个法律效果为目的，而是各自以发生个别的效果为目的时，行政行为之间就不存在违法性继承的关系。[7]

另一方面，如上所述，由于日本战后行政法理论中，对公定力的认识也已经脱离了合法性推定的内容，转而从现实的行政诉讼制度入手进行界定，学界的共识认为行政行为产生的法律效果只要未经行政诉讼中撤销之诉的程序，就不能对此加以否定，即产生公定力的根源在于现实的行政诉讼制度中所设置的撤销之诉制度（撤销之诉的排他性管辖）。[8]然而，一旦在针对后续行为提起的撤销之诉中，当先行行为被主张具有违法性时，如果法院的判决确认该先行行为中的确存在法律要件方面的瑕疵，且认为具有先行与后续关系的两个行政行为之间存在着违法性继承的关系，后续行为则会因此被撤销，而这种判决的结果虽然只是针对后续行为的，但实际上也同时意味着同时将先行行为的法律效力归于无。[9]进一步而言，这样具有对先行行为产生撤销作用的判决，其结果在事实上将行政诉讼法律制度中起诉期间的规定置于空洞化境地。[10]因此，从先行行为的法律效果尽快得以确定化和后续行为的安定化出发，在以现实的行政诉讼法律制度中的撤销之诉制度的客观存在为前提之下，原则上也应该截断先行行为与后续行为之间的继承关系。[11]

2．救济目的的角度

从上述通说所展现的内容可知，该学说判断先行行为与后续行为之间是否存在违法性继承关系，着眼于行政行为彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的学术发展中，另外一些研究判断违法性继承关系的学说开始抬头。针对主流学说着眼于实体方面的倾向，新的观点开始转而注重行政诉讼法上的程序制度与救济目的之间的关系，即侧重于从诉讼程序方面分析问题。

从这一角度观察问题的观点认为，对于因先行行为而遭受到不利益影响，因而请求撤销该行政行为的当事人而言，制度当然有要求其严格依照法定的程序，在起诉期间制定行使请求权的必要性，制度本身设立起诉期间制度并无不合理之处。但是，在承认这个合理的前提之下，如果案件正处于一定的特殊情况中，严格遵守起诉期间的规定会导致十分不合理的结果时，也应该允许给“行政行为违法性继承”留有生存的空间。[12]这样，行政行为违法性继承的问题就可以概括为，在诉讼事项（受案范围）采用概括主义，制度上存在着可以直接针对先行行为提出法律争讼的前提下，如果针对该先行行为的起诉期间已经超过时，是否应该承认在针对后续行为的撤销之诉中主张先行行为具有违法性。[13]

这一观点首先通过对通说的批判而逐步树立自身的逻辑框架。这一观点认为，通说以先行行为具有法律效果，即处分性为判断标准，这样的认识方式过于形式性，而依据这样的判断方法，对于如何区分应该承认违法性继承的情况与不应该承认的情况，难以提供实质性的理由。[14]“行政行为违法性继承”理论只有在出现私人对于先行行为无法直接使用行政复议或行政诉讼等行政争讼手段，其权利利益应该予以充分保障时才真正具有实质性意义，因此，当判断是否应该承认违法性继承时，在先行行为的阶段私人的救济权利是否获得充分保障的程度应该成为其中重要的考虑要素。[15]有学者主张“应该考虑的是，先行行为阶段的起诉期间中能否获得抗告诉讼的机会，否定未对先行行为提出争讼的人可以对该行为主张违法性，由此发生权利失效的后果的观点不具有合理性”。[16]

（二）学理的归结点

1．重点：行政争讼制度

上述的各种相关观点尽管在思路的建构方面各有千秋，但从现今理论总体的到达点来看，其无非是分别着眼于实体法方面或者诉讼程序法方面。

在实体法方面，问题的归结点在于先行行为的违法性是否会由后续行为所继承，上述各种学术观点无非是从各自的角度建构论证的理由而已。但从诉讼法的角度而言，该问题其实已经转换为当先行行为的起诉期间已经超过后，在对后续行为提起行政争讼（行政复议或行政诉讼）的阶段，能否允许针对先行行为提出行为违法的主张。[17]从制度运行的结果来看，毫无疑问，肯定相互联系的行政行为之间存在违法性继承关系，其有益之处在于可扩大相关利害关系人获得救济的机会。

起诉期间是成文法的明文规定，其所起的作用之一就是赋予相应行政行为具有确定力，从而固定行政行为的各项效力。但如其违法性依然可以在对后续行为的审查阶段之中得到判断，并以此为理由撤销后续行为的效力，那么，进一步明确而言，在对后续行为进行争讼的阶段，只要允许针对先行行为具有违法性的主张进行争议，无论最终的裁判对该后续行为是否撤销，其结果都是对“行政行为违法性继承”的承认。

2．方法：解释受案范围等制度例外不适用的要件

由于“行政行为违法性继承”是一种例外性的制度安排，而从上述学术观点与行政诉讼法律制度的关系看，在对后续行政提起行政争讼的阶段，可以构成对先行行为进行争议的一般性制度障碍的，即原则上截断先行行为与后续行为之间继承关系的法定制度，无非是两个。其一是诉讼的受案范围，其二是诉讼的起诉期间。因此，其例外的构成要件本身也是对作为对这两个制度的例外性突破（排除这两个制度的适用）。

在行政争讼阶段，无论是以论证先行行为与后续行为之间效果的一致性，还是论证先行行为缺乏直接可用的救济手段，其实都是在论证对先行行为的审理在什么条件下可以作为例外而不受到受案范围或起诉期间的制约。因为如果先行行为属于受案范围之内，且又在起诉期间之内，其自然可以单独地被直接提起诉讼而无需其他措施辅助。其实，细细分析可以看出，即使是战前的学说，也是通过论证没有被列举入受案范围（诉讼事项）的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。

3．载体：判例

尽管在承认“行政行为违法性继承”的情况中，受案范围或起诉期间并不构成对先行行为的审查障碍，但是，由于缺乏成文法的明示性规定，究竟在怎样的情况下才能对此予以承认，成文法自身无法明确地作出表述。从制度发展的历史看，法院的判例通过个案裁判中的论证理论，承担着将学术观点与相关成文法条款相结合，从而挖掘出潜在于成文法中的法律规范并将其显现于外部的功能。

在日本，这种可以承认“行政行为违法性继承”的规范，正是通过判例的不断积累而逐渐形成的。至今，以先行行为与后续行为的效果一致为基准形成的判例有，农地征收规划与征收处分之间、项目认定与征收裁决之间，滞纳处分中的扣押与公卖处分之间、土地区划整理项目中临时换地指定处分与从前土地上的建筑物的转移、除却通知之间被认为存在着违法性继承关系。[18]但是，法院不认为农地征收处分与出售处分之间、行政处分与强制执行行为之间存在违法性继承的关系。[19]

上述立足于救济目的的观点也注重通过立法来解决“行政行为违法性继承”问题，但其所能提出的主张还仅仅停留在一些单行法律的范围而尚未达到能够订立一般性的法律规范的层面。例如，一些学者主张修改土地征收法律，以立法的方式明确项目认定行为与征收裁决行为之间具有违法性继承性关系。但即便如此，在一般意义上仍然无法替代判例的作用，“在判断是否承认违法性继承时，在综合考虑行政行为对具体的私人的权利利益造成的影响，以及对法律关系或事实关系的影响的同时，应该彻底地从对规范先行行为以及后续行为的单行法律法规的具体解释入手作出判定。”[20]

三、典型判决事例中的规范性

本文第一部分归纳了典型判决事例提出的问题。对应于第二部分在学理中涉及到的有关问题，可以看到，这些学理上的问题我国目前也同样不可回避。本文已经指出，典型判决事例“沈希贤案判决”采用了“行政行为违法性继承”的思路和立场，那么，从这样一个《最高人民法院公报》登载的、具有指导全国审判作用的判决中，是否可以由此一般性地推导出在我国的行政诉讼中，法院对行政行为的司法审查，可以全面采用“违法性继承”的思考方式？显然，仅从个案出发还不能推导出这样的结论。那么，在司法实务中已经出现的这种法律逻辑思路，其所表现出的规范性，该规范性的立足基础、与作为成为法的《行政诉讼法》所明文规定的受案范围、起诉期间、《环境保护法》和《城市规划法》相关行政许可审查权限行使的合法要件之间的关系，以及由此产生的规范对同类案件审查可涵盖范围等事项，无疑成为 中国 行政法学中需要回答的问题。

（一）相关判决事例的表述

对于上述“行政行为违法性继承”的问题，尽管中国目前的法律制度中并无相应的明文规定，但在以往的法院行政诉讼活动中，也偶尔可以检视到与此有关的判决事例。除了本文分析的“沈希贤案判决”之外，还有几个案件也体现了法院在这方面的思路，其中，有采取积极承认“违法性集成说”立场的，也有从消极的角度肯定“违法性截断说”立场的。

1．采积极立场的判决事例

在“沈希贤案判决”由《最高人民法院公报》登载之后不久，该公报2004年第11期了“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”判决。该案件的一审判决（以下称为“念案一审判决”）也采取了承认“行政行为违法性继承”的立场。

该案中，原告诉请撤销被告颁发的《建设工程规划许可证》，理由为该许可证不符合城市规划，侵犯其合法权益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性详细规划》尚未得到合法有效的批准，因为其批准形式只是会议纪要。对于该控制性详细规划有无得到合法有效的批准的问题，一审法院扬州市中级人民法院认为[21]：

对于城市详细规划的审批，城市规划法第二十一条第八款和江苏城市规划办法第十二条第八款的规定是一致的，即“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批”。本案中，……扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时，授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，……至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式，由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。因此，28幢楼居民认为《念泗二村地段控制性详细规划》没有得到合法有效批准的诉讼主张，不能成立。

在城市规划法律制度中，审批《控制性详细规划》的行为属于核发《建设工程规划许可证》行为的前提，从行政行为的位阶顺序而言，前者是先行行为，后者为后续行为。该案件中诉请法院审查的是作为后续行为的批准《建设工程规划许可证》行为是否合法。在审查中，针对原告提出的先行行为违法的主张和理由（行政行为的权限和行政行为的形式两个方面），法院作出了积极的认定，以此为前提，判决被诉《建设工程规划许可证》合法。其中，于2001年作出的先行行为已经超过起诉期间，具有了确定的效力，但在对后续行为的诉讼中法院仍然允许对此行为的合法性进行争议，并于此基础上认定先行行为被诉的合法性要件瑕疵不成立，在逻辑思路上表现出了承认“行政行为违法性继承”的立场。

2．采消极立场的判决事例

曾经广受注目的“乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”的判决，也触及到了“行政行为违法性继承”问题。该案原告认为“依据《价格法》第二十三条的规定，票价上浮应召开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会，但被告未提供价格听证会的有关文件。故被告作出的票价上浮行为违反了法定程序，属于违法行为。”对此，一审判决[22]（以下称为“乔案一审判决”）没有支持该项请求。一审法院认为：

由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关 法律 规定。……依据《价格法》第二十三条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权。

在国家计委（其职权现由国家改革与 发展 委员会继承）作出批准铁道部票价上浮方案文件的环节与铁道部作出《票价上浮通知》行为的环节之间，构成了先行行为与后续行为之间的关系。其中，根据《价格法》第23条的规定，是否举行听证会是批准价格上浮方案行为过程中的一个程序，即是否举行价格听证会属于先行行为中的程序构成要件。依照上述的判决，只要在形式上存在作为前提的批准文件，以此为依据后续作出的《票价上浮通知》的行为无需审查先行行为中是否应该和是否举行了听证会，即先行行为在程序要件方面是否存在违法性瑕疵并不影响后续行为的合法性。毫无疑问，该案的一审判决思路是建立在“违法性截断说”那样的逻辑基础之上的。

与乔案一审判决的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”中，江苏省高级人民法院的二审判决（以下简称“念案二审判决”）则在明文表述的层面上回避了案件的争点，即没有针对审批《控制性详细规划》是否合法进行明示性表述，而是默示性地间接否定了先行行为与后续行为之间的违法性继承。“念案二审判决”指出[23]：

本案中，上诉人……提出撤销2003076号《建设工程规划许可证》的诉讼请求。故原审法院根据行政诉讼法的规定，对扬州市规划局……所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准……进行审查。查明东方天宇公司已按有关法律规定向扬州市规划局提交了建设申请、建设项目批准文件、建设用地证件、设计方案、施工图等材料，扬州市规划局在依法对上述材料进行审查的基础上，核发了2003076号《建设工程规划许可证》。由此认定扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》，符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益，并无不妥。

从判决内容可以明显看出，“念案二审判决”尽管列出了控制性详细规划是否经过批准这一争点，但在最终论证的阶段对作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为是否合法的判断方面，其仅仅指出只需审查申请人提交的相关文件即可。但该判决所列出的申请人依法应提交规划行政机关审查文件中并没有包含《控制性详细规划》的批准文件。这样，该判决以默示性的方式，表明了对先行行为不予审查的结论。换而言之，“念案二审判决”所采的立场是先行行为是否合法并不影响后续行为的合法性判断。

（二）规范的构成及其涵盖范围

如上内容已经表明，我国的《行政诉讼法》等行政争讼法律制度中设置了“受案范围”和“起诉期间”等制度，当先行行为在“受案范围”之外，或已经超过“起诉期间”时，原则上不承认行政行为之间具有违法性继承的性质。在此前提下，对“行政行为违法性继承”的承认只能是一项例外性的制度安排。因此，讨论“沈希贤案判决”所表现的逻辑思路，进而分析该思路所体现的规范的构成要件的一般意义及其覆盖范围就成为必要的任务。

本文需要整理的内容是，“沈希贤案判决”中允许先行行为例外地排除适用《行政诉讼法》中“受案范围”和“起诉期间”规定的逻辑思路。尤其是在与“乔案一审判决”、“念案二审判决”比较时可以发现，“沈希贤案判决”的逻辑思路存在着如下的几个特点。

1．规范建构的思路—共同要件及其适用范围

从判决内容与相应成文法的关系来看，“沈希贤案判决”解释的是《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的具体种类范围（外延）。这里的“有关批准文件”不仅设定了申请人在提交申请材料方面的义务，同时也构成了相应规划行政机关的审查权限。因此，“有关批准文件”用语成为判决内容具有规范性的立足基础。“沈希贤案判决”的相关认定内容，也因此构成了法律概念“有关批准文件”的构成要件，成为具体化了的规范。

《城市规划法》第32条规定规划行政机关通过审查申请人提交的“有关批准文件”，核发《建设工程规划许可证》。“沈希贤案判决”认为“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，由此明确“有关批准文件”中也包含了环境影响报告书批准文件。

但是，正如本文在第一部分所指出的那样，就环境报告书与规划、建设法律制度的关系看，《环境保护法》第13条要求“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，是作为批准建设项目设计任务书行为，即先行行为的合法要件。“沈希贤案判决”所展现的逻辑思路是将审查环境影响报告书是否获取批准的义务，解释为先行行为与后续行为的共同要件，即环境影响报告书批准文件除了作为计划行政机关批准建设项目设计任务书的前提必备文件之外，也同时构成了在后续行为主体规划行政机关核发《建设工程规划许可证》时必须审查的文件。《最高人民法院公报》对“沈希贤案判决”归纳出的[裁判摘要]也充分说明了这一点。该[裁判摘要]指出：“依据环境保护法第十三条的规定，规划部门审查建污染环境项目时，在申请方没有提供有关环境保护影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应予撤销”。[24]

依照该判决这样的逻辑思路，环境影响报告书批准文件同时构成先行和后续两个行政行为的共同要件，或者也可理解为是将先行行为的要件内化为后续行为的要件。法院通过这样的解释技术，在不与《行政诉讼法》设置的“受案范围”或“起诉期间”相冲突的前提下，直接审查作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为，创设出了承认“行政行为违法性继承”的空间。

与此相关，“念案二审判决”尽管也同样涉及到《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的外延构成，但其默示性地否定了作为先行行为的批准《控制性详细规划》行为与核发《建设工程规划许可证》之间的违法性继承关系，因此，从个案解释所表现出的规范的最狭义内容而言，也可以说“沈希贤案判决”确定的规范内容为，只有当先行行为是涉及到环境影响报告书批准文件的计划行政机关批准建设项目设计任务书的行政行为时，其违法性才具有可继承性。

在此需要特别指出的是，自2008年1月1日起《城市规划法》业已废止，目前规范此领域中法律秩序的是新法《城乡规划法》。尽管新法第40条第2款前句规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”，较之旧法规定的“有关批准文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有关证明”等例举事项，使相应申请人和审查的行政主体的义务和权限具有一定的明确性，但在内容上依然存在需要在个案中解释的空间。因此，新法的“有关……材料”与旧法的“有关批准文件”一样，属于具有进一步可解释性空间的不确定法律概念。正因为如此，在规划制度的性质和体制、行政审查权限的目的和范围不变的情况下，这两个用语便具有同构性，“沈希贤案判决”对旧法“有关批准文件”用语的解释，同样可适用于对现行新法的“有关……材料”用语的理解。[25]

2．规范的涵盖范围—推论的基本点

司法判决通过解释成文法的条款、用语，将成文法中的法律规范明确化、具体化或结构化，由此把判决的思路乃至结论构筑成规范本身。而典型的司法判决的意义不仅仅停留在个案处理的范围之内，其表现出的逻辑思路还应扩展至对同类案件的适用上。由于对这方面的判决事例的整理及其研究作业才刚刚展开，至今成果积累尚浅，难以归纳出能够严密地对“沈希贤案判决”的逻辑思路能在其他案件的适用范围方面（规范性的涵盖范围方面）作出分析的基础，因此，本文尝试从该案判决中反映出的基本事实关系和逻辑思路，对其规范性可能的涵盖范围，作一定程度的推论。如果本文至此部分的内容属于对实然事项的整理和分析的话，那么，以下部分所针对的是应然内容。

整理“沈希贤案判决”以及其上述其他相关判决的内容，以下两点可以作为推论其规范性可涵盖范围的基本点。

其一，从“沈希贤案判决”中的事实关系来看，环境影响报告书批准文件与环境规制目的相关，也与具有人格权和财产权属性的环境权有关。[26]与此同时，建立环境影响评价制度还不限于对环境权的私益保护，其更重要的意义在于建立和维护客观的环境秩序，以实现《环境保护法》第1条设定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义 现代 化建设的发展”的公共利益目的。“念案二审判决”认为该类“行政诉讼的审查重点，应当是被诉具体行政行为许可建设的建设项目是否符合有关建设管理的技术规范，是否侵犯了原告的相邻权”，在后者方面，因规划行政机关在“依法审查”了申请人“按有关法律规定”提交的建设申请等材料的基础上，核发了《建设工程规划许可证》，则由此认定该核发行为“符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益”。[27]“相邻权”所体现的“相邻关系”中的有关权利也属于《物权法》上的私权性质，因此，批准环境影响报告书行为在维护公共利益和环境秩序方面的意义便突出为一个需要关注的因素。这样，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害到的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。同时，在计划行政机关批准建设项目设计任务书的环节，相应的利害关系人并无请求权利救济的机会。综合考虑这两点特征，可以发现建立在救济目的基础上承认“行政行为违法性继承”的学理观点对此具有支撑的作用，或许，这里可以推断出“与维护公共利益或公共秩序竞合前提下的权利救济必要说”这样的学术主张。

其二，从先行和后续的两个行为的关系来看，“乔案一审判决”中作为先行行为的国家计委批准价格上浮方案的行为与作为后续行为的铁道部作出《票价上浮通知》的行为之间，虽然构成连续的前后两个行为环节，但这两个环节的整体过程都属于行政系统内部的行为过程（这与一般由公用事业 企业 提出价格申请，由价格行政机关主持听证会的程序不同，该案是具有政企一体性质的行政机关提出的价格申请），严格而言，该案中的先行行为属于本身并不是具有外部效力的具体行政行为[28]。“沈希贤案判决”和“念案二审判决”涉及到的先行行为与后续行为之间都具有连续性，但在各个独立的环节中，无论是最终的核发《建设工程规划许可证》行为还是之前的批准建设项目设计任务书的行为，或是批准控制性详细规划的行为，都是独立成立，具有外部效力的具体行政行为。但如果从先行和后续的两个行为的关系来看，“念案二审判决”与“沈希贤案判决”的区别在于，控制性详细规划的批准行为是使相应规划对外生效，从而完成对特定范围土地及其空间的规制目的（完成型的行政行为），而无论是批准建设项目涉及任务书的行为还是核发《建设工程规划许可证》的行为，都是处在完成同一建设项目目的的过程中的不同阶段，对建设项目本身而言，各个阶段的具体行政行为只是为了实现该建设项目目的的整个过程中的一个环节（非完成型的行政行为）。具体而言，“沈希贤案判决”中的批准环境影响报告书的行为和核发《建设工程规划许可证》的行为，针对的是同一个建设项目，行为目标具有同一性。但“念案二审判决”中批准控制性详细规划的行为与核发《建设工程许可证》的行为之间则并不具有如此的建设项目行为目标同一性。对此，这类承认违法性继承的行政行为之间的关系，也能够从建立在行为之间效果关系上的相关学术主张中获得学理支持的基础。而“乔案一审判决”中的先行与后续两个行为之间尽管也具有目标的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出适用范围。

结语

本文通过对“沈希贤案判决”的分析，论证了“行政行为违法性继承”在我国的法律制度中的立足的基础和生存形式以及发生作用的条件。本文通过解剖个案判决与成文法律规范的条款用语之间关系的论证方法也同时说明，要认识实定的法律规范的内容，无疑不能欠缺判例研究这一环节。其实，本文对成文法与判例关系在我国所处状况的认识，已经属于是对一个事实命题的再次确认。[29]

以判例研究的方法分析典型判决事例，能够较为完整地说明了成文法系中判例与成文法之间关系的基本特征。本文在两个层面上讨论了个案的判决与成文法规范之间的关系，一是判决本身对成文法律规范的解释作用。产生于个案中“判决-条款用语”的关系，判决不仅在个案中对相关条款用语作出解释，而且在成文法条款在外形（即用语）不发生变化的前提下，会因此导致在应对具体适用条件中，条款用语的构成要件等内容发生变化。这种变化最基本的表现为，原本较为抽象的，具有不确定法律概念特征的法律用语在具体的适用领域变得具体而可操作性。此后，随着同类判决的积累，这些法律用语和适用领域将会变得越来越类型化，同时也变得具有可预测性。这样，在文字构成的外形不变的前提下，因相关个案判决不断增加和积累，成文法中的法律规范也因此而变得内容丰富且能应对社会对相应法律规范更多的需求。“沈希贤案判决”中，构成核发《建设工程规划许可证》的行政行为的要件之一的（《城市规划法》第13条中的）“有关批准文件”（目前应适用的是《城乡规划法》第40条第2款中的“有关……材料”），其内容因这样的机理而变得具体化，“有关批准文件”中必须包含环境影响报告书。

二是这种解释的基本逻辑思路，作为规范可以一般性地运用多大的范围。在个案的“判决-条款用语”关系中形成的逻辑思路，在脱离具体的个案之后，能够在多大范围之内被作为一般性规范得以适用，则是考证个案判决作为先例的意义。具体而言，其适用范围也有两个不同的限定。其一是在针对（事实关系相同的）同类案件时，规范化的逻辑思路能够缩减各个个案中法官的裁量的复杂度，实现“同案同判”的结果。“沈希贤案判决”意味着今后作出核发《建设工程规划许可证》的行政行为时，相应的行政主体应审查相应项目是否已经获得了环境影响报告书。其二，就更大的范围而言，这样的逻辑思路，能否适用于其他案件的判决，也是判例研究需要关注的。本文在第三部分的“规范的涵盖范围”部分基于“沈希贤案判决”涉及到的相关制度和其他判决，构筑了一个推论基础，其具体的涵盖范围所至，尚需考察在此之后的判决事例与该案判决的关联程度。

法定继承经典案例及分析篇（3）

序言

在我国现阶段的行政法学理论中，尚无本文标题所用的“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，同时，在我国现行的行政法制度的成文规定中，也未觅见这类规范。[1]，但是，在法律的实际运行中，我国法院的一些判决已经不可回避地触及了这一问题，并且自觉或不自觉地对此作出了回答，尽管在制作相关判决书时相应的法官或许并没有意识到此问题在学理上应该如何归属。这些判决事例中较为典型的，是最高人民法院公布的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决（以下简称为“沈希贤案判决”）[2]。“沈希贤案判决”针对所需审查的具体行政行为与其他相关行政行为之间的关系，以承认“行政行为违法性继承”为论证立场，在理由部分展现了独特的逻辑思路，为研究司法活动的特性与成文法律规范之间的关系，提供了一个十分有意义的分析入口。

所谓“行政行为违法性继承”的问题，存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，便 自然 成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发，承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“违法性的继承”。

现代 行政日趋复杂，行政活动已非只需要一个行政行为即可完成的简单之物。在现实中，一项行政活动的完成，往往需要通过数个行政行为前后相连，有时甚至结成复杂的组合关系才能实现。行政行为的这种关系，在城市规划的批准行为与据此作出的核发各类规划许可证行为之间、责令拆除违法建筑告示与其后的行政强制执行之间时常会不期而遇，在大型公共基础设施建设中体现得尤为突出。例如，三峡大坝工程这类的建设连接着无数的行政行为，最初的土地征收行政行为的合法性是否会对最终的工程竣工验收行政行为产生影响，便不是一个已有明确依据，容易回答的问题。

本文将通过对典型判决事例“沈希贤案判决”的分析，以期解答以下问题。其一，就“沈希贤案判决”本身而言，法院以怎样的方法对相关的成文法律规定（用语）进行了解释，从而使得其形成了可判断的构成要件；其二，进一步展开而言，成文法和判例的互动关系中，判例对构筑具体的法律规范究竟有怎样的作用和意义。

需要指出的是，本文只是对“沈希贤案判决”作中立客观的法理分析，并不对该判决本身是否正确作出评价。

一、典型判决事例中的表述

登载于《最高人民法院公报》上的“沈希贤案判决”触及到了“行政行为违法性继承”的各项特征。该案件的具体情况如下。

（一）事实概要与判决的主要内容

1．事实概要

2000年1月卫生部作出批复，同意第三人建设清洁级动物实验室项目（以下称“该案项目”）。2000年9月11日，北京市规划委员会（被告）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京市环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书。据此，2001年12月10日，被告向第三人就该案项目颁发2001规建字1969号《建设工程规划许可证》（以下称“该案规划许可行为”）。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》。

沈希贤等182人（原告）请求法院撤销被告为第三人作出的该案规划许可行为，理由为①该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；②该案项目涉及方案不符合gb 14925 -2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室的北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合gb14925 -2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。

2．判决的主要内容及争点的归纳

北京市西城区人民法院2003年6月29日作出判决：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建设是否保留至少有20米的卫生隔离区。”

概括上述案件的事实概要和判决的主要内容可知，这一案件的审理涉及到两个争议焦点。

其一，先行行政行为中存在的违法性因素，是否会导致作为结果行为的后续行政行为具有违法性。具体而言，在本文讨论的案件中，在尚未完成项目环境评价时，计划行政机关就作出批准建设项目设计任务书的行政行为（先行行为），是否会导致城市规划行政机关作出后续行为—颁发建设工程规划许可证的行政行为因此具有了违法性。

其二，环境评价、规章及国家标准之间对具体环境影响认定的关系。限于篇幅的限制，在这两个争点中，本文只讨论第一个争点涉及到的法律问题。后者主要涉及到行政裁量中的专业技术裁量以及裁量基准及其表现方式等问题，则将另择机会讨论。

（二）提出的问题：违法性截断或违法性继承

通过上述“案件的基本情况”部分中有关的法律规定可以看出，到产生被诉的1969号许可证所具有的法律效果为止，整个行政过程主要由两个大的环节构成，一是计划行政机关作出批准建设项目设计任务书的行政行为，二是在其之后作出的颁发建设工程规划许可证的行政行为。《环境保护法》第13条和《城市规划法》第32条分别对这两个行政行为之间的程序关系作出了规定。环保法第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”从中可以看出，该条规定了计划行政机关的批准建设项目设计任务书的行政行为的基本要求，该行政行为必须在环境影响报告书已经批准的基础之上才能作出，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，构成了批准建设项目设计任务书行政行为具有合法性的一个要件。

第二个环节是城市规划行政机关核发建筑工程规划许可证的过程。依照《城市规划法》第32条前句的要求，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”无疑，在这段规定中，与申请人的申请行为密切相关的核心概念是“有关批准文件”。申请人向城市规划行政机关提出申请时必须提交“有关批准文件”。由于《城市规划法》本身并没有进一步对“有关批准文件”的外延作进一步的详细规定，因此，单纯从该用语的文字本身则无法推断出自身的外延范围。具体而言，该“有关批准文件”除了包括表现第一个环节结果的，经计划行政机关批准的“建设项目设计任务书”之外，批准环境影响报告书的文件是否也必须包含在城市规划行政机关应审查的对象范围之内，便成为讨论作为结果的颁发“1969号许可证”的行政行为是否合法的关键所在。

对于如何理解上述两个环节之间的关系问题，整理该案判决书中所载各种认识，无疑可以发现其中存在着两种观点。

一种是否认先行行政行为与后续行政行为之间存在违法性继承的关系。判决书中所载的被告的主张，尤其是被告在上诉过程中的主张更是清晰地反映出了其中的逻辑关系。被告的上诉理由之一是[3]：

根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只是审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。

上述文字所表达的行政行为之间的关系是，只要第一环节的行政行为客观存在且具合法的外形，作为后续行为的第二环节的行政行为必须受其效力约束，该后续行为的主体不能对第一环节的行政行为的合法性要件进行判断。简而言之，该观点认为先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内，不能由后续行为继承。这种观点在学理上可称为“违法性截断说”。

而与此相反的是该案判决中法院所持的观点。在“判决的主要内容”部分，法院根据《环境保护法》第13条的规定，认为规划行政机关在作出第二环节的该案规划许可行为时，“应该审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，而“环境影响报告书经批准后”，计划行政机关“方可”作出第一环节的批准建设项目设计任务书的行政行为。这里，判决书表达的观点是第二环节的该案规划许可行为的合法性要件中包含了在程序上审查是否存在作为其第一环节行政行为前提的环境影响报告书批准文件，换而言之，当第一环节的行政行为本身因缺乏环境影响报告书批准文件而具有了合法性瑕疵时，第二环节的行政行为如未对是否存在该报告书进行审查，就会导致该环节的行政行为也具有违法性，即第二环节的行政行为因此继承了第一环节的行政行为中的违法性。这种观点在学理上可称为“违法性继承说”。

从学术的角度看，该案的判决采用的思路与“违法性继承说”的立场相契合。由于该案的判决虽然是作为基层法院的北京市西城区人民法院所作，但因被选登载于《最高人民法院公报》之中，对全国的法律适用具有指导作用，由此还需要剖析该案判决所具有的超越个案的一般意义，即该案判决所持的思路，所具有的影响力（甚至可能产生的规范性）究竟能够在今后的司法审判中延展至多大的范围。

具体而言，由该案判决引出的问题是，ⅰ.“违法性继承说”是否可以适用于各类行政行为的全部行政过程？①如果是，就意味着在审查并对后续行为作出判断时，法院也同时须对先行行为进行了审查并进行判断。那么，如果先行行为不属于《行政诉讼法》规定的受案范围（《行政诉讼法》第2、11条）之内的具体行政行为时，就涉及到司法权的边界问题。②反之，如果先行行为在受案范围之内，那么，该具体行政行为如何接受起诉期间方面制度（《行政诉讼法》第38、39条）的限制。

ⅱ．与上述ⅰ的问题相反，如果上述命题不能成立，那么“违法性继承说”可适用范围的边界在哪里？在分析多环节多阶段过程中的行政行为之间的复杂关系时，法律上应遵循怎样的基本原则？

另外，如果减缩问题的表述和判断方法，当从行政诉讼程序法律制度的角度观察，相应的问题还可以归结为，是否采用“违法性继承说”，意味着在就后续行为展开的行政诉讼中，是否允许针对先行行为违法性的主张进行争议。

二、学理上的基本思路

正如本文序言部分指出的那样，在我国现阶段的行政法学理论中，尚无“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，因此，无法找到可以对此现象作出明确说明的理论框架。在此，本文借助日本行政法学理论中相关学说，对上述判决事例中的有关问题进行分析。本文上一部分提到，判决事例涉及到在行政诉讼受案范围为列举主义时，在审查后续行为是否合法的阶段，法院对先行行为进行审查还事关司法权的界限问题，而这也正是本文借鉴日本行政法学理论的理由所在。

在日本，明治宪法之下的行政法学之中，行政行为一经作出即被推定为具有合法性，因此，在审理行政行为合法性的行政诉讼中，“行政法院……不应审理（先行行为）是否属于违法”[4]。除了无效行政行为之外，这项内容构成了行政行为法律效力（公定力）的一部分，原则上截断了违法性的继承过程，即后续行为不能以先行行为具有违法性为理由提出撤销后续行为的主张，由此树立了行政行为的违法性原则上不继承的基本原理。

尽管战后行政行为公定力的理论受到种种质疑，有关在何处寻找其根据的主流观点也由战前（似乎是先验的，不证自明的）国家权威转为战后立法政策的结果，即行政事件诉讼法对行政行为撤销之诉的排他性管辖，但公定力概念及其制度本身并没有被否定[5]，因此，原则上先行行为不受法院审查，违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。但是，对 发展 至今的学术基本观点稍作梳理，可以发现在学术发展 历史 中，先后有观点主张从行为之间效果关系的角度和救济目的的角度判断行政行为之间是否应具有违法继承性，即承认在一般原则之外允许“行政行为违法性继承”的存在空间。

（一）主要学术观点

1．行为之间效果关系的角度

战前的日本行政诉讼制度与现今大相径庭，受案范围的规定方式与现行《行政事件诉讼法》所采用的概括主义立法方式不同，其以列举主义的方式规定了可以诉讼的事项（受案范围），即只有被法律明文列举出的行政事项才能够进入行政诉讼程序。显然，这样的法律制度安排无法充分保护国民的权益。鉴于这样的成文法制度状况，有学术观点认为当一个行政行为必须与作为行政争讼（行政复议或者行政诉讼）对象的行政行为相结合的基础上才能产生法律效果时，该行政行为则不具有上述的公定力，而与作为争讼对象的行政行为不同，拥有单独法律效果的行政行为才具有公定力，即在例外的情况下，“行政行为违法性继承”才有获得承认的空间。具体而言，判断是否存在“违法性继承”的基准是，当先行行为与后续行为以实现一个法律效果为目的而互相结合时，先行行为中的违法性才能够在对后续行为进行行政复议或者行政诉讼中被争议，只有在这一基础上“行政行为违法性继承”才会得到承认。[6]

这一对是否承认“行政行为违法性继承”的判断基准虽然形成于早期，但其影响至今依然存在，并已经成为现代行政法学中的主流学说（通说），即违法性不继承为原则，继承为例外。而在是否可以适用继承为例外的判断基准方面，现在的行政法学界对其必备要件最为经典的表述是：①一个程序或过程中多个行为连续进行；②这些行为通过结合，以发生一个法律效果为目的；反之，如果各个行为彼此之间并无以发生一个法律效果为目的，而是各自以发生个别的效果为目的时，行政行为之间就不存在违法性继承的关系。[7]

另一方面，如上所述，由于日本战后行政法理论中，对公定力的认识也已经脱离了合法性推定的内容，转而从现实的行政诉讼制度入手进行界定，学界的共识认为行政行为产生的法律效果只要未经行政诉讼中撤销之诉的程序，就不能对此加以否定，即产生公定力的根源在于现实的行政诉讼制度中所设置的撤销之诉制度（撤销之诉的排他性管辖）。[8]然而，一旦在针对后续行为提起的撤销之诉中，当先行行为被主张具有违法性时，如果法院的判决确认该先行行为中的确存在法律要件方面的瑕疵，且认为具有先行与后续关系的两个行政行为之间存在着违法性继承的关系，后续行为则会因此被撤销，而这种判决的结果虽然只是针对后续行为的，但实际上也同时意味着同时将先行行为的法律效力归于无。[9]进一步而言，这样具有对先行行为产生撤销作用的判决，其结果在事实上将行政诉讼法律制度中起诉期间的规定置于空洞化境地。[10]因此，从先行行为的法律效果尽快得以确定化和后续行为的安定化出发，在以现实的行政诉讼法律制度中的撤销之诉制度的客观存在为前提之下，原则上也应该截断先行行为与后续行为之间的继承关系。[11]

2．救济目的的角度

从上述通说所展现的内容可知，该学说判断先行行为与后续行为之间是否存在违法性继承关系，着眼于行政行为彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的学术发展中，另外一些研究判断违法性继承关系的学说开始抬头。针对主流学说着眼于实体方面的倾向，新的观点开始转而注重行政诉讼法上的程序制度与救济目的之间的关系，即侧重于从诉讼程序方面分析问题。

从这一角度观察问题的观点认为，对于因先行行为而遭受到不利益影响，因而请求撤销该行政行为的当事人而言，制度当然有要求其严格依照法定的程序，在起诉期间制定行使请求权的必要性，制度本身设立起诉期间制度并无不合理之处。但是，在承认这个合理的前提之下，如果案件正处于一定的特殊情况中，严格遵守起诉期间的规定会导致十分不合理的结果时，也应该允许给“行政行为违法性继承”留有生存的空间。[12]这样，行政行为违法性继承的问题就可以概括为，在诉讼事项（受案范围）采用概括主义，制度上存在着可以直接针对先行行为提出法律争讼的前提下，如果针对该先行行为的起诉期间已经超过时，是否应该承认在针对后续行为的撤销之诉中主张先行行为具有违法性。[13]

这一观点首先通过对通说的批判而逐步树立自身的逻辑框架。这一观点认为，通说以先行行为具有法律效果，即处分性为判断标准，这样的认识方式过于形式性，而依据这样的判断方法，对于如何区分应该承认违法性继承的情况与不应该承认的情况，难以提供实质性的理由。[14]“行政行为违法性继承”理论只有在出现私人对于先行行为无法直接使用行政复议或行政诉讼等行政争讼手段，其权利利益应该予以充分保障时才真正具有实质性意义，因此，当判断是否应该承认违法性继承时，在先行行为的阶段私人的救济权利是否获得充分保障的程度应该成为其中重要的考虑要素。[15]有学者主张“应该考虑的是，先行行为阶段的起诉期间中能否获得抗告诉讼的机会，否定未对先行行为提出争讼的人可以对该行为主张违法性，由此发生权利失效的后果的观点不具有合理性”。[16]

（二）学理的归结点

1．重点：行政争讼制度

上述的各种相关观点尽管在思路的建构方面各有千秋，但从现今理论总体的到达点来看，其无非是分别着眼于实体法方面或者诉讼程序法方面。

在实体法方面，问题的归结点在于先行行为的违法性是否会由后续行为所继承，上述各种学术观点无非是从各自的角度建构论证的理由而已。但从诉讼法的角度而言，该问题其实已经转换为当先行行为的起诉期间已经超过后，在对后续行为提起行政争讼（行政复议或行政诉讼）的阶段，能否允许针对先行行为提出行为违法的主张。[17]从制度运行的结果来看，毫无疑问，肯定相互联系的行政行为之间存在违法性继承关系，其有益之处在于可扩大相关利害关系人获得救济的机会。

起诉期间是成文法的明文规定，其所起的作用之一就是赋予相应行政行为具有确定力，从而固定行政行为的各项效力。但如其违法性依然可以在对后续行为的审查阶段之中得到判断，并以此为理由撤销后续行为的效力，那么，进一步明确而言，在对后续行为进行争讼的阶段，只要允许针对先行行为具有违法性的主张进行争议，无论最终的裁判对该后续行为是否撤销，其结果都是对“行政行为违法性继承”的承认。

2．方法：解释受案范围等制度例外不适用的要件

由于“行政行为违法性继承”是一种例外性的制度安排，而从上述学术观点与行政诉讼法律制度的关系看，在对后续行政提起行政争讼的阶段，可以构成对先行行为进行争议的一般性制度障碍的，即原则上截断先行行为与后续行为之间继承关系的法定制度，无非是两个。其一是诉讼的受案范围，其二是诉讼的起诉期间。因此，其例外的构成要件本身也是对作为对这两个制度的例外性突破（排除这两个制度的适用）。

在行政争讼阶段，无论是以论证先行行为与后续行为之间效果的一致性，还是论证先行行为缺乏直接可用的救济手段，其实都是在论证对先行行为的审理在什么条件下可以作为例外而不受到受案范围或起诉期间的制约。因为如果先行行为属于受案范围之内，且又在起诉期间之内，其自然可以单独地被直接提起诉讼而无需其他措施辅助。其实，细细分析可以看出，即使是战前的学说，也是通过论证没有被列举入受案范围（诉讼事项）的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。

3．载体：判例

尽管在承认“行政行为违法性继承”的情况中，受案范围或起诉期间并不构成对先行行为的审查障碍，但是，由于缺乏成文法的明示性规定，究竟在怎样的情况下才能对此予以承认，成文法自身无法明确地作出表述。从制度发展的历史看，法院的判例通过个案裁判中的论证理论，承担着将学术观点与相关成文法条款相结合，从而挖掘出潜在于成文法中的法律规范并将其显现于外部的功能。

在日本，这种可以承认“行政行为违法性继承”的规范，正是通过判例的不断积累而逐渐形成的。至今，以先行行为与后续行为的效果一致为基准形成的判例有，农地征收规划与征收处分之间、项目认定与征收裁决之间，滞纳处分中的扣押与公卖处分之间、土地区划整理项目中临时换地指定处分与从前土地上的建筑物的转移、除却通知之间被认为存在着违法性继承关系。[18]但是，法院不认为农地征收处分与出售处分之间、行政处分与强制执行行为之间存在违法性继承的关系。[19]

上述立足于救济目的的观点也注重通过立法来解决“行政行为违法性继承”问题，但其所能提出的主张还仅仅停留在一些单行法律的范围而尚未达到能够订立一般性的法律规范的层面。例如，一些学者主张修改土地征收法律，以立法的方式明确项目认定行为与征收裁决行为之间具有违法性继承性关系。但即便如此，在一般意义上仍然无法替代判例的作用，“在判断是否承认违法性继承时，在综合考虑行政行为对具体的私人的权利利益造成的影响，以及对法律关系或事实关系的影响的同时，应该彻底地从对规范先行行为以及后续行为的单行法律法规的具体解释入手作出判定。”[20]

三、典型判决事例中的规范性

本文第一部分归纳了典型判决事例提出的问题。对应于第二部分在学理中涉及到的有关问题，可以看到，这些学理上的问题我国目前也同样不可回避。本文已经指出，典型判决事例“沈希贤案判决”采用了“行政行为违法性继承”的思路和立场，那么，从这样一个《最高人民法院公报》登载的、具有指导全国审判作用的判决中，是否可以由此一般性地推导出在我国的行政诉讼中，法院对行政行为的司法审查，可以全面采用“违法性继承”的思考方式？显然，仅从个案出发还不能推导出这样的结论。那么，在司法实务中已经出现的这种法律逻辑思路，其所表现出的规范性，该规范性的立足基础、与作为成为法的《行政诉讼法》所明文规定的受案范围、起诉期间、《环境保护法》和《城市规划法》相关行政许可审查权限行使的合法要件之间的关系，以及由此产生的规范对同类案件审查可涵盖范围等事项，无疑成为 中国 行政法学中需要回答的问题。

（一）相关判决事例的表述

对于上述“行政行为违法性继承”的问题，尽管中国目前的法律制度中并无相应的明文规定，但在以往的法院行政诉讼活动中，也偶尔可以检视到与此有关的判决事例。除了本文分析的“沈希贤案判决”之外，还有几个案件也体现了法院在这方面的思路，其中，有采取积极承认“违法性集成说”立场的，也有从消极的角度肯定“违法性截断说”立场的。

1．采积极立场的判决事例

在“沈希贤案判决”由《最高人民法院公报》登载之后不久，该公报2004年第11期了“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”判决。该案件的一审判决（以下称为“念案一审判决”）也采取了承认“行政行为违法性继承”的立场。

该案中，原告诉请撤销被告颁发的《建设工程规划许可证》，理由为该许可证不符合城市规划，侵犯其合法权益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性详细规划》尚未得到合法有效的批准，因为其批准形式只是会议纪要。对于该控制性详细规划有无得到合法有效的批准的问题，一审法院扬州市中级人民法院认为[21]：

对于城市详细规划的审批，城市规划法第二十一条第八款和江苏城市规划办法第十二条第八款的规定是一致的，即“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批”。本案中，……扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时，授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，……至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式，由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。因此，28幢楼居民认为《念泗二村地段控制性详细规划》没有得到合法有效批准的诉讼主张，不能成立。

在城市规划法律制度中，审批《控制性详细规划》的行为属于核发《建设工程规划许可证》行为的前提，从行政行为的位阶顺序而言，前者是先行行为，后者为后续行为。该案件中诉请法院审查的是作为后续行为的批准《建设工程规划许可证》行为是否合法。在审查中，针对原告提出的先行行为违法的主张和理由（行政行为的权限和行政行为的形式两个方面），法院作出了积极的认定，以此为前提，判决被诉《建设工程规划许可证》合法。其中，于2001年作出的先行行为已经超过起诉期间，具有了确定的效力，但在对后续行为的诉讼中法院仍然允许对此行为的合法性进行争议，并于此基础上认定先行行为被诉的合法性要件瑕疵不成立，在逻辑思路上表现出了承认“行政行为违法性继承”的立场。

2．采消极立场的判决事例

曾经广受注目的“乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”的判决，也触及到了“行政行为违法性继承”问题。该案原告认为“依据《价格法》第二十三条的规定，票价上浮应召开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会，但被告未提供价格听证会的有关文件。故被告作出的票价上浮行为违反了法定程序，属于违法行为。”对此，一审判决[22]（以下称为“乔案一审判决”）没有支持该项请求。一审法院认为：

由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关 法律 规定。……依据《价格法》第二十三条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权。

在国家计委（其职权现由国家改革与 发展 委员会继承）作出批准铁道部票价上浮方案文件的环节与铁道部作出《票价上浮通知》行为的环节之间，构成了先行行为与后续行为之间的关系。其中，根据《价格法》第23条的规定，是否举行听证会是批准价格上浮方案行为过程中的一个程序，即是否举行价格听证会属于先行行为中的程序构成要件。依照上述的判决，只要在形式上存在作为前提的批准文件，以此为依据后续作出的《票价上浮通知》的行为无需审查先行行为中是否应该和是否举行了听证会，即先行行为在程序要件方面是否存在违法性瑕疵并不影响后续行为的合法性。毫无疑问，该案的一审判决思路是建立在“违法性截断说”那样的逻辑基础之上的。

与乔案一审判决的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”中，江苏省高级人民法院的二审判决（以下简称“念案二审判决”）则在明文表述的层面上回避了案件的争点，即没有针对审批《控制性详细规划》是否合法进行明示性表述，而是默示性地间接否定了先行行为与后续行为之间的违法性继承。“念案二审判决”指出[23]：

本案中，上诉人……提出撤销2003076号《建设工程规划许可证》的诉讼请求。故原审法院根据行政诉讼法的规定，对扬州市规划局……所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准……进行审查。查明东方天宇公司已按有关法律规定向扬州市规划局提交了建设申请、建设项目批准文件、建设用地证件、设计方案、施工图等材料，扬州市规划局在依法对上述材料进行审查的基础上，核发了2003076号《建设工程规划许可证》。由此认定扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》，符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益，并无不妥。

从判决内容可以明显看出，“念案二审判决”尽管列出了控制性详细规划是否经过批准这一争点，但在最终论证的阶段对作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为是否合法的判断方面，其仅仅指出只需审查申请人提交的相关文件即可。但该判决所列出的申请人依法应提交规划行政机关审查文件中并没有包含《控制性详细规划》的批准文件。这样，该判决以默示性的方式，表明了对先行行为不予审查的结论。换而言之，“念案二审判决”所采的立场是先行行为是否合法并不影响后续行为的合法性判断。

（二）规范的构成及其涵盖范围

如上内容已经表明，我国的《行政诉讼法》等行政争讼法律制度中设置了“受案范围”和“起诉期间”等制度，当先行行为在“受案范围”之外，或已经超过“起诉期间”时，原则上不承认行政行为之间具有违法性继承的性质。在此前提下，对“行政行为违法性继承”的承认只能是一项例外性的制度安排。因此，讨论“沈希贤案判决”所表现的逻辑思路，进而分析该思路所体现的规范的构成要件的一般意义及其覆盖范围就成为必要的任务。

本文需要整理的内容是，“沈希贤案判决”中允许先行行为例外地排除适用《行政诉讼法》中“受案范围”和“起诉期间”规定的逻辑思路。尤其是在与“乔案一审判决”、“念案二审判决”比较时可以发现，“沈希贤案判决”的逻辑思路存在着如下的几个特点。

1．规范建构的思路—共同要件及其适用范围

从判决内容与相应成文法的关系来看，“沈希贤案判决”解释的是《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的具体种类范围（外延）。这里的“有关批准文件”不仅设定了申请人在提交申请材料方面的义务，同时也构成了相应规划行政机关的审查权限。因此，“有关批准文件”用语成为判决内容具有规范性的立足基础。“沈希贤案判决”的相关认定内容，也因此构成了法律概念“有关批准文件”的构成要件，成为具体化了的规范。

《城市规划法》第32条规定规划行政机关通过审查申请人提交的“有关批准文件”，核发《建设工程规划许可证》。“沈希贤案判决”认为“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，由此明确“有关批准文件”中也包含了环境影响报告书批准文件。

但是，正如本文在第一部分所指出的那样，就环境报告书与规划、建设法律制度的关系看，《环境保护法》第13条要求“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，是作为批准建设项目设计任务书行为，即先行行为的合法要件。“沈希贤案判决”所展现的逻辑思路是将审查环境影响报告书是否获取批准的义务，解释为先行行为与后续行为的共同要件，即环境影响报告书批准文件除了作为计划行政机关批准建设项目设计任务书的前提必备文件之外，也同时构成了在后续行为主体规划行政机关核发《建设工程规划许可证》时必须审查的文件。《最高人民法院公报》对“沈希贤案判决”归纳出的[裁判摘要]也充分说明了这一点。该[裁判摘要]指出：“依据环境保护法第十三条的规定，规划部门审查建污染环境项目时，在申请方没有提供有关环境保护影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应予撤销”。[24]

依照该判决这样的逻辑思路，环境影响报告书批准文件同时构成先行和后续两个行政行为的共同要件，或者也可理解为是将先行行为的要件内化为后续行为的要件。法院通过这样的解释技术，在不与《行政诉讼法》设置的“受案范围”或“起诉期间”相冲突的前提下，直接审查作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为，创设出了承认“行政行为违法性继承”的空间。

与此相关，“念案二审判决”尽管也同样涉及到《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的外延构成，但其默示性地否定了作为先行行为的批准《控制性详细规划》行为与核发《建设工程规划许可证》之间的违法性继承关系，因此，从个案解释所表现出的规范的最狭义内容而言，也可以说“沈希贤案判决”确定的规范内容为，只有当先行行为是涉及到环境影响报告书批准文件的计划行政机关批准建设项目设计任务书的行政行为时，其违法性才具有可继承性。

在此需要特别指出的是，自2008年1月1日起《城市规划法》业已废止，目前规范此领域中法律秩序的是新法《城乡规划法》。尽管新法第40条第2款前句规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”，较之旧法规定的“有关批准文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有关证明”等例举事项，使相应申请人和审查的行政主体的义务和权限具有一定的明确性，但在内容上依然存在需要在个案中解释的空间。因此，新法的“有关……材料”与旧法的“有关批准文件”一样，属于具有进一步可解释性空间的不确定法律概念。正因为如此，在规划制度的性质和体制、行政审查权限的目的和范围不变的情况下，这两个用语便具有同构性，“沈希贤案判决”对旧法“有关批准文件”用语的解释，同样可适用于对现行新法的“有关……材料”用语的理解。[25]

2．规范的涵盖范围—推论的基本点

司法判决通过解释成文法的条款、用语，将成文法中的法律规范明确化、具体化或结构化，由此把判决的思路乃至结论构筑成规范本身。而典型的司法判决的意义不仅仅停留在个案处理的范围之内，其表现出的逻辑思路还应扩展至对同类案件的适用上。由于对这方面的判决事例的整理及其研究作业才刚刚展开，至今成果积累尚浅，难以归纳出能够严密地对“沈希贤案判决”的逻辑思路能在其他案件的适用范围方面（规范性的涵盖范围方面）作出分析的基础，因此，本文尝试从该案判决中反映出的基本事实关系和逻辑思路，对其规范性可能的涵盖范围，作一定程度的推论。如果本文至此部分的内容属于对实然事项的整理和分析的话，那么，以下部分所针对的是应然内容。

整理“沈希贤案判决”以及其上述其他相关判决的内容，以下两点可以作为推论其规范性可涵盖范围的基本点。

其一，从“沈希贤案判决”中的事实关系来看，环境影响报告书批准文件与环境规制目的相关，也与具有人格权和财产权属性的环境权有关。[26]与此同时，建立环境影响评价制度还不限于对环境权的私益保护，其更重要的意义在于建立和维护客观的环境秩序，以实现《环境保护法》第1条设定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义 现代 化建设的发展”的公共利益目的。“念案二审判决”认为该类“行政诉讼的审查重点，应当是被诉具体行政行为许可建设的建设项目是否符合有关建设管理的技术规范，是否侵犯了原告的相邻权”，在后者方面，因规划行政机关在“依法审查”了申请人“按有关法律规定”提交的建设申请等材料的基础上，核发了《建设工程规划许可证》，则由此认定该核发行为“符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益”。[27]“相邻权”所体现的“相邻关系”中的有关权利也属于《物权法》上的私权性质，因此，批准环境影响报告书行为在维护公共利益和环境秩序方面的意义便突出为一个需要关注的因素。这样，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害到的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。同时，在计划行政机关批准建设项目设计任务书的环节，相应的利害关系人并无请求权利救济的机会。综合考虑这两点特征，可以发现建立在救济目的基础上承认“行政行为违法性继承”的学理观点对此具有支撑的作用，或许，这里可以推断出“与维护公共利益或公共秩序竞合前提下的权利救济必要说”这样的学术主张。

其二，从先行和后续的两个行为的关系来看，“乔案一审判决”中作为先行行为的国家计委批准价格上浮方案的行为与作为后续行为的铁道部作出《票价上浮通知》的行为之间，虽然构成连续的前后两个行为环节，但这两个环节的整体过程都属于行政系统内部的行为过程（这与一般由公用事业 企业 提出价格申请，由价格行政机关主持听证会的程序不同，该案是具有政企一体性质的行政机关提出的价格申请），严格而言，该案中的先行行为属于本身并不是具有外部效力的具体行政行为[28]。“沈希贤案判决”和“念案二审判决”涉及到的先行行为与后续行为之间都具有连续性，但在各个独立的环节中，无论是最终的核发《建设工程规划许可证》行为还是之前的批准建设项目设计任务书的行为，或是批准控制性详细规划的行为，都是独立成立，具有外部效力的具体行政行为。但如果从先行和后续的两个行为的关系来看，“念案二审判决”与“沈希贤案判决”的区别在于，控制性详细规划的批准行为是使相应规划对外生效，从而完成对特定范围土地及其空间的规制目的（完成型的行政行为），而无论是批准建设项目涉及任务书的行为还是核发《建设工程规划许可证》的行为，都是处在完成同一建设项目目的的过程中的不同阶段，对建设项目本身而言，各个阶段的具体行政行为只是为了实现该建设项目目的的整个过程中的一个环节（非完成型的行政行为）。具体而言，“沈希贤案判决”中的批准环境影响报告书的行为和核发《建设工程规划许可证》的行为，针对的是同一个建设项目，行为目标具有同一性。但“念案二审判决”中批准控制性详细规划的行为与核发《建设工程许可证》的行为之间则并不具有如此的建设项目行为目标同一性。对此，这类承认违法性继承的行政行为之间的关系，也能够从建立在行为之间效果关系上的相关学术主张中获得学理支持的基础。而“乔案一审判决”中的先行与后续两个行为之间尽管也具有目标的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出适用范围。

结语

本文通过对“沈希贤案判决”的分析，论证了“行政行为违法性继承”在我国的法律制度中的立足的基础和生存形式以及发生作用的条件。本文通过解剖个案判决与成文法律规范的条款用语之间关系的论证方法也同时说明，要认识实定的法律规范的内容，无疑不能欠缺判例研究这一环节。其实，本文对成文法与判例关系在我国所处状况的认识，已经属于是对一个事实命题的再次确认。[29]

以判例研究的方法分析典型判决事例，能够较为完整地说明了成文法系中判例与成文法之间关系的基本特征。本文在两个层面上讨论了个案的判决与成文法规范之间的关系，一是判决本身对成文法律规范的解释作用。产生于个案中“判决-条款用语”的关系，判决不仅在个案中对相关条款用语作出解释，而且在成文法条款在外形（即用语）不发生变化的前提下，会因此导致在应对具体适用条件中，条款用语的构成要件等内容发生变化。这种变化最基本的表现为，原本较为抽象的，具有不确定法律概念特征的法律用语在具体的适用领域变得具体而可操作性。此后，随着同类判决的积累，这些法律用语和适用领域将会变得越来越类型化，同时也变得具有可预测性。这样，在文字构成的外形不变的前提下，因相关个案判决不断增加和积累，成文法中的法律规范也因此而变得内容丰富且能应对社会对相应法律规范更多的需求。“沈希贤案判决”中，构成核发《建设工程规划许可证》的行政行为的要件之一的（《城市规划法》第13条中的）“有关批准文件”（目前应适用的是《城乡规划法》第40条第2款中的“有关……材料”），其内容因这样的机理而变得具体化，“有关批准文件”中必须包含环境影响报告书。

二是这种解释的基本逻辑思路，作为规范可以一般性地运用多大的范围。在个案的“判决-条款用语”关系中形成的逻辑思路，在脱离具体的个案之后，能够在多大范围之内被作为一般性规范得以适用，则是考证个案判决作为先例的意义。具体而言，其适用范围也有两个不同的限定。其一是在针对（事实关系相同的）同类案件时，规范化的逻辑思路能够缩减各个个案中法官的裁量的复杂度，实现“同案同判”的结果。“沈希贤案判决”意味着今后作出核发《建设工程规划许可证》的行政行为时，相应的行政主体应审查相应项目是否已经获得了环境影响报告书。其二，就更大的范围而言，这样的逻辑思路，能否适用于其他案件的判决，也是判例研究需要关注的。本文在第三部分的“规范的涵盖范围”部分基于“沈希贤案判决”涉及到的相关制度和其他判决，构筑了一个推论基础，其具体的涵盖范围所至，尚需考察在此之后的判决事例与该案判决的关联程度。

法定继承经典案例及分析篇（4）

一、案例简介

王某于1940年过世，死后遗有栋近两千平方米的别墅，王某生前有二个老婆，大老婆杨某生育五子女，二老婆陈某生育一女。二位老伴在王某死后相继过世，她们生育的子女也于上世纪末相继过世，然王某遗留下来的房产至今未依法分割。现各继承人遍布全球各地，好些已经加入外国国籍，并且已经很少和国内的继承人联系，甚至失去联系。委托人反映，该房产现由二老婆的孙女在管理，并拒绝与委托人等其他继承人分配，欲委托笔者向法院提讼，请求析产。

二、诉前准备

鉴于本案的复杂性，笔者在接受委托前，详细查阅了委托人提供的材料，认为本案会是典型的法定继承人析产案件，由于各继承人现遍布全球各地，根据我国法律的规定，享有法定继承权的人应该必须是属于被继承人的配偶、子女、父母，前述继承人不存在的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母才能主张继承。然，本案很多继承人身在外地，首先要证明其是合法继承人才能谈及份额，故笔者建议当事人着手收集相关证据包括继承人与被继承人存在前述亲属关系的证明，如公安机关的户籍证明、户籍藤本、公证声明书、到公证处做证人证言的公证保全等。除此之外，笔者也开始搜集本案涉及到的相关问题的法律依据、法院判例及权威法学理论，为更好本案做足准备。

三、相关法律适用问题的思考

本案例中有以下几个问题需要进行分析：

1、本案是否适用转继承的法律规定？

现行继承法并未直接规定转继承的字眼，但法学理论上，又把转继承称为再继承，连续继承等。根据继承法第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。本案被继承人死亡时，其子女未分割遗产且相继死亡，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第 52 条规定：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。故，被继承人是被转继承人，其子女是转继承人，产生转继承法律关系。转继承人死亡后该部分财产仍然未分割即产生新一轮的转继承法律关系。也就是说，在遗产分割前， 被转继承人的法定继承人未放弃继承权又死亡的情况下，可以产生新的转继承关系。笔者认为通过转继承得到的财产再发生转继承产生的是一种独立的法律继承关系，在条件允许的情况下，可以一直往后产生转继承关系。

2、本案是否适用诉讼时效的法律规定？

《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第 177 条规定：遗产未分割的，即为共同共有。《物权法》第 29 条规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。又，继承开始于被继承人死亡之时。故本案各继承人依法取得对讼争房产共同共有的所有权，也就是一种物权，虽然本案所有继承人尚未分割遗产，但财产未分割并不影响各继承人取得所有权的属性。根据我国现有法律的规定，物权请求权不适用诉讼时效。

3、一夫二妻的法律适用，从被继承人继承到的财产是夫妻共有吗，如果是，是各1/3吗，还是夫1/2，妻各1/4？

由于本案被继承人、甚至转继承人均出现一夫两妻的情况，而在当时的法律这是允许的，故对于妻子及其衍生下来的子女的财产分配问题应该如何处理成为本案的难题。笔者认为，法不溯及既往，即使现在的法律只承认一夫一妻，然并不能约束法律实施前的民事行为，故按照法律规定及公平道义原则，应认定本案存在的一夫二妻的合法性。且，婚姻法第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……（四）继承或赠与所得的财产……”除非遗嘱或者赠与合同中确定只夫或妻一方的财产才不是夫妻共有。故本案被继承人、继承人在婚姻关系存续期间取得的财产应为共同共有，故本案财产分割前应先承认一夫多妻制的财产共有性。

所谓财产的共有性，从共同共有的法律性质看，各共同共有人对共同财产享有的权利和承担的义务平等，且由于因继承所得的财产在夫和妻之间并没有约定份额，而被继承人也未对继承份额予以约定，故从公平正义的角度出发，无论是一夫两妻还是一夫三妻，可推定夫与妻之间的共同共有财产为等额共有。

故，当继承人在遗产分割前死亡，发生转继承的情况下，其应继承的遗产份额中的一半首先要确定为其配偶的个人财产，剩下的另一半才能由其法定继承人共同继承。如果被转继承人有两妻的，应按各1/3的比例确定各自的份额，剩余的份额才能由其法定继承人共同继承。

4、案件审理中涉讼房产的收益处理问题

涉讼房产现由被告出租给案外人做经营使用，案外人每月支付租金。然，自本案进入诉讼阶段，房屋租金的归属、管理问题就浮出水面。然，大部分继承人不在国内，各继承人也无法达成指定共同管理人的一致意见，故经过多方协商，当事人到银行设立公共账户，案外人自诉讼之日起将租金打入公共账户，任何人不得私自提取公共账户的款项。

四、案件结果

由于被继承人的子孙众多，且分布海内外，笔者在本案前充分考虑了案件的上述因素，也告知案件当事人尽量联系其他继承人共同参与到本案诉讼中来，对已经找到的继承人又无法亲自参加的，建议办理公证委托。虽然已经有一部分办理委托，但仍然无法找到所有的继承人，故受理法院采取了公告送达的方式，通知各继承人及其合法继承人参加诉讼。本案仍在审理中。

五、结语

现行继承法制定于一九八五年，历史的局限性和实践的丰富性导致司法实践中遇到法律适用困难是正常的。而无论本案的判决结果会是如何，笔者都会继续关注和跟进继承法的发展。

参考文献：

[1]李欣：《中外子女法定继承权考察与评析》，《社科纵横》，2011年第10期。

法定继承经典案例及分析篇（5）

中图分类号：G424 文献标识码：A DOI：10.16400/ki.kjdks.2016.11.045

Abstract In classical Chinese teaching， plays an important role in cultivating students' clinical thinking ability， this paper discusses the teaching reform of classroom teaching mode of training， and medical students study on the inheritance of three famous classic Chinese medicine clinical thinking and suggestions， through multi angle， all-round， multi-channel， multi form of training clinical thinking of students of TCM， which plays an important role in training the outstanding talents of Chinese medicine.

Keywords Classical Chinese Teaching； clinical thinking ability； way

中t经典作为国粹，其理论源远流长，博大精深，需要进一步弘扬与发展。中医经典是临床的基础，也是培养学生临床思维的重要内容，因此也是中医课程重要内容。中医临床的必要前提是要建立相应的临床思维，而且中医临床思维的正确与否往往决定着临床疗效。所以，在中医药专业人才培养的过程中，尤其要重视学生中医辨证思维的构建，从中医经典理论中去挖掘中医临床精髓，培养学生中医思维思考、分析临床疾病，让学生领会中医辩证论治的作用，如何把中医理法方药结合，有效提高学生临床诊疗技术水平。传统教学模式下的教学活动，主要是在教室开展，按照教学内容要求，采用刻板的教学模式，这种单一的教学模式，对培养学生中医临床技能存在很大的局限性，容易受制于课堂的时空限制，基本上无法达到中医临床思维训练的目的。故此，我们在传统课堂教学的基础上，积极探讨中医临床思维培养方法与途径，以望对学生进行相应的中医经典临床思维训练，以提高学生的中医临床综合素质与诊疗技能。

1 通过教学实训培养中医经典临床思维

1.1 构建中医经典临床模拟门诊室

中医经典临床模拟门诊室，通过教学实训，在场地和环境上进行模拟，开展临床门诊和病房，同时让学生根据教学病案需要，构建中医标准化病证，在模拟的医疗情景和环境下，通过体验式教学，让学生直接参与、体验整个医疗过程，并对病案开展分析与讨论，对学生临床实践技能，中医理论与实践结合能力，教学中重点和难点进行模拟培训，真正提高学生临床技能和理论水平，并为学生的临床实习打好基础。

1.2 构建中医经典急诊临床技能训练室

本训练室通过理论讲解、模拟病例训练及实景模拟抢救训练三个环节，有效提高学生急诊临床技能和综合能力的培养。当前学生临床技能及临床应用能力，学生对危重患者和急诊患者接诊能力有待提高。挖掘中医经典理论中有关急诊处理的方法措施，如《金匮要略》中胸痹心痛，腹满疼痛等急诊处理，温病学中急性外感热，神志异常、痉厥处理等，把中医处理和西医处理，模拟给学生展示，课堂生动，栩栩如生，同时锻炼了学生处理急诊能力，对训练学生急诊思维和技能具有重要意义。在进行教学实训时培养了学生解决问题的实践能力和提高心理应对能力，同时掌握了中医急救知识。

2 通过课堂教学模式改革培养中医经典临床思维

2.1 案例教学在中医经典教学课堂中的实施

案例教学法是根据教学内容要求，教师提前选择病例，在课堂上，在老师的引导下，学生根据自己学的知识，对选出的案例进行有目的的分析和讨论，列出自己看病的理法方药。这种教学方法对学生具有启发性、实践性，提高学生判断能力、决策能力。这种教学方法能创设一个宽松的教学情景，把临床真实的典型案例和教学内容有机结合，既让学生了解了教学内容，又培养了学生临床思维。具体实施过程如图1。

2.2 模拟病人法在中医经典教学课堂中的实施

教师挑选教学内容中典型病例或者某章节典型证型，按照教学要求，导出病例反应的症状、体征、及环境。要学生提前熟悉提供病例反应的症状和病史。结合病史过程，由两个同学，一个为医生，一个为病人把病例情景演绎出来，然后对学生对呈现的典型案例进行点评归纳总结，帮助学生迅速而正确地理解教学内容，从而培养学生临床思维能力的一种教学方法。

2.3 体验式教学法在中医经典教学课堂中的实施

学生把自己遇到的典型病例或发生在自己身上的病例，符合我们教学内容需要的，在课堂上讲授出来，然后根据学生学的内容理论，确定诊断和治疗方法，并且开展学生讨论。这种教学激发学生的兴趣，让学生身临其境，印象深刻，增强知识的记忆，提高学生探究能力和学习兴趣，使整个课堂生动、活泼，圆满完成教学内容，实现教学目标。因而对培养学生的临床思维有着独特的作用，教学也往往能收到事半功倍的效果。

3 通过名医名家传承研究培养学生中医经典临床思维

3.1 构建中医经典传承研究工作室

中医学是中华民族的国粹，但近代现代医学的发展，中医学发展出现了明显的滞后态势，尤其中青年医生，不能掌握中医理论基础，中医传统的辨证方法，影响中医的发展。老中医专家临床经验丰富，实践技能高，中医思维活跃，在中医药学的传承、创新、发展中具有举足轻重的作用。①名老中医的学术思想、临床经验和技术专长是他们的多年临床经验的总结和深化，尤其名老中医专家对经方的应用，经方的拓展，经典理论在临床的应用与拓展，把抽象枯燥的中医经典，中医文献，变得和临床实践紧密结合，显现的更加直观，更接近临床。W生在整理老专家经验和病案时发现和教学中遇到的理论或方药相吻合，学生将感受深刻，促进理论记忆，同时也加强了理论与实践的结合，吸取了老中医在临床中如何应用经典理论的方法与思维。因此，构建中医经典传承研究工作室，让学生参与整理，参与跟师学习，在整理过程，在跟师临床实践的过程中，学生可以提高临床技能，可以培养临床思维，是培养卓越中医人才的一个有效途径，也是中医药事业可持续发展的重要举措。近年来国家政策上也十分重视名老中医学术思想整理，如地方各级政府专门立项对名老中医学术思想研究，提炼挖掘当地名医临床精华，地方疾病诊治特色，重点研究其有独特疗效的诊疗方法，并在临床中应用、发展、创新。②因此，我们在培养中医学生时，要重视名老中医的传承，学术思想的继承，有学者认为对老中医学术思想提炼将是未来中医药学发展的核心驱动力量。③建设中医经典传承研究工作室，让学生参与整理、推广在经典领域里名老中医及知名教授的学术思想、临证经验、教学经验，让学生体会名医名师的成才历程，学术思想、临证经验，为培养高层次的中医临床人才奠定基础具有重要意义。

3.2 建立名老中医结构化病历资料数据库

建立名老中医结构化病历资料数据库，就是采用计算机技术，云技术，对老中医学术思想，老中医在应用经典的理论、方药、辨证方法、治疗原则进行系统总结，提炼，整合，归类，系统化，提炼老中医对单病种用药规律，辨证方法，临床用药特色，对搜集资料数字化整理分析，并且再推广给学生，融化学习。比如对临床常见病冠心病、高血压、脑中风及糖尿病等，学生从老中医专家临床病案开始整理，探求老中医诊断疾病思维，辨证方法，其理论渊源，其用药规律，再把数据信息处理，整理，学生在此过程可以学到丰富的实用性强的临床知识。王氏等④认为基于研究性的学习，即从“课堂、实验、课题、实践”等方面入手继承名老中医临床经验具有重要作用。王氏等⑤认为应分别以人、疾病、方剂、思维方法、临床流行病学及现代数学和计算机相结合进行总结。随着信息时展，可以采用计算机技术，统计方法，去探索名老中医临床治疗疾病思维，看病的规律，用药规律，这也是应用数字挖掘老中医学术思想的有效方法。现在对名老中医传承研究方法不断创新和发展。建立名老中医临床信息采集系统，建立数据库，学生在课后可以方便查找数据库资料学习和参考，了解中医临床，培养学生中医临床思维。

十年树木，百年树人。对于中医高等院校，培养优秀中医人才是根本目标，在当今科技迅猛发展，信息化发达的今天，当传统课堂教学越来越不适应社会发展，越来越影响卓越中医人才培养，影响学生中医经典临床思维培养的时候，我们应当突破传统教学方法，多角度，多方位，多途径，多形式培养学生中医临床思维，在互联网+时代，我们期待着互联网推动中医教育事业快速发展，尽早培养出优秀中医临床人才。

注释

① 李平，刘保延，文天才等.中医临床个体诊疗信息采集平台的建立与中医学理论知识的重组[J].中国中医药信息杂志，2005.12（4）：7-9.

② 薛钧，贺兴东，翁维良，等.名老中医学术经验“研究型继承”的实践[J].世界中医药，2008.3（1）：46-47.

法定继承经典案例及分析篇（6）

    中国先秦时期即有“权利”一词,但仅具权势与财货之意。[1]近代意义上的权利,始自丁韪良翻译 《万国公法》。[2]此权利与彼权利,乃中国传统纲常名教与西方近世法理之区别,时代相异,名同意远,固有天渊之别。一如邓建鹏教授所说,中国古代社会一直面临着“权利的难题”,而近代法上的权利,“主要停留在私人的意识与观念之中,未能抽象为自给自足的法律概念与相应完善的保障机制,无法发展为一套完整的权利体系。”[3]受制于封建等级社会和礼教传统文化,平等人格或人格权概念亦未见诸于立法之中。不过,与人格(权)相关的规范,特别是对生命、健康及身体完整性之保护,却是刑事立法的重点之一。同时,关于贞洁烈妇、皇亲国戚之名誉等,也不乏规范。[4]这种人格保护与不平等的现象,与未经近代人权洗礼的早期西欧社会并无本质上的不同,例如古罗马时期便有生来自由的人与奴隶的人格不平等。人格平等与权利观念,与一国社会历史和文化密切相关。

    中国近代法上的人格权立法,始于1911年《大清民律草案》。[5]1925年,北洋政府又完成了《民国民律草案》。[6]这两部民律草案虽未正式颁行,但实为内外困局之下中国人改弦更张,学习西方以自强,图生存、谋发展之举;于法制史及司法实践而言,亦具有深远影响。其后,国民党政府1929年制定民国民法。半个多世纪之后,1986年制定了《中华人民共和国民法通则》。两部民事基本法均规定了人格权。

    近代转制以来,民法草案不少,之所以选择《大清民律草案》和《民国民律草案》,一者《大清民律草案》为近世法制转型之标志性民法草案;二来《民国民律草案》续接前朝转型样式,过渡至民国民法,成就近代民法制度转型之基础。而选择民国民法和民法通则,是因为两部民事基本法均为正式颁行的法典,具有历史与现实意义。本文从历史角度梳理中国人格权立法,分析《大清民律草案》、《民国民律草案》、民国民法和民法通则中关于人格权方面的规定,从立法模式、权利类型、立法结构和历史文化几个维度加以分析,试图从中得出一些启示。

    需要说明的是,本文除对法典采用官方文本之外,其它各种学者建议稿文本,非特别说明,一律采取编、章、节、目、次等层级顺序编号。

    二、《大清民律草案》关于人格权的规定

    1911年《大清民律草案》为中国民法史上第一部民法草案。《大清民律草案》分总则、债权、物权、亲属和继承5编,共1569条。第1编总则之第2章“人”;其中,第5节名称为人格保护,共7个条文(第 49—55 条)。

    《大清民律草案》第 49 条规定,“权利能力及行为能力不得抛弃。” 第 50 条规定,“自由不得抛弃。不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。”此两条申言人之权利能力、行为能力及自由不得抛弃,乃倡导人格尊严之举。这种规定,顺应近代大陆法系国家民法典人格权保护之基本厘路:从法国民法典到德国民法典,[7]人权保障从宣示人的平等与自由,转入以实证为基础的人的具体权利之实现。落实到民法上,就是承认:人生而具有权利能力,并具备与自己智力状态相一致的行为能力。王利明教授认为,德国民法典“重财轻人”,对自然人规定过于简单,没有涉及一些重要的人格权。[8]但笔者认为,从法国民法典到德国民法典,不是“人法”到“物法”之变化,而是抽象的人格张扬到具体人格之实现,蕴涵其中的是自然法思潮向实证主义法律思潮的转换,这与两部民法典产生的时代背景、历史文化及民族精神等有关。[9]德国民法典创造了人之所以为人的实证法上的依据,即权利能力和行为能力。这样,人格范畴的功能,就直接转化为权利能力和行为能力之具体实现,实为工具理性使然。20世纪初,德国和瑞士总结19世纪立法成就,相继出台民法典,其影响力日盛。《大清民律草案》仿效先进,先采纳德国法上的权利能力和行为能力两抽象概念,确认人之权利能力始于出生,有行为能力者通过自己法律行为取得权利或负担义务;再仿效瑞士法上的体例和条文设计,设人格保护专节。瑞士民法典[10]第 27 条规定:“(1)任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。(2)任何人不得让与其自由,并在限制自由时不得损及法律或善良习俗。”其后,在第28 条和债务法第 49 条承认一般人格权 、胎儿的权利等,“其内容均优于德意志的解决方式”。[11]《大清民律草案》脱胎于封建礼教,为克服国民奴性心理和强权意识,在体例与条文上循瑞士民法典先例,以 “不得抛弃” 而论,契合了 “人性尊严既不能剥夺亦不能抛弃”[12]的近代人权观念,更符合当时的中国社会场景。

    第 51 条类似于人格权的一般条款:“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害。前项情形以法律规定者为限,请求损害赔偿或抚慰金。”此条规范,几乎就是瑞士民法典第 28条之翻版。[13]俞江教授试图解读出新意,认为这里“侵害”之表述不同于瑞士民法典上“不法侵害”,突破了侵害人格权须以“不法”为条件这一限制。他认为,“这样,关于人格权的侵害理论,就不完全是侵权行为理论所能解决的,而是具有其独立的价值。仅就这一意义而言,也不能简单地将《大清民律草案》关于人格权的规定视为对国外民法的抄袭,而应看到其立意的新进方面。”[14]这种分析,已经脱离了法典的语境以及清末民初对于侵权行为之常识,即人们不会认为刑罚意义下的自由限制及对生命的剥夺也是一种民法上需要摒除的侵害。不过,《大清民律草案》此处用“人格关系”一词,既非“人格权”,也不是瑞士法上的“人格”概念,确有不妥之处。虽然作为一种权利或利益(人身或财产),本质上是一种人与人之间的关系,而且侵害这种权利或利益,本质上也是对这一社会关系的侵害,但作为直接的侵害对象,还是应该以所侵害之权利或利益进行直接表述,这样更加符合规范逻辑和生活语境。[15]《大清民律草案》此后的 4 个条文(第 52 条至 55 条),为姓名权的登记、改名、撤销、摒除侵害及禁止等规定。而且,自然人姓名之起名或改名,均须到主管衙门登记,有较强行政色彩。特别有意思的是,第52 条规定“姓名非登记,不得与善意第三人对抗”,似为登记对抗主义。在当时信息不发达之时,是否有此张三冒名彼张三引发纠纷之案例,诚为史家与法律社会学研究之趣旨。

    除总则编之外,《大清民律草案》第 2 编债权之第 8 章侵权行为中,有些条款设定了人格权。第 960 条第 1 款规定,“害他人之身体、自由或名誉者,被害人于不属财产之损害,亦得请求赔偿相当之金额。” 此条款,意在表明侵权损害赔偿中包括了非财产性损害,承认精神损害赔偿责任,实际上却在条文中设立了身体权、自由权和名誉权。第 968条和第 971 条又设立了生命权,并规定了财产性损害赔偿责任和非财产性损害赔偿责任。

    客观而论,《大清民律草案》奠定了民国初期民法近代化的规范基础。[16]对中国人而言,它不仅是在学说上和西式法典上对西方的接受,“从根本上是一种文化选择”。[17]关于人格权立法,虽未独立设编或章,但却在总则编 “人” 一章中设专节规定。这种做法,不仅符合当时大陆法系国家民法典立法潮流,而且采先进立法例,区别人身权中的身份与人格,并仿效瑞士法,在 “人” 一章中又设专节,直接定名人格保护,其意欲改造中国传统社会文化之决心,可鉴于世。诚然,《大清民律草案》 总则编人格权一节尚显简陋。以今日之论,实际上仅规定了自由权与姓名权两种具体的人格权; 在概念、条文设计、逻辑结构等方面存在诸多问题,例如所谓 “人格关系”、姓名之 “登记对抗主义”等,语意含混、模糊。但从总体上讲,它毕竟效仿近代民法典之先进瑞士民法典,将现代人格保护制度引入中国,实乃一大创举。中国近代法制转型之际,民法典制定继受外国法,学者们谈及较多的是采瑞士民法典之民商合一模式。其实,在人格权立法方面,瑞士民法典也反映了民法典编纂的一个发展方向。瑞士民法典第 1 编人法之第 1 章自然人之第 1 节人格法中,第 27 条及其以下,对人格权保护进行专门规定,形成了一般条款与具体人格权列举相结合的模式。《大清民律草案》体例上仿此先进,其诸多条款,也成为后世立法渊源。这一点往往被近世学者所忽视。至于其保留封建礼教之男尊女卑,否认妻子的行为能力(第 9 条但书、第 26 至 30 条),实为传统宗法社会之积弊。可见,人们多言瑞士民法典对民国民法典的影响,其实可以追溯自大清末年之转制。[18]

    总之,1911 年《大清民律草案》立意高远,在中国法制史、特别是民法史上,具有开创性意义。在人格权立法上,以下四个方面尤为突出:一是仿效先进立法例,设人格保护专节,于中国等级社会和传统礼教文化中倡导人格权,具有振聋发聩之功效。二是采用权利能力和行为能力之抽象的法技术概念,在与生俱来和生而平等的法律原则下使得人格权获得了实证法上的规范性意义。三是通过总则编和债权编结合,在一般条款(第 51 条)之外,规定了生命权、身体权、自由权、姓名权、名誉权等权利体系。四是确立了侵害人格的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿(或抚慰金)两种责任。

法定继承经典案例及分析篇（7）

    继承中医经典,创新学术氛围

    继承与创新是任何一门学科发展的必要条件,中医妇科学术自然也不例外。历代卓有成就的医家,无一不是学术上的精研经典、勤求古训者,亦无一不是学术上的推演发扬、革新创造者[5]。科研思维方法的继承与创新近年来,中医药的科研工作大多以还原论、分析论等西医所用的科研手段,很少有从宏观角度考虑中医理论本身的研究价值,使中医研究缺乏独特的思路和方法。历代有名的中医妇科医家的学术思想都是在经典理论基础上提出新观点、新见解及独特的诊疗特色。例如我校中医妇科名家韩百灵的“肝肾学说”就源于《内经》,强调肝肾与血海、胞宫的关系最为密切。我校为培养优秀的中医妇科人才,鼓励学生就自己感兴趣的方面自己选题并进行深入探索研究,这就要求学生具备广博的传统文化知识,尽可能多的涉猎中医妇科经典医籍,重视基本理论和临床有效性方面的研究,循序渐进,培养中医妇科学生科研创新思维能力,也为本科生的后续学习与工作从事中医科研奠定基础。临床研究内容的继承与创新中医学之所以为中华文明中最为璀璨的明珠之一为人们所瞩目,关键在于其临床疗效。中医妇科学亦是如此。因此,基于经典理论,系统挖掘前人的理论和经验,和各种行之有效的临床方法,从中找到根据,应用于临床,并从临床实践中找问题。着重解决目前难以解决,尤其是西医上难以解决的问题,去探索新疗法,在疗效上实现突破和创新。同时,在临床研究的基础上,注重中医理论的创新。要通过探索研究,发现新的理论,促进中医妇科学理论丰富和发展,并更有效地指导临床实践。

    立足经典,走向世界

法定继承经典案例及分析篇（8）

(一)选题的目的

典当是指借款人向典当行借钱而将自己的财产抵押或质押给典当行，在约定的期限内清偿借款本息赎回原物。如果超过约定期限则质物直接归属典当行所有或典当行变卖质物充抵借款的民商事法律关系。典当法律关系双方当事人通过典当合同约定双方的权利义务。一般在典当期限内约定当户需要按一定比例交纳利息及综合费用给典当行，有时还约定违约金条款来约束当户履行金钱支付义务或偿还当金的义务。由于典当具有简便、迅速融资的特点，典当行业发展起来，但是随之而来的是越来越多的典当纠纷。纠纷多发生于典当期限届满或续当期限届满且经过一定期限后当户未按时赎当的情形，此时也称绝当。《典当管理办法》第四十条规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的为绝当。

典当纠纷多发生于绝当后是因为：

一是《典当管理办法》对于当户在典当期限内以及续当期限届满至绝当前赎当利息、综合费用的上限作出了明确的规定，在绝当前典当法律关系当事人可以按合同约定支付利息及综合费用，只要数额没有超过《典当管理办法》规定的上限即可。但《典当管理办法》并未明确绝当后利息和综合费用是否应该继续计算以及如何计算问题。使得实践中认识和做法不一，给典当业务造成了混乱。二是典当行与当户在典当合同中约定当户迟延履行金钱给付义务的违约责任条款的情形下，绝当后典当行主张当户依合同约定承担该违约责任;而当户认为在偿还金钱给付后不再需要另行支付违约金。目前司法实践中法院对于绝当后违约金条款的效力认识和做法也不同，使得当事人对法院的判决持怀疑态度，上诉现象不断增加。本文以安徽省芜湖市鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案为例，分析目前已经形成的对绝当后息、费及违约金问题的主要观点，提出自己的观点，

以期对今后司法工作有所裨益。

(二)本课题研究的意义

1、理论意义

我国商务部、公安部颁布实施的《典当管理办法》仅在其第40条规定了绝当的定义。但是绝当后，当户是否需支付利息和综合费用，若需要支付以什么标准支付，究竟怎样去认识和理解违约金条款的效力。已成为相关绝当合同纠纷必须要解决的理论课题。我国法律对此方面的规定存在一定的缺陷空白和缺乏坚实的理论基础，这就决定了当出现典当合同法律纠纷时，司法工作者没有明确的法律及理论标准。探讨和分析绝当后息、费问题，绝当与违约金条款的相关问题，有助于各国相关法律的更新，与时俱进，更为典当法律关系当事人权利的保护提供了理论基础。

2、现实意义

本文所研究的鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案，近年来已成为颇为常见的绝当纠纷主题。实践中许多典当行在绝当后故意不处置当物实现债权，以此圈住当户，目的就是延长绝当后至清偿借款的期间，以求获取更多的息、费。如果不支持利息及适当的违约金有时又会造成当户违约成本少于守约，不利于典当行。因此我们应当加强对于绝当后相关问题的研究，找到合法合理的依据来平衡各方利益。

二、本选题所涉及的法律规定综述

(一)《典当管理办法》第三十六条当物的估价金额及当金数额应当由双方协商确定。

房地产的当金数额经协商不能达成一致的，双方可以委托有资质的房地产价格评估机构进行评估，估价金额可以作为确定当金数额的参考。典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。

第三十七条典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。

第三十八条典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42.房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27.财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24.当期不足5日的，按5日收取有关费用。

第三十九条典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。

第四十条典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。

当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。

第四十三条典当行应当按照下列规定处理绝当物品：

(一)当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。

(二)绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。

(二)《中华人民共和国物权法》第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第一百八十六条抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

(三)《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救或赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同。

(四)《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失.

三、选题在国内外研究的现状及你个人拟形成的新见解

(一)国内状况

近年来绝当后息费的计算问题受到关注，国内各学者竞相对此问题发表了个人看法，如在《人民法院案例选》中朱晓华法官提出：绝当后，双方典当关系终止，用户不需要再支付综合费;而利息的计算方式应该以合同中约定的计算方式计算;违约金是否承担要看双方是否约定，根据合同自由原则，双方若约定了该条款，绝当后当户就应该缴纳违约金。数额可以依申请调整。赵静在《绝当后用户不还款的行为是否构成违约》一文中指出《典当管理办法》之所以设置绝当制度，也是平衡典当行与当户之间利益的需要。绝当后，原来的典当关系结束，一旦绝当，当户不应当再承担清偿责任，典当公司应当按法定程序及时处理绝当品，从处理绝当品所得中优先收回当金本息，当户有要求返还绝当品处理所得扣除债务后剩余部分的权利。绝当后用户不还款的行为不构成违约，所以不用支付违约金。

(二)国外状况

在绝当物的处理方面，新加坡最有特色的规定是：典当行在拍卖会上也可以举牌竞价，典当行既是绝当拍品的委托人，又是绝当拍品的竞买人、买受人。之所以如此规定，是为了保护典当行的合法权益。因为绝当物品如果无人竞买，也不得委托他人代为竞买，那么该物品的所有权就无法转移。我国《典当管理办法》没有规定绝当后当物的处理程序，极易造成典当行故意不变现，延长费用的收取期间。同时我国典当法律也应该规定当户不配合当物变现的救济程序。

(三)个人拟形成的新见解

本文通过对安徽鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案进行分析，解决案例中的争议问题。最终对绝当后息、费条款的适用规则;绝当后违约金条款如何适用和数额的确定做具体的论述继而提出自己的看法。

四、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法

【一】基本框架构造

本文拟采用四段式来进行论述。全文共分四个部分：第一部分为安徽省鑫达典当公司诉程某、吴某典当纠纷一案的基本案情和争议点。第二部分对绝当与利息条款加以论述。第三部分对绝当与综合费用条款加以论述。第四部分对绝当后违约金条款效力的认定问题加以论述。

【二】论文的主要内容

序言

一、鑫达典当公司诉程正刚、吴爱英典当纠纷一案的基本案情和争议点

(一)基本案情

2008年6月20日，原告(安徽省芜湖市鑫达典当有限公司)与二被告(程正刚、吴爱英，二人系夫妻关系)签订《房地产抵押典当合同》一份，其中第二条抵押房地产约定：二被告以其所拥有的坐落于泾县泾川镇叶挺路地号为3-4-64泾国用(2008)第1512号权证编号为房地权泾川2008字第013187号、建筑面积为120.95平方米的住房进行抵押，向原告借款。第三条抵押房地产担保范围为借款本金(当金)、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用。第四条借款金额及借款期限：借款金额为225730元;月综合费率为2.7%,月利率为1.1%;借款期限自2008年6月20日至2008年9月19日。第十五条特别约定：乙方违反第四、条规定及补充协议规定必须按借款金额的20%承担违约责任。逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5%计，超过5天甲方可通过拍卖、变卖或向有管辖权的法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期至债务完全清偿止的费用，按每日未还款总额的0.5%计。违约金因不同的违约行为依合同约定可以重复计算。

2008年6月20日，二被告出具借条给原告，借款载明：今借款到安徽省芜湖市鑫达典当有限公司人民币贰拾贰万伍仟柒佰叁拾元整。注：已注入中行泾县支行乐荣贵的账户。借款人：程正刚、吴爱英2008年6月20日.原告将典当期限内的综合费用18280元扣除后将余款207450元划入被告指定的账户。同日，原告与二被告办理了房地产抵押登记手续。二被告取得当金后，未按合同续当，也未赎当，仅将利息及综合费用付至2008年12月21日。原告在催讨未果后诉至法院，要求：(1)被告立即给付借款225730元及其利息、综合费用(利息及综合费用计算到借款还清为止)。(2)或依法判被告变卖抵押房产归还上诉借款。(3)被告承担违约金45146元并支付原告支付的律师费5000元。(4)诉讼费由被告承担。

被告辩称：(1)其未收到原告的典当款;(2)《典当管理办法》也规定，超过6个月没有赎当或续当的，为绝当。被告应及时处理当物，不再收取综合费用。(3)认为合同中约定违约金过高，如应承担违约责任，则法院应对违约金调低至银行同期贷款的利息补偿原告的损失。

安徽省泾县人民法院审理认为，绝当后，双方的典当关系终止，被告未偿还当金的，除应偿还外，还应按约定的利率支付借款利息，但无需支付综合费用。对被告提出违约金过高的请求，法院根据公平的原则予以衡量，本案的违约金按合同约定利息的30%计算支付为宜。

(二)争议点

1.绝当后当户是否需要支付利息

2.绝当后当户是否需要支付综合费用

3.绝当后合同中的违约金条款效力如何

二、绝当与利息条款

(一)绝当后利息是否应该继续收取要具体情况具体分析

1.当物价值在3万元以下的

2.当物价值在3万元以上的

(二)绝当利息收取的标准

1.按人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算

2.按人民银行规定的逾期贷款利率计算

3.笔者的观点

(三)结合本案分析

三、绝当与综合费用条款

(一)综合费用的界定

(二)绝当后不应继续收取综合费用的理由

1.从《典当管理办法》分析

2.从典当管理部门的复函精神分析

3.从绝当制度的立法目的分析

(三)小结

四、绝当后违约金条款效力的认定

(一)违约金条款的类型

(二)未偿还当金违约条款效力的认定

1.认为无效的理由

2.笔者的观点

(三)绝当后违约金收取标准

(四)结合本案分析

结语

【三】论文主要论点、论据和研究方法

综合费用及利息是《典当管理办法》允许由典当行向当户收取的费用。用以平衡在典当期限内，典当行为当户提供当款、保管当物的对价。但是典当期限届满或续当期限届满后当户是否应继续承担这些费用以及如何承担典当管理办法没有规定。对于当户到期未赎当是否需要承担违约责任在实践中也存在争议。这些争议是理论和实践中都要解决的问题。本课题主要参阅了大量与典当中的绝当问题相关的国内着作，学术期刊和已发表的相关论文，并进行一系列系统研究，已具备了相当充实的资料论据。

本文的论据主要是我国现行典当立法立法：《典当管理办法》、《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国合同法》中的理论依据。

本文的研究方法主要采用案例分析方式。

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五、论文进度安排(时间起止)

论文提纲：2013年1月10日--20XX年2月20日

法定继承经典案例及分析篇（9）

目前，我国民法学界正在热衷于民法的制定，对于如何设计民法，却是见仁见智、众说纷纭。但是，各种观点并没有突破严格说来仅包括人法、家庭法、继承法、物权法、债权法所组成[1]的规范自然人之法律关系的民法典。[2]随着社产力的发展和分工的深化，生产社会化，商品化程度的提高，以自然人为主体的社会已经和正在被以各种组织或团体所取代，[3]也就是说法人在实际生活中的地位愈来愈重要的前提下，作为调整平等主体间的人身关系和财产关系的民法，为什么其设计思路仍然固守在以自然人为本位的层面上？基于此，本文从属于人法中法人的角度出发，反思我国已定型的民法设计思路，从而提出了自己的设计思路，以求教于同仁。

一、近世主要国家民法设计思路之分析

法国路易十四时期，颁布了《商事条例》和《海事条例》，其中的《商事条例》主要包括商业性质、商人、商业薄记、合伙、票据、破产和商事仲裁等内容。法国资产阶级革命胜利以后，基于统一立法的需要，立法者准备制定民法。尤其注意的是，鉴于已存在的零散的商事法已经规定了商事团体，加之，当时的城市平民和农民对以往商事团体的仇视态度以及受罗马法在次发达的商品经济的基础上所形成的以自然人为本位观念的影响，于是，民法的起草者在民事主体方面只好规定个人，对商事团体或组织的调整只好留给商法。颁布民法典后，1807年，在上述路易十四时期施行的两个商事条例的基础上，又颁布了《法国商法典》，《法国商法典》共四编，其中第一编通则，包括了商人、商业账薄、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票及时效等内容。可见，法国所构建的以自然人本位的民法模式，并不是理性的要求，社会经济发展的真正要求，而是资产阶级革命斗争的需要所致，为资产阶级向其他阶层妥协的结果。

实际上，除了上述特定革命形势对法国民法设计思路影响以外，法国当时所盛行的个人主义思想对其也产生了不可估量的作用。启蒙思想家、理性主义自然法学的代表人物孟德斯鸠认为，人类在一切公民间的关系上也有关系，这就是民法。[4]将民法的调整范围限定在所有的公民之间。凡是涉及调整契约、继承、婚姻和由此产生的一切财产关系，都应该由民法调整。另一位主要代表人物卢梭亦认为民法主要调整国家各个成员之间的法律，以及成员对整个共同体的关系，同时，他又强调在民法中，要使每个公民对于其他一切公民都处于完全独立的地位。[5]两位启蒙思想家关于民法为调整自然人之间的法律理论学说，以及在论述民法时所蕴含的个人为社会的主体，个人为一社会的出发点，个人生活为社会生活总画面的个人主义思想，使法国在革命时期产生了法律领域内的两个主体即国家和个人，国家在公法范围内活动，个人在私法领域内行事，个人为经济活动的基本主体等以自然人为本位的观念。[6]这些观念的直接后果就是法国民法的起草者在起草民法时皆熟视无睹社会生活中大量地社会团体的存在，径行设计了自然人为本位的民法。

中世纪的德国，各邦的法律并没有统一。19世纪初叶，德意志各邦成立了德意志联邦，然而当时的同盟并无统一的立法权，苦于当时的迫切需要，同盟只好共同议定各邦急需的票据法，且于1847年底，草拟了《德意志普通票据法》。德意志联邦会议于1856年决定接管统一商法的工作，决定编纂《德意志普通商法》。联邦会议设立了一个委员会，委员会的成员几乎包括了所有德意志邦国的代表。1861年，该委员会向联邦会议提交了《德意志统一商法典草案》，在联邦会议的提议下，大部分邦国的政府将其公布为自己的邦法。1860年，由普鲁士领导的北德意志联邦成立，联邦议会因联邦宪法之故，遂有商法、汇兑法（票据法）、刑法、诉讼法等统一的立法权。但民法则身份、亲族、相续、财产等法，因各地之法规惯例不同，不能用划一的规定，故联邦议会之立法，惟限于民法中之债权法。[7]于是，原先已经存在的《德意志票据法》、《德意志统一商法典》径直在北德意志联邦范围内施行。1871年，德意志帝国成立后，《德意志统一商法典》几乎在未加修订的情况下，在整个帝国范围内生效。在进行民法编纂时下，为了与之协调，帝国议会遂在已经实施的《德意志统一商法典》的基础上修改，形成了现在的《德国商法典》。前后两部商法分别在内容的设置上，规定了公司、合伙等社会组织。

在制定统一民法的过程中，起草者受潘德克顿法学影响，把通过往日抽象化而形成的一段规范归纳在一起，设定了第一编总则。在设计总则编的内容过程中，又依据法律关系中的主体、客体、法律行为（法律事实）三位一体的顺序编订了其内容。须明确的是，总则中有关主体的设置方面，德国民法最大的贡献就是创设法人制度。当然，民法中出现法人制度决不是偶然的，而是由当时德国所处历史现状所决定的。当时的德国已处于工业社会，无论在政治舞台上，还是在经济舞台上起主导作用是社会组织，而非独立的个人，个人要想取得最佳利益，须积极参加社会组织，凭借社会组织的力量来实现个人的目的，所以，整个社会的利益割据是由社会组织所构成的。虽然，德国民法一反常态，与众不同的设计了总则编，且在该编中又首创了法人制度。不过，其所设计的法人制度仅是一个原则性的规定，其具体的规则，须参照其他特别法而定，也就是说，在民法总则中设计法人制度是为了从逻辑达到体系化、完美化，仅仅是使总则中的秉承的法律关系主客体要素趋向完善。因此，从本质上来说，民法的起草者并没有否定以往民法所持的一贯设计思路，仍坚持以自然人为本位的观念。

作为首创民商合一模式的瑞士联邦于1881年制定《瑞士债务法典》，随后瑞士又开始酝酿制定民法典。1907年，瑞士联邦议院最终通过了民法典草案，定于1912年1月1日起实施。与此同时，联邦开始债法典的修改及将其并入民法典的工作。1904年，欧根？胡贝尔教授负责制定了债法典的草案，拟将其作为民法典中第五编，但草案并没有涉及到公司法、汇票法等商法问题，这些问题拟交由单行法来处理。草案提交联邦议会后，鉴于民法草案已经通过，为了便于让其一同实施，议会仅要求对旧的债法典的前551条进行修改，而以后的有关公司、商事登记、有价证券等商法内容的条文修改推后进行。欧根？胡贝尔听取了上述意见，重新修改了草案，1911年该法案通过，定于1912年1月1日与民法典同时实施。值得注意的是1912年瑞士债法典实施时，其内容包括了现代债法的一般规定即契约法的一般规定，侵权法、不当得利法和各种契约之债，并没有包含现在商法部分。对于旧债法典的其他部分的修改，欧根？胡贝尔自1911年就开始着手这些部分的修改。1916年他向联邦提交了商事公司法草案，但令人遗憾的是1923年，他却决定放弃此项工作。[8]随后，联邦决定授权另一位债法典的前起草委员亚瑟？霍夫曼

教授重新工作。此人对原债法典的24章至33章进行了修改，联邦议会最终于1932年通过该草案，又将其正式并入了债法典。[9]由此，形成了五编制的瑞士民法即人法、亲属法、继承法、物权法、债务法、其中的债务法由总则、各种契约关系、公司和合作社、商业登记、商号和商业帐本以及有价证券五部分组成。在人法编中，起草者又采纳了德国民法所首创的法人制度，将各类法人的一般规则设计其中。就整个民法的逻辑体系而言，瑞士民法较法、德两国民法所确定的结构而言，更趋向于哲学方面的主体（人法、家属、继承）与客体（物权、债权）方面的关系 ，符合人们的正常思维过程。然而令人不可思议的是，在第五编债务法中，立法者把属于人法方面的公司与合作社、商业登记和商业帐薄内容纳入其中，不仅造成法典的体系上下之间极不协调，而且将公司与合作社法作为“债务”也极不妥当，毕竟公司法和合作社法具有法人法的特征。实际上，就瑞士民法所确立的体系以及规定的详细内容来看，其仍没有摆脱罗马法所确立的自然人为本位的观念，虽然其已将法人与自然人并列为人法的内容，但紧随其后的亲属法，继承法规定的客观事实足以表明此点。

1938年，荷兰以法国民法典和商法典为蓝本，制定了自己的民法典和商法典。经过多年的司法实践，许多方面民法典和商法典已经过时，加之，荷兰不仅撤消了商事特别法典，而且废除了商人与非商人之间的几乎所有差别，[10]因此，需要制定一部民法、商法融为一体的法典。1947年至1992年荷兰又起草了一部特别的民法典。法典由十部分组成，即自然人和家庭法、法人法、继承法、物和物权、债法总则、特殊合同、运输法、智力成果（由于技术困难被取消）、国际私法。法典所设计的自然人和家庭法包括婚姻财产法，法人法具体包括法人通则、社团、公司、基金会法律制度，其主要采纳了原来商法典所规定的企业登记、合伙等内容。与瑞士民法典相比，荷兰民法典所采取的民商合一的态度中兼顾自然人本位和法人本位的观念，使两者在民法典中有机的结合在一起，形式统一的民事主体制度。但是，属于自然人法的法律规范与属于法人法的法律规范相比，属于自然人法的法律规范较少，所以容易设计制定，属于法人法的法律规范较多，尽管法典已在第二编中加以规定，却不能穷尽所有的法人法律规范，仍有不少需要单行法规制。

意大利统一后于1865年以法国民法典为蓝本，制定了自己的民法典。随着工业化进程的推进，许多方面的问题，在既有的法典模式中，无法解决，立法者只好借助法典以外的特别立法的模式加以解决。1923年设立的改革委员会在1930 年至1936年期间提出了一部四篇构成的新民法典。该民法典由四部分组成，即人法与家庭法，继承法、物法、债和契约法。[11]受当时瑞士民法典的影响，1939年底，立法者选择了民商合一的思路，作出将原来的设计民法典的内容增加商法的内容，不仅在原债篇的基础上，增加了新的契约类型，而且也设计了劳动编和权利保护编，其中的劳动编就是关于团体与个人的劳动法，还包括人合和资合公司法、商号法和商标法、专利法、竞争法和卡特尔法等方面的内容。由此形成的六编制的意大利民法典，且于1942年4月21日生效。意大利民法典关于法人的规定具体分归在人与家庭法、劳动两编中，也就是说在人与家庭中的第二章中规定法人通则，劳动编中第二章第二节、第三节中分别规定了农业企业和商业企业，同时又在第五章、第六章中又规定了公司、合伙、合作社和保险合作社。实际上，从法典的规定来看，立法者已经意识到法人编为人法中一个重要组成部分，但将法人设计在人与家庭之中，却不尽合理。毕竟该编主要是为自然人而设计，而且所规定的内容仅涉及到法人的一般规则，对于公司、合伙、合作社等具体类型却又设计在劳动编中。因此，尽管意大利民法典采取上述设计思路，与其他坚持民商合一的国家一样，不能穷尽所有的法人类型，对合伙和一些特别的法人仍需要特别立法。与瑞士民法一样，意大利民法设计的体系，各部分的逻辑体系性不是很强，仅仅是基于一部法典的需求，而把原商法的内容纳入民法典之中。

加拿大的魁北克地区最初为法国的殖民地，1886年依法国民法典和商法典为模范而制定出了自己的民法典即魁北克民法典即将其设定为四编，前三编与法国民法典的体例一致，第四编则为商法的内容，从而形成了民商合一的最初形式。二十世纪后，随着社会经济的发展以及普通法对其的影响，人们逐渐意识到，已有的魁北克民法典已过时，应该依民法法律传统为基础，制定一部新的民法典。于是，从20世纪60年代开始，魁北克着手起草一部新的民法典，1978年提出了一部完整的民法典草案，草案设计为九编，即人、家庭、继承、财产、债务、证明、时效、权利的公布以及国际私法，[12]将原民法典第四编所规定的商法的内容排除在民法典之外，但也没有形成商法。可见，魁北克民法典的设计的内容仍然固守传统民法设计的以自然人为本位的思路，在其他制定民法典的国家中，纷纷将人法的内容扩及法人的趋势下，其却仍将局限于自然人，对于法人的立法规则则以单行法为准。此民法设计仍完全继受罗马法的设计思路，不能不令人深思。

总之，从上述几个典型国家的规定来看，实行民商分离的国家中，不难看出，在社会经济中占居主导地位的社会组织既然在已定型化的商法中确定下来，[13]那么，基于立法成本方面的考虑，也就没有必要在将要制定的民法中再重复设计，这就会使罗马法所确立的以自然人为本位的设计思路继续存在于民法之中。尽管继受德国民法编纂体系的国家在主体方面已经设计了法人法的内容，但仍固守传统民法所确立的自然人本位的理念，有关法人法的规定主要设计在商法典中，也就是说商法典仍坚持法人本位的观念，但法典的稳定性与社会的现实的逐渐脱离性使立法者纷纷颁布单行法加以补充，众多单行法的存在反而使民法典、商法典的规定处于“鸡肋”之势；在民商合一的国家中，虽然传统民法确立的自然人为本位的设计思路有所动摇（加拿大魁北克地区例外），在人法的内容增加了法人内容，但由于法人类型极多，所以，设计者为避免法典的条文数量过于庞大，对于民法典中法人法的规定仅是法人的通则抑或典型的法人类型，其余均留由单行法来规范。同时，又由于婚姻与继承在现时生活中作用的重大，这不可避免的使设计者在设计民法结构体系时仍然固守用相当多的篇幅来设计人法中自然人，从而使传统民法所确立的自然人本位的设计观念又凸现出来。

二、我国民法设计思路的历史沿革

我国自清末变法图强，立法改制以来，一改诸法合一的现象，逐步制定了各类不同的单行法典。1903年起草了《大清商律》，内容颇简，仅有商人通则和公司律两篇，在商律先行制定的情形下，1907年清政府应民政部的请求，拟参照各国民律准备制定自己的民律。1908年清政府聘请日本法学博士志田钾太郎起草第二部商律，草案共分总则与商行为两编，同时又起草了公司法、海商法、票据法等草案。1911年起草出了民律草案，草案由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成。尽管大清民律草案与前述商律草案的命运一样，由于清政府的迅速灭亡，而未及正式颁布实行，但其所创立的民商分立的体例却首次打破了中华法系传统的法律编纂的方式。不过，虽然起草者首次采用了民法典、商法典分别立法的设计思路，但其并非理论上成熟的表现，而是基于当时清政府急欲取消列强在中国的治外法权，制定符合西方列强所要求的律例的情势所迫的结果。[14]

民国成立以后，继续原有的民商分立的体例。商法方面，对前清的公司律

依然沿用，同时，又公布了商人通则和公司条例两种单行法，1914年至1925年又进行了票据法草案的拟定工作，但均未实施；民事立法方面，在参照前清民律草案，调查各省民商事习惯，并参照各国最新立法例，在1925年至1926年间完成民律草案，后因政变，法统被废弃，故此草案未能成为正式民法典。南京国民政府成立后，遂于1928年夏季开始进行民法的起草工作。

在起草民法的过程中，首要解决的问题就是在民法之外是否制订商法。争议中主张采纳瑞士、泰国、苏俄民法的民商合一的模式占据上风，最终是1929年6月，中央政治会议决定编订民商统一法典。立法院遵照此项决议案，编纂民法时，将通常属于商法总则之经理人及代办商、商行为之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送并入债编，其他商事法之不能合并者，则分别制订单行法。[15]由此形成了单独制订民法典，原商事法作为单行法存在的民商合一的新体例。但民法典的体系设计，依然是继受大清民律草案所确立的法典编纂模式，即由总则、债权、物权、亲属、继承等五编组成。在总则编中，分别规定自然人、法人，不过，关于法人制度的设计，民法仅规定了一般的规定，其他具体的内容均在民国却制定了单行法，相反，清末纳入了商律草案之中，由此看来，民国民法典的设计思路仍以自然人为本位。

新中国成立后，民国民法仅在台湾地区适用。但法典所奉行的民商合一的体例并没有动摇，反观大陆由于在政治、社会、经济等制度方面与苏联的一致性导致其在法律制度方面积极模仿苏联。当时的苏联在设计民法时，经济体制方面长期高度集中，实行计划经济，各类企业、合作社、农庄均无经济自主权，这种情形的存在，绝对不可能允许适用商人的商法存在，也就没有在民法典之外，再设计商法典的必要了。由此形成了继受德国民法编纂思路，却采取了民商合一的体例的特殊模式。这与瑞士民法相比，虽然二者的产生的具体原因不一，但均为历史的产物，前苏联的民商合一的体例，对其它的社会主义国家不无影响[16]，大陆作为其中的一员，采取该体例不足为过，所以从新中国成立后数次民法的起草均坚持此体例。

从1954年至1956年底，当时的全国人大常委起草了大陆的第一部民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，该草案完全采纳了1922年的苏俄民法典的编纂体例，将属于人法中自然人的婚姻法排除在外。1962年至1964年，全国人大常委又完成了试拟稿，起草者设计了一个新体例即由总则、财产的所有、财产的流转三编组成。十一届三中全会以后，开始发展商品经济，作为调整商品经济基本法律的民法，也就提上日程。从1979年11月全国人大常委成立民法起草小组到1982年5月，先后草拟了民法草案一至四稿，其中的第四稿由民法的任务和基本原则、民事主体、财产的所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任和其它规定八编组成。[17]

仔细研究大陆于上世纪所制定的不同历史时期三部民法典，不难发现，除1964年所设计的民法草案的结构为特殊年代的非理性产物外，1956年、1982年民法草案设计结构均受当时的苏联民事立法的影响。在人法方面，1956年的民法草案仅在总则中对于法人与自然人作了一般地规定，1982年的民法草案中，将自然人与法人作为民事主体单独设编，这不但突破了德国民法学说几十年来对我国民事立法体系的禁锢，而且也有力的说明了当时的民法设计者已经意识到了人法在民法中的地位，此点竟与瑞士民法、荷兰民法的结构有着惊人的相似之处。尽管如此，囿于当时商品经济处于起步阶段，法人的形态比较单一，大量的为国有企业，立法者并没有突破传统民法以自然人为本位的设计思路，将法人法纳入其中。法人法依然以大量单行法的形式于民法典之外存在。

三、当前我国制定民法思路选择

面对日益蓬勃发展的经济趋势，1998年初，全国人大又一次成立了民法起草工作小组，准备起草民法，2002年底，提交由总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用九编组成的民法草案。实际上，在全国人大的民法草案提出以前，大多数民法学者基于自己的理性认识，设计了自己的民法结构。不过，无论其设计如何，民法结构大概可以分为德国式、[18]法国式、[19]混合式[20]三种类型。德国式的就是设计总则编，以企图对财产法和身份法起着统帅的作用，并且把民事主体（自然人与法人）一般性规定其中；法国式的却是以罗马法的传统设计为依据，把人法前置，即以主体（自然人与法人）为起点，形成主客体有机联系的整体，当然，这种民法的设计思路实际是在1982年民法草案的基础上发展而来的，唯一与之不同的就是将亲属法纳入了进去；混合式的则坚持认为民法是一部人法，民法对人的规定，应当放在最重要的位置，因此，主张应从德国民法的设计思路中走出来，也就是说将德国民法典关于人法的部分抽出，与婚姻法、人格权法形成新的一编人法。这样，就形成了由人、法律行为、人身权利、亲属四分编组成的人法编，总则编由民事权利、权利客体、诉讼时效等内容组成，从而使德国式的民法在设计总则编所持的以民事法律关系为主线的思路名存实亡。由此可见，无论三种设计民法结构的思路基于何种理性的追求，就针对人法中的设计来看，民法对法人的规定仍为传统民法的思路即将法人的一般规则纳入民法，各种具体的规则仍然由单行法规制，而对自然人的亲属、继承仍然规定在民法中，也就是说，对民法结构的设计思路仍以自然人为本位的观念，以传统的罗马法观念为准，现行的全国人大民法草案亦不过如此。

前面已提到，法人与自然人相比，其类型远远超越了单一性，法人法的内容，既广泛又复杂，这就决定了要起草一部法人法谈何容易，而且也极不现实，法人的立法只能分门别类的进行，不可能进行统一的立法。正因为如此，在民商分离的国家中，商法典中所规定的法人法的内容也远远满足不了社会的需求，于是立法者往往在商法典外制定单行法加以补充。在民商合一的国家中，民法典对法人仅做了一般性原则性的规定，大量的具体详细的法人规则仍以单行法的形式存在，即便如此，对于机关法人、事业单位法人、社会团体各类不同形式的立法大都无法涉及，即使涉及，也仅仅是原则性的规定，并无系统、单独的立法。另外，正如上述所言，法人法内容的广泛又复杂，将其纳入民法中，恐怕会使民法结构头重脚轻，民法的内容大半因它而设计，从而使自然人的基础性地位动摇。所以说，制定一部容纳自然人法，法人法为一体的民法决非易事，而且，也没有必要。

诚然，就民法与商法所容纳的内容来看，民法主要涉及自然人法，而商法则主要涉及法人法。在民法之外，独立再设计商法并非立法者的初衷，而是由于历史的结果，正是因为如此，各国商法的内容才大相径庭，我国清政府当时设计的商法纯属模仿，其意图在于收回治外法权，但是，南京国民政府采取民商合一的体例，却是权衡利弊，采纳瑞士、意大利先进的立法体例而作出的理性选择。值得注意的是，南京国民政府所坚持的民商合一与瑞士、意大利的民商合一有所不同。前者仍然以德国民法典为蓝本，设计了自己的民法典，把以前商法的内容大多另行制定单行法，后者却是民法与商法真正的联合，将以前商法所容纳的内容皆重新设计，纳入了民法，犹如民法兼并商法之势。大陆在新中国成立以来，如同前苏联一样长期实行计划经济，商法的生存空间极其狭窄，因此便长期坚持民商合一的体例。然而，自上世纪80年代以后，制定了大量的所谓传统意义的属于商法范畴的单行法。在一些民法学者呼吁制定民法典的同时，一些商法学者

也极力主张制定商法典，由此引发民商合一与民商分离之争。主张民商合一的学者们认为，民商合一决不是轻视商法，其实质不过是将民事生活和整个市场适用的共同规则集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场关系的规则规定于各民事特别法，[21]也就是说，依传统民法设计民法典，原先属于商法典的内容以单行法的形式存在。有学者进一步对此解释道，从我国实际情况看，制定一部包括商事法规的民法典，不仅大大加重了民法典的主要任务，而且使民法典内容庞杂，体系很紊乱，因而只有在民法典之另定商事法规，才能保证民法典的相对稳定性和原则性，以保证商事法规的相对灵活性和具体性，使民事立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的和谐统一。[22]另一方面，如果把商事特别法都汇编到民法典中，民法典的体系就无从谈起。[23]正是因为如此，才使民法的设计固守传统民法的自然人本位的观念。须重视的是，就民法所涉及的内容来看，随着社会经济的进一步发展，无论财产法还是身份法皆会因落伍社会现实而会被及时修正，与此同时，整个社会的普遍商化，越来越多的法人在社会、经济舞台上处于支配地位，这就很难区别谁应该调整整体市场或局部市场了。此外，商法的民法化以及传统民法的所包含的内容越来越庞大，这不仅使传统的“民法”正处于死亡的边缘，而且民法与商法的分界线日益模糊，又频繁的使传统民法设计思路面临危机。

总之，无论传统社会与现代社会，以自然人为本位设计一部民法的思路毕竟有限、容纳不了所有的私法，所以应该冷静的认识法典主义的热潮。即便是制定了商法典，两部法典也不能涵盖所有的私法，起草者遂于法典之外，借助单行法来规制。同时，他们又认为民法主要涉及自然人之间的关系、稳定性较强、易制定，因而，在商法典日益解体的前提下，仍极力主张以传统的思路制定民法。对于原本属于商法典的内容如何对待，却又出现了将商法融入民法和制定单行法的两种设计思路，我国的绝大数民法学者从民国初期至今就坚持后者即所谓的民商合一体例。不过，在制定民法的今天，这种民商合一体例的缺陷就在于既然坚持民商合一，那么作为在私法领域起着根本法地位的民法典草案中极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权利是寓于民事权利之中的，但我们应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然是民商合一，就应涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。[24] 为了解决诸如此类的困惑，唯一可行办法就是我们应该审视已选择的与瑞士、意大利不同的民商合一道路，使商法真正地融入民法之中。可是，采纳与瑞士、意大利一样的民法设计思路，使民法和商法真正地联合起来，在体系化、逻辑化的方面来看，则不尽完美与合理。与此同时，与我国大陆、台湾所持的民商合一设计思路一样，皆犯了以自然人为主，轻视法人的同样缺陷。加之，从前述将法人纳入民法的困难着眼，不如放弃制定形式上民法典的设计思路，重新设计制定实质上由各个分散的单行法组成真正地民商合一的私法。

四、结语

设计一部面向新世纪的民法是一项宏大的工程，当前在两大法系逐步互相融合的趋势之下，制定一部形式上的民法，欲其作为规制私法领域的根本法，谈何容易？通过上述分析，就实务中长期所持的以自然人为本位的设计思路，从法人的角度观察，已经远远落伍于时代的要求。由此，我们应该重新确立设计民法体系的立法本位，使其真正地规制私法领域的平等主体之间的各类法律关系。当然，重新确立设计民法体系的本位不仅需要我们整理从清末至今的设计私法体系的经验，而且也要研究两大法系设计其的经验，尤其要关注西欧大陆国家的经验。需注意的是，我们以往主要关注德、日、俄等国，这使我们一味的停留在德国民法的阴影之下裹足不前，当务之急，最需要的是，我们应该加强对法、瑞士、意、荷等国民法体系以及英美法系所确立的民事单行法组成的私法体系的研究，而不是盲目地追随民法编纂的热潮，响应政治上层的决策[25]而轻率的设计。

注释：

[1]（美）约翰·亨利·梅利曼：大陆法系（顾培东、禄正平译），知识出版社1984年出版，第19页。

[2]（台）王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第17页。

[3]高富平：近代民法典的原则和精神及其在现代社会中的挑战，载于2000年法学新问题探论，第156页。

[4]（法）孟德斯鸠：论法的精神（上），商务印书馆1987年第1版，第5页。

[5]（法）卢梭：社会契约论，商务印书馆1997年第1版，第23页。

[6]（美）梅利曼：大陆法系（顾培东、禄正平译），知识出版社1984年出版，第84页。

[7]法，德两国商法典所规定的商主体，既包括单独的自然人，也包括社会组织，又不过“商人（自然人）在财产权利上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层间的对立，在观念上催化了社会矛盾。事实上，现代社会实施商行为都要凭借一定的形式，通过注册登记等方式获得相应的经营资格。基于此，相当多的法学家认为，现代经济活动的主体已不是传统观念的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业；企业才是商法中的主体和商法的调整对象，应处于商法的核心地位。”（参见范健：德国商法与德国商法典—德国法中的个理论问题探析，载于中德经济法研究所年刊（1991），南京大学出版社1992年版，第156页）

[8]实际上从欧根？胡贝尔教授在起草瑞士民法典中所持的民法制定思路来看，他是受法国民法和德国民法的双重影响，即在设计民法时放弃了德国民法首创的高度概括、抽象的总则篇，采纳了法国民法的人法为民法的第一编，只不过，这里的人法并不仅限于自然人，还包括法人，其他各篇均采取了德国民法的体系，对原本属于法国、德国商法典中的内容，则大胆地主张放弃法典化的道路，分别制定单行法。

[9]参见瑞士债法典中的译者的话，载于瑞士债法典（吴兆祥、石佳友、孙淑妍译），法律出版社2002年12月第1版。

[10]（荷兰）亚瑟·S·哈特坎普：荷兰民法典的修订（1947-1992），载与外国法译评，1998年第1期，第61页。

[11]一战期间，法国与意大利结成同盟共同反对德国，在罗马法学家夏洛亚的推动下，两国出现了统一法律的要求。一战后，此观念再受重视，成立了一个委员会来起草意大利和法国债与契约法典草案。该草案于1928年公布，后来由于意大利法西斯的崛起，两国政治关系疆化，并没有使之生效。但该法典的草案对后来意大利民法典的制定仍起重要作用。（桑德罗、斯奇巴尼：意大利民法典的序言，载于意大利民法典，中国政法大学出版社1997年版）

[12]（日）穗积陈重：法律进化论，中国政法大学出版社1997年1月第1版，第255页。

[13]（加）保罗·A·克雷波：魁北克民法典的改革，载于外国民法资料选编，法律出版社1983年版6月第1版，第86页。

[14]清政府在制定法律的过程中，也曾有过民商合一、民商分立的争议。当时的翰林院侍讲学士朱福冼奏请聘请日本在制定民法的过程中主张民商合一的梅谦次郎，然沈家本等人却极力主张民商分立，分别制定民法、商法。须指出的是，清政府聘请起草《商律》的日本法学博士志田钾太郎实际上也赞成民商合一的体例，他认为日本之所以有商法典，系仿效西方列强的结果，并非理论上完善所致，不过，就当时的中国而言，商法典则必须要有，乃是因为中国要收回治外法权以中国有完全法典为限，若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，实为政策上不得不然者也。（参见李秀清：20世纪前期民法新潮流与《中国民国民法》，载于政法论坛2002

年第1期，第124页至第136页）

[15]谢振民编著：中华民国立法史（下），中国政法大学出版社2000年1月第1版，第801页。

[16]前苏联集权的其他社会主义国家法律的制定因政治体制、经济体制的左右，无商法的存在，经济法却一枝独秀地发展起来，捷克斯洛伐克甚至起草制定了经济法典。不过，对于民法的态度，阿尔巴尼亚、捷克斯洛伐克、牙利、蒙古、越南等国家都以苏联民法为蓝本设计了自己的民法，南斯拉夫、保加利亚却一反常态，仅制定了民事单行法，并没有将其统一设计成为法典（参见：各国宪政制度和民商法要揽（欧洲分册、上），上海社会科学院法学研究所编译，法律出版社1986年版）。

[17]梁慧星：民法总论，第22页至第23页，法律出版社1996年版。

[18] 德国式民法草案的主张主要有：马俊驹先生的由通则、人身权、物权、知识产权、继承、债权构成的六编制（现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构成，载于法律科学，1998年第3期）；刘士国先生的由总则、人格、亲属、物权、合同、继承、侵权所构成的七编制（制定出中国民法典是形成有中国特色法律体系的最终标志，载于法律科学，1998年第3期）；梁慧星先生的由总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承所构成的七编制（梁慧星：从近代民法到现代民法，中国法制出版社2000年10月第1版，第345页至第347页）；王家福先生的由总则、人格权、物权、知识产权、合同、侵权行为、亲属、继承所构成的八编制（梁慧星：关于编纂中国民法典的动向和思考，载于中山大学法律评论1999年第1卷）。

[19]法国式的民法草案主张主要有：徐国栋先生的由自然人法、法人法、亲属法、继承法、物权法、知识产权法、债法总论、债法各论所构成的八编制（民法典草案的基本结构—以民法的调整对象为中心，载于中国民法典起草思路论战，徐国栋主编，中国政法大学出版社2001年10月第1版）；费宗彝先生的由一般规定、权利主体、权利客体、合同、侵权行为、亲属、继承所构成的七编制（梁慧星：关于编纂中国民法典的动向和思考，载于中山大学法律评论1999年第1卷）。

[20]杨立新先生所主张的民法草案由总则、人法、财产法、侵权行为法四编组成（杨立新：民法判解研究与适用（第五集），中国检察出版社2001年第1版），该体例的设计思路是将法国民法与德国民法的内容融合而形成的，所以，笔者称之谓混合式。

[21]同[17]，第15页。

[22] 赵中孚主编：商法总论，中国人民大学出版社1999年11月第1版，第33页。

法定继承经典案例及分析篇（10）

案例教学并不是教师在课堂教学中为说明一定的概念或者理论知识所进行的举例分析，而是一种比较新型的互动、开放的教育教学方式。在一般情况下，案例教学首先要进行严密的计划设计和相关准备，其次选取特定的案例来指导学生进行相关阅读，最后让学生进行讨论，形成一种互动的交流与探讨。案例教学方法要在一定理论知识的基础上展开，以期能够达到思维的碰撞以及思维发散的最终目的。 

初中政治课堂教学的主要要求是让教师在讲课的过程中引发学生的思考，让中学生学会学以致用。初中政治教师为了达到上述要求需要转变自己的教学方法，进一步提高教育教学质量。应用案例教学方法可以满足教师的相关要求，在初中政治的课堂教学中实施此方法能够激发学生的学习兴趣，一旦学生对初中政治课堂产生出极大的兴趣，势必会求知欲旺盛，大大提高学习的主动性以及探索的积极性。案例教学方法同时具有生活化、经典化两种特点，尤其是在学习初中法律知识的过程中起到的作用更大。案例教学方法将比较抽象难懂的知识逐渐转变为简单易懂的知识。根据相关资料调查研究结果显示，中学生往往对有情节的小故事比较感兴趣，教师将一些比较经典的案例讲给学生听，学生一般会比较容易接受，所以在听的过程中会认真思考。教师可以在讲完相关故事后让学生自由发表自己的看法，继而对学生的看法进行正确的引导，通过小组讨论发言的方式总结出对知识的理解。上述方式方法能够让中学生更容易接受，因为是学生自己得出的相关结论，与此同时，这也加强了师生的良好关系，活跃了课堂氛围，让整堂课的教育教学效果得到质的飞跃。 

二、案例教学法在初中政治教学中的运用 

1.正确选择案例，科学合理确定教育教学目标 

在案例教学方法的案例预习这一环节中，主要注意内在影响因素以及外在影响因素，从中分析出谁是整件事情的决策者，另外还要注意影响角色以及目标的问题是什么。案例预习之前要选择合理的案例，继而能够通过案例教学法加深学生对基础知识的理解，帮助学生完成学习目标。例如，小明考试成绩不够理想，回到家后又被父亲骂了一顿，而此时小明的心情非常糟糕，只想砸东西或者找人打一架，在此时身为小明的好友应该如何来劝解小明？此时需要充分考虑小明的心理情绪变化。首先，身为小明的朋友，需要站在小明的立场上想问题，可以帮助小明调节好不良情绪，可以陪小明去打球或者听音乐，合理控制好自己的情绪，千万不要上升到暴躁的情绪当中。其次，站在小明的父亲立场上想问题，父亲批评小明也只是为了让小明更加努力，其本意都是出于爱小明。最后，小明需要冷静分析自己的错误点，学会归纳总结来提高自己的学习成绩。 

2.把握教学时机，将经典案例呈现出来