会议的基本知识篇（1）

Huang Yongping

（Department of Mathematics and Computer Science， Guangxi Normal University for Nationalities， Chongzuo， Guangxi 532200， China）

Abstract： Aiming at the characteristics， training objectives and the network technology demand of software engineering， combined with the construction of college network laboratory， the arrangement of teaching content and experimental teaching are discussed. A suitable experimental teaching system for software engineering is constructed. In teaching， the basic principles of the network， protocol analysis and network programming application are focused on. The training of practical application ability is emphasized to give the students network knowledge enough for software system design and improve the abilities of system software design and programming.

Key words： computer network； software engineering； curriculum instruction； experiment

0 引言

随着计算机技术、信息技术和网络通信技术的快速发展，软件产品和网络环境逐渐融合，使软件运行平台逐渐从封闭、集中的单机环境向动态、开放和多变的网络环境转变，软件系统开发也逐渐趋向于网络服务化。因此，网络资源和环境成为软件系统开发主要考虑的因素之一[1]。

“计算机网络”是计算机专业和通信专业的一门必修课，涉及的知识包括计算机技术、通信技术，它是一门交叉型的综合学科，是学生掌握网络相关知识的基础课程。我院在计算机专业侧重软件工程方向，软件工程专业的培养目标是面向软件产业界对软件工程技术人才的需求，培养以计算机应用软件开发为基本技能，掌握扎实的计算机基础理论知识和较宽的工程专业知识，具有创新能力、工程实践能力和团队协作能力，素质全面的复合实用型软件人才[2]。因此，软件工程专业的“计算机网络”课程不能是单纯的理论教学。

本文围绕软件工程专业的培养目标，探讨软件工程专业的“计算机网络”课程教学方法，根据软件工程专业特点，针对培养应用型人才的需求，合理安排教学内容，构建适合软件工程专业的实验教学体系，加强学生实践动手能力和应用能力，让学生在实验过程中加深对网络知识的理解，提高网络软件编程能力，使之符合软件工程专业强调学生动手实践能力的特点。

1 根据专业特点，合理安排教学内容

目前没有专门针对软件工程专业的计算机网络教材，通用的计算机网络教材一般着重介绍网络技术理论知识。大多是以OSI（Open Systems Interconnection）七层模型或TCP/IP五层模型为线索，采取自顶向下或自底向上的介绍方式[3-4]。内容安排上还包括无线网络、网络安全、宽带接入技术以及新型网络技术等等，概念太多，知识体系太理论、太抽象，不适合用于以培养应用型人才为目标的软件工程专业学生学习。而且，“计算机网络”课程覆盖知识面广泛，学生不可能在有限的时间内掌握所有的网络技术知识，因此，需要对教学内容进行筛选、调整和组织。

根据软件工程专业的特点，针对培养应用型人才的需要，确定本课程教学内容主要包括网络基本原理、网络常用协议分析、网络编程应用和网络操作技术，侧重讲解网络基本原理、网络常用协议分析和网络编程应用等内容。在内容的讲解上力求循序渐进，先让学生了解计算机网络基础知识，主要包括：计算机网络发展状况（计算机网络、电信网络和有线电视网络三网融合）、计算机网络主要性能指标（带宽、数据率等）以及计算机网络体系结构，然后围绕TCP/IP五层模型，在物理层上重点给学生讲解数据通信基础知识、常用传输媒体和信道复用技术。数据链路层讲解上，先简单介绍现在数据链路层要解决的基本问题，然后重点讲解PPP协议和以太网技术，让学生通过学习常用数据链路层协议以加深对数据链路层功能理解和初步学会网络协议分析。网络层以IP协议讲解作为重点，结合学院IP分配情况，让学生学会IP基本配置和子网划分，通过讲解常用的路由协议让学生掌握路由表和分组转发过程。基于现在学院内部以及其他单位内部大量使用私有IP情况，网络地址转换NAT也作为网络层的重点内容讲解。运输层，首先让学生掌握端口号相关知识，然后进入UDP协议和TCP协议学习，让学生充分理解端到端通信和进一步掌握协议分析方法。应用层，重点讲解常用协议，包括：HTTP、FTP、DNS等，并安排服务器配置、协议分析和编程实验。如果课时允许，在网络安全方面，挑选一些学生感兴趣内容进行讲解，如通过访问控制列表ACL配置限制上外网的时间、钓鱼网站欺骗、ARP攻击等等；在无线网络方面，让学生动手进行无线路由配置，实现无线上网。

在教学过程中重点让学生掌握计算机网络基本原理、学会网络协议分析方法、锻炼网络编程能力、学会基本的网络操作和简单的网络配置。在课程内容选择上，要从传统的偏重计算机网络理论的介绍转变为比较实用的学习，突出实践应用能力的培养，让学生具备软件系统设计所需的网络知识，并进一步提高软件系统设计和编程能力。

2 注重理论与实验相结合

“计算机网络”课程覆盖知识面广，概念多、内容抽象，如果采用纯理论教学方式，学生对真实的网络环境缺乏了解，教师很难在有限时间内把计算机网络抽象的原理和协议讲述清楚，学生也很难真正掌握计算机网络相关技术。因此，“计算机网络”课程教学需要理论与实验相结合，教师讲解理论知识同时结合实际操作培养学生动手能力，并且实验教学中要结合生活实例，提高学生兴趣，激发学生的学习主动性，让学生在动手实验过程中加深对网络理论知识的理解。

目前，计算机网络课程的实验内容基本上可以分为三大类。①网络基本操作和配置实验。其内容包括：网络操作系统（Windows系列或Linux）安装；各种应用服务器搭建和管理，如学习搭建Web服务器、FTP服务器、DNS服务器、DHCP服务器、邮件服务器等；进行简单的网络配置与管理，如网线的制作、组建局域网、文件共享和安全性设置、用户账户管理等等。②网络协议分析和编程实验。在掌握网络基本原理的基础上，理解网络协议的概念和功能，学会网络协议分析，应用高级编程语言（如C、JAVA或C++）编制一些网络协议和服务，实现简单网络应用，加深对网络原理和协议的理解。③网络工程实验。学会交换机、路由器等网络设备的配置与管理；通过网络硬件设备或使用模拟实验软件组建中小型网络等等。

从软件工程专业对应用型人才需求和培养的角度考虑，学生学习计算机网络课程，除了对计算机网络基础知识、网络体系结构理解外，应重点掌握TCP/IP协议分析和应用实现，充分理解网络工作原理，包括数据封装、发送、接收、解封装等。所以，构建适合于软件工程专业的实验教学体系，应重点安排网络协议分析和网络编程类实验，而对网络基本操作和工程类实验应该进行分析和筛选，有针对性的安排实验，以使学生能在有限时间内掌握网络基本环境搭建和基本网络配置，加深对网络工作原理和协议的理解。

首先，网络协议分析和网络编程类实验是软件工程专业的重点，结合实际网络模型和网络软件，从应用的角度分析和引导学生掌握网络原理知识。指导学生学会网络分析和监测软件（如Sniffer、Wireshark等）的使用，学会捕获网络数据包，掌握网络协议的分析方法，在这基础上，鼓励学生进行网络程序设计和协议实现。内容安排上要循序渐进、由浅入深，让学生容易接受和充满信心，从而激发其学习兴趣。可以从学生熟悉的宽带拨号上网所用的数据链路层协议PPP协议开始，该协议格式简单，学生容易接受，有利于对协议分析方法的掌握，然后按照TCP/IP网络体系结构分析和学习各层次重要的协议，如Ethernet帧、ARP协议（掌握ARP广播和ARP应答过程）、IP协议、UDP协议、TCP协议、HTTP协议、TFTP协议、FTP协议、DNS协议等[5]。在协议分析的基础上，让学生动手编写网络程序，如编程实现Ethernet帧的封装与解析、IP数据包的捕获与解析，实现功能简单的Socket 通信软件（如TFTP简单文件传输）。通过实际网络编程训练，让学生掌握数据从应用层传输层网络层数据链路层物理层的封装和解封装过程，加深对网络协议与实现方法的理解，掌握网络环境中软件编程的基本方法，逐步提高网络软件编程能力。

其次，在网络基本操作训练方面，让学生掌握常用网络工具的使用以及能够进行简单网络配置，能为软件设计实现必要的网络环境配置，内容主要包括：局域网组网、IP配置、Web服务器、DNS服务器的配置。此外，让学生掌握一些最基本的网络知识以及做联网软件开发必须用到的基本技能，包括直连线、交叉线的使用；ping、ipconfig、tracert等基本网络命令的使用；简单的网络故障排除和基本的网络服务等。

会议的基本知识篇（2）

在初中语文课堂教学中，知识树的运用可以帮助学生尽快完成文章结构框架的梳理，并进行文章要点和信息的获取，从而更好地进行语文的学习。因此，有必要在论点、论据较多的议论文课堂教学中进行知识树的运用，以便帮助学生更好地掌握议论文知识。

一、应用知识树解读议论文基本知识

在议论文教学中，教师往往会忽略对议论文基础常识的解读。但是，学生只有熟练掌握这些知识，才能更理性地完成议论文的学习。而应用知识树，却可以使议论文的基本知识一一列出，从而帮助学生更好地掌握这些知识。因为，在议论文知识树上，教师可以将学生需要学习的知识画成树的“果实”。具体来讲，就是将议论文知识点概括为：结构、论证方式、论证方法三要素和语言这几大部分。而这样一来，可以使学生对所要学习的内容有一个大致的了解，从而更好地完成文章的学习。在此基础上，教师可以在“果实”上利用圆圈、星星等图案画出各知识点下属的小知识点，从而引导学生由浅入深地完成议论文知识的学习。

会议的基本知识篇（3）

遵循第二语言写作教学的规律，汉语写作教学的内容，主要包括写作基础知识的教学，和各种文体写作能力的培养。

汉语写作知识的教学，在汉语写作教学中占有一定位置。任何能力的形成和发展，都需要知识作基础。写作能力的形成也是这样。学生掌握了较系统的写作知识，就会在写作的实践中，更准确地把握不同文体的特征，更熟练地运用不同的表达方法和技巧，更理性地去修改自己的文章。写作知识掌握得多了，也会变成自己的写作素养和汉语素养。《汉语课程标准》和新编教材，既重视 学生汉语写作能力的培养，又重视学生对写作基础知识的掌握。在实际的教学中，不能片面地强调某一方面。要用辩证的观点去处理二者的关系。无论是过去的写作教学，还是现在课程改革后的写作教学，其中的道理是相通的。不能因为现在强调能力就变成空中楼阁了。

写作基础知识，一般指实用文体知识、文学体裁知识和作文写作技能知识。实用文体知识主要指记叙文、说明文、议论文以及其他常见文体的写作知识。文学体裁知识主要指诗歌、散文、小说、戏剧等文学体裁的写作知识。作文的写作技能知识，主要包括审题、立意、选材、谋篇布局、遣词造句、各种表达方式等方面的技能。

写作基础知识还可分为陈述性知识、程度性知识和策略性知识三类。作文的陈述性知识，即狭义的作文知识，指的是可以直接陈述出来的知识，主要用于回答作文是什么、为什么作文和怎么样作文的知识，又收作文的描述性知识，实用文体写作知识和文学体裁写作知识，属于陈述性知识。作文的程度性知识，即作文的写作技能知识。作文的策略性知识。指的是制订写作计划，安排写作时间，选择和运用各种方法有效地完成作文，对自己的作文及作文过程进行评价，以及在写作中随时进行自我监控等方面的知识，作文的陈述性知识，是可以通过教师的讲述和学生的记忆而获得的，而作文的程度性知识，是必须通过教师的讲解和学生的艰苦训练才能掌握的。

新编教材“写作导引”的前半部分，就是关于写作知识的介绍。如《汉语》第一册第一单元的“写作・献给母亲的歌”，在“写作导引”中，就较详细地介绍了“什么是记叙文”，“记叙文的文体特点是什么”，“怎么写记人的记叙文”。这从知识理论上为学生完成本次作了较充分的准备。

写作能力的培养，一方面是对常见的最基本的表达方式的学习和实践，一方面是对实用文体的规范训练，也尝试写一些文学体裁的文章。

常见的表达方式，第一是学习记叙的方法，掌握记叙文的六要素；学习顺叙、倒叙、插叙、略写和详写等；学习叙述、描写中的议论和抒情，等。第二是学习描写的方法，学会环境勾勒与具体景物描写；学会人物形象描写，如肖像描写、行动描写、语言描写、心理描写等；会抓住特点进行形象描写；会作正面描写和侧面描写。第三是学习抒情的方法，学习在叙事中抒情，在描写中抒情，在议论中抒情，会直抒胸臆，等。第四是学习说明的方法，会解说和阐释，会用比较、引用、列数字、举例、分类、下定义、设计图表等方法说明事物。第五学习议论的方法，逐步学会正反论证、反驳论证、并列论证、层递论证等，还要学会夹叙议等。

实用文体训练，主要指记叙文、说明文、论文和常见应用文的写作规范训练。记叙文、说明文、议论和应用文，是我国文章的基本文体，也是我们生活中不可缺少的书面表达形式。随着生活中双向交流的日益频繁，应用文的使用率也越来越高。新课程改革后的作文训练，普遍强调文体的解放，冲破一些僵化的束缚，凸显写作的个的写作教学，还是要从文体的角度，作规范性的训练，使学生实实在在地打好实用写作的基础。

记叙文的写作教学，一般涉及的范围主要有：记叙文的文体特征；记叙文的类别，如记人的记叙文、叙事的记叙文、写景的记叙文、状物的记叙文等；记叙文的常用表达方式，如记叙、描写、抒情、议论等；记叙文的常用记叙顺序，如顺叙、倒叙、插叙和补叙等；记叙文的写作基本过程，如收集材料、确定中心、谋篇布局、下笔成文、遣词造句、修改润色等；记叙文的语言等。

会议的基本知识篇（4）

关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 

 

 

      20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。

      一、知识产权私权属性及利益平衡理论

      知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护[1]（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。

      知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。

      知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物[2]（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等[3]。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。

会议的基本知识篇（5）

随着人类社会从工业经济时代向知识经济时代的嬗变和转型，知识产权在整个财产权中的地位逐渐由附属向主导转化。知识产权无论对于个人、企业还是国家而言都成为参与竞争的核心资源，因而这些主体在知识产权领域的冲突十分尖锐和普遍。知识产权争议发生后，解决争议的路径是多元化的，其中最正统和最权威的途径仍然是诉讼，但是各类型的诉讼外争议解决机制(al—ternativedisputeresolution，以下简称adr)在定纷止争和维护知识产权法治秩序方面的作用不容小觑。在我国，随着知识产权总量的不断积累以及全社会知识产权保护意识不断增强，各类知识产权争议数量将会持续增长。面对这样的情形，国家及立法者却片面强调司法在知识产权保护中的重要作用，轻视知识产权争议adr的规范性发展。而与之相反的现实是，在发生知识产权争议后民事主体主动选择adr予以解决的比例却相当高。因此，对于知识产权争议adr功能、价值及具体模式的澄清和探讨，不仅能够为当事人选择恰当的争议解决模式提供指引，实现争议解决的经济高效，保障当事人的合法权益和维护社会公正，而且有助于在我国建立起完善和谐的知识产权争议多元化解决机制。

一、知识产权争议adr的功能

(一)救济诉讼能力不足

在我国，目前诉诸法院要求解决的知识产权争议数量不断攀升，法院不堪重负。司法资源和能力的不足使得通过诉讼解决这类争议出现了明显的阻滞，“司法功能并未为法治的实现带来切实的保障和期望，自身也面临多方面的压力，包括来自诉讼增长的‘量’的压力和裁判效果差的‘质’的压力及综合社会评价压力等。”因此，知识产权争议adr的首要功能在于通过向社会主体提供低成本和高效率的争议解决方式，分流争议，缓解司法机关案件负担和压力，同时能够缓解诉讼高成本、迟延、过分追求形式等诸多问题，对其进行补偏救弊，维护司法的正统和权威。

(二)实现争议解决的实质正义

一般而言，现代国家实现社会正义是通过诉讼机制以法治的规则解决冲突从而对当事人提供权利保护。诉讼所追求的正义，关注的是根据程序的正当性和合法性而获取结果的有效性，但与结果的合理性不存在完全的对应关系。与此相反，adr尊重当事人在争议解决过程中的诉求和意愿，在法律框架范围内，鼓励当事人选择最符合自己利益的途径、方式及程序解决争议，追求最符合情理和当事人需求的解决结果。从这个意义上说，adr实现的不是依照普遍的、统一的标准实现的强制性正义，而是个体正义或者说实质正义，是由不同的社会主体或集团根据自己的主观诉求获得的最符合其追求或向往的正义。

(三)维护知识产权法治秩序

知识产权法治秩序的构建需要国家通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制，包括制定法律法规、提供实施条件与手段等，构建系统的争议解决机制也是国家推行知识产权公共政策的重要内容之一。知识产权的保护仅仅立足于实体法规范的构建和完善是片面的，忽略争议解决机制的发展造成争议解决的阻滞，不仅使得权利空置，合法利益得不到及时的保护，而且会阻碍知识产权制度发挥促进智力创新和技术进步的激励作用，国家构建知识产权制度促进经济增长与社会发展的公共目标也会因此落空。所以，发展和规范知识产权争议adr，不仅有利于实现创造者的私权，而且有利于国家维护知识产权法治秩序的和谐。

二、知识产权争议adr机制的价值

与其他普通财产权相比，知识产权具有客体无形性、地域性、易逝性、法定性等特征。由此，解决围绕知识产权发生的争议也相应地存在一些特殊需求，比如，专业性、时效性、保密性、多元化等。

在各类争议解决机制中，诉讼是一种正统的、公开的、最符合形式理性的争议解决程序，其特点在于公权性、强制性、程序性等，然而诉讼所具备的这些解决争议的天然特征在知识产权争议解决中却存在很多局限性。虽然adr并不能完全克服诉讼在解决知识产权争议中存在的弊端，但是adr本身所具有的诉讼所没有的诸多优点，却往往成为争议当事人选择adr解决知识产权争议的原因，也彰显出adr相对于诉讼存在的价值。

(一)专业性

知识产权争议发生在文学、艺术、科学等诸多领域，争议事实涉及范围较广，而且解决这类争议需要厘定的专业性和技术性问题也较多。比如，在著作权侵权争议中，判断被指称侵权作品是否与原作品相同或相似，被指称侵权作品是否剽窃、抄袭、歪曲和篡改了权利人的作品；又如，在专利侵权争议中，将所指称侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，是否以基本相同的手段、实现基本相同的功能、产生了基本相同效果等。并且知识产权没有外在的表现形态，完全依赖法律对该权利的范围和内容作出界定，因而这些与智力创造产品相关的法律往往有着相当程度的技术含量，通常只有那些具有相关技术和法律背景的专业人士才能充分地理解并把握。在诉讼程序中，争议的裁决者是职业法官，而法官一般只是法律领域的专家，其所具备的只是如何适用法律、如何正确判定证据以及顺利开展庭审的专门知识和能力，因而通常无法很好地应对知识产权案件中有关技术专业性的问题。与诉讼不同，adr却能够较好满足知识产权争议解决专业性的需要。在adr解决知识产权争议过程中，当事人可以协商选择相关领域的技术专家、法律专家以及具有丰富adr经验的专业人士作为中立第三人参与解决争议，专业训练和经验积累让争议解决角色担当者行为更合理化、规范化。作为第三人的专家能够提供对有关专业性或者技术性问题的认知和评价，帮助当事人形成对事实、证据相关技术及法律问题更清楚的认知，从而有利于最大限度地保障当事人在正确判断的基础上作出决定，实现争议的理性解决。

(二)低成本

诉讼是国家强制性适用法律解决争议的过程，具有一套严格的技术规范体系，完成每一步的程序或步骤必然会耗费一定的时间，因此解决争议周期通常比较长。而知识产权诉讼周期通常比普通的民事案件还要长。一方面，因为知识产权争议法律问题与技术问题交错的复杂性，问题的澄清、整理等本身需要较长的时间；另一方面，在知识产权诉讼中，除了完成一般民事诉讼所需要的程序外，经常还会涉及诉讼中止等情形，从而进一步加剧了诉讼周期的拖延。知识产权诉讼在世界各国都具有审判周期长以及成本高的特征，而且普遍存在的积案现象还进一步导致诉讼解决争议的高耗费。在adr中，由于当事人具有充分的控制权和引导权，争议解决的速度和效率取决于当事人的意图，当事人能够将争议解决的时问耗费和金钱投入控制在一定范围之内，因此adr具有节约时间和费用的优势毋庸置疑。另外，adr为当事人节约的成本不仅包括当事人争议解决过程中支付的直接成本，还包括纠纷过程所派生的间接成本，如业务中断、当事人之间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等。“事实证明，在知识产权争议中越早使用诉讼外的争议解决方式，当事人能够节约的争议解决成本就越多。”-o

(三)灵活性

诉讼是国家司法权行使和法律实现的重要环节，因此其运作过程和技术高度严谨、合理和专门化，具有一套独立的程序体系和规范。但是知识产权争议权益关系复杂，当事人利益异质，需求多样，很难用整齐划一的方式来解决各种类型的争议。而“adr是以合意为基础的、以当事人为中心的程序，这使得争议的解决能够避免一无所获的僵硬的选择，使adr具有实体上的高度灵活性和变化性，并对当事人(进行)总体补偿。”…在adr中，当事人有权选择并决定关涉自我利益争议的解决方式，当事人可以结合对知识产权争议性质的理解和解决关注点而设计程序形式，当事人能够根据自主和自律的原则选择适用恰当的知识产权法律规范、行业规范、商业惯例等，或者简单地依据某些法律原则或规则进行协商达成争议解决协议。

(四)保密性

知识产权中除了公开的智力成果外，还存在大量的处于未公开状态的商业秘密等内部保密信息，如产品配方、生产流程、技术工艺或者客户资料、商业计划、运营方法、成本、利润等，这些信息可能是当事人在商业竞争中制胜的关键性因素，当事人不希望公开并为竞争对手所知悉，因而在争议解决过程中要尽可能地保护这些专有信息的秘密性。而诉讼天然具有公开性，证据、诉讼过程和结果等都是对当事人和社会大众公开的，因此个人隐私和商业秘密存在很大的暴露风险。与此不同的是，adr通常是具有保密性的程序。许多国家的adr立法(主要是仲裁和调解立法)以及各类adr组织的程序规则中都对保密性作出了明确规定。对于那些希望保护个人隐私、商业秘密、不公开的商业资料的当事人而言，adr程序保密性给当事人带来的益处远远超过当事人通过诉讼证据交换或者证据开示所获得的利益。

(五)利于关系维护

在许多知识产权争议中，双方当事人往往有着长期买卖关系、服务提供者和客户关系、企业合资者关系等，这些关系的建立并非朝夕之功，并且在激烈的商业竞争中，合作机会也不是可以常常获得的，因而当事人对这些关系通常较为珍惜和重视。在发生争议后，当事人解决争议的利益考量往往并不仅仅停留在一次性得失的层面上，维持长期的交易关系越来越成为利益权衡的决定性因素。诉讼是对抗性的争议解决机制，法官审判的任务在于阐明并保障那些体现在法律等权威性文本中的价值，保障当事人的法定权利和实现社会正义，因此判决的结果是“要么全有要么全无(allornothing)”、“非黑即白”，因此当事人在审判之后还有可能处于无休止的冲突和对立状态。与诉讼机制不同的是，adr能够提供一种有效但是非对抗的方式解决争议，综合考虑当事人之间长时间的交往关系，回避根据法律确定的权利义务关系简单地作出裁断，争议解决的结果不是简单的胜负机制，相对较少损害到当事人之间的感情。

(六)结果恰当性

司法审判针对的是发生在诉讼之前的争议，所解决的是当事人争议的诉讼标的，将当事人之间的权利义务关系进行绝对的划分。但是，相当多的知识产权争议并不能简单归结为权利义务关系，更多的可能是利益平衡问题。adr解决争议不纠缠于过去，在解决争议时更多关注未来利益。

这种根据利益原则作出的妥协和让步，相对于无效益的争取权利更为恰当。比如，在专利侵权争议中，专利侵权一旦构成，大多已经成为既定事实，侵权产品已经有了一定的市场，一些侵权企业甚至有了一定的规模。相对于诉讼所获得的停止侵权或者损害赔偿等救济结果，双方如果通过许可使用、建立合资企业或者其他互利交换的合作形式结束争议，不仅有利于实现双赢，而且可能创造出更丰厚的社会经济效益。

三、知识产权争议adr的模式

(一)知识产权争议adr具体模式

知识产权adr包括所有在法院正式诉讼途径之外解决知识产权争议的机制。目前，我国知识产权adr的主要模式有行政处理、仲裁、民间调解、谈判等。

行政处理是指由知识产权行政机关依法解决平等主体之间的民事争议，包括行政调解和行政裁决两种形式；仲裁是指双方当事人在争议发生之前或争议发生后达成协议，将争议提交给共同认定的第三方审理，并服从审理结果的争议解决模式，类似于私人化的审判；民间调解主要是指在中立第三方的介入下，促成当事人达成争议解决协议的活动，包括社会团体、自治组织和行业协会的调解、律师调解等；谈判是指争议双方当事人通过自身或私人力量相互妥协和让步解决争议。另外，在国外还存在着多种形式的adr可以用于解决知识产权争议，包括指导性评估、小型审判、调解——仲裁以及仲裁——调解等，以及各类基本adr形式的重复、交叉适用或者局部改变的争议解决方式。

(二)知识产权争议adr具体模式之比较

会议的基本知识篇（6）

建构主义理论认为，学生知识的获得与建构是在一定的情境下，借助教师与同学的帮助和协作交流，利用必要的信息进行刺激，通过意义建构而获得的。理想的学习环境应由“情境———协作———会话———意义建构”四要素构成。在具体的学习环境中，情境的创设不仅要考虑教学目标的实现，而且必须有利于学生根据自己的经验背景，对信息进行主动的选择、加工和处理，从而获得自己的意义，对所学内容进行意义建构；协作是建构主义学习过程的又一重要环节，伴随整个学习过程，它包括教师与学生、学生与学生之间的协作，通过在学习过程中的协作，有利于学生搜集、分析学习资料，验证假设、评价学习效果，有利于学生的意义建构；会话是学生学习过程中的基本环节，学生之间必须通过会话进行交流学习心得，研讨学习任务，分享学习经验，共享思维成果，这对实现意义建构有重要意义；意义建构是教学设计的目标所在，是指在学习过程中帮助学生对学习内容进行正确思维反映，深刻理解所学习问题的性质、规律及其内在联系。建立在这种理论之上的高校文科理论课教学中“讲读写议”应用型人才培养模式，要求教师要充分发挥学生的学习主体地位，重视学生的认知主体作用，同时又不忽略教师的主导作用，将二者有机结合。具体的教学方法中，将“讲”、“读”、“写”、“议”四个环节，根据不同的教学内容，分别设计出不同的学习任务，教师帮助并引导学生实现意义建构。

二“讲读写议”应用型人才培养模式基本内容

1以“讲”奠定学生理论基础

“讲”是“讲读写议”应用型人才培养模式的一个基础环节。教师在教学中要很精练地讲授该门课程的基础知识，讲清基本概念、基本范畴和基本原理，使学生建立起关于课程知识的基本框架。对所讲授课程涉及的理论知识进行系统归纳和高度概括，力求精而完整，使所讲授的知识体系具备很强的逻辑性。教师要结合所讲授课程内容、特点和学生学习状况，帮助学生建构完整合理的知识体系框架，并结合课程特点，或渗透学术前沿热点理论问题，或刻意设置自学题目，以此引导学生主动思考，激发学生学习兴趣，为学生进行“读”、“写”、“议”夯实基础。在这个过程中，最需要注意的是：教师的“讲”，并不是单纯运用讲授法进行的灌输式教学，讲课过程中教师要随时与学生进行交流沟通，及时了解学生学习状况，掌握学生对授课内容的理解程度，及时调节授课计划，综合运用讲授法、讨论法、演示法、任务驱动法等多种教学方法进行启发式教学，引导学生自主思考，自主探究。“讲”的重点不是讲授，而是引导和启发。

2以“读”拓展学生知识领域

在“读”的过程中，教师要引导学生结合授课过程中学生的兴趣所在，有目的性地选择一部本学科经典原著或专业学术著作，带着问题进行自主学习，这样既可以使学生进一步拓宽知识视野，又可以优化学生的知识结构。教师要为学生指明读书方向，帮助学生合理地利用课外时间，指导学生自主发现问题，深入思考。同时，教师还要精心挑选一些能够反映本学科最新研究成果、水平较高的阅读材料介绍给学生，以便学生更好地了解新理论、新观点，获取学科前沿信息。教师还应该结合课程内容最新研究动态，向学生介绍当前本学科学术理论中的热点问题和学术研究中的重点、难点，让学生带着问题去读书，去探究，将“读”的过程推向深入。教师在帮助学生掌握知识的过程中，应不断地引导学生在课外继续主动查阅文献资料，以充实知识体系，形成完整的知识架构，加深对知识的理解，从而形成自己知识体系的意义建构。

在“读”的过程中，重点是鼓励和引导学生探究性读书、创造性读书。“读”必须以“讲”为基础，在课堂教学的基础上，帮助学生带着问题去多读书、广读书、读好书，促进学生知识积累，将知识融会贯通，启发科学研究思维。在读书中自主发现问题、思考问题、解决问题，产生解决问题的冲动，从而进行创新性思维，形成更深层次的意义建构。

3以“写”深化学生理论水平

此环节是整个教学模式的关键所在，前期的知识积累，只有通过“写”的环节才能进一步深化，才能将学生所学知识系统化，才能进一步激发学生创造性思维。教师首先要指导学生正确写读书笔记的方法和撰写学术论文的技巧。读书笔记既可以记些经典语句和代表性观点的摘录，也可从所读内容中选择一个有思考空间的视角，进行拓展论述与发挥，也可以写对于所读著作的读后感，或对所读著作进行综合评价；指导学生撰写学术论文，要从论文选题技巧、写作基本思路与模式、语言表达方法与规范、学术观点的提炼、论据的引用与查找，论证的思路与过程，结论的科学界定等多个方面进行综合指导，培养学生的独立思考能力和初步的科研能力，力求让学生掌握进行科学研究的初步方法与技巧。所以教师在整个过程中，要因材施教，要有针对性地加强对学生求异思维、辩证思维、整体思维、层次思维及形象思维的科学训练。要结合学生学习兴趣，引导学生自主选题。特别要注意的是，要结合自身学科的特点，引导学生突破传统的思维定式，从不同视角拓展学生的学术研究视野，力争使学生的选题有一定理论深度和学术水平。对于学生撰写的文章（读书笔记或读后感），教师要认真批阅，积极表扬学生的创新点，中肯指出不足之处，对于行文中存在的问题要进行详细批改，评语要以鼓励为主，既客观又不伤害学生积极性。通过对学生撰写的文章的批改，即要让学生客观认识到文章存在的不足，又能激发继续探究、学习的兴趣与热情，深化学生理论水平。

4以“议”提高学生理论层次

在教师的指导下，学生通过授课学习、课外阅读和撰写论文，就必定会有知识上的收获和新的思考，这些学习上的收获或思考，正是“议”的意义所在。在“议”的过程中，议题的选择是关键。选择议题时，要着眼于学生创造性、创新性思维的培养，结合学生的“读”和“写”，精心选择有学术价值、与现实联系紧密的热点内容，特别是有理论争议的内容进行专题讨论。有思考价值的问题可以更强烈地激发学生的求知欲。或者结合学科研究的前沿信息，精心选择有拓展空间的内容进行讨论。对学术界的新问题、新看法、新的研究成果，在学生“议”的基础上再介绍给他们，既能使他们有获取新知识的成就感，又可以训练他们探讨问题的良好习惯，巩固学习的成果。尤其要重视的是，选择议题时既要多考虑在学生中具有普遍反响和普遍兴趣的共性问题，要以基础知识和热点问题为主，切记选题偏、难、怪。对于组织讨论会的形式可以灵活多样，既可以教学班为单位，组织读书报告会，选取有代表性的同学作典型发言，对于有争议的问题教师引导随机讨论，也可将学生以10~15人划分成讨论小组进行专题讨论。对于讨论会的次数，可以根据学生在授课过程中和读书过程中的疑问，或者当前的热点理论问题、或者学生撰写学术论文中反映出的代表性观点与存在的共性问题等，切忌将讨论流于形式，人为的设出多种限制，教师要牢牢掌握住讨论会的主动权，既要发扬民主，允许有不同意见，又要引导学生的讨论方向，控制讨论的秩序，不能将讨论会变成毫无意义的争论。教师要做好谈论的最后总结，既要有深度，又要具有启发性，引导学生进一步思考。

三“讲读写议”应用型人才培养模式实施效果

1“讲读写议”应用型人才培养模式有效地激发了学生学习积极性

在当前我国高校文科理论课教学中，存在的最突出的问题就是学生学习动力不足，严重缺乏主动性。在具体的教学活动中，灌输式教学模式普遍，学生主体地位发挥不好，被动的接受知识，缺乏独立思考意识和基本的思辨能力，普遍感觉课堂教学枯燥乏味，学生缺乏兴趣参与到教学活动中，也缺少机会参与教学，平时专业知识积累差，课堂听课率低，绝大多数学生都在学习外语或准备考各种资格证书，期末考试时突击复习。但“讲读写议”应用型人才培养模式中，凸显了学生的主体地位，创造更多的机会让学生参与教学，极大地调动了学生学习的积极性。课堂师生互动好，课下学生学习主动，有效地激发了学生学习积极性。

2“讲读写议”应用型人才培养模式很好地培养了学生的创新意识和创新能力

会议的基本知识篇（7）

本文结合新课标实施一年多的教学实践，谈谈笔者关于深入贯彻落实新课标的体会，供参考。

一、读“前言”，准确把握课程性质和基本理念

思想品德课程标准的第一部分是“前言”。导语简述了思想品德课程教育面临的时代挑战以及改革与发展的趋势，并阐释本课程教育对于促进学生发展的意义和价值。然后着重对课程的性质、价值与功能作了定性的描述，阐述了本课程领域改革的基本理念，并对课程标准设计的思路作了详细的说明，集中地体现了本课程的指导思想和核心价值。

1. 课程性质

课程性质是课程标准中的首要问题。它不仅引领课程方向，而且决定着本门课程所要承担的使命以及在整个学校课程体系中的地位，决定着教育者的基本理念和具体的教学方式。《思想品德课程标准》规定：思想品德课程是一门以初中学生生活为基础、以引导和促进初中学生思想品德发展为根本目的的一门综合课程。在课程性质中，凸显并强调了应从课程的基础、课程的根本目的和课程的类型等三个维度去审势，才能准确全面地去领会思想品德课程的性质。图示如下：

坚持“以初中学生生活为基础”是思想品德课程的根基所在。它与以学科知识为基础构建的课程迥然不同。要求思想品德教师遵循初中学生生活的逻辑，以初中学生逐步扩展的现实生活为课程内容的主要源泉，以密切联系初中学生逐步扩展的生活实际为载体，以正确的价值观引导和促进初中学生在生活中发展，在发展中生活。

课程根本目的的“引导和促进初中学生的思想品德发展”的定位要求思品教师高举德育大旗，转变自己的角色和行为，由主要是知识的讲授者和灌输者变成学生思想品德的引导者和促进者，把育人作为自己的根本目的；教学的着眼点在于学生思想品德的健康发展，教学的着力点在于学生知行合一、言行一致，教学的技巧和方法在于引导和促进，教学的效果在于学生思想的端正、品德的改善和素养的提升。

课程的“综合性”不仅体现在整体设置九年一贯的义务教育课程的思路和分科课程的内涵变化上，还体现在课程结构上，指有机整合道德、心理健康、法律和国情等多方面的学习内容；与初中学生的家庭生活、学校生活和社会生活紧密联系；将情感态度价值观的培养、知识的学习、能力的提高与思想方法、思维方式的掌握以及良好行为习惯的养成融为一体的新型课程。

2.基本理念

课程的基本理念是构建一门课程的哲学基础。思想品德课程的基本理念是课程价值取向的追求和灵魂。思想品德课程的内容、目标和实施，都必须符合这种理念。

思想品德课程从三个方面阐释了思想品德教育要秉持的基本理念。一是“帮助学生过积极健康的生活，做负责任的公民是课程的核心”。位于基本理念的首位，在新课标各部分中， 都突出了公民意识教育的具体目标和要求。其中的“核心”凸显了这一理念的重要性，“帮助”是指既不是生硬灌输，也不是强制、他律，而是引领学生感悟、提升、践行，逐步形成基本的是非、善恶和美丑观念，树立正确的世界观、人生观和价值观，过积极健康的生活，做负责任的公民。二是“中学生逐步扩展的生活是课程的基础”。三是“坚持正确价值观念的引导与学生独立思考、积极实践相统一是课程的基本原则”。三个基本理念是一个有机的统一体，三者缺一不可。这个体系的核心是帮助学生过积极健康的生活，做负责任的公民，这是目标理念；而初中学生逐步扩展的生活是构建课程的前提，这是条件理念，即目标理念提出的基础；坚持正确价值观的引导与学生独立思考、积极实践相统一是实现目标理念的关键，这是方法理念。由此可见，思想品德新课标的基本理念包括目的理念、条件理念和方法理念。只有正确且整体把握这些基本理念的内涵，才能明确思想品德教学改革的方向。

3.设计思路

课程设计思路在内容上更全面，既包括思想品德课程的设计思路，又包括课程标准的设计思路，对于教材的编写与教学更有指导性。

思想品德课程是根据思想品德教育的目标，从初中生的认知水平和生活实际出发，以心理健康、道德、国情和法律等教育内容为横坐标，以“成长中的我”“我与他人和集体”“我与国家和社会”三大板块主题为纵坐标，对板块主题下的三部分内容进行厘清，明确了三个组成部分内容之间整合的逻辑。每个板块主题的第一、二部分内容主要是根据初中学生的生活以及不同时期身心发展的特点来安排的，有机整合了心理健康、道德和国情教育内容；第三部分集中探讨法律教育的内容。基本框架结构如表1所示。

其中，道德教育是中轴和根本，重视道德认知、道德情感、道德意志以及躬行践履相结合的道德学习过程，在这一过程中对道德、心理健康、法律和国情教育等内容的有机整合和综合渗透。

二、读课程目标，增强统整目标意识

课程标准作为衡量教育质量的基本依据，课程目标是最核心的部分。课程标准在第二部分的“课程目标”中，首先提出了思想品德课程的总体目标 “思想品德课程以社会主义核心价值体系为导向，旨在促进初中学生正确思想观念和良好道德品质的形成与发展，为使学生成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义合格公民奠定基础”。其中，“社会主义核心价值体系”是课程的目标价值导向，体现了对社会主义核心价值体系的高度重视以及用其育人的重要理念；“促进初中学生正确思想观念和良好道德品质的形成与发展”是课程的主要任务；“使学生成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义合格公民”是课程的最终目标。课程总目标体现课程的核心价值，既是课程改革的出发点，又是课程改革的归宿。对此，一定要认真落实。曾有人比喻：“课程目标是引领课程改革的航标灯。如果目标不清，则必然会使教学改革探索迷失方向。”

在课程总目标下，分别对“情感态度与价值观”“能力”“知识”三个分类目标作了明确的规定。在各分类目标中设有具体目标，注重具体目标的层次性和目标达成的过程性。指出在“了解、明确”中实现知识目标，在“感受、体会”中实现情感态度价值观目标，在“方法”中提升能力目标。“三维目标”不是三个目标，是一个问题的三个方面。如同一个立方体都有长、宽、高三个维度―样，课程目标也有三个维度：知识与能力是教学目标的核心，它通过过程与方法、情感态度与价值观目标的实现而最终实现；过程与方法是教学目标的组成部分和课堂教学的操作系统，它渗透在知识与能力目标的实现中而实现；情感态度价值观是教学目标的组成部分和课堂教学的动力系统，它伴随知识与能力、过程与方法目标的实现而实现。所以，在课堂教学中，不能完成了―个目标再落实另一个目标，它们是紧密联系在―起的，只能作为一个整体来达成，就像一个立方体的长、宽、高，不能分割开来。“三维目标”统整是新一轮课程改革在教学层面上提出的、影响最为广泛的概念。它摒弃以往分科课程片面强调知识与技能的倾向，从而使分科课程的目标也实现了由知识本位向学生发展本位的转向。这是课程目标和教育价值观的重大改变。

三、读课程内容，准确把握“呈现方式”

课程标准的第三部分是“课程内容”，课程内容是指课程所含具体内容的体系、线索及要求等。这部分涉及教学的具体内容，是教材编写和教学实施的具体指标，因而最为教师所关切。新课标的课程内容采用以课程内容和活动建议的形式来构架。左栏的“课程内容”以“学习板块―学习主题―目标要素”的全新方式呈现，是为所有学生而制定的基本的、共同的、可操作的，具有指令性、时代性、规范性，必须实施的行为要求。如，新课标不仅突出了法律意识的要求，而且增加、落实了法律知识的要求， 同时， 每条法律内容都从知识、能力、情感态度价值观三个维度去行文要求， 这为法律意识的树立与形成提出必要的法理知识的支撑。教师在进行这部分内容教学时， 一定不能上成法律知识课， 枯燥地讲解法律条文。右栏给出了一些“活动建议”，有36条，具有指导性、开放性和选择性的特点，设计的形式具有针对性和可操作性。这里的“活动建议”，实际上是活动建议示例或提示，行为主体是教师。也就是说，活动建议并没有给出教学中所有的活动，也不与课程内容一一对应，它只是一个提示性建议，仅作参考。教师在教学中，必须结合实际情况（包括当地、学校、教师自身条件和学生的特点，以及时事背景等）设计、选择适当的活动方式和内容。

下面是笔者根据新课标列出的课程内容框架表格，其中的内容结构、递进层次一目了然。

其次，新课标对课程内容条目按逻辑顺序进行排序。如，第一板块“成长中的我”中的第二部分“自尊自强”各条目，按照由外在表层的道德逐步指向深层的道德逻辑重新排序。第二板块“我与他人和集体”中的第一部分“交往与沟通”与第二部分“在集体中成长”各条目，按照由宏观原则到具体要求的逻辑重新排序。第三板块“我与国家和社会”中的第一部分“积极适应社会的发展”各条目，按照由社会要求到个人责任的逻辑重新排序；第二部分“认识国情，爱我中华”各条目，按照由具体国情到国策、中国到世界的逻辑重新排序。

再次，新课标坚持与时俱进的原则，以社会主义核心价值体系为指导，坚持“以人为本”思想，突出增加生命教育和公民教育内容是本次课程内容修订的两大亮点。例如，在新课标的课程内容和活动建议中，至少有9 处明确提出了增强公民意识教育的具体教学内容、活动主题与方式建议。像在新课标三、（三）3.4 中明确表述为“增强公民意识，学会行使自己享有的知情权、参与权、表达权、监督权”。

四、读“实施建议”，增强操作能力

课程标准的“实施建议”部分包括四方面内容：教学建议、评价建议、教材编写建议及课程资源开发与利用建议。其中，教学、评价、课程资源开发与利用建议与一线教师的教育教学密切相关，从整体上指导教师的教学、评价及课程资源的开发和利用，具有针对性和可操作性。教材编写建议是对教材编写的指导建议和要求，也有助于教师领悟编写意图，从而帮助教师更好地把握和使用好教材。总之，这些富有指导性、实用性、普实性、针对性和可操作性的教学指导建议和要求，对于我们来说非常宝贵，可以说是“金玉良言”。

例如，教学建议部分提出对指导教师教学的指向和课程的具体实施要求更明确、清晰、翔实的五条建议。第一条是从课程综合性和德育性两个基本性质出发提出要求和建议“准确把握课程性质，全面落实课程目标”，针对的是教育中最容易出现的偏差。第二条强调本课程的教学不仅要与生活实际密切联系，而且要加强与其他课程的有机联系和融通，形成教育合力。第三条是具有鲜明教学指导意义的“创造性地使用教材，优化教学过程”。因为只有在合理使用教材的基础上，创造性地组织教学内容，设计合理的教学结构，灵活采用多种教学方法和手段，优化教学过程，才能提高课堂实效。鉴于思德品德的形成与发展离不开学生对生活的认识和体验，离不开学生的独立思考和积极实践，国家和社会的要求只有通过学生的独立思考与实践才能为学生真正接受。对此，新课标明确作出了“情感体验和道德实践是最重要的道德学习方式”的表述并提出了第四条“注重学生的情感体验和道德实践”的教学建议。第五条是“引导学生学会学习”，其中的核心观点是强调教师角色的转变，倡导教学中要注重提高学生终身学习的能力等。

会议的基本知识篇（8）

    一、从文义解释和国际条约立法结构看TRIPS协议第7条的含义与效力

    对TRIPS协议第7条的理解存在分歧的原因之一，是因为“条约是谈判导致妥协以调解经常是广泛的分歧的产物。就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方冲突利益的富于想象力的灵活起草的需要就越大。这一过程不可避免地产生了许多不清楚或模棱两可的用词。尽管在起草时非常小心并积累了很多经验，但没有任何条约是不可能产生一些解释问题的”。①如同许多GATT的规则，这种含糊的规定看来也是经过深思熟虑的。②在WTO体制中，要找出缔约方的共同目的有时并不容易。因为诸条约中经常有着不同的甚至是相互冲突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授认为，很多条约解释问题绝不是狭隘的技术问题；安托尼·奥斯特也认为，条约的解释在某种程度上是一种艺术，而不是一种严格的科学。因此，法律解释问题在国际条约中更具重要性与复杂性。1969年《维也纳条约法公约》第31条规定了条约解释的通则之一：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨具有之通常含义，善意解释之。”“通常意义的确定不可能抽象地进行，只能根据条约的上下文及其目的与宗旨而予以确定。……在实践中，考虑其目的与宗旨更多的是为了确认一项解释。如果一项解释与该目的和宗旨不相符合，它很可能是错误的。但第一项给予文本解释以优先地位。”④条约用语的通常意义是全面考察该用语的上下文、条约的宗旨和目的后得出的。应当考察的内容包括：条约约文、序文和附件。⑤尽管对1969年《维也纳条约法公约》第31条诸解释要素间的关系学界存在较大分歧，对条约的目的是否独立的解释依据也似无定论，但许多学者并不否认条约目的在条约解释中的重要作用。例如，Arthur Watts认为：“国际法委员会强调，第31条是一个‘完整不可分的合并的(解释)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也认为，第31条名为“解释之通则”(General rule of interpretation)。该单数名词形式强调该条只包含在第一项中的一项规则。因此，我们必须考虑条约解释中三个主要因素——条约约文、它的上下文和条约的目的和宗旨——的每一个因素。解释条约时人们自然地是从约文开始，随后是上下文，然后是其他事项，特别是嗣后的资料。⑦李浩培先生指出，国际法委员会认为条约解释程序是一个统一体，从而《维也纳条约法公约》第31条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整的规则。⑧第31条第1项规定的诸解释要素之间“并没有法律效力上的优劣或上下等级之分”。⑨此外，该公约第32条对约文解释方法规定了谨慎的限制：如果依第31条规定的解释方法“所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”与依公约第32条规定的“解释之补充资料”进行解释相比，国际法委员会认为依该第31条进行解释具备权威性。TRIPS协议第7条既明确规定了整个协议的“目标”，同时又与第8条共同构成了公共利益原则的重要内容，对其后条款的解释具有法律约束力和指导效力，是缓解知识产权持有人的私人利益与发展中成员公共利益间冲突的“缓冲器和调节器”，是整个协议的基础性条款之一，具有极大的重要性。这是因为TRIPS是发展中国家在美国等国强大压力下无奈的妥协结果，协议更多体现了发达成员的利益，并不重视保护使用者的权利，因此，许多条款对发展中成员存在较大负面影响并具 有内在的冲突性。“面对发达国家要求在GATT/WTO中纳入保护和实施知识产权的实体性标准，发展中国家曾极力抗争，不久它们就认识到这无济于事，于是转而要求将知识产权的保护与促进社会经济福利、技术转让、权利义务平衡等联系起来。当欧共体和美国在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，发展中国家别无选择，只好提出自己的草案文本。”⑩该文本借鉴了《国际技术转让行动守则》(草案)。发展中国家的主张最终被纳入TIRPS协议第7条和第8条。建议中第2条第(1)、(3)款被TRIPS第7条吸收，其余条款被第8条纳入。可见，发展中国家同意知识产权保护与国际贸易挂钩是换取发达国家在其他领域扩大市场准入的无奈之举。

    TRIPS协议第7条前三个目标——技术创新、技术转让和传播、技术知识的生产和使用——主要着眼于技术发展，可能不会对知识产权的所有形式产生影响，而该条的后两个目标就具有更广阔的视野，实际上涵盖了知识产权的所有形式。(11)第7条规定的5个目标为实施TRIPS提供了重要指南，为明确协议中发达成员对发展中成员的特殊与优惠待遇条款提供了支持。其第3个目标——促进技术知识的生产者和使用者的互利——强调了这两个方面的同等重要性。(12)第7条与《WTO协定》序言关于给予发展中成员“特殊与差别待遇”的规定一脉相承。因此，“协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同等重要性”。(13)在某种程度上，第7条为未来例外和限制的发展铺平了道路，这些未来的例外和限制能被用来修复国际知识产权制度中的失衡。该目标对欠发达国家尤为重要，因为它们是国外生产的技术的主要使用者。由于这些国家中的消费者远多于生产者，当把使用者广义地解释为包括最终消费者和使用技术知识的商品和服务的生产者时，第7条将使得这些国家极大地获益。(14)第7条的最后两个目标则强调了促进社会经济福利和保护知识产权持有人利益间实现利益平衡的必要性。

    TRIPS协议数个条款中以不同措辞涉及了“公共利益”的规定：公共政策(序言部分)；发展和技术目标(序言部分)；社会和经济福利(第7条)；公共利益(第8条、第63.4条)；公共秩序(第27.2条)。“第7条是对序言中涉及公共政策内容的明确规定。……公共秩序的基本内容应当至少包括公共利益、基本政策、道德的基本准则和法律的基本原则等四个方面。对于TRIPS公共秩序原则的内涵应作全面理解。”(15)可见，公共利益一词在不同国家中有着不同表达，是为了维护国家利益的弹性规定，起了“安全阀”的作用。实际上，公共利益与私人利益间的界限并非泾渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今为止对公共利益的内涵还没有一个广泛公认的明确而可操作的定义。然而有一点是可以明确的：那就是公共利益应该代表社会大众的利益而不能被视为是个人欲望和要求的总和，也即公共利益不应是个别私营利益的累加。公共利益有很多具体的表现形式，比如消费者福利，发展权，技术的分享传播。公共利益应该是立法的方向和准则。……在知识产权制度中个体利益和公共利益的理想平衡点应该保持在能够激发知识产权人创造力的下限值上，并且始终要让位于那些不可损抑的基本公共利益。”(16)该平衡应是动态、相对的平衡，应作个案分析，TRIPS协议第7条起到一个基轴线的作用。如何具体实现这种权利与义务的平衡在个案中值得进一步认识。

    国外一些学者从谈判历史、用语、序言的法律效力等方面对TRIPS协议第7条的效力和适用范围进行了评析，其中的一些观点曲解、限制或否认了TRIPS协议第7条的含义、效力，笔者并不赞同。

    (一)TRIPS协议第7条的谈判历史与该条的含义、法律效力

    有学者从TRIPS协议第7条的谈判历史来说明该条并不适用于所有知识产权领域，并认为应把该条置于协议序言之中：“与通常理解正相反，第7条并没有规定协议的目标，而是规定了知识产权保护和实施的目标。实际上，仅有某些知识产权确实有助于推动技术创新，即那些具有技术性质的客体，例如专利、集成电路布图设计、未披露信息和涉及技术创新的版权，诸如软件和对数据的原创编辑。TRIPS的其余领域与‘促进技术创新’就没有任何关系了。商标和地理标志旨在保证降低消费者在搜寻商品和服务中的成本。它们都会吸引生产者加强质量控制和提高质量标准，而不是产品或服务的创新。事实上，地理标志的本质是传统，结果便是生产过程的标准化——这正与创新相悖。而且，明显地，与专利保护形成对比，商业秘密保护对技术的传播并无助益。第7条起源于12个发展中国家向与贸易有关的知识产权(包括假冒商品)乌拉圭谈判小组提交的建议。该建议给予专利特别是对专利权的限制之关注反映了乌拉圭回合中发展中国家对主要知识产权的关切，以使其利用专利来促进技术和经济的发展成为可能。第7条使用的语言最初是在专利的背景下使用的，所以，适用于其他知识产权领域并不适当。”(17)实际上，应把TRIPS协议第7条置于协议序言中，与协议中的其他发展目标(第5和第6小节)放在一起会更合适。尽管如此，把第7条保留在TRIPS现有位置的背后原因似乎是为了使这些目标成为可实施(operational)条款。可是，由于该条的不精确性这个唯一理由，第7条的语言并不允许其自身成为一个可实施的条款。如上所述，对地理标志的保护和实施“应当会有助于促进技术创新和转让以及技术的传播”之说法毫无意义。另外，如果把第7条用作对协议的解释工具，它将会对那些仅规定一个主要技术内容的知识产权条款产生影响。换言之，第7条规定的仅是知识产权的几个领域的目标。协议序言第1段和第4段中其实对这些目标已有界定。(18)

    笔者认为，TRIPS协议第7条被规定在协议的正文第一部分中——总则与基本原则，与该协议第3条国民待遇和第4条最惠国待遇等规定一起共同构成TRIPS基石，即使学界对条约序言效力有分歧，但第7条的效力显然与协议的序言不同，毕竟，序言主要是为了对“在缔约方加入协议时的打算和目的进行最后记录而设置的”。(19)并且，“补充的解释资料包括条约准备工作以及缔约情况”。(20)在加拿大——药 品专利保护案中，专家组指出：“在解释TRIPS具体条款时必须考虑相关背景——TRIPS的谈判历史时，其范围可以超越TRIPS而扩大至被纳入协议的其他知识产权文件。”(21)可见，TRIPS的谈判历史在解释TRIPS协议第7条含义和效力方面的作用应仅在符合《维也纳条约法公约》第32条规定的某些情形下方可采用。“补充性因素如条约的准备资料没有包括在第31条之中，因为该条仅限于制定解释条约的首要准则。解释在于阐明约文的意义，而不是对当事国假定意图的一种新近的考察。此外，条约的准备资料在性质上没有其他要素那样可靠，经常是不完全和容易引起误导的。”(22)

    TRIPS协议第7条构成了国际知识产权法中公共利益原则的重要内容，具有直接适用性和法律约束力，与其他相关原则性规定一起，构成TRIPS整个规则体系的解释、实施的基础，并对之加以整合。正如Cornish所正确指出的，“对不同标的法律给予的保护不同。不向标的运行的规则也不同，这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡。”知识产权法的所有领域——不限于技术领域——无不体现了公共政策目标，商标和地理标志的保护目标包括维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法利益、创立与保护国内外知名品牌，发展农村经济，提高农民收入，这些目标都是第7条规定的公共利益原则中的应有之义。

    此外，用语的高度概括性与抽象性正是法律基本原则的特征与优势，非如此，则难以起到对各具体规则与价值的衔接与统领作用，既无助于排除具体条款的矛盾与模糊，也难以弥补法律漏洞。法律基本原则的可实施性主要体现在其相对于其他具体条款的基础性、本源性，是具体规则与一般原则的稳定器，对法律解释与法律推理的指导性、对执法者和WTO中的专家组的自由裁量权的限制性、对成员域内法的制约性等，这些正是TRIPS协议第7条可实施性的具体体现。要求体现国际知识产权法基本原则之一的协议第7条具备一般规则的确定性的观点存在缺陷，因为较强的稳定性、更大的宏观指导性、抽象性正是法律原则的特点，而适用的确定性才是法律规则的明显优势，法律规则是法律原则的具体体现，不能将二者混同或割裂。WTO法律规则中存在的局限性离不开依据条约目标、原则所体现的缔约方共同认可的价值进行判断、甄别、解释；同时也不应忽视法律规则及其具体目的，不能顾此失彼。

    TRIPS协议第7条规定的五个目标是一个体系，彼此间既相互联系又存在区别，仅通过条约的谈判历史以及论证某个领域的知识产权保护并不能促进技术创新，来限制、否定第7条的效力与适用范围，在逻辑上讲不通，同时也不符合条约法公约的规定。TRIPS协议第7条中的“知识产权保护”一语应理解为包括所有的知识产权领域，而非某个/些领域，这也符合《维也纳条约法公约》第31条的解释要求。Jeff Waincymer认为：“尽管在WTO争端解决实践中经常提及并关注争端所涉特定条款的目的和宗旨，但《维也纳条约法公约》第31条指的是条约本身的目的和宗旨，即整个条约作为一个整体的目的和宗旨。因此可以说，仅仅着眼于特定条款的目的和宗旨是与按照国际习惯法规则的适当解释要求不相符的。”(23)

    (二)条约用语与TRIPS协议第7条的法律效力

    有学者认为，从条约解释的角度看，与“必须”(shall)条款形成对照，TRIPS协议第7条是一个“应当”(should)条款，指出这一点是重要的。尽管该措辞的选择已导致某些工业集团和评论者争辩说，该条款“仅是劝告性的规定”，其解释性价值与序言中的任何规定相当，但是，不应忽视该条款在协议中的位置。事实上，根据Gervais教授的观点，具有该性质的TRIPS协议第7条被包含在协议正文中而非规定在序言中的事实似乎是为了提高其地位。其观点在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中获得上诉机构的进一步支持：条约解释者应对所涵盖协议中“实际使用的词语给予充分考量”。(24)TRIPS协议第7条不可被用来减少其他条款中“必须”(shall)或与此相当规定的范围，多哈文件并没有提升第7条的法律地位。(25)第7条使用了“应当”(should)一词进一步提醒成员，更高水平的知识产权保护并不一定带来更多创新、知识的传播或技术转让。(26)可见，围绕情态动词的差异与第7条的效力问题，学者间存在很大分歧。

    对于“应该”(should)一词的理解，在不同地方的使用可能有不同的意义。在危地马拉对墨西哥普通水泥的反倾销措施案中，专家组承认该词可以用于表示劝告性的、鼓励性的意义，而在考察了更广泛的上下文后，又认为AD协定附件一第2款中被意图赋予强制性意义(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影响民用飞机出口的措施案中，上诉机构认为DSU第13.1条中的“应该”(should)一词规定了成员方对专家组要求的信息迅速充分地作出答复的一种义务(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些专家组则认为“应该”(should)的通常意义是非强制性的。在印度专利(欧共体申诉)案中，专家组认为DSU第9.1条关于如一个以上成员就同一事项请求设立专家组、只要可行就“应该”(should)设立单一专家组的规定的“应该”(should)一词，是指导性的或建议性的而非强制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美国“外国销售公司”税收待遇案中，针对专家组关于有法律约束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的观点(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上诉机构表示不能苟同，并指出，许多有约束力的法律文件都使用“should”一词，该词的意义取决于上下文的不同情况，既可以暗示一种劝告性的意思也可以表示一种义务(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)争端解决机构在司法实践中对“should”与“shall”间的区分并不清晰。由此，一些国外学者得出第7条使用了“should”一词便无约束力的结论，既无充分论据，也有失偏颇。

    其实，公共利益的具体内容在不同国家以及同一国家的不同发展阶段会存在一定差异，特别在涉及基本人权保护、发展权保护时，国家应有权确定该国公共 利益的内涵与外延，而不应受TRIPS具体条款——特别是严重损害上述目标的条款——规定的严格限制，也不论使用什么情态动词，因为对基本人权的保护属于国际强行法的范畴。

    此外，即使将TRIPS协议第7条置于协议序言中，也并不能否定第7条的重要地位与作用。“协议序言中所规定的目标和原则可能会在协议条款的解释和实施中起到根本性作用。”(28)尽管条约序言价值与条约的其它部分相比较不那么重要，但《维也纳条约法公约》第31.2条明确规定：就条约解释而言，上下文包括条约的序言和附件。而且事实上TRIPS协议第7条的位置并不在序言中，因此，其效力不应与序言等同。“美国—禁止进口虾及虾制品”一案涉及条约的目标和原则在条约具体规则解释中的重要作用，专家组认为，对GATT1994第20条开头语在根据该条语境(context)和GATT/WTO的目标和原则进行解释时，该开头语仅允许成员在不损害WTO多边贸易体制安全性和可预见性的前提下背离GATT条款。(29)此外，《维也纳条约法公约》第31条规定了条约之目的、宗旨和序言在条约解释中的地位和作用。实际上，TRIPS协议第7条、第8条与序言一道有助于全面理解协议的目标与原则及具体条款的含义，如果存在差异的话，那就是第7条、第8条具有完全的法律约束力。“词语的通常意义不应抽象地予以决定，而应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定，这是常识和善意的要求，也是折中地采纳了目的解释。……善意履行条约以善意解释条约为必要前提条件，因为不善意即歪曲解释条约，必然导致不善意履行条约的结果。”(30)目的解释学派强调条约解释应符合条约的目的和宗旨。郑成思教授认为：“TRIPS协议第7条指出了整个协议的总目标。……该条是讲述缔结协议的总的目的。就是说，知识产权保护本身，并不是目的。目的是促进技术进步与技术贸易，进而发展各国的经济。”(31)据此，不应认为TRIPS协议第7条的适用范围仅限于“知识产权保护和执法”，而应将其适用于知识产权一切领域。尽管第7条中“应当”(should)与“必须”(shall)之间在语法上可能存在某种差异，但应根据《维也纳条约法公约》第31条规定以及WTO司法实践，将其置于TRIPS协议的第一部分——总则和基本原则的整体框架之中进行考量，鉴于第7条规定的五个目标构成了整个TRIPS的法律基础，是解释、实施、发展TRIPS条款的路标，已构成国际知识产权法基本原则——公共利益原则的重要内容，已对所有成员具有约束力，适用于国际知识产权法的所有领域，而非个别领域的具体规则，WTO成员依据TRIPS协议所享有/承担的具体权利义务是建立在TRIPS协议基本原则体系(包括第7条公共利益原则)基础之上的，是其追求的价值目标的具体体现，是TRIPS具体条款的精神和灵魂。任何依据条约用语来限制、否认第7条效力而曲解其本义的做法，是与WTO司法实践相悖的，因为“根据专家组和上诉机构在许多案件中的观点，有两点是值得注意。一是对条约的‘有效解释’，即条约中的每一个术语都是有意义的，不能随意忽略不予考虑；二是‘协调一致’，即同一个条约下的不同条款相互之间只能是互补关系，而不会互相冲突”。(32)因此，在解释TRIPS协议第7条含义及效力时，不应贬低或无视第7条的公共政策目标，把处于协议基本原则地位的第7条与协议的其他具体规则的地位及效力相提并论，更不应因第7条本身的用语而否定其基本原则的地位与效力，甚至人为地、非善意地加以曲解，因为条约的善意解释是善意履行的前提。有学者把《维也纳条约法公约》第31条、第32条条约解释规则诸要素间的关系概括为：“善意解释是根本原则，约文解释是基本方法，参照目的和宗旨解释是条约解释正当性的保证，使用准备资料是解释的辅助、补充手段。……Jeff Waincymer认为，国际法委员会曾指出，规避WTO协定的实质意义的一种严格的文本解释，是对善意原则的违反。”(33)

    值得强调的是，“关于条约的立法结构，国际法上没有必须遵守的规则。比较正式的条约由五个部分组成：1、条约的名称；2、序言；3、正文；4、最后条款；5、签名。”(34)《维也纳条约法公约》第26条规定，条约必须遵守。凡有效之条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。TRIPS协议乃生效条约，且其第7条属于条约的正文部分，对成员方应当具有约束力。国家不履行生效条约义务，其法律后果可能是引起国家责任，责任的具体内容取决于具体条约规范。

    二、从WTO案例实践看TRIPS协议第7条的含义与效力

    我们可以通过对“加拿大—药品专利保护案”中在解释TRIPS协议第30条时对TRIPS协议第7条的应用，来说明TRIPS协议第7条体现了知识产权制度的权利与义务的平衡，该条有制约后面条款的效力。

    在争端解决程序中，TRIPS协议第7条显然很可能会被经常适用，因为在不能证明存在对智力创新和/或技术的转让或传播时，该条可能被援引来对保护或实施一项被授予的知识产权的义务进行限制。这种性质的条款被规定在协议的正文中而非规定在序言中之事实似乎就提升了其地位。当权利持有人没能促进社会、经济发展，或换句话说，行使了其权利而没有履行其义务的时候，对社会福利和经济福利的提及和对权利与义务平衡的提及或许能起到使对排他性权利规定的例外合理化的作用。有些评论者认为，对药品的保护并不一定符合发展中国家的利益。应使用知识产权法中正确确立的原则来评估权利与义务的平衡。确实，“促进技术革新、技术的转让和传播，符合技术知识的生产者与使用者间的互利”(35)是对这些最重要原则的概括。只有既能使创新者的付出、投资在合理期间内获得补偿与回报，又能保证公众对这些创新成果的利用，才能维持TRIPS协议第7条所规定的权利与义务平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人创新的动力，减少作品、专利等的产生，这正是给予发明者一定期限的垄断权的合理之处；天平如果偏向创新者，即意味着对知识产权的过度保护，就可能会形成垄断，从而制约必要的竞争与创新，这正解释了专利期间的有限性和不可续展的原因，其他的例子还包括TR IPS协议第27条基于公共利益对某些发明的可获专利的排除。

    与《巴黎公约》等不同的是，TRIPS强调“权利与义务的平衡”。“成员有权在增强知识产权保护与TRIPS第7条、第8条产生的公共利益或避免知识产权滥用之间谋求平衡，这种权利的合理解释是，只要成员采取措施时并不为追求这些目标而消除对知识产权的保护，所采取的额外措施就是合法的。相比之下，在防止知识产权滥用行为和确保TRIPS第7条、第8条规定的政策目标(如技术转让、公共健康或者营养)的措施上，没有明确的目标，仍需要留给成员国去平衡保护、转让和传播技术与通过防止知识产权滥用行为而维持合法贸易之间的关系，这仍属于成员主权的范畴。”(36)问题是知识产权的保护与公共政策目标间经常发生冲突，无视或贬低TRIPS协议第7条的效力或曲解其含义，割裂TRIPS协议第1部分基本原则与其他部分具体规则间的内在联系及制约关系，而片面强调具体规则中有利于知识产权持有人的规定，将阻碍TRIPS目标与基本原则的充分实现。“在美国海龟案中，上诉机构指出，条约解释者必须从要解释的特定条款的约文出发并集中于约文。缔约方的目的和宗旨必须首先在构成该条款的、在上下文中解读的用语中去寻求。在约文本身所表现的含义模糊或无法确定时，或者须对约文本身的解读的正确性进行确认时，参照作为一个整体的条约的目的和宗旨是有益的。”(37)

    在“加拿大—药品专利保护案”(WT/DS114)中，争端各方并没有否认TRIPS协议第7条的法律效力，主要分歧在于对TRIPS协议第7条、第27.1条、第30条和第33条解释方面的差异。加拿大认为：“该案中的唯一问题是加拿大的措施是否属于第30条所规定的含义中的‘有限例外’。对该问题的回答必须考虑‘第三方的合法利益’，该利益必定涉及对TRIPS中其它条款提及的社会价值(societal values)的考量，特别是第7条的规定。”欧共体主张TRIPS在社会价值方面保持中立，该观点会使协议第7条、第8条、第30条变得毫无意义。这正是除瑞士外的该争端的所有第三方都同意加拿大观点的原因，即只能将TRIPS协议第30条理解为使成员方能在对重要的公共政策的关注和专利持有人权利之间获得平衡的一个条款。获得适当平衡是TRIPS的一个中心目标。通过对第三方利益的促进且不影响处于保护期中的专利持有人的商业利益，加拿大的措施有益于达到一个适当平衡。TRIPS协议第30条正是第7条规定的目标——包括社会和经济福利、权利和义务的平衡——得以实现的机制。(38)加拿大还认为，TRIPS协议第7条要求权利与义务的平衡，并且第30条为实现专利领域的该平衡作了实体性规定。尽管如此，第30条仅规定了例外，而没有明晰权利。(39)不像GATT第20条，TRIPS协议第30条的措辞并没有提及特定的价值，但也非确认协议对社会价值是中立的，加拿大认为，第30条更可能是表明本条语言的重要特点是，该条并没有把成员方限制于特定目的或政策目标，而是为成员方行使自由裁量权规定了宽泛的标准。作为争端的第三方，美国并未赞同TRIPS没有考虑社会利益的观点，而是认为TRIPS协议第30条的宽泛用词“回应了”(echo)第7条规定的诸目标，(40)第30条规定的第2个和第3个条件与TRIPS协议第7条规定的目标相一致。如果第30条规定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很难明白如何实现TRIPS任何目标，第7条规定的全面平衡也不能获得。在这种情形下，至少会将TRIPS协议第7条和第30条置于“无用”的境地。条约解释原则也不会允许出现这样的结果。第30条是赋予第7条所承认的社会价值以效力的载体(vehicle)。总之，加拿大认为，TRIPS创设的知识产权与成员方政府的其他重要社会经济政策之间的平衡是协议的关键目标之一。TRIPS协议第7条、第8条所规定的公共政策目标需要对第30条规定的三个条件进行自由解释，目的是使得政府拥有必要的灵活性，以使专利权与国内其他重要政策目标间维持所需的平衡。加拿大指责欧共体主张孤立地理解TRIPS协议第30条的用语，试图回避讨论TRIPS为何规定了第7条的问题。

    对于知识产权与重要的国内政策之间获得平衡的所述目标，欧共体并无异议，但对TRIPS协议第7条、第8条的含义、效力及与其他条款的关系却有着不同理解。“欧共体认为，作为一个整体，TRIPS对社会价值是中立的，第8.1条的措辞支持了本观点，因为在前半句中提及的公共政策考虑并不能被援引来证明那些与TRIPS不一致的措施的正当性。加拿大同意，政策考虑并不能证明与TRIPS不符的措施的正当性。”尽管如此，加拿大认为：“TRIPS条款包括了第30条。与第30条相符的措施也是如此，这要么是因为这些措施与专利的正常使用间并不存在冲突，要么是因为如果确实存在冲突，但考虑到第三方的合法利益，该冲突并非不合理。通过对TRIPS本身规定的社会利益的提及——包括序言、第7、8条中的规定，确定了第三方的合法利益。因此，对公共政策的考量就与确定什么与TRIPS条款相符密切相关。”(41)欧共体还认为，由于TRIPS协议第7条并未规定第28条所界定的知识产权的范围，仅规定了知识产权的保护和实施，因此，第7条并未为第30条提供任何背景(context)，仅适用于TRIPS的第二部分(标准)和第三部分(实施)。欧共体认为，“第7、8条体现了在谈判TRIPS最后文本中就已存在对目标平衡的描述；第7条的目的不是要WTO成员对TRIPS条款重新进行谈判。将第30条视为对政府就TRIPS全面平衡进行‘再次谈判’将是对该社会—经济政策的重复考量。尤其是对第8.1条的最后一个短语，欧共体要求保护重要的社会—经济政策的政府措施应与TRIPS义务相一致。TRIPS序言和第1.1条证明了TRIPS的基本目标是为知识产权的保护和实施规定最低要求。”(42)欧共体强调单个成员以及专家组都没有获得授权援引第7条作为变更TRIPS条款的正当理由。

    专家组认为，TRIPS协议第30条的存在相当于承认了第28条规定的专利权的定义需要某些调整。另外，第30条规定的三个限制性条件充分证明协议的谈判者们当时并没有打算让第30条产生相当于对协议的基本平衡进行重新谈判的效果。明显地，第30条的准确权力范围将依赖于其限制性条 件的具体含义。在这一点上，必须特别小心地对这些限制的措辞进行审查。在这么做的时候，必须将第7条、第8条以及表明目标的协议其他条款中规定的目标和限制牢记于心。(43)专家组还认为，TRIPS协议第8条并非旨在对协议的再平衡，仅是对事实的宣告。当存在冲突时，知识产权不应成为实现公共健康的障碍。

    该案的裁决受到一些学者的批评。Denis Borges Barbosa认为，WTO裁决机构不应推定涉及条约中的每个独立部分的平衡已被打破，而应在适用于争议中的特定法律问题时，对关于每个条约条款的原则重新予以平衡。Robert Howse批评WTO专家组无视TRIPS协议第7条所规定的关于平衡和相互受益的用语，并批评专家组主要从知识产权权利持有人的角度解释协议专利条款，仅关注权利持有人可能丧失多少利益，而非关注社会可能获得多少。Ruth L. Okediji表达了失望：尽管专家组的注意力集中于协议的目的和宗旨以及谈判背景，但专家组几乎是在仅依据私权利持有人的经济预期来解释协议条款。(44)还有学者认为，TRIPS协议第7条没有授权成员将知识产权保护水平降至最低标准之下。尽管存在对专家组的上述指责，但可以认为，在解释TRIPS条款含义时，不应否认、贬低或曲解第7条、第8条等基本原则的效力或含义。

    应强调的是，TRIPS协议是在综合实力极为悬殊的两类国家间缔结的，发达国家成功地将知识产权国际保护与贸易制裁捆绑到一起，确立了能最大程度保护其利益的协议，而无视发展中国家的国情，增加了广大发展中国家发展的成本和消费者的负担，造成权利、义务间的不平衡。通过TRIPS协议第7条等相关条款的规定，来矫正利益天平的失衡，便显得十分必要与紧迫。《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康领域得到了一定程度的矫正，既是TRIPS协议第7条原则性规定的具体体现，也应是TRIPS未来发展方向。“知识产权法尽管在总体上属于‘私法’性质，但都有公共利益目标，只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。”(45)传统的国际条约，通常以列举的方式来对知识产权作出限制。如《巴黎公约》第5条规定的强制许可制度，《伯尔尼公约》第10条规定的版权合理使用制度。而在新近产生的国际条约中除了有上述规定外，还有更为概括性的规定，更加突出了保护公共利益的重要性。(46)TRIPS协议便是如此，这是广大发展中成员努力争取及与发达成员相互妥协的结果。

    有学者认为：“结论是，通过规定权利持有人必须遵守的义务和规定取消权利持有人对其他人说‘不’的权力，来获得权利与义务间的平衡。但是旨在获得平衡的措施不能减损权利——如果这些措施减损了权利的话，则这些措施将导致产生‘不平衡’的因素。创造平衡的义务并不减少权利——它们仅仅使得知识产权所有人不可能以立法者不希望的方式使用其说‘不’的权利。”(47)然而，“……这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益应当被宣称为高于财产方面的利益”。(48)公共利益应高于个人利益，片面强调不得通过减少知识产权所有人权利的方式来维持权利和义务间的平衡，既难以真正实现二者间的平衡，同时又极大地压缩了TRIPS协议第7条的适用空间，是对第7条作用的部分否定。TRIPS本身就侧重于保护知识产权所有人的利益，造成与知识产权使用者间权利与义务的失衡，因此，对协议条款的解释应秉持协议的基本原则精神——特别是公共利益原则，同时也遵守DSU第3.2条对争端解决机构的司法解释权的限制性规定，使协议的目标和原则真正得到落实。此外，TRIPS协议第7条中提及的“权利”是否仅指实体性权利以及政府在“权利与义务平衡”中的作用如何也值得学界进一步探讨。

    三、从国际技术转让与国内知识产权保护看TRIPS协议第7条的含义与效力

    从当前国际技术转让和知识产权保护的国内现实法律规范来看，TRIPS协议第7条的五大目标应能够制约、指导其后的条款，否则会给公平、合理的国际技术贸易与正当的知识产权保护造成障碍，《国际技术转让行动守则》、TRIPS协议及我国相关国内法对此有明确规定。

    尽管由联合国贸易和发展会议组织起草的1985年《国际技术转让行动守则》由于分歧巨大，迄今仍只是供各国政府审议的草案，但该守则对国际技术转让实务具有示范作用，其规定的一些基本原则和定义的解释已在国际技术转让中产生一定影响。其第2章规定了国际技术转让的目标和原则，在发展中国家提出TRIPS草案文本时，借鉴了该守则的相关条款。

    TRIPS协议第7条、第8条规定了协议的目标和原则，在强调对协议遵守的前提下，吸收了上述守则的相关规定。特别是第7条规定的五大目标在其后某些条款中得到落实与肯定，例如，第27.2条规定了授予专利的公共秩序例外；第40条规定了合同许可中反竞争行为的控制，以避免妨碍技术的转让与传播；第63.4条强调了提高透明度过程中的公共利益例外等等。由于两类成员间在知识产权国际保护、国际技术转让领域中的一些重大问题存在难以弥合的分歧，TRIPS协议已成为该领域国际协调的最新成果。同时，协议条款也不可避免地存在诸多模糊、矛盾、漏洞，引起成员间新的纷争，其实质主要在于知识产权持有人的私权与发达成员的公共政策目标间的冲突与协调问题。与守则不同的是，TRIPS协议对成员有法律约束力，而非任意选择性内容。WTO争端解决的实践已证明，TIRPS协议第7条对其后的条款具有相应的法律约束力和解释上的限制力。

    关于国际技术转让与知识产权国际保护中保护公共利益的条款，在国内法层面上，我国在《技术进出口管理条例》(第4条、第29条)，《合同法》(第329条、第344条)，《专利法》(第1条、第5条、第48－50条等)，《商标法》(第16条)，《版权法》(第4条、第22条等)，《对外贸易法》(第30条)等法律中都有明确规定。

    上述国际条约、国内法都试图在知识产权持有人私人利益与社会公共利益间达到相对平衡，以实现保护私权和维护公共政策的双重目标，通过对知识产权的保护来促进技术转让、增加社会福利、实现权利与义务的平衡。TRIPS条款的修改、解释应秉承第7条、第8条的价值、理念，否则，私益与公益 间的失衡将损害国际知识产权保护和国际技术贸易的顺利进行。

    发达成员中的许多学者主张高水平的知识产权保护有利于国际技术转让。“技术转让是知识产权保护的另一个目标。原则上，如果给予知识产权高水平保护，权利持有人在其他国家确定合作关系过程中就会更有信心，就会减轻权利持有人对在这些国家直接利用其无形资产必要性的担忧，并避免面对他们并不了解、并不习惯的环境中的文化和政治限制。由于两个因素的存在，较高水平的知识产权保护，特别是在专利和商业秘密领域，可能会在促进技术转让中具有相关作用。在实施专利和商业秘密过程中所增加的信心可能会有利于使权利持有人在其他国家向合作者转让秘密信息以及进行涉及管理、转售和涉及新产品和服务销售的所有其他方面的技术和培训。此外，较高水平的知识产权保护所提供的被提升的法律确定性降低了权利持有人通常向被许可人要求的担保的履行成本。这些担保的常见形式有附条件合同、保险政策或在签订合同时支付款项，所有这些方式都是为了在被许可人不履行合同义务时减少权利持有人的损失。在给予知识产权较高水平保护之下，上述担保方式就没必要了，因此，降低了技术价格。尽管如此，应强调的是，与知识产权没有任何关系的其他因素对促进或阻碍技术转让具有类似的重要性，比如汇率、税收、其他的政策激励，最重要的是，合同惯例方面的政府控制的存在。对合同中的专利权使用费以及其他一般性条件的政府干预，对于向发展中国家转让的技术的数量和质量都会产生很强的负面影响。”(49)许多人认为，协议的实施有助于发展中国家提高知识产权的保护水平，从而产生四个方面的好处：(1)由于跨国公司觉得它们的知识产权在发展中国家是安全的，其结果将会是增加投资(1996年联合国贸易和发展大会也是这样认为的)；(2)在安全的法律背景下，技术转让与许可将增多，并最终促进商业秘密与专有知识的转让以及当地经济的发展：(3)知识产权保护将提高国内创新水平；(4)在WTO争端解决机制下，在双边贸易中的侵害行为将减少。(50)实际上，成员方政府对国际技术转让的干预并非没有任何制约。TRIPS协议成员应遵守TIRPS协议第7条、第8条、第40.2条、第66.2条的相关规定。

    专利保护确实促进了技术的传播。作为TRIPS协议第29条和《巴黎公约》第12条规定的结果，这样的传播是专利法基本特征的一个自然结果。专利文件中对专利的描述之根本目的是通过对所主张的技术思想的边界的划定来产生法律确定性，从而告之第三方不可逾越这些边界。尽管如此，应把这些关于边界的信息与技术转让相区别。技术转让推定受让方不仅将获得对知识的通知，而且推定受让方将会以能够使知识得到再生产的方式吸收这些知识。所以，与仅收到知识相比较，对知识的吸收要更加复杂：它意味着供方和受方之间的真正合伙关系。因此，根据TRIPS协议第7条，尽管技术转让依赖许多因素，知识产权保护只是其中的一个因素，但通过使专利文件能为公众所知悉的方式自动实现技术传播，并通过世界各地的主要专利局网站以近乎零成本进行综合性搜索。专利产品的广泛获得也能产生传播技术的效果，因为消费者因此获得了技术教育。(51)

    一些发展中国家则认为协议的规定构成了国际技术转让的障碍。以技术转让为例，“技术转让流于表面。协议达成10年以来，在技术转让方面没有任何实质性变化，发达国家给予发展中国家一定的技术支持的义务，由于没有任何具体的执行和惩罚机制，变成了一纸空文。”(52)“协议在发展中国家的实施将产生什么样的影响，究竟是利大于弊、还是弊大于利呢？应当辩证地看待这一问题，具体问题具体分析，而不是一刀切，对不同国家、不同领域将产生不同影响。”(53)当然，公共利益与私益间的冲突并非不可调和，我们也反对“私益”打着“公共利益”的旗号滥用TRIPS协议第7条规定。“知识产权作为激励创新的法律制度，在终极层面上代表着人类最根本的共同利益，在操作层面上则不仅与公共利益不冲突而且在诸多方面还维护着公共利益。应当特别警惕并防止某些私益冒社会公共利益之名以图限制甚至取消他人合法私权的危险。”(54)

    四、结语

    TRIPS协议第7条、第8条勾画出了协议目标和原则的轮廓，具有法律约束力，构成了“实施和解释协议的一个中心”，(55)应比协议序言具有更大重要性。第7条的目标应是WTO全体成员的共同目标，而非特定缔约方各自的目标。第7条规定的五个目标为实施和解释协议提供本源，具有整合协议条款的重要地位，而《伯尔尼公约》和《巴黎公约》中均无类似TRIPS协议第7条、第8条的条款。在某种程度上，这两条是对知识产权法中涉及公共利益保护的多边标准的统一。协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同样的重要性。

    一方面，协议是在发达国家高压下发展中国家妥协的结果，是十二个私营企业家将私权国际公法化的结果。协议的签订并非公共利益的体现，而是特定产业利益的体现，导致了公共利益与私人利益之间的失衡；(56)另一方面，知识产权政策制定者们存在打破TRIPS机制中仅存的相对平衡的倾向，例如，美、欧等国通过TRIPS—plus/minus条款，规避TRIPS协议第7条的规定。应在坚持TRIPS协议第7条、第8条的同时，依据TRIPS序言的宣示，将协议目标和原则与WTO协定的目标一同考虑，以实现包括知识产权在内的WTO贸易体制的更广泛平衡，因为知识产权保护也是国际经济法规的一部分，知识产权与WTO其他领域中的权利间相互作用也将会更加频繁，以最终寻求实现TRIPS规则体系中知识产权生产者和使用者间的权利义务平衡以及公共政策目标。《多哈部长宣言》第19段明确指出TRIPS协议第7条、第8条具有特殊重要性，进一步表明它们在协议解释中具有重要地位。《维也纳条约法公约》第31条规定条约的目的也是解释条约所应考虑的一个因素。DSU第3.5条也规定不得妨碍适用协定任何目标的实现。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言的多哈宣言》第5条规定：“根据上述第4款，在维护TRIPS规定的义务的同时，承认上述灵活措施包括：a)应用国际法的习惯解释规则，TRIPS的每一条均应根据协议所表达的目标和意图进行理解，特别是根据该协议规定的目标和原则来进行理解。”

    可以说协议本身条款的规 定，说明了协议本身应体现公共利益原则，尽管它与其内容和实际效果有些自相矛盾，但这正好也给发展中国家提供了一个巨大的契机，可以根据这些条款据理力争，要求对TRIPS协议进行修订或作出更有利的解释。正如吴汉东教授所言，公共利益原则是知识产权国际保护制度不可或缺的重要原则，体现了知识产权制度的最高价值目标；这一原则的实现，也是推动当代知识产权国际保护制度改革的直接动因。(57)发展中国家应充分利用包括TRIPS协议第7条在内的国际知识产权保护规则中存在的弹性与空间，积极维护本国公共利益，推动协议的目标与原则得到真正落实与实现。即使发展中国家的某些公共利益措施可能与TRIPS具体规则中某些特定标准不符，也应考虑该措施与TRIPS的整体相符性。“与第8条一道，从法律上说，第7条在协议的实施和解释中起到了重要作用：在经济方面，第7条在促进社会和经济福利以及发展目标的同时，也促进了创新、技术转让和知识生产；在政治方面，第7条为发达国家和发展中国家把协议作为一个合法的讨价还价结果提供了一个亟须的平衡；在结构上，第7条缩小了协议和其他国际制度间的鸿沟；从全球来看，第7条已为协议制度内外新国际标准的发展播散了种子。尽管发展中国家建议中的大多数草案语言未能进入协议，但是，第7条的语言选择远非慰藉。事实上，它可能是一个假扮的祝福！尽管如此，第8条能否成为一个真正的祝福将依赖于WTO成员能否根据其自己的利益在最大程度上有效使用第7条。”(58)可见，进一步明晰与落实协议给予发达成员的特殊与优惠待遇，真正实现TRIPS协议第7条目标与第8条原则规定，应是TRIPS今后发展的方向。而学界对TRIPS协议第7条的深入研究，是其中不可忽略的一步。

    注释：

    ①④⑦(22)安托尼·奥斯特：《现代条约法实践》，江国青译，中国人民大学出版社2005年版，第200页，第205页，第203页，第203页。

    ②［美］约翰·H.杰克逊：《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第270页。

    ③⑥⑨(23)(27)(33)张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第147页，第146页，第23页，第158－159页，第81页，第26页、第145页。

    ⑤(34)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第315页，第297页。

    ⑧李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页。

    ⑩发展中国家草案文本第2条规定了四个原则：(1)成员方认识到，授予知识产权不仅是为了承认发明者和创造者的贡献，而且是为了有助于技术知识在以有利于社会和经济福利的方式从中获益的国家中扩散和传播，并且同意知识产权所有制度中的权利与义务的这种固有平衡应当得到遵守；(2)在制定或修改国内知识产权法律和规章时，为了保护公共道德、国家安全、公共健康和营养，或促进对其社会经济和技术发展具有极大重要性领域中的公共利益，成员有权采取适当措施；(3)成员同意，对知识产权的保护和实施应有助于促进技术创新并加强技术的国际转让，以使得技术知识的生产者和使用者互利；(4)为防止滥用知识产权或防止借助国际技术转让中不合理限制贸易行为或有消极影响的行为，每个成员将采取其认为适当的措施。成员方应就此进行协商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。

    (11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.

    (14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (15)陈海峰：《TRIPS公共秩序原则的适用分析》，《湖北社会科学》2010年第2期。在世界各国的法律实践中，对公共秩序的称谓更是千差万别，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良风俗”、“公共利益”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础原则”、“法律的基本原则”等等。在措辞用语上的不同，反映了各国对公共秩序内涵理解的差异，但是他们的立法目的都是为了维护本国的公共秩序安全。值得特别关注的是，TRIPS协议在知识产权领域对公共秩序原则的内涵及其适用作出了统一规定，并要求各成员与之保持一致。

    (16)(52)(56)周超：《论TRIPS协定与公共利益》，中国政法大学2007年博士论文，第46－67页，第25页，第25页。

    (17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.

    (18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于这个原因，当《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”时，该《宣言》就具有误导性了。确实，第5段(d)似乎暗指第7条规定了TRIPS协议的目标(“in its objectives”)。借助第7条来解释《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》这个单一的宣言或许有意义，因为该宣言主要涉及专利(宣言还提及了实验数据以及宣言对商标可能具有某种偶然影响)。但是，将第7条中确定的目标作为TRIPS协议的目标则无论如何也是错误的并具有误导性，因为这意味着授予了第7条整合协议条款的重要地位，不像序言中所规定的目标，第7条并无这样的地位。

    (19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (20)伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第690页。

    (21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.

    (24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.

    (26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.

    (28)Id, at 12.

    (29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.

    (30)李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页，第272页。

    (31)郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第2页、第42页。

    (32)朱榄叶编著：《WTO国际贸易纠纷案例评析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3页。

    (35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.

    (36)孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第471页。

    (37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 转引自张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第168页。

    (38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.

    (39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.

    (40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.

    (41)WT/DS114/R, p. 71.

    (42)WT/DS114/R, para. 7.25.

    (43)WT/DS114/R, para. 7.26.

    (44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.

    (45)冯晓青：《利益平衡论：知识产权制度的理论基础》，《知识产权》2003年第6期。

    (46)罗文正、古祖雪：《试析国际知识产权法的基本原则》，《湖南社会科学》2002年第4期。

    (47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.

    (48)［美］E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。

    (49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.

    (50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 转引自吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。

    (51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.

会议的基本知识篇（9）

中图分类号:G642文献标识码:A文章编号:1009-3044(2009)24-6650-02

Research of Teaching TCP/IP Course

DENG Zhen-hua, GAO Ang

(Chenggong College of Henan University of Finance & Economics, Zhengzhou, Henan 451200)

Abstract: Because the content of TCP/IP, a required course of the computer network major, is very abstract, students are difficult to understand it. In order to improve teaching purpose, teaching content, mode, practice and material are discussed in this paper.

Key words: TCP/IP; protocol;teaching reform

《TCP/IP基础》课程是理论性和实践性都很强的学科,本课程主要阐述了TCP/IP模型的四层结构、每一层所执行的特定功能、各种硬件在相同的层次上的相互通信协议以及不同层次之间的相互通信。通过该课程的学习,旨在让学生掌握网络的工作原理,能在现实网络建设中发挥作用。TCP/IP协议是目前广泛使用的网络协议,因此,《TCP/IP基础》就成为了高等学校计算机网络方向以及通信相关专业开设的核心课程,它在整个教学体系中起了重要作用。

1 现行《TCP/IP基础》课程教学中存在的问题

1.1 前导课程知识和我们需要脱节

《计算机网络概论》是数据结构的前导课程,学生掌握程度直接影响着《TCP/IP基础》课程的教学效果。《计算机网络概论》涉及的概念比较多,知识比较零碎,对于大部分同学而言,《计算机网络概论》的基础知识掌握不好,这在讲《TCP/IP基础》用到时,就会有“不知所云”的感觉。另外,传统的《计算机网络概论》教学中,多以OSI参考模型为基础,讲述网络层次结构、协议和计算机网络原理,而《TCP/IP基础》中采用的TCP/IP模型,它采用的四层结构。这样我们需要的知识在前导课程中没有作为重点来讲解,造成我们后续课程学习的困难。

1.2 教学模式不合理

1.2.1 重教学内容,轻学习环境设计

传统教学模式仍然强调教师的“教”,强调知识的传授,也就是说教师关注的是如何把课本知识讲授完,很少有人考虑采用什么方法让学生更容易接受。协议这些内容本身比较枯燥,一开始将讲知识,而没有给于一定的情景导入,学生很容易失去学习积极性。

1.2.2 教学内容的表现形式单一

目前大部分的《TCP/IP基础》课程的教学都是采用多媒体教学,用简单PPT展示教学内容,课堂成了纯粹的多媒体的演示,一成不变的教学形式,很容易让学生失去学习的兴趣,不仅难以体会到教师教学魅力,还容易失去对讲课教师的信心。

1.2.3 教学过程中缺少互动

传统的教学以“教师”为主,忽视了学生的认知的主体作用。在整个教学过程中,仍采用“填鸭式”教学方法,根本不关心学生是否能够理解或者接受,学生成为了被动的接受者,很容易失去学习的兴趣。

1.3 实践教学环节薄弱

《TCP/IP基础》课程不仅是理论课,还是实践性很强的一门课。但是,整个教学过程,实验主要是验证性实验,实践课依附于理论教学,实践内容不系统,随意性大,结果使学生普遍存在理论和实践脱节。另外,教师缺乏实践经验,计算机网络是个特殊的领域,当前并不是每个教师都对常见网络协议工作机制都很了解,必定缺乏对网络协议的感性认识,导致教学中理论与实践的脱节。

1.4 缺少合适的教材

《TCP/IP基础》课程的教材不多,又要求适合我院(三本院校)的学生,这样可选的教材就更少了。我院一直使用的是电子工业出版社出版的3Com公司译的美国作者Kenneth D.Reed编写的《TCP/IP基础》,这本教材翻译版本,不适合我国学生的阅读特点,课本很厚,内容很少,不利于学生自学以及课后复习。

2 《TCP/IP基础》课程的教学改革

2.1 优化前导课的内容,注重相关知识点的复习

《计算机网络概论》课程是计算机专业的基础课程,特别是对网络方向和信息方向,在讲课过程中,要考虑到实际需要,就像前面所提到的网络模型问题,OSI参考模型只是一种参考模型,在实际中并没有得到实际运用,在讲课时应将侧重点放在TCP/IP模型上,不能把TCP/IP模型“蜻蜓点水”般的带过。另外针对学生前导课程知识点的遗忘现象,我们可以让课下学生复习或者课前带领学生复习,这样就不至于前导知识和实际需要的脱节。

2.2 构建具有学科特点的新型教学模式

基于《TCP/IP基础》课程自身的特点和目前教学模式中存在的问题。通过这几年的教学实践,我认为应该从以下几个方面进行改革:

2.2.1 注重情景教学,吸引学生的注意力

《TCP/IP基础》课程主要讲述是TCP/IP模型的四层结构中每层中的协议原理及功能,单独讲述这些协议 是很枯燥的,造成学生没有兴趣。针对这种情况,可以采用情景教学,以一个简单的应用来引入,效果会截然不同,学生的学习积极性就能调动起来。

2.2.2 教学方法创新,激发学生学习兴趣

利用多媒体课件能够将很多难以理解的知识直观形象的展示出来,切忌把整个课堂变成PPT的演示,比如可以通过PPT将TCP/IP协议在数据传输过程应用做成动画,可大大提高课堂效率。另外还可以采用类比教学方法,《TCP/IP基础》课程中有很多功能比较相似的协议,如SMTP和POP,这两个都是邮件协议,可以利用寄信和收信的规格来类比。采用这种教学方法,学生就很容易的掌握了。针对不同的内容,采用不同的教学方法,便于学生接受,同时也能激发学生的学习兴趣。

2.2.3 注重课堂互动,增强学生学习主动性

传统的课堂教学是以教师的教为主,学生是被动的接受者,这样就忽略了学生是认知的主体。我们需要改变这种教学模式,教师应注意学生课堂反应以及他们接受情况,及时调整讲课内容和教学进度,另外,还要变学生的被动为主动,激发学生的主动参与意识,积极的参与能够提高学生的学习主动性。

2.3 强化实践环节,增强学生的动手意识

通过《TCP/IP基础》课程理论学习学生懂得了协议的原理和功能,具体在实际操作中这些协议是如何操作的他们并不清楚,现在的学生都很“现实”,他们不知道学习目的,很快就会产生厌学情绪,因此,我们要加强实践环节。另外,营造研究型学习教学空间,以知识为特征时代,要求学生要有创新能力,积极引导学生去参加教师科研项目研究开发,通过实际的开发与研究活动,不仅加深了学生对枯燥理论知识的理解,还增强了学生的动手意识。同时拓宽了学生的视野,提高了学生实际应用能力,调动了学生的学习积极性。

2.4 编写适合学生的教材

《TCP/IP基础》课程的教材不是很多,大部分都是从国外教材翻译过来,即使是国内人编写的,真正适合我院学生的,也不多。针对这种情况,我们可以考虑去编写适合我院学生特点的教材。

3 结束语

《TCP/IP基础》课程是计算机技术和通信技术为一体的综合性的交叉学科,是一门理论性和实践性都很强的课程,也是计算机网络以及通信行业发展都必不可少一门学科。因此,如何搞好《TCP/IP基础》课程的教学,提高教学质量,是势在必行的。

参考文献:

会议的基本知识篇（10）

一、TRIPS协议及我国知识产权法所作的修改

TRIPS协议所称的知识产权，是与贸易有关的知识产权。因此，该协议首先从贸易的角度出发，将适用于有形贸易的“最惠待遇”原则引入了知识产权领域，协议在实体上将计算机程序纳入著作权的保护之列；突出了产地标志，尤其是酒类产地标志的保护；提出要加强集成电路外观设计和对未公开信息的保护；此外对专利和工业设计保护也制定了许多实体性的规定。针对TRIPS协议的主要内容，我国分别于1992年9月、2000年8月对专利法作了修改，于2001年10月对商标法和著作权法作了修改，使我国在知识产权立法方面已基本符合TRIPS协议的要求。

（一）专利法方面

1.扩大了专利权人专有权的范围，增加了“许诺销售权”。“许诺销售”亦称提供销售，是以做广告、在商店橱窗或展销会陈列展示等方式明确表明愿意出售专利产品的行为。TRIPS协议第28条规定：应赋予专利权人制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品或依专利方法直接获得的产品的权利，及禁止他人未经许可用上述方式获得专利产品的权利。我国原专利法却没有赋予专利权人“许诺销售权”及禁止他人“许诺销售权”，这使得专利权人即使发现他人在擅自实施对自己专利产品的许诺销售行为，也苦于没有法律依据，只能等侵权产品已实际销售，损失已造成时才能请求法律救济。基于此，这次新的专利法第11条明确规定：专利权人享有禁止许诺销售权。这使得专利权人能尽早制止侵权，防止损失的发生。

2.增加了“即发侵权”的规定，赋予了专利权人诉前财产保全、证据保全的请求权。根据TRIPS协议第50条关于即发侵权的规定，我国专利法第61条明确规定：“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这一规定突破了传统民法侵权责任的承担必须要有损害事实的存在这一要件，阻止了侵权货物进入流通渠道，更好地保护了专利权人的权利。同时在理论上与《合同法》中的“预期违约”制度相应。在这一点上，我国新商标法和著作权法也都做了同样的规定。

3.取消了我国因所有制不同而在企业间产生的对专利权的“所有”和“持有”的区别。由于我国过去对企业是以所有制为划分标准，认为国有企业资产属于国家所有，因此，国有企业对专利只能是“持有”，不能自由处分。这样的规定导致国有企业发明创造及申请专利的积极性不高，也导致国有企业与外国企业、港澳台企业待遇不同，与TRIPS协议所规定的国民待遇不符，因此，新专利法删除了国有企业对专利“持有”的规定。

4.侵权责任的承担进一步细化。我国传统侵权责任的承担须具备四个要件，首先强调主观过错，因此原专利法规定：使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的产品的，不视为侵权。这种“不知者的善意使用不视为侵权”的理论与TRIPS协议不符。TRIPS协议第45条规定：“在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。”因为不论侵权人的主观状况如何，侵权毕竟是事实，即使是善意也构成侵权，虽然可不承担侵权赔偿责任，也应承担侵权责任的其他方式，如停止侵权、返还所得利润等。基于此，我国新专利法第63条规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在这一点上，我国新的商标法及著作权法都做了同样规定。

5.在程序上确立了司法终审制度。TRIPS协议要求对当事人提供要求司法机关审查最终行政决定的机会。即任何工业产权的撤销或丧失在符合一定条件下，均应通过司法机关最终审查决定。过去我国专利权的无效或撤销是由专利复审委员会作最终决定的，对专利权偏重于行政保护，这与TRIPS协议所支持的司法保护不符。为适应TRIPS协议的要求，新专利法第41条规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。”关于这点商标法亦做了相同的规定。此外，新专利法还明确了侵权赔偿数额，删除了与无效宣告程序重复的撤销程序等，使我国专利制度与TRIPS协议基本相符。

（二）商标法方面

1.扩大了商标权的主体。原商标法不允许大陆的自然人申请商标注册，却允许外国自然人及港台自然人申请商标注册，这是不公平的，也是与TRIPS协议倡导的国民待遇原则相违背的。新商标法第4条明文规定，自然人也可注册商标，取得商标专用权。这一规定符合市场经济的发展。

2.增加了商标权的客体。过去我们的商标仅指商品商标、服务商标等平面商标，对于某些立体图形如麦当劳的拱形门等只能通过外观设计来有期限地保护，不能充分维护权利人的权利。新商标法不仅规定了立体商标的注册，还增加了集体商标、证明商标，使我国商标保护体系更加完善。

3.增加了驰名商标的保护。巴黎公约与TRIPS协议都提出了对驰名商标的保护，将与驰名商标所核定使用的商品及服务不相类似的商品和服务也纳入保护之列而加以重点保护。我国过去仅依据国家工商管理局出台的《驰名商标认定和管理暂行规定》来对已注册的商标认定是否符合驰名商标的条件，这在实践中使司法机关很难操作。此次新商标法第13、14条明确规定了驰名商标的保护，亦将其保护扩大到不相同或不相类似的商品上而重点保护，还规定了认定驰名商标应考虑的五点因素。这一规定不仅有利于司法实践，而且对鼓励企业树立品牌意识有积极作用。

4.增加了对地理标志的保护。地理标志是TRIPS协议提出的除商标之外的又一应予以保护的商业标记，又称原产地标志。是指该商品或服务的声誉、特征、质量与某成员方领土或该领土的某一区域有密不可分的联系。TRIPS协议第22条对地理标志的保护主要是将其作为无形财产来保护，禁止对地理标志的不正当使用。新商标法在此基础上增加了对地理标志的保护：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”

5.强调了“在先权”人的权利，并删除了侵权人的主观状态。“在先权”指在商标注册申请前， 他人依法享有的民事权利，如商号权、版权、肖像权等。TRIPS协议第16条规定：注册商标或使用商标均不得损害已有的在先权。但由于各国对在先权范围的界定差异较大，因此TRIPS协议未明确规定在先权的具体范围，允许各成员自行制定。我国1993年修改《商标法实施细则》时已对在先权作了规定，但却认为只有行为人是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”，在先权人的权利才能得以保护。这种强调行为人主观条件的规定与TRIPS协议不符，因此，新的商标法删除了行为人的主观条件，在第9条、第31条明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，这使得在先权人的权利得到了更充分的保护。

（三）著作权法方面

1.放宽了对著作权人权利的限制，使之更为合理。原著作权法第43条规定：“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制品制作者许可，不向其支付报酬。”这条规定对著作权人的权利进行了不合理的限制，明显影响了权利人对作品的合理使用和正常收益，超越了TRIPS协议第13条规定的限制。且由于我国1992年出台的《实施著作权国际条约》中并未对外国作品的著作权人做出这样的权利限制，使得外国作者在我国享有了超国民待遇。经过争论，著作权法第43条修改为：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”这一修改解决了超国民待遇问题，更好地保护了我国著作权人的权利。

2.增加了著作权人的出租权和信息网络传播权。随着网上侵权的日益增多，在网上保护著作权人的合法权益，规范网络业的健康发展成为当务之急。新法适应时代的要求，在第10条明确赋予了著作权人出租权及信息网络传播权。

3.建立了著作权集体管理制度。由于著作权的特殊性决定了著作权人与作品的使用人直接交流比较困难。虽然我国《著作权法实施条例规定》“著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权”，但实践中却很少有相应的机构行使这一职能。在发达国家，集体管理制度已形成科学的运行体系，TRIPS协议中的权利持有人就包括著作权集体管理制度。为了更好地保障著作权人的权利，在作者与使用者之间架起一座桥梁，新法第8条亦明确规定了著作权管理制度。

二、中国知识产权立法、司法应坚持的原则

虽然经过了实体及程序方面的修改，我国知识产权法与TRIPS协议的要求基本一致，但有些制度虽在知识产权法中作了规定，在相关基本法中却无相应的配套机制，如专利法虽然赋予专利权人在即发侵权的情况下，有诉前禁令及诉前证据保全的请求权，但是在《民事诉讼法》这一基本民事程序法中却未有相关的具体规定。此外，TRIPS协议的内容必将随着国际经济的发展而发展，我国的知识产权法也必将随之发生变动，但无论是上述哪种情况的立法、修改法律或司法审判，都应遵循以下原则：

（一）突出强调国家利益

TRIPS协议基本是依据发达国家知识产权保护的水平和要求制定出来的，虽然它不可避免地打上了美国等发达国家意志的烙印，但其在原则中规定“成员可在其国内法律及条例的制订或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致”。因此，我们应充分把握TRIPS协议的总体精神，在立法观念上加强本土意识和为国家利益而斗争的意识，充分维护国家权益。在TRIPS协议中规定的要求成员方必须达到的标准只是最低标准，成员并无义务高于这个标准，而我国现有的某些法律规定已超越了TRIPS协议的最低标准。如我国国务院1995年颁布的《知识产权海关保护条例》，其保护范围更加广泛，即包括一切侵权商品，比TRIPS协议所要求的更严[1]（P6）（TRIPS协议只要求成员针对假冒商标的商品和盗版商品，采取相应的措施）。类似这样的超高标准，未必有利于我国的发展，反而可能会限制我国科技及经济的发展。作为发展中国家的中国，应立足于国情，在把握TRIPS协议大原则的基础上，突出强调国家利益，“认真研究和理解TRIPS协议的最低标准及其‘限制与例外’，利用本国立法‘对专有权做出限制或例外规定’，对我国入世后的知识产权保护，显得格外重要”[2]（P60）。对于TRIPS协议未做具体规定而给予我们自时，我们应本着如何更好地维护国家利益的原则来灵活适用，而不应比发达国家保护得更严。

（二）扬长避短原则

加入WTO，并不意味着我们只能被动修改法律，TRIPS协议也不仅仅保护发达国家的利益，我们在知识产权方面也有一些特长需要我们主动保护并加强力度，如我国传统的中药，也是人类智力劳动的成果，也应作为知识产权予以保护。可是由于中药的特殊性，使其无法获得发达国家现有知识产权的保护，导致我国中药被许多国外公司仿制，造成中草药智力资源的流失。因此我们应主动立法，加强对中药的专利保护，维护我们的中华瑰宝。我国有很多世界有名的地理标志，如青岛啤酒、烟台苹果、金华火腿等，“要想发挥我国地理标记在知识产权国际中的优势，禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度”[3]（P73）。

三、加强宣传，提高知识产权保护意识，创造良好的知识产权执法环境

如前文所述，我国知识产权法与TRIPS协议的条文差异已基本解决。我们与国际知识产权保护的最大差距其实在于意识。由于我国知识产权起步较晚，人们的知识产权意识普遍淡薄。就专利申请来看，“1985年至1999年，我国发明专利申请约13万件，授权的约2万件。同期外国在我国申请的专利14.3万件，授权的约2.9万件；1994年至1998年在我国计算机、生物技术、通讯、半导体领域，外国专利发明申请案占的比例竟分别为70%、87.3%、92.4%、90%.1999年外国在我国的发明专利申请案为21098件，而同期我国在外国的专利发明申请案不足300件”[4]（P53）。如此大的差距，反映了我国科技创新能力亟须提高，但更反映了我们知识产权保护意识的淡薄。因此，必须加大力度宣传普及知识产权法律知识，为知识产权法的实施创造良好的环境。

（1）要学会尊重别人的知识成果，懂得知识是一种财产，是受法律保护的权利，做到不侵权。

（2）要善于保护自己的知识成果。要让科技工作者转变观念，懂得科技成果产权化，把过去在科研过程中追求奖励和成果鉴定变为追求市场；要让企业负责人转变观念，树立品牌战略，督促企业申请专利和商标注册，减少我国名牌商标被假冒和抢注的悲剧。

（3）要鼓励科技创新，不断开发新成果。同时采取培训、专业学习等方式为企业培养科技创新人才，提高企业的科技开发能力。加强普法宣传工作，提高企事业单位及科技人员掌握和运用知识产权的能力，学会用知识产权来抢占市场。

（4）加强知识产权的执法力度。这需要有一批高素质的专门办理知识产权案件的司法人员，严格按照法定程序，加大知识产权的保护力度和惩治力度，提高全民的知识产权保护意识。

[参考文献]

[1]　胡祖刚。我国《知识产权海关保护条例》与TRIPS之比较研究[J].世界贸易组织动态与研究，1996，（4）。