法律监管论文篇（1）

[关键字]：西方国家证券期货市场法律监管

[论文正文]：

中国在世界上地位越来越重要，中国的经济地位也越来越重要；以法国飞马投资集团为代表的投资中介公司等开始寻求进入中国市场进行淘金，他们纷纷到中国开办展示活动，介绍自己的产品和规模，并表示有信心在亚洲开发市场，希望这是合作的开始。与此同时，他们也非常重视美国方面的市场监管发展变化的情况。中国在制订监管规章时，会遇到如何面临世界各国规章的问题。国外较为成功的做法是，对客户资金进行保险，例如私营保险公司、公益事业方面的保险公司，与客户打交道的人士要有许可证制度，例如期货、券商等。其主要目的是尽力减少客户资金的风险，实现应有的利润率。至于监管手段，市场上贸易商有几家，监管机构应当知道，要有相应的监管机制。中介公司经营要有业绩，还要有争端解决机制，一套科学结算办法，以减少体制内可能带来的风险，也要避免跨市场做法。市场结算办法：1、保险，2、保函，3、追加保证金。监管机构要强调三公正原则，确保公平执法。

一、世界各国对证券、期货市场的监管概况

（一）澳大利亚。中央监管证券、期货整个市场；澳大利亚正处于过渡时期，强调证券、期货业许可证，2004年4月开始形成一个许可证，由证券投资委员会颁布。中央政府与其他政府一样，只制订一般性规则；另一个则是自我管理层面，例如交易所，成员组织，负责日常业务。澳大利亚由交易所进行自我管理，例如悉尼期货交易所、澳大利亚证券交易所。与客户实行协商解决争端办法。澳大利亚代表管理的世界发展趋势。

（二）加拿大没有中央级监管机构。由不同省份组成联邦政府，实际权力掌握在省、州政府，每个省都有不同规定。加拿大应有一个统一的风险管理办法，短期内要统一是不可能的。有一个投资管理协会，每个省份有不同的规则保护客户权益，例如：1、独立帐户；2、保险；3、资本维持原则。

（三）香港统一、单一的监管办法。有一个赔偿机制：1、保险；2、政府保证；限于一定的赔偿数额，只是针对经纪商舞弊、欺诈带来的损失。如果赔偿无限，就会鼓励经营商的不法行为。赔偿太低，就是鼓励券商有更多资本。客户可选择资金充足的公司。

（四）日本由两家中央机构监管：1、经济贸易部，2、农林水产部。有建立客户独立帐户的办法，券商要负责掌握客户的情况，让他们知道在与谁打交道。“911”之前的办法，使得经纪商的工作更加繁重，很多交易是通过其他办法做成的。在国际贸易中掌握客户的情况是困难的。

（五）英国金融服务管理局，根据广泛的规则进行监督、解释和分析。英国采取单一监管办法的原因之一，之前有8家监管机构负责8个不同的范围是困难的，有时会出现空白。单一机构涵盖了所有的业务产品，避免对同一产品作出不同解释。两年前刚刚统一的。

（六）美国一套混乱的监管。一种比较武断的办法，区分金融产品，非金融产品，不符合世界上对金融产品的一致看法。期权被美国看成证券产品，在德国则认为金融产品。美国有不同的监管办法，主要有两家监管机构：证券、期货监管委员会。财政部监管政府证券，美国授权ICC管理。美国创新的产品最终失败。

美国联邦证券交易委员会（SEC）是对联邦证券法的实施和管理负责的主要部门。1934年交易法规定SEC由总统任命的五个任期为五年的成员组成（每年必须有一人退任），并且不应当有超过三人同属一个党派。SEC不仅行使管理权，也行使准立法权和准司法权，即制定法规的权利。它设有不同工作部门，其中包括执法部门。公司财政部门主要责任是审查所有的登记说明以保证证券法所规定的披露要求；市场管理部主要致力于对交易所和柜台交易和交易商的管理和制定政策；投资经营部则主要负责与1940年制定的有关投资公司行业及投资顾问的两个法案的管理；执行部门则被授权调查所有可疑的证券法律，可以发出停止和禁止令并可向联邦法院寻求赔偿措施。

联邦证券交易委员会有九个地区级机构，这些机构协助联邦证券交易委员会在地区范围内完成其责任，并为此与公司、投资银行以及准备向联邦证券交易委员会登记注册备案材料的律师们紧密合作。

联邦证券委员会在律师及学习政府行为的学生中间享有很高的声誉。它机构统一，成员素质很高，管理程序具有很强的灵活性和机动性，并且成功的避免了许多其他管理机构所无法摆脱的政治和经济陷阱。它所执行的披露和其他措施对于美国公司证券及证券市场在美国乃至全世界投资者心目中享有很高声誉做出了巨大贡献。另一方面，SEC在其制定规则和要求的低效率和高成本上又是受到广泛指责的对象。1996年，联邦证券法在修改时就规定委员会在制定法律法规时除了要贯彻保护投资者的原则，还应该认真考虑其规定及行为对于促进资本市场的效率和竞争能否起到积极的作用。

除了依赖SEC的管理以外，联邦证券法还奉行一个重要理念，即工商业和其他职业团体的自我规制（Self-Regulation）。在1934年证券交易法颁布以前，股票交易所自发约束其成员的行为已达140年之久。即使在交易法颁布之后，那些没有纳入法案的又被SEC所疏忽的交易行为仍然为自我约束规则所囊括。当国会在1938年决定对柜台交易商做出更广泛的规制，在1975年决定对城市交易商的行为进行规制时，它都采用了相同的方法，即授权建立联邦证券交易商协会（NASD）和城市证券立法委员会（MSRB）作为这些团体的自我规制机构。

证券期货，单一股票期货，不同的监管机构监管是不适当的，会带来意想不到的奇怪的后果；客户买卖产品之前，经纪商要作出考查，是否适合于该客户，而期货中则不必要。确定经纪商有这样的义务是毫无意义的。德国、法国、韩国等均实行单一的监管模式。

二、德国金融监管局（BaFin）对证券、期货市场的监管

（一）证券、期货市场的法律结构

1、德国的资金市场法律基础。银行法规定股票是如何上市、条件；证券市场法律规则，这个法只有8、9年历史，股票市场法律是怎么运转的，管哪一个机构，结构都有规定。德国股票法律规定很详细，权利义务等。而具体的是在股票市场的具体条文中体现出来。使交易市场有调节自我的作用，而不受私人法限制，受公众法的限制。

2、交易所法结构，德国属公法，而伦敦则属私法，这是法律上的特点。交易所高层决定不考虑私人利益，只考虑公众利益。不考虑某个银行、个人利益，如不符合公众利益，就会取消某项交易。

德国法兰克福股票市场也是一个上市公司，是由德国股票上市公司管理来运营，要由私立公司来运行，既可告别人，也可以被别人告。（主要由于交易所本身是公法机构，需要转为私人法律主体形式）

董事局在监督管理，股票交易所监督办公室，股票调停机构，股票处置委员会。调处委员会：有交易权的法人之间的纠纷可以管，但银行与个人之间的纠纷则不管；银行与上市公司之间的纠纷不会调解。仲裁应是自愿的，是否终局仲裁，当事人是否有权上诉到法院？调解机构作出决定一般是终局仲裁。这两年没有发生过上诉到法院的情况。据称应当可以上告至法院。

3、德国法律的行政监管机构。最高机构是BaFin。

4、监督机构。不同的州都有不同的监督机构。

5、市场任务、运作程序、监督。证券法上的决定都是公法上的，与公众利益密切相关，与私人利益无关。对于德国交易所是否有权作出市场禁入？是法律上作出，还是市场作出的问题，德国法采取的不是由市场上决定，而是由法律明文规定；如对决定不服，则可提出诉讼模式。

（二）德国证券、期货监管、处罚方式

德国证券、期货监督机构的监督范围、方式，分成三个大的机构：1、BaFin；2、股票市场监督机构；3、每一个股票市场有一个监督处。BaFin管辖整个德国境内的金融机构活动，三个总的机构之间是有联络的。交易所处于监督第一线，有问题要向本地监督机构反映。

股票单个市场管理处：1、随时可以看交易订单文件，2、查到有不良迹象时，可以找交易人员。3、可到银行交易处、公司去检查。4、一个大的订单后的人是谁，可通过银行了解。

1、监察可以随时去银行、公司考察。一般人只有考试通过以后，才可以上网炒股，要看其有无相应的经营执照。到银行查看一个大的订单之后的情况，看看是否有大的投机，有可能两个银行由一个买、一个卖，可能就是同一个人，他自己在定股票的价钱。这是不允许的。

每天的交易都要记录下来，每天要进行检查。只要有不良的苗头，就可以进行调查。有一个免费电话作为举报电话，只要得到信息，监管机构就会去调查。公司交易只要有怀疑，就可以举报。应当说同一笔买卖单根本就没有成交，因属同一人所有，不能反映股票真实价格。当一家银行股票经纪得到一个大的买、卖单，为自己的银行买下单，然后大订单再进去，他再卖，这也是不允许的。

2、怎样进行具体的监督：不同的报告、调查方式，如电子系统可疑出现时。不同的股票市场有不同的监督方式，股票大的订单可能会对期货的价格产生影响。如果对照发现三个市场都有反映，则说明有人为痕迹，否则可不再过问。如果有一个订单进入交易平台，我们能看到这个情况，电子监督系统可以24小时运作，晚上也去筛选，看昨天交易有什么不对的地方。警钟系统响的话，整个系统可以退回前一周，就象时间倒流，可以看出谁如何作的买卖，整个市场就是透明的。对以前问题的理解就更透彻。

3、处罚办法：股票监督处没有处罚的权利。

监督处觉得应该去调查就一定会进行调查，任何一个总头都不能插手。问题：如果州政府插手，会不会影响个人升迁，能不执行吗？交易所监督处的专家认为：其在此工作有6年了，从来没有发现查处与上级指令不符而受到影响，但也不说明与上级单位关系有多么好，但依法律办事，也从未受到过事业上的影响。

交易所监督处没有处罚权，但其他监管机构有权：如股票监督局、上级监督局、审查惩罚委员会。不同的机构有其运用的不同权力，如有触犯股票条例，则由股票监督局管，其他则由相关机构管，这就是不同处置方式：（1）先给警告；（2）罚款；每个人、公司至少可以罚到25万欧元。一家银行罚款25万欧元，每人可再罚10万欧元。（3）停止炒股的权利，可到30天，一家银行也可以禁止30天。可否象中国交易所一样公开谴责？是否第一种情况包括这样？警告由三个有权处罚机关作出，可以是不提名的公开处罚，即不是公开的指名谴责。（4）最重一条处罚就是执照被吊销，永远不能再炒股。

三、法国对证券、期货市场的法律监管

（一）监管机构组成

法国以前的三个监管机构：1、法国证监会，2、金融市场主管局（委员会），3、金融管理纪律委员会。新的监管当局??法国金融监管局是由原三个监管机构合并而成，2003年8月刚成立。

任务：监管证券、期货市场违规行为，确保市场的透明和公开，以及信息的对称。

结构：受立法机构的指派，独立于国家的法人机构，有权提出诉讼，可征收一些费用，没有直接收入，有自主的管理办法。监管机构有300人。

董事局，由16名董事组成。成员主要是：最高行政法院法官，最高上诉法院法官，审计院，国家会计局，法兰西银行，上议院，下议院，经社理事会，咨询机构，另由经济部长任命6名代表，代表保险公司、经纪人员，一个拥有股票的雇员（工会）代表，在法国经济和财政是同一个部，可授权专门委员会办理业务，可指派一些工作团，秘书长??董事长提名，财政部长批准，秘书长有权在收入、支出方面作出决定。实际就是单位的办事机构，秘书长为日常负责人。

纪律委员会，新法授权采取措施，有12个成员，但都不是董事会成员，可设立工作组，每个工作组不超过6个成员。纪律委员会可设立专业委员会。

（二）监管机构的职责

监管范围：集体的投资产品，立法机构同意这种产品交易，为核查这种产品提供信息。

基础设施：结算所规则，监督市场交易情况，业内人士提供服务的信贷机构、公司、专业人士，制订专业人士行为守则，规定其一些义务，提供投资资讯义务。

监管的执法规则由经济部长批准，对规则的解释，受理投诉，充当调解人，进行庭外争端解决。

职责：核查、调查。秘书长提出监管、调查指令，负责这方面的业务，任命人员。证人有权寻求律师，口供要由证人签字。调查人员可在法官授权下到公司进行搜查。在外国同等监管当局要求下，可以该局名义进行调查，结果提交董事会，董事会决定是否采取法律措施，但措施是否采取不公开。如董事会决定展开调查，就会通知有关人士，由纪律委员会执行决定，这方面材料也不公开。紧急情况下，涉及专业公司情况，董事会可以下令暂停公司业务（调查期间），如认为有必要追究刑事责任，董事会通知检察官，传达书要公开；如涉及价格操纵情况，董事会马上通知检察官，并提交有权受理案件的法院。接着就会出现调查第三个阶段。纪律委员会独立调查，可决定是否采取何种措施。纪律委员会从中任命一名报告人，准备法律诉讼的文献。报告员向有关人士提供书面材料。被告要出席听证，听审时被告由律师协助。听审时是公开的，被告有发言权。调查后，纪律委员会决定是否制裁？是在报告员不出席情况下作出制裁措施。可对公司制裁、代表或个人的制裁、对违背规章的人制裁。如果这些人的行为干扰了市场秩序。专业公司要负责他们的行为。

（三）制裁与司法手段的行使

1、制裁：（1）警告；（2）暂时或永久地停止业务；（3）处以150万欧元罚款；（4）不法收益10倍的罚款。如是个人的，处5倍的罚款。除操纵市场行为之外。

纪律委员会可在媒体上公布其裁决。监管当局是国际证券委员会的成员，与其他国家进行多边、单边的交流，尤其在信息方面的交流。不服裁决的由巴黎上诉法院受理，专业的由专门上诉法院管辖。

2、搜查：只在刑事案件时得到授权搜查。不一定有司法警察在场，监管部门有比较大的权限。可以把文件拿走，因此不需司法警察协助。

3、行政禁令：禁止或停止某些行为或作为，而不是把某些人关押，停止他触犯监管局的规则，如有人士不遵守规则，董事会才要求纪律委员会采取措施。

4、逮捕、拘留应由法院作出决定，而非检察官、监管机构作出，这是由司法权力决定的，特别是法国的做法较其他国家似乎有一些区别。

四、西方国家监管模式对中国的启示

客户既买又卖，有些地方鼓励客户的买卖；遇有不同意见，即如果反对客户的这种行为，客户还可能在不同交易所进行买卖。什么叫正常业务呢？不在于不同国家，而在于不同国家有不同的理解。法国飞马集团目前主要是证券，也包括期货业务，在为客户进行贸易，属于一家银行的交易公司，母公司是一家法国银行，但是一家独立的经营机构，在法国属排列前五名的经纪公司。做衍生工具的，重点放在证券和商品期货，向客户提供咨询、策略。16年来，以前是在场内进行交易，现在是在电子环境进行交易，不象场内噪杂，而且速度比较快。这方面是领先的，要适应电子市场的需求，旧的规则已经过时了，现在出现了新的规章。电子市场上信息流通的办法，重点放在防范操纵市场。要在透明市场上向客户介绍交易办法，应当赞成这样的办法。飞马集团也要了解世界各地的规则，进入中国市场，也要了解中国的交易、监管规则。

针对上述西方主要发达国家监管证券、期货市场模式的介绍，总的可以分为单一的监管和混合的监管两种主要模式。那么，到底采取何种监管体系更好？倾向性意见是单一的办法是最好的。背景：象法国飞马集团的客户主要是机构客户，客户需求是去争夺市场的，套利、套期客户，需保护权益，不同的金融工具有不同的保护，他们有不同需求。如在利率方面，可从事政府证券，这是衍生工具。通过黄金买卖，再通过利率方面的买卖，应该有个共同规则提供便利，从经济角度也是方便的；我个人经验，的确在美国商品期货方面作过，不同的机构、规划、舞弊、偷窃的人可在不同机构之间寻找漏洞，影响规则产生的作用。

规则订的越是广泛，越适用于不同的产品，越灵活，更能照顾到不同利益，不同产品的发展；过于具体，就会限制机构的活动、利益。其一，以前是保护零售商的利益，转而保护零售投资者，也就是我们通常所说的散户的利益；二是鼓励机构投资者合法的权益。规则应是灵活的，照顾两者的利益。

中国对证券、期货市场的监管一直采取单一制的方式，权力集中在中国证监会。对于保险市场的监管有中国保监会，对于银行业的监管则有银监会，这两个监管机构成立的时间都不是很长，其中银监会是于2003年才成立的。然而，中国在处理市场中出现问题的时候，经常会采取“拍脑袋”的做法，在未弄清楚问题症结所在的情况下，就会贸然采取措施，有时措施是奏效的，但经过一段时间之后，就会发现绝大多数措施是失败的，不是有利于市场的发展，相反却阻碍了市场的正常发展。如果回顾一下以前走过的路程，不难发现，我们欠缺的是对事物的一个公正看法。

（一）如何看待市场发展初期的问题

中国的习惯是保持原有的传统不轻易放弃。而当我们引入西方发达国家的新生事物的时候，由于没有摸清这些事物的内在规律，就会盲目发展，一旦出现问题，又会盲目予以遏制，以致又回到起点。对待证券、期货市场的过去10年，我们就是这么作的。考虑到我们要长期实行市场经济体制，就必需大力发展金融市场，以及衍生产品市场，这样的市场并非可有可无，而是必需予以高度重视。只有在这个前提下，公正对待市场初期出现的问题，及时采取适当的措施予以化解，才是上策。这也要求我们，必需研究市场的内在规律，总结出其他国家在市场发展初期的经验教训，避免我们再走弯路。这里需要重点解决的问题是，其他国家市场发展初期的历史我们能否一跃而过，不必重复他人的历程，同时，还要考虑别人犯过的错误，我们能否予以避免，采他人之长，避自己之短，使得市场的到健康、有序的发展，而非重复犯以前同样的错误。

市场发展初期，政府、企业往往会发生短期行为，以圈钱为首任，其他一概不顾，导致市场的混乱，导致企业被无端的拖垮。这实际是我们面临的一个非常大的问题，如果不能解决某些人的短期行为，市场是不会安宁的。如果不能在人的素质方面得到有效的提高的话，就需要通过市场规则的完善的办法，彻底根除人们的陋习，将市场的漏洞予以填补。

（二）以市场规律指导市场的发展

可以说，我们的市场是学习发达国家经验后产生和发展起来的，但是，向什么方向发展，将来是一个什么规模，都还是一个未知数。二十年前的“摸着石头过河”的机制早就被淘汰了，我们也不可能再重复以前的愚昧、落后，只有借助于发达国家的先进经验，通过消化、吸收，为我所用，才能够有效的推动市场的发展。但只是利用别人现成的经验也未必就是适合中国的国情，必需总结出一套符合中国实际的经验和市场规律，用针对我们自己国家市场情况的规律指导我们的市场发展。而这个规律不能随便说说就是规律，这是需要大量的实践经验的总结，是需要市场人士通过他们的经验与教训来考量的。对市场发展有利的，可能上升为规律，也可能只对其中某件事情是有利的，对整个市场可能就是行不通的，必须严格加以区别，只有将那些经过长期实践检验的，能够对整体市场发展有利的经验，才可以上升为规律，否则，不能轻言我们就是掌握了规律。

是否可以创造规律呢？这种可能性不大。因为，市场因素是千变万化的，不可能在没有摸清市场脉搏的情况下，我们就可以毫无顾忌的去创造规律。首先，必须掌握市场内在的运行规律，通过人的因素适当去调节、引导，而非盲目去创造或者改变市场运行模式、方法。尽管西方国家有一整套经验、规则，但如果照抄照搬，就会“搬起石头砸自己的脚”。我们没有完全驯服市场这头“猛兽”之前，不应轻言我们可以驾驭这个市场。不能在无的放矢的情况下，随意调整市场的发展、变化，不能人为地改变市场的发展轨迹，不要让市场跟着我们的节奏，而应当由我们跟着市场的节奏去寻求加快发展的途径。

（三）静待与发达国家监管理念的接轨

法律监管论文篇（2）

金融监管体制是指为实现特定的社会经济目标而对金融活动施加影响的一整套机制和组织机构的总和。其涉及体制的参加者和如何进行监管两个基本要素。具体而言，对金融监管体制的研究涉及金融监管机关的组织构成、职权、作用机制等方面的内容。

从法律角度来讲，进行金融监管有其必要性：（1）权力必须加以制约的法律规则决定了必须进行金融监管。金融机构承担了一定的社会职能，中央银行具有提供公共服务，进行宏观调控和进行金融监督的职能；商业银行具有信用中介、支付中介和信用创造的职能；证券、信托、保险等活动也都具有一定的分配和调节社会资源的职能。这些机构的职权隐含着某种权力因素。如果不对其权力进行监督，就容易导致权力的滥用和对社会利益的侵犯。因此，必须对其进行监管。（2）维护公平的法律原则要求进行监管。金融机构通常具有一定的垄断地位，当今世界各国对金融机构的设立都采取特许制，金融机构的设立及其营业范围都必须取得政府的特别许可。特许权是一种独占权，即行业垄断。这种垄断地位决定了金融机构在市场中处于一定的优势地位，也给其滥用特权提供了可能。为了维护公平，保护处于劣势的相对方的合法权益，对金融机构必须进行监管。总而言之，监管是金融体系所必需，是制约金融权力，防止滥用垄断权力的必要手段。

从以上分析可以看出，金融监管的进行是必不可少的，但监管的进行需要体制的保障，只有将其通过体制加以固定，才能使其公开化、透明化，从而具有效率。如前所述，金融监管无论作为一种权力还是作为一种制度，本质上都是一个法律问题。这是因为，金融监管体制的主体、构成、职权和作用机制等都要通过法律来确定，正因为法具有“使国家权力的运用合理化、经常化、系统化、公开化的价值”，使得金融监管体制离不开法律的作用。因此，本文对金融监管体制的研究更多关注法律方面。

二、金融监管体制的比较研究

“他山之石，可以攻玉”。在我们研究我国的金融监管体制时借鉴其他国家，尤其是市场经济比较发达的国家的经验，具有重要的意义。世界各国的金融监管体制大致有三种类型：（1）高度集中的金融监管体制，即由单一的管理机构负责监督管理。目前世界上大多数国家采用这种体制，英国为这一体制的典型。根据1986年《金融服务业法》，英格兰银行主要负责对银行业的监管，而对银行业以外的其他金融服务业的监管则属于证券和投资委员会（SIB）的权限范围。1996年英国借鉴德国的统一监管模式，建立了金融业监督管理局进行统一的监管。英国素以非正式监管著称，但强调监管的法制化、规范化亦是其近年来的重要举措。英国虽是不成文法国家，但也制定了成文法律对金融业进行监管。1979年成文形式的《银行法》确定了英格兰银行的监管银行系统的职能，1987年《银行法》进一步确定了英格兰银行监管的法制基础。（2）双层多头的监管体制，即在中央和地方两级设立多家管理机构共同负责金融监管工作。这种体制多存在于联邦制国家，以美国为代表。在联邦一级，有货币监理署、联邦储备系统、联邦存款保险公司对银行进行监管，而证券交易委员会、联邦住房放款银行委员会、联邦储备贷款保险公司、国民信贷公会管理局和国民信贷公会保险基金负责对非银行金融机构的监管。在州一级，各州都有各自的金融法规和银行监管机构。美国是典型的分业监管，但1999年通过的《1999年金融服务法》标志着美国金融监管制度的重大变革，它允许银行、证券公司和保险公司以金融控股公司的方式相互渗透，实现混业经营，彻底结束了银行、证券、保险分业经营与分业监管的局面。这一法律对其金融监管体制提出了新的挑战。美国是西方国家金融立法管制严格的国家之一，仅在银行方面就制定了繁多的法律、条例，并以规范银行监管为主要内容。其银行监管方面的重要立法主要有：《联邦储备法》、《麦克弗登法》、《银行法》、《银行合并法》等，其内容涵盖了金融业的各个方面。（3）单层多头的金融监管体制，即只在中央一级设立几家管理机构共同进行金融监管。如法国设有国家信贷委员会、银行委员会、银行规章委员会、法兰西银行等机构共同负责监管工作。我国也采用这一体制。具体情况在下文中进行分析。

通过对以上国家金融监管体制的分析，可以看出，在世界范围内，金融监管体制具有如下发展趋势：（1）银行是重要的金融监管机关。无论在任何监管体制中，中央银行都是重要的监管机关。这是因为央行具有实施金融监管的特殊信息优势、技术优势和人才优势，拥有金融调控手段，居于一国金融体系中的特殊地位，能有效地履行监管职责。（2）重视金融业的自律.金融业自律组织比政府更熟悉金融业运做的实际情况，在执法检查和纪律检控方面具有更大的灵活性和预防性，因此，在监管方面有很大的作用空间。（3）强调金融机构的内部监控。金融机构的内部控制可以防范和规避风险，实现稳健和审慎经营，理应是金融监管的重点。（4）逐渐从分业经营向混业经营转变。（5）建立健全金融监管的法律法规体系，这样可以实现监管的规范化和法制化。

三、我国的金融监管体制

1、我国金融监管体制的现状如上所述，我国采取的是单层多头的金融监管体制。具体而言，在我国，中国人民银行、证监会、保监会等都是监管机关。近年来，我国颁布《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《担保法》和《刑法》等一系列法律、法规，中国金融监管体制的法律、法规框架初步形成。中国人民银行作为中国的中央银行以及金融监管的主体，其法律地位是1995年《中国人民银行法》明确确定的。《中国人民银行法》规定：“中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业的合法、稳健运行”。《证券法》第166条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护市场秩序，保障其合法运行”，并规定了其职责、监管方法等。《保险法》也规定了监管部门、监管内容、方法等。目前，中国金融监管的内容主要包括三个方面：一是对金融机构市场准入的管理；二是对金融机构业务经营活动的监督检查；三是对有问题金融机构进行处理并采取化解风险的政策措施。

虽然我国的金融监管体制已初步建立，但由于其建立时间较短，而且我国的金融体制尚未理顺，因此还存在一些问题。

第一，我国的金融监管体制尚未理顺。表现在：（1）中央银行的监管地位虽已确立，但其独立性仍有待加强。（2）监管机构内部各职能部门之间和分支机构间监管协调机制尚待完善。（3）同一级别的监管机构之间职权划分不明，尚存在监管的“真空”。（4）重视政府监管，对行业自律和社会监管不够重视。第二，金融监管的法律制度不完善。金融监管的成败取决于是否具有坚实的法律基础。金融监管对法律基础的基本要求是：①金融监管必须有明确的法律授权；②对金融机构的各种经营管理行为必须有明确的法律规范；③金融监管必须严格按照法律规定和法规程序实施，杜绝随意性，保证客观性和公正性。目前，中国金融监管的法律体系仍存在不少弊端，无法保证金融监管合理、有效、规范地实施。首先是配套法规不完善，大法不少，实施细则和其他规章制度却不配套。其次是法律法规普遍缺乏科学定量，实际执行中尺度不易把握，可操作性不强。再次是执行监管者缺乏监督，既不能保证金融监管的公正、合理，又无法衡量其工作的绩效。最后是影响金融监管的外部环境因素缺乏约束，使监管的效用不近如人意。

2、我国金融监管体制的完善途径

第一，逐步建立起包括中央银行监管、行业组织自律、金融机构内控、社会监督配合的大系统监管体系。（1）建立金融监管的专门机构，完善金融监管的组织体系。就银行监管而言，可以设立中央银行银行监管委员会专司监管，由其负责除证监会和保监会监管范围之外的监管工作。具体而言，就是执行银行（含外资银行、附属机构等）、信托投资公司、城乡信用合作社的监管。中央银行的分行和营业管理部以及其他各级支行的银行监管委员会亦参照设置，这样有利于统一领导、协调运作和提高效率。（2）健全各金融行业的自律性组织。金融业自律具有政府监管所不可替代的优势，他们熟悉金融业运作的具体情况，而且自律的规则往往含有行业、伦理和道德标准的约束，作用空间比较大。我国已于1991年建立了证券业的自律组织证券业协会，并于2000年5月建立了银行业的自律组织银行业协会，但这两个自律组织的作用尚未得到充分发挥。证券业协会带有比较浓厚的行政色彩，而银行业协会所采用的自愿入会的做法使得其发挥作用的空间大为减少。今后，应还原证券业协会民间组织的本来面目，同时对银行业协会的职权加以界定，以利于其发挥应有作用。（3）建立健全金融机构内部控制系统。金融机构内部控制的着眼点在于保证金融企业资产的安全性和流动性，防范经营风险。内部稽核监控系统应有明确的监控目的、监控项目、专门负责监控的机构和人员、科学的方法与程序及向领导与有关部门反馈信息的制度。通过内部监测可以及早在风险显化之前作出预警，并反馈信息。（4）充分发挥社会中介机构的社会监督作用。应当充分发挥会计师事务所、律师事务所等机构的社会监督作用。

第二，完善我国的金融监管法律法规体系。如果说金融监管体系是进行金融监管的前提，而金融法规则是实施金融监管的基础，因此，金融监管法律的建立健全对监管体制能否发挥作用至关重要。如上所述，我国的金融法律法规尚有不足，其完善当从以下几方面进行：（1）尽快完善主体法律，制定《信托法》、《外汇管理法》、《投资基金法》等金融法律、法规。同时，制订与金融法律相配套的实施细则，并对原颁布的有关法律、制度进行清理，对不适应的条款进行废除或修订。首先，必须坚定地树立《中国人民银行法》的主导地位，积极构筑以《中国人民银行法》为核心，《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《信托法》、《担保法》、《票据法》等基本法律为框架，《贷款通则》、《外汇管理条例》、《外资金融机构管理条例》等业务和机构管理法规为主体，《银行间债券交易规则》、《银行间债券交易结算规则》等单项业务规章制度为基础的、层次分明、互相衔接、全面系统的法规体系。其次必须抓紧制定各项法规的实施细则，实现金融法规定性与定量明晰的双重目标，提高其可操作性。（2）我国金融监管法律制度对加入WTO的回应。目前，我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及外资银行法中均存在许多与WTO和国际惯例不适应的内容，急需修改。如我国现行对经常性项目的真实性审查，严格资本项目的管理，由于影响到了经常性项目下的活动，与WTO的服务贸易总协定有明显的距离。而且，随着我国入世进程的加快，我国金融业势必受到外资金融企业的冲击。尤其值得注意的是，许多国家的金融企业正在或已经向全能化迈进，如果开放金融市场，我国金融企业必将处于不利地位，这也对我国的分业监管体制提出了挑战。我国现在也已经出现了不同业务的交叉，如允许证券公司和基金管理公司进入同业拆借市场进行拆借、债券购回；以股票质押从商业银行取得贷款；允许保险公司进入银行间债券市场进行回购交易，允许保险资金通过证券投资基金进入股市等，对这种“混业经营，分业监督”的现状进行管理，除了需要各主管监管部门的协调合作之外，超前性的立法也是不可或缺的，立法的前瞻性对我国金融市场的稳定具有重大作用。

总而言之，我国的金融监管体制已初步建立，但仍存在许多不足。面对风云变幻的国际金融形势和全球金融自由化浪潮的冲击，面对建立社会主义市场经济对金融体制的要求，可以看出，如何完善金融监管体制，保持我国金融市场健康、稳定发展的道路任重而道远，而法律无疑是我国“依法治国”方略指引下的正确选择。以法律固定已有的成果，指引进一步的改革，并使法律适应现实的要求将是我们最大的目标。

注释：

（1）参见陆泽峰：《金融创新和法律变革》，法律出版社2000版，第271页。

（2）参见张忠军：《金融监管法论》，法律出版社1998年版，第103页。

（3）参见孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第61页。

（4）参见朱大旗：《金融法》，中国人民大学出版社2000年版，第59页。

（5）参见陈晓：《中央银行法律制度研究》，法律出版社1997年版，第32页。

（6）参见《中华人民共和国中央银行法》第五章，金融监督管理。

法律监管论文篇（3）

我国作为农业大国的现实国情和城乡二元分化经济结构的长期制约,使得农村经济发展水平严重滞后,决定了现阶段农村金融经营成本高、风险大、收益率低,由此造成农村金融机构资产质量低下、亏损严重、资本严重不足、难以实现可持续发展等问题,使得我国的农村金融机构成为整个金融体系的瓶颈和“短板”。农村金融的监管无论在理念、对象、内容和手段等方面均具有不同于整体金融或者商业金融的特殊性。一方面,农村金融供给不足,有效竞争不充分,农村金融机构功能错位,农村资金回流,农民融资困难等问题要求建立具有多元化主体的农村金融体系,促进农村金融有效竞争,满足农村融资需求;另一方面,相对宽松的准入政策、过于复杂的农村金融局面以及难以对农村、农业经济提供有效金融支持的缺陷均需要完善的农村金融监管体制来保护相关主体的合法利益,稳定金融秩序,保障金融安全。

一、完善农村金融监管的法理基础

格莱珉银行创立者·尤努斯认为,金融权利如同人们在衣食住行上享有的权利一样,也是一种人权,也是一种人的基本生存权利。法哲学研究中的人权理论将其划分为应有的人权、法律上的人权和现实中的人权三个层次,农民的金融权益便属于应有人权的范畴,不仅可以从社会公平正义理论、平等的生存权和发展权等角度得以证成,而且可以通过对其在现实中的享有和实现来评价和检验一国金融法律的质量和状况。首先,包括金融融资、获得农业保险、参与并实现合作金融等各项权利的农民金融权益需要相应的法律法规予以正式的确认和肯定;其次,无论进行融资、获得农业保险抑或参与合作金融,都需要在农村金融监管的法律体系中得到保障和制度支持;最后,对农民金融权益的关注和保护,决定着农村金融监管制度的价值目标和基本理念的转化。因此,可以说,从法学的层面上,运用权利理论对农民的金融权益状况、原因和保护进行权利理论上的分析和论证,从而在制度层面上寻求法律的保障,是解决农村金融问题的核心。

二、完善农村金融监管的现实需求

1.我国农村金融监管资源不足,难以形成有效的监管合力。现有的“一行三会”的金融监管格局具有诸多方面的缺陷。具体到农村金融体系,目前主要的监管机构为银监会,而且地方银监分局为农村中小金融机构的属地监管机构。但我国农村金融机构具有机构小链条长的特点,绝大多数农村中小金融机构都设在县(市)及乡(镇)和行政村,在其辖区内只设有监管办事处,这些办事处并不具有独立的监管主体资格,而且一般仅有3—5人的监管人员,应对辖区内原有的农村金融机构已是困难,再加上村镇银行、农村资金互助社、贷款公司等新型金融机构的大量出现以及大型商业金融机构和外资银行的参与,监管资源更是难以为继。

2.监管体系混乱,非正规农村金融游离于监管之外:(1)传统商业性和政策性农村金融机构受银监会监管;村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融机构,也由银监会监管,但其在资产规模、市场定位、资金运作、员工构成、贷款审批和组织结构等方面均与传统金融机构存在重大差别,难以根据一元化的监管体系进行简单处理;(2)农村信用社的监管比照《商业银行法》执行,监管责任由银监会和地方政府共同担当,其效力通过县联社—省联社的模式由联社体制来贯彻,但公司治理改革未能完成,省联社的行政管理和基层社的公司治理之间冲突加剧;(3)只贷不存的小额贷款公司无需接受银监会的审慎监管,由省政府指定省金融办或相关机构负责试点,实际情况是,由省金融办把试点的权限再次下放到县政府,负责小额贷款公司日常监督管理的则为当地工商局;(4)合会、私人钱庄等非正式金融形式缺乏相应的监管,农村民间金融组织总体存在较大风险。

3.金融改革以及监管方式多采取自上而下的强制性手段,忽视对农村金融市场的内生性培育。上个世纪80年代农村合作基金会的发展轨迹即可说明这一问题,而我国农信社的改革过程仍然忽视农村金融市场的内生力量,未能给农民自下而上的金融创新和改革保留必要的制度空间,而是采取由政府自上而下的出台一揽子改革方案,然后由各地去执行的方式,使得农信社的合作金融机制完全未能体现农民的自主参与意愿。

4.农村金融机构的监督约束机制缺失。一个有效的金融风险控制体系应由三个系统构成:市场约束条件下的外部银行、证券、保险风险监控系统、被监督金融机构自身内控系统与社会监督体系。但我国农村金融监管体系除前述已经论及的外部监管系统缺陷外,其内部治理、控制和行业自律等监督体系均存在缺失。

三、发达国家农村金融监管制度的借鉴

构建完备的农村金融监管体制对农村金融机构的良性运作、农村金融市场的规范发展和农村社会经济的促进具有重要作用。世界很多具有发达农村金融体系的国家均具有完善和健全的农村金融监管制度。

1.美国以农业部为政府监管主体,辅以行业协会自律管理、内部治理结构控制以及农业保险的监管协调机制。美国的农村金融体系主要由农村政策性金融机构、农村合作金融体系以及农业保险体系组成。其中农村政策性金融机构均隶属于美国农业部管辖。农村合作金融体系则采取了不同于商业银行的监管模式,专门设立了比较健全的农村金融监管体系,包括监管机构、行业自律协会、资金融通清算中心和互助保险集团,这四种机构及其附属机构各自独立、职能各异。在美国,各种信用社协会或合作金融多达几十个,这些行业协会从事的主要工作之一就是制定行为规范,进行自律管理。美国联邦政府对农村金融的存款统一实行强制保险,具体业务由联邦存款保险公司经营的储蓄协会保险基金承担,并承担对投保金融组织的监督。

2.法国“半官半民”体制模式。法国的农村金融体制是从下而上逐步形成的,相对较为稳定。法国的农业合作金融体系主要由国家农业信贷银行、省级农业互助信贷银行和地方信贷合作社三级构成。其中地方信贷合作社是基层组织,直接由个人成员和集体成员入股组成,省级农业互助信贷银行则由地方农业信贷合作社组成,同时以国家的政策性银行——国家农业信贷银行作为合作金融的中央机构,对合作金融的运作提供最后的保证。1945年,省级农业信贷互助银行组成了全国农业信贷联合会,作为省级农业信贷银行在国家一级的代表,参与决定农业信贷政策。除此之外,法国的农业保险体制也相当发达,并与农村金融组织结构相对应地设置了三个层面的农业互助保险机构。

3.日本“相互配合型”的协调机制。在日本,对农村金融实施双重监管:一是政府金融监管厅,对各种金融机构实施监管,以实现整体风险调控;二是全国和地方农林水产部门配合金融监管厅对农村金融机构实施监管,包括农林水产省下设金融科对农林中央金库的监管,农林水产省在六个大区设置农政局对辖区内县信联的监管,以及都、道、府、县农政部对辖区内农协合作金融部的监管。另外,为了保证合作金融安全、健康地运行,日本还设立了农村信用保险制度、临时性资金调剂的相互援助制度以及政府和信用合作组织共同出资的存款保险制度、农业灾害补偿制度和农业信用保证保险制度等制度措施。

四、完善现行农村金融监管法律的构想

1.针对农村金融的特质,建立不同于城市金融的政府监管体系。我国的农村金融改革和发展实践,总是将农村金融机构当作一般的金融机构看待,仅仅要求投入金融资源,没有足够认识到农业作为产业的独特性和由此产生的城市和农村金融之间的显著差别。实际上,农村金融要与国家的产业政策紧密结合,其本质主要是贴近农民,而不是贴近金融机构。作为城市金融监管首要主体的银监会,在农村金融监管中具有监管资源不足,难以贴近农村、不了解农村金融现实需求,与国家产业政策和农村政策之间不具有顺畅的沟通、交流机制,极易造成“一管就死、一放就乱”的监管局面。借鉴发达国家农村金融监管经验,我们应当以农业部为主导,同时厘清农村政策性金融的设置目标和宗旨,在农村政策性金融和农业部之间建立顺畅的国家产业政策的表达和执行机制,并通过发挥农村政策性金融对农村合作金融组织的导向、补充和支持等作用,构建农村金融的政府监管体系。同时可以在财政部的政策支持、财政补贴以及税收优惠等方面建立辅助机制。

2.健全完善金融同业公会,发挥行业协会的自律监管作用。我国于2005年底成立中国银行业协会农村金融工作委员会,应当引导协会发挥职能作用,建立日常工作联系机制和管理办法,完善同业公约及规章,将那些监管部门不宜管,而被监管机构又需要的工作,尽量交由协会负责,实现行业协会自律管理与国家监管机构监管相结合的监管体制。

3.注重农村金融主体的内部治理和控制,自下而上地培育农村金融本土力量。内控制度建设是建立有效监管体制的关键,也是有效监管的基础。农村金融监管中内部治理的作用集中体现在农村合作金融组织中,基层合作金融组织中自愿入股的成员通过完善的治理结构,形成、表达并且实现自己的意愿,同时,由于基层成员是最为贴近金融需求、了解融资状况的主体,使得对于资金发放、运用以及贷款的回收等事项具有最为直接和灵活实用的监督管理作用。另外,就农村金融本土力量的培育和发展方式而言,应该是把选择权交给农民,通过反复的实践和摸索,自下而上地生成一套成功的借贷模式和本土金融组织形式,更好地挖掘和满足当地不同形式的金融需求。

4.完善金融监管法律制度体系。一是针对农村金融监管进行理性立法,设立可以作为农村金融监管依据的法律;二是完善农村金融市场的准入机制,将已在农村广泛存在的非正规金融纳入正规的金融监管体系,减少非正规金融活动对农村金融监管的消减效应;三是建立农业保险制度,实现农业保险的支农功能;四是建立存款保险制度以及金融机构的破产制度,完善农村金融的市场退出机制,维护金融安全和社会公众利益。

参考文献:

[1]张燕,吴正刚,杨依凡.论农民金融权益的法律保障与实现[J].郑州航空工业管理学院学报,2009,(27).

法律监管论文篇（4）

WTO有关金融服务贸易协议的实质是金融服务贸易发展的多边法律框架，为金融服务贸易的自由化提供了具有约束力的原则和制度。证券业是金融业的重要内容，其自由化也是WTO所倡导和推进的金融自由化的重要部分。我国在加入WTO后，证券业的自由化发展已经取得了很大程度上的发展，但证券监管法律制度的完善尚存在一定的滞后。证券业的自由化发展要求证券监管法律制度为其提供保障，但行政色彩过浓，过度管制的证券监管法律制度又有可能成为其障碍，证券监管法律制度既要适应WTO关于证券业自由化的要求，又要防范风险，保障证券市场的稳定，因此，证券业自由化的发展要求证券监管法律制度的完善与变革。正如刘剑文教授所提出的，这种压力与来自WTO规则的直接要求即“消极义务”相比，可以被称为回应竞争压力的“积极义务”。

证券监管法律制度的发展要与我国的政治、经济、民众心理、法律文化等相适应，又要与国际惯例接轨，适应WTO的要求，这些因素决定了我国证券监管法律制度未来发展的指导原则。具体制度的创新与改革固然重要，但对原则性问题的研究对于我国证券监管法律制度的现状会更有意义，没有明确的发展方向与指导原则，埋头进行具体制度的改革，难免会出现顾此失彼事倍功半，积极效果相对抵消的缺陷。本文认为我国证券监管法律制度发展的指导原则为:

一、市场化原则

囿于我国证券市场发展的特殊历程与长期以来计划经济体制的习惯思维，行政色彩过浓，政府干预过多是我国证券监管的主要特点，许多本应由市场支配的事情被不当地置于政府的行政控制之下，如股票发行额度的确定和分配、股票的发行价格、对证券市场的人为分割及上市公司的确定和审查等，政府的意志都起了决定性作用。证券监管法律法规中亦有不少过度考虑了证券市场的安全目标，或实质上是部门维护其既得经济管理权力的法律规则，对于这些不符合市场化原则的法律规则，要废除或加以修改，使之成为真正市场化的法律规则。WTO体系是建立在市场经济基础上并以在全球范围内实现市场经济模式，推动贸易自由化为己任，中国已经入世，理应加快发展我国的市场经济，真正做到以市场为主导，以市场为资源配置的基础性原则，并将WTO有关金融服务贸易协议推崇的自由、效率、秩序、安全的精神渗透到我国证券监管法律制度中去，自由、效率的法价值决定了我国证券监管法律制度市场化的发展方向，只有朝着市场化方向改革，证券监管法律制度才能真正闪现自由、效率的法价值的光辉。

按照政府监管机关参与市场的程度与证券监管的手段，可以将证券监管方式分为两种:一种是监管机关不直接参与市场运作，政府监管机关主要运用法律的经济的手段，注重发挥市场机制的作用，着力于通过信息披露制度来解决证券市场失灵的问题.以超然的姿态来监管证券市场，采这种方式。

监管机关注重于事前预防，并往往致力于建立有效的风险防范与预警机制，以防范于未然〔另一种是注重对市场参与者及其行为进行实质性管理，忽视市场的要求，采取审批式，注重事后监管，监管成本过高，而效果却差强人意，监管机关的超然地位难以维持，一方面，容易产生寻租现象，滋生腐败，产生政府失灵，另一方面，容易导致投资者对监管机关的依赖心理，动摇证券市场的基础，这种方式下，政府监管机关往往依赖于行政手段来实施监管，造成对证券市场的过度干预，违背了市场的规律。这两种监管方式反映了两种不同的监管哲学:公开主义与准则主义。持公开主义监管哲学的监管者奉行公开原则至上，注重信息披露和事后监管，而不具体对市场进行实质性核查。而准则主义则意味着监管者无论是否要求市场主体公开信息都要进行实质性核查，注重事前审查。市场化的原则要求证券监管者在实施证券监管时，应考虑到市场的需求，按照市场化的原则去规范和促进证券市场的发展，减少政府不必要的行政于预，去除计划经济体制下的习惯思维和做法，以市场为资本资源配置的基础，逐步树立公开主义的监管哲学，积极发挥自律组织的作用，加强程序要求，进一步完善信息披露制度，主要以市场化的手段去完成监管任务，政府要着力于防范与化解市场风险，对证券监管法律法规按市场化原则进行清理，加以废除、修改、完善。在证券监管体制方面，应当通过完善相应制度，在加强中国证监会集中监管职能，改善监管方式的同时，促进自律管理作用的发挥，更好地发挥市场机制在资源配置方面的基本作用，并应调动各种积极因素，促进监管力量的多元化。

二、法治化原则

“法治”有着多层含义，它既是一种社会政治现象，又是一种特殊的治国方式，一种价值准则，还指在特定的价值基础和价值目标上形成的法律秩序，是民主、自由、平等、秩序、效益与安全的完美结合。本文的法治化原则是就一种价值准则和在此之上形成的法律秩序而言的。证券监管法律制度的法治化发展是指证券监管法律制度的完善应以法治为其价值标准并力图达到法治状态。市场经济中有着多元化的利益主体，需要靠法律来协调其利益关系，内在地需要规则和秩序，而这些规则和相应的经济规律要求通过法律的形式表现出来，这正是法治经济的基本要求，这就决定了市场经济是法治经济。没有哪一种市场像证券市场这样依赖法律.这是由证券市场在国民经济中的重要性与其特有的产品虚拟性、高风险性及易传导性决定的，只有将证券市场建立于系统完善并实施良好的法律基础之上，证券市场才会得到稳定迅速的发展。

证券监管究其本质是一个法律问题，无论是何种监管模式与监管手段都须建立在法律的基础之上，法律监管则是国际上证券监管的基本方法和重要手段。证券监管的法治化是其本质要求，同时在现阶段也是市场化的要求。证券监管法律制度的市场化要求有完善的证券监管法律体系及严格的执法加以保障，通过法律的制定和实施对不利于市场发展的行为加以规范，通过制度化的手段克服市场自身的缺陷及政府干预的失灵，法治化原则要求必须有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，这些法律必须尽可能符合并体现市场经济规律的要求，而这些法律在市场经济活动中应得到良好的实施，具有祟高的权威，因此，我们应尽可能地完善证券监管法律法规并保证其得到良好的实施，同时要及时加以公布，以保障公正、透明法治环境的实现。

针对目前我国证券监管法律法规存在的某些方面的空白、内容急需修改、法律法规及条例之间尚不能很好地协调和衔接的现状，应对当前证券监管法律法规进行系统的清理汇编，确立多层次的法律法规构成的体系，包括构成证券监管法律法规体系第一层次的相关国内法律;第二个层次的相关行政法规、部门规章、条例等规范性文件;构成我国证券监管法律法规的非正式组成部分的有关国际性文件包括双边、多边条约及国内监管政策、自律规则等。在完善证券监管法律体系结构的同时，应注重各层次间法律法规及其他规范性文件的相互协调，解决证券监管法律体系中层次偏低的现象，加紧制订、修改、完善基本法律，完善各个关节包括人市、退市及持续监管的法律法规，使各个监管环节都有法可依，同时根据我国己做出的相关承诺及WTO规则对有关证券法律法规进行修订，修改与我国有关承诺或与WTO则相抵触之处，增加我国证券业国际化的法律法规依据。出台有关监管协调与合作的法律法规，以为我国证券市场的开放提供有力的法律保障。同时，加强对政府证券监管机关的监督，保障其依法监管，加强执法队伍建设，健全内部执法体系，规范执法行为，加强执法部门与司法部门的配合与协调，提高执法效果。

三、国际化原则

中国证券监管法律制度的国际化要求证券监管法律制度的协至体化与证券监价的协作，最大限度地减少由于证券监管法律制度的差异给证券市场自由化带来的障碍同时证券监管法律制度的变革要遵循有关国际惯例与标准及的相关原则、规定和精神。自年代早期开始的金融监管的国际化包括三个阶段:合作、协调、管制。合作阶段各国监管当局的任务是彼此交换信息，为监管国际市场对各自责任进行分工。在协调阶段，他们寻求制定共同的监管标准和程序。在管制阶段，也许会成立一个国际性的监管当局，该当局将要求决策权、监督权和实施的权力。目前证券监管的国际化尚处于前两个阶段，但可以肯定的是这一趋势的发展是必然的，因此中国证券监管法律制度应坚持国际化的原则，为将来融人世界监管体系做准备。随着证券业开放步伐的不断加快，外国金融机构进人中国市场的数量会大大增加，资本资源优化配置的范围已不再限于国内，也拓展到了国际范围内，证券市场的自由化正反映了这种要求，同时随着证券市场的一体化发展，信息不对称现象导致的证券市场失灵亦超越了一国界限和本国的制度与法律管辖范围，滋生了大量跨国界的内幕交易、操纵和欺诈行为，并加大了金融风险的可能系数，证券市场的一体化则会导致金融风险在区域乃至国际范围内迅速传播，严重损害了各国证券市场的稳定和繁荣，随着证券市场国际化的深人发展，人民币实现资本项目的可自由兑换后，国际资本市场的巨额游资出于避险或投机的目的大量转移资金，会直接冲击国内证券市场，扰乱证券市场的正常运做秩序。中国证券监管的内容、依据及监管对象会发生变化，且面临如何与母国或东道国进行监管协调的问题，中国的证券市场要进一步开放，证券监管法律制度要与别国的监管法律制度展开合作和协调，要求中国的证券监管法律制度必须与国际接轨，向国际公认的监管标准、目标原则接近，加强与各国监管机关在信息共享、司法协助方面的合作。

法律监管论文篇（5）

随着世界范围内金融自由化和金融市场一体化的发展，主要国家的金融体系先后由分业经营模式转向混业经营模式。而且在这一过程中美国、日本和我国台湾地区等国家和地区都选择金融控股公司作为实施混业经营的经营组织形式，这一选择并非巧合，主要是基于各国和地区对金融控股公司这一组织形式具有优势的共同认识。但是由于金融控股公司同时也引发特殊风险，各国在鼓励金融控股公司发展的同时，也通过相关立法建立了相对完善的监管体系。我国现在采取严格分业经营、分业监管原则，但是由于对金融控股公司没有严格的法律限制，金融控股公司成为我国金融机构在分业经营原则下实现混业经营的必然选择。近年我国的金融控股公司取得巨大的发展，国有商业银行和各大非银行类金融机构纷纷将金融控股公司作为其改革目标，同时各类产业资本控制的企业集团也通过参股和控股方式渗入金融行业，形成实际的金融控股公司。

一金融控股公司在世界的发展

金融控股公司这一概念最早出现在美国。在1933年美国格拉斯一斯蒂格尔法通过之前美国就存在银行控股公司。因为美国1927年麦克费登法案禁上国民银行跨州设立分支机构，但是没有限制银行控股公司跨州收购子公司银行，因此大量的银行通过银行控股公司方式实现跨州经营。1929年由华尔街开始的大危机给美国金融体系造成几乎致命的打击。美国政府认为危机的根源是银行业和证券业的混业经营。美国国会于1933年通过银行法，禁止银行从事证券业务、证券公司从事银行业务，银行也不能通过设立以经营证券业务为主的公司，确立了分业经营的基本原则。随着世界金融市场一体化发展，分业经营的原则严重影响美国金融机构相对于采取混业经营模式的欧洲金融机构的国际竞争力。1999年美国总统正式签署《金融服务现代化法》。标志着美国正式转向混业经营模式。该法并不是重新立法，而是对1933年《银行法》、1965年《银行控股公司法》等相关立法修改的综合。《金融服务现代化法》废除1933年银行法关于分业经营的主要规定，明确规定允许符合条件银行控股公司可以转为金融控股公司，规定金融控股公司可以从事金融业务、相关的附属业务及辅的金融业务。金融服务现代化法还确立了对金融控股的监管模式，规定由联邦储备委员会是金融控股公司的综合监管者，其他联邦和州的监管机关依照功能监管的原则负责其他相关业务的监管。

在二战以后，日本受美国立法的影响在证券交易法中确立了银行和证券的分业经营的原则。这一立法模式也影响了日本金融机构的竞争力提高。为了提高金融业经营效率，日本于1992年通过《金融制度改革法》，放宽限制而允许银行得以投资目的或基于信托从事证券业务，允许银行以设立子公司的方式经营证券业务，从而确立了金融机构得以子公司的模式跨业经营。1997年12月日本通过了《金融控股公司整备法》，使得日本可以设立和经营纯粹控股公司，更进一步放宽了金融机构实现多元化经营的选择自由。

2001年7月我国台湾地区“金融控股公司法”正式公布，以进一步开创金融跨业经营及组织再造有利环境，提升台湾金融竞争力，以达成金融跨业经营现代化、国际化之目标。其主要内容包括：透过金融控股公司扩大经营规模与范围，发挥金融综合经营效益；对金融控股公司提供税收优惠，加速金融机构合并；订立金融控股公司成立的标准；建立防火墙制度，规范金融控股公司人员、信息与资金的流动，保护客户利益；强化金融合并监管，有效管理金融控股公司及其关联子公司。

欧洲大陆的德国、荷兰等国传统上采取全能银行组织形式，银行可以从事几乎所有的金融业务。而英国在1987年进行了被称为“大爆炸”的金融改革，放松金融管制，允许混业经营，但英国银行提供多元化服务的方式是由银行及其直接投资的子公司，提供银行、证券、保险等综合金融服务。德国的全能银行、英国的银行母子公司和美国的金融控股公司被认为是实现混业经营的三种模式。但是，我认为英美两国的模式并不是互相排斥的，因为美国一方面允许以金融控股公司方式实现混业经营，同时也允许符合条件的国民银行通过投资设立投资银行、保险公司方式实现混业经营，也就是具有英国模式的某些特征。而且在英国，组建金融控股公司并没有法律上的障碍，如英国著名的汇丰集团就是在汇丰控股有限公司为核心形成的。

二我国金融控股公司发展与监管现状

1993年以前我国金融体制改革过程中一些金融机构曾尝试混业经营模式，但由于缺乏相关法律再加上监管水平低下，一度导致金融秩序十分混乱。1993年，我国正式确立了“分业经营、分业监管”原则，并在以后制定的《保险法》、《商业银行法》、《中国人民银行法》、《证券法》有明确的体现。随着我国金融市场竞争日趋激烈，特别是2001年我国加入WTO，我国金融机构将面临以金融控股公司为后盾，享有混业经营优势的国外金融机构的竞争，因此我国金融机构纷纷通过各种方式组建金融控股公司，各种产业资本也渗入金融行业。目前我国的金融控股公司主要包括三类，以非银行性金融机构为主体设立金融控股公司，国有商业银行合资和独资设立其他金融机构形成的金融控股公司，以产业企业集团为主体形成的金融控股公司。

在我国仍然坚持分业经营原则的前提下，金融控股公司是我国金融机构实现混业经营的唯一方式。和我国金融控股公司的迅猛发展相比较，我国金融控股公司的监管法律和监管制度发展相对滞后。因此，我国金融控股公司发展中已经出现一些问题，针对实践中存在的问题，2003年9月18日中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会召开首次联席会议，联席会议讨论通过了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》（以下简称《金融监管分工合作的备忘录》）。《金融监管分工合作的备忘录》确立了对金融控股公司的主监管制度，即对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管，而对金融控股公司的集团公司可依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责。明确三大监管机关建立对其监管对象的信息收集与交流制度，就金融控股集团的监管中复杂问题及时进行磋商。建立每季度召开联席会议的工作机制和讨论、协商具体专业监管问题的经常联系机制。但是，由于《备忘录》不属于规范性文件，对外不具有法律约束力，因此远远不能解决我国金融控股公司发展中面临的监管问题。我国修订后的《商业银行法》、《保险法》及现行《证券法》对金融控股公司成立没有设定法律障碍，但是对于现实存在的金融控股公司缺乏法律基础，而且监管制度尚未建立，这严重影响我国金融控股公司的发展。我认为我国应当参考美国、日本和我国台湾等国家和地区的经验，对相关立法进行修订，并制定《金融控股公司法》，允许并鼓励通过金融股公司方式实现混业经营，并在上述立法中对金融控股公司监管做出明确规定。

三金融控股公司监管法律制度

金融控股公司能够实现规模经济和范围经济，并有效分散风险，产生巨大的协同效应，但是金融控股公司也可能引发特殊风险，包括：金融控股公司将引发内部和外部的利益冲突；导致受控制金融机构的风险传递；影响金融机构的透明度；并可能损害受控制金融机构的经营自和消费者权益等。因此各国通常都设立金融控股公司监管法律制度，加强对金融控股公司监管。

金融控股公司监管法律制度包括监管主体、内容、客体等内容。对金融控股公司监管主体来说，核心是金融控股公司监管体制的选择。金融控股公司的监管内容包括行政监管和业务监管两个方面。关于金融控股公司的设立、更名、撤销、法人资格审查等属于金融控股公司行政监管，而有关资本充足性的监管、对集团内交易的监管和风险集中的监管等内容则属于金融控股公司业务监管。客体是金融控股公司。现在，各国金融控股公司监管的重心在于维护稳定健全和高效的金融制度，主要包括以下几个方面：（1）金融控股公司监管体制的选择；（2）金融控股公司市场准入与退出监管；（3）金融控股公司风险监管。

进入21世纪，世界金融业的一个最重要的动向是各国金融制度的趋同化。各国都在为适应经济一体化而修改本国与之不相适应的金融立法和制度。谁能适应世界潮流，谁就是胜者，而不适应者将面临淘汰。我国已经加入WTO，金融业将开放，我们从现在起就必须考虑如何适应世界潮流，如何面对混业经营的外国金融机构的挑战的问题。现在着手建立和规范我国的金融控股公司，进行金融主体的多元化经营，增强国际竞争力以应对挑战，是我国金融业面临的重大选择。金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。

构建我国金融控股公司监管法律制度时，首先是监管体制要通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础上实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。

其次，金融控股公司市场准入监管是对金融控股公司进入金融市场的监督，它是实施全面金融控股公司监管的第一环，是保证金融控股公司安全稳定发展的有效的预防性措施。市场退出监管是指监管主体对金融控股公司退出金融业、破产倒闭或合（兼）并等实施监管。我国在构建金融控股公司市场准入和市场退出监管机制时，应注意两者之间的均衡。我国金融控股公司市场准入的条件主要应包括资本充足、有完善的经营管理制度、有符合条件的高级管理人员、对金融市场竞争没有不良影响等。而我国金融控股公司市场退出的基础是监管机关能够及时评估金融控股公司整体财务状况、风险状况和风险管理水平。市场退出的关键是赋予监管机关在存款机构安全运营受到严重威胁时采取适当措施的权力，要求金融控股公司对存款机构进行救助，限制其行使对存款机构的控制权，甚至要求金融控股公司转让其对存款机构的控制权。由于金融控股公司在国民经济中的特殊地位，不能像一般公司企业破产那样，取决于是否符合法定的破产必要条件。

还有，针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法律数额要求，更主要的是要求其建立完善监督管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。

近年来，随着国际金融一体化和金融制度、金融技术的不断完善，金融集中度进一步提高，金融控股公司发展空前活跃，使金融控股公司监管法律制度需要研究的问题越来越多。现在，至少还有这样的一些问题需要进行进一步的研究：金融控股公司机构监管与功能性监管的选择；金融控股公司监管内容的标准化和规范化；金融控股公司的公司治理与自律监管；金融控股公司监管机构内部控制制度的监管；金融控股公司内外结合的监管；市场对金融控股公司的监管等。

金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。构建我国金融控股公司监管体制必须通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础要实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法定数额要求，更主要的是要求其建立完善的风险管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。

参考文献

【1】贺小勇．金融全球化趋势下金融监管的法律问题．北京．法律出版社．2002

【2】杨勇．金融集团法律问题研究．北京．北京大学出版社．2004

【3】马卫华．WTO与中国金融监管法律制度研究．北京．中国人民大学出版社．2002

【4】安志达．金融控股公司．北京．机械工业出版社．2002

【5】吴晓灵．金融混业经营与监管现实．金融时报．2004（3）

【6】梁能．公司治理结构：中国的实践与美国的经验．北京．中国人民大学出版社．2002

【7】王文宇．控股公司与金融控股公司法．北京．中国政法大学出版社．2003

法律监管论文篇（6）

公益诉讼是相对私益诉讼而言的，在古罗马法中它是指保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡罗马公民均可提起。[2]虽然自国家诞生以来，公共利益的保护一般由官吏代表国家履行，但这被证明为是不够的，因此创设了公益诉讼制度，以弥补其不足和偏差。现代公益诉讼，尽管有其特殊的社会原因，但是从诉讼思想上看，它首先是古代公益诉讼制度的死灰复燃。如日本1962年制定的《行政事件诉讼法》第5条采用了罗马法学家保罗在《学说汇编•论告示》中的说法，把“在请求纠正不适合国家或公共团体机关法律的行为诉讼中，以选举人资格和其他没有法律上的利益关系之资格所提起的诉讼”称为“民众诉讼”。美国则采取了马切尔在《学说汇编•论公共诉讼》中的说法，把有关公共利益的诉讼称为“公共诉讼”（PublicLawLitigation）或“公共利益诉讼”（PublicInterestLitigation）。[3]现代公益诉讼所涉及的诸如环境公害、消费者权益保护、不正当竞争、股东权益纠纷、重复性违法交易、政府采购、大型公共资金支出等纠纷，带有传统诉讼模式和纠纷解决模式所无法容纳的新要素，因此产生了“以多数人的共同利益关系为背景”的“公共诉讼”、“集团诉讼”等新型诉讼模式。[4]公益诉讼案件在多数情况下存在着原告人数众多，具有集团性和扩散性等特征，而作为被告一方大多是行使国家公权力的政府机关或实力雄厚的大企业，是社会的实际统治集团。因此，公益诉讼形式的法律斗争，在本质上是弱势群体对强势群体或统治集团的一种民主斗争方式，即公益诉讼的宗旨实际上是代表穷人、少数民族、身残者、女性、老人等弱势群体开展法律斗争。这种法律斗争对于国家公共政策和法律的解释、调整、修改和创制起着十分重要的催产作用，是民主法律监督不可缺少的方式。公益诉讼不仅能够将宪法规定的人民转换成为明确清晰的现实权利，而且通过诉讼使这种权利易于安全行使，具有极强的可操作性。因此，有学者认为它不仅是一种诉讼制度创新，更重要的是，它完全可以成为政治体制改革的突破口，成为官治走向民治的转折点。[5]长期以来，我国对政治行为、立法行为、国家决策行为等缺乏有效的可诉机制，从而使法律的实施缺乏直接的民主监督。我国现行的人民民主法律监督中最大的缺陷就是不具备监督性质的可诉性，法律监督缺少司法救济制度作保障。“无救济即无权利”，缺乏司法救济的权利必然形同虚设，只有将人民的法律监督权转换成可诉性的权利，人民民主法律监督才能借助司法制度资源得到落实和健康发展。公益诉讼制度成功地实现了这一转换，不仅为人民直接参加法律监督提供了新途径，而且将其成功地嫁接到了诉讼制度上，将人民对国家事务和法律的管理监督权转化成了看得见摸得着的诉权，为我们提供了一条通过诉讼实施法律监督的必要的民主斗争道路。

二、公益诉讼中的人民民主法律监督机制

以往，我国学者一般把国家权力机关、国家行政机关和国家司法机关的法律监督看成是我国法律监督的“基本形式”，而把各政党、各社会团体和人民群众的法律监督看成是次要的法律监督体系的组成部分。作者认为这一观点值得商榷，因为这既不符合我国历史上“民为贵君为轻”的传统法律思想，也不符合国际上发达的法律监督思想和制度的潮流。实际上，我国宪法的“总纲”中明确规定了人民至上的原则，宪法第二条第一款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第二款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第三条中规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”宪法第二十七条中还规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”因此，在法理上任何把某一国家机构或社会组织凌驾于人民之上的规定和思考方法都是与宪法的精神和社会主义原则相违背的。但问题是，以往在法律监督的问题上强调国家机关监督的远远超过人民民主监督，并且造成了难以逆转的局面，也对国家的民主建设起到了妨碍作用。以为核心的党的第三代领导集体一直非常重视社会主义民主建设，强调要扩大基层民主，保证人民群众直接行使民利，依法管理自己的事情；要积极完善民主监督制度，加强对宪法和法律实施的监督，坚决防止和铲除腐败。[6]笔者认为，建立和健全公益诉讼制度，是现阶段加强我国社会主义民主监督制度的最理想和最便捷的方式。首先，它是经济的。对于国家来讲，不需要付出太多的成本，仅仅利用现成的司法体制就可以推广。对于公民个人而言，提起公益诉讼不需要支付诉讼成本，却可以实现自己一定的经济利益。它在经济上为公民直接参与执法和监督提供了制度保障，使行使监督权成为一件真正既利于国家又利于监督者个人的双赢诉讼。[7]其次，公益诉讼是天生的开放性和民主性诉讼，它可以把以往无休止空谈和议论的人民民主监督理念转变成一种有形和有序的诉讼监督，从而克服现有的举报、控告、质询等传统监督方式的封闭性弊病。再者，公益诉讼的法律监督具有程序上的执行保障，因此是民主监督最有效的方式。公益诉讼的判决可能对某一项政策或某一项法令的危害性和违法性做出司法判断，可以为有关行政部门的执法和立法部门的修法提供比较集中和成熟的人民代表性意见。如果我们仅仅把法律的生命放置于政府及其官员手中，法律的运作就永远是自上而下的单向运动，这显然不是真正意义上的民主法治，人民民主的法律监督使法律的双向运动成为可能，而实现这一程序的就是公益诉讼。特别是有些法律规范在制定中由于种种原因而没有法律后果的规定，具有象征性立法“symboliclegislation”或叙述性立法“narrativelegislation”的特征[8]，针对这些法律规范的实施所提出的公益诉讼和判决实际上具有一定的“造法”或说是对规范具有必要的补充意义。

在社会主义法制建设取得阶段性成就的现在，应该特别地强调社会主义民主，这是我国社会主义法治建设的根本保障。在法治社会中的民主建设的主要任务之一就是要加强人民民主的法律监督，这是关系到法治建设能否真正深入人心和发挥作用的关键。因为，“人民群众的监督是我国法律监督体系的基础”。[9]为此，必须建立起人民民主监督的有效形式，赋予人民民主监督以必要的法律保障。为了实现人民群众的监督权利，我国已经先后制定了《中华人民共和国行政监察法》、《条例》、《人民检察院复查刑事申诉案件规定》、《最高人民法院关于各级人民法院处理各级人民法院刑事案件申诉的暂行规定》、《最高人民法院关于各级人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉的暂行规定》、《人民检察院举报工作规定》、《中华人民共和国集会游行示威法》等有关人民群众监督权的法律法规和司法机关的工作规定。此外，刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法也对公民申诉、控告的权利做出了规定。但是，与人民群众监督的客体及内容的广泛性相比，现有的法律、法规和有关规定还不够全面、不够系统，相互之间还缺乏协调，各地区的发展也不平衡。[10]人民群众的法律监督并没有能够有效地得到开展和保证，而且在实践中也产生了许多新的问题，其中最突出的问题是监督面窄，力度不足，缺乏强制力或震慑力。为此，我们必须按照宪法赋予人民群众的广泛的法律监督权利，在监督的广度、深度和强度上下工夫，建立起更加宽容、直接的人民民主监督机制。国内外的实践和探索证明，公益诉讼实际上是人民民主法律监督最有效的方法之一。这是因为，法律的民主监督既不能是无组织或无政府主义的流民监督，也不能委托给某个执政党或领袖实行包办，而必须是遵循法治原则的理性监督和斗争监督，它必须保持在一个恰当和合理的限度内，公益诉讼为此提供了一个恰当的平台。

以往的法律监督论者常常把人民群众的法律监督简单地归入“舆论监督”。笔者认为，真正的人民群众的法律监督不能是没有任何法律地位和司法救济的舆论监督，而必须是具有一定强制力和对话途径的法律斗争，这种法律斗争的最有效方式就是公益诉讼。哈贝马斯曾指出，民主法治国家行使政治权力具有双重途径，即：对现实问题从制度层面上加以处理，以及根据程序对各种不同利益加以调节。这两种途径都必须看作是法律系统的具体实施。但是，在政治舞台上，针锋相对的是集体行为者，他们为了集体目标和集体财富的分配而你争我夺，互不相让。只有在法庭上和在法学话语中，才会涉及到个体的可诉权利。即使是已经生效的法律，随着语境的变迁，面对新的要求和新的利益格局，也必须重新加以解释。这场斗争的核心是解释和贯彻历史上未能兑现的要求，实际上就是为了争夺重新恢复集体行为者的合法权利，维护其尊严不受轻视。[11]笔者认为，由于公益诉讼具备了直接民主的法律监督机制，因此能够同时在制度和程序两个方面调节不同利益集团之间的矛盾，成为民主法治国家真正的和谐诉讼。

三、“他山之石”与我国公益诉讼的方向

公益诉讼是个“舶来品”，因此要建立和完善我国的公益诉讼制度，就必须结合我国的国情汲取他国公益诉讼的经验。美国和日本是公益诉讼制度和理论相对发达的国家，特别是在这两个国家的环境公害和消费者权益保护等领域，已经形成了比较成熟的公益诉讼制度。其中，日本20世纪中叶出现的大规模环境公害诉讼是其现代型公益诉讼的发轫。这是由两国的工业高速发展与环境破坏、生产力和消费水平不相适应等社会矛盾造成的。我国的社会主义市场经济虽然也孕育着上述类似的社会矛盾，但是公益诉讼当前所面临的问题却有所不同。根据有关统计调查，近年来我国发生的公益诉讼案件主要有以下几种情况：自来水公司查表收费侵犯消费者权益、铁道部和汽车公司春运车票涨价、通讯公司双倍收费、民航系统航班延误、地方政府错误行政或不履行法定职责而侵害公共利益、教育部违反宪法平等权对不同地域设置不同高校录取分数线、大公司环境污染、虚假广告等。[12]从这些案件的被告和诉讼请求中可以看出，我国公益诉讼主要针对的是政府、传统国有垄断企业和一些大型企业。很多公益诉讼的被告是政府和国有管理公司，从这个角度看，可以说我国的公益诉讼实际上更多体现出的是公民依法行使对政府行政行为和法律的监督权。

我国目前所面临的主要矛盾是经济改革与市场经济的不平衡发展而招致的贫富分化加剧、弱势群体与既得利益集团之间的斗争。有学者称之为“两极社会”，其直接后果是社会冲突和对抗的发生，特别是底层社会对于上层社会的敌视和反抗。[13]这一社会结构的形成也决定了我国的公益诉讼方向带有贫困阶层对政府机构、弱势群体对大型企业集团为改善生活、维护人格尊严而提起代表诉讼、集团诉讼的性质，并且与民事公益诉讼相比，较多到来的将是行政公益诉讼。行政公益诉讼针对的是国家和地方政府不当和错误的行政、执法行为，在维护公共利益的背后，隐含着内在深刻的人民民主法律监督机制。

[1]梁慧星等：《关于公益诉讼》，载吴汉东主编《私法研究》（创刊号），中国政法大学出版社2002年版，第361—367页。

[2]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第958页。

[3]Tobias,PublicLawLitigationandtheFederalRulesofCivilProcedure,CornellLawReview,Vol.74,1989.DanielS.Jacobs,TheRoleoftheFederalGovernmentinDefendingPublicInterestLitigation,SantaClaraLawReview,Vol.44,2004.

[4][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第138页。

[5]颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第77页。

[6]李铁映：《论民主》，人民出版社•中国社会科学出版社2001年版，第10页。

[7]陈云良：《通过诉讼推进民治》，载颜运秋著《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第9页。

[8]JanVanDunne,NarrativeCoherenceanditsFunctioninJudicialDecisionMakingandLegislation,TheAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.44,1996,pp.463.

[9]刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

[10]张骥：《论完善法治化的法律监督体系》，载《中外法学》1998年第6期。

法律监管论文篇（7）

提供了具有约束力的根本原则、规则和制度，其价值取向在于自由、效率、秩序、安全。WTO有关金融服务贸易协议的法律价值取向和相关规定都会对证券监管法律制度产生影响，证券监管法律制度对WTO有关金融服务贸易协议倡导的金融自由化有反作用，两者存在强烈的互动。

WTO体系中有关金融服务贸易协议为金融自由化发展提供了具有约束力的根本原则、规则和制度，为国际金融服务贸易的发展构建了多边谈判机制与法律框架，揭开了金融服务贸易法律多边化的序幕。证券业的自由化发展作为金融自由化的重要内容，是WTO有关金融服务贸易协议所要实现的目标之一。证券监管法律制度在保障WTO有关金融服务贸易协议所倡导的证券业自由化的同时有可能成为其障碍，WTO有关金融服务贸易协议与证券监管法律制度之间存在互动关系。

一、WTO有关金融服务贸易协议及其价值取向

WTO为国际金融服务贸易构建的法律框架包括：《服务贸易总协定)(GATS)、《金融服务附件》、《关于金融服务承诺的谅解》、《全球金融服务贸易协议》。

GATS及《金融服务附件》是WTO有关金融服务贸易协议的核心部分，GATS所发挥的作用正如其宗旨所述，“为服务贸易建立一个多边框架，借以在透明度和逐步自由化的条件下扩大自由贸易，促进各方经济的发展”。关于国际服务贸易的法律框架的主要原则及规定集中于GATS中，因此GATS构成了第一个有关国际服务贸易法律多边化的基本法。

鉴于金融服务业在服务贸易中的特殊重要的地位，而各国均对金融业加以严格的管制，对金融业自由化的发展的趋势而言，这些管制构成了主要的贸易壁垒。WTO的成员达成了《关于金融服务的附件》作为GATS的补充与进一步规定。该附件对GATS的适用范围加以明确并对审慎措施及其承认、金融服务贸易争端的解决、金融服务的定义做了规定。《金融服务第二附件》主要是有关金融服务最惠国待遇条款的豁免，及各成员对其具体承诺中有关金融服务部分的改进、修改和撤消等规定。

《关于金融服务承诺的谅解》确定了一些发达国家成员起草各自金融服务承诺的基础，提出了乌拉圭回合参加方得以通过不同于服务贸易总协定第三部分的方式在协定下的金融服务方面承担具体承诺，但不得与总协定条款相冲突，并须保证达成的具体承诺在最惠国基础上实施。

《全球金融服务贸易协议》的内容中有重要意义的是各成员方关于金融服务的具体承诺减让表和第2条豁免清单，在全面的最惠国待遇原则的基础上，将全球银行、证券和金融信息贸易的95％以上纳入WTO的管理和争端解决机制之内。

WTO有关金融服务贸易协议作为金融自由化发展的多边法律框架，通过市场准入及非歧视性原则及透明度原则及各成员方的具体承诺使各国开放本国金融市场，促使各国在金融服务贸易中逐步减少政府的行政干预，放松管制，保障金融资源以市场为配置基础，实现资源在世界范围内的合理、优化配置。

WTO有关金融服务贸易协议作为调整国际服务贸易的规则，实质是促进金融自由化发展的多边法律体系，有其特定的价值取向，其价值取向与精神实质必然会渗透到其成员方相关法律中。本文认为WTO有关金融服务贸易协议的法律价值取向在于：自由、效率、秩序、安全。自由是整个现代法治的价值取向。WTO有关金融服务贸易协议所推进的自由着重于经济自由，在实现经济自由的必要因素中，经济制度起着重要作用，一种经济制度若不能实现一定的经济自由时，就是一种不完善的、有缺陷的制度，而实践和理论都证明了经济自由只有在市场经济体制下才能成为现实，市场经济需要广泛的经济自由，只有在充分实现了生产、交换、竞争、收益等自由的基础上，市场经济体制才能正常地运作，从而更有效地发挥资源配置的作用，另一方面，只有市场经济体制才能有效地阻止国家权力过度膨胀对经济自由的破坏，才能保障通过实施有效的法律规则促进竞争自由、契约自由和经营自由，WTO有关金融服务贸易协议所倡导的金融服务贸易自由化的实质是要求一国政府在国内及对外金融服务贸易中逐步减少政府的行政干预，放松管制，以市场为资源配置的基础，实现资源的合理、优化配置，获取最佳的经济利益，这一过程以市场经济在世界范围内形成为前提，可以说，WTO对各成员方最大的影响就在于其国内市场经济体制的确立与完善，通过保障各成员方国内金融业的自由从而促进世界金融服务贸易的自由化，WTO有关金融服务贸易通过确立市场准入、非歧视性、透明度等原则促进了贸易自由、竞争自由的实现，体现了对自由的崇尚与关注。

效率是指经济组织以既定的投入获得最大的产出的经济资源的利用状态。就法的价值而言，自由与效率有着同质性。如前所述，自由在市场的功能主要是促进效率，充分的经济自由是提高资源配置效率的必要手段，WTO有关金融服务贸易协议通过确立实现金融自由化的宗旨以提高金融业效率，其大多促进自由化目标实现的规定都旨在提高国际金融领域的效率，金融服务贸易自由化使得金融领域的竞争加剧。市场准入与国民待遇、最惠国待遇、透明度原则使得各国金融服务贸易提供者能积极参与全世界范围内的金融资源配置以提高效率，由此可见，效率亦为WTO有关金融服务贸易协议的重要价值取向。

然而，WTO有关金融服务贸易协议对自由与效率的关注并不意味着没有约束的任性，金融业的高风险性与不稳定性及其巨大的破坏性都促使WTO亦关注金融业的秩序与安全，提出应尊重成员方国内政策目标，承认成员方有权对境内有关服务提供进行管理并适用新的法律，规定了“谨慎例外”的原则，明确了WTO对待金融业的自由化带来的效率与保障金融业安全的监管法律制度之间关系的态度，即在保障金融业安全稳定的秩序的前提下，确保金融业自由化带来的效率，后者是主线，前者是辅手段。因此，安全与秩序亦是WTO有关金融服务贸易协议的重要的法律价值取向。

二、WTO有关金融服务贸易协议对证券监管法律制度的影响

WTO有关金融服务协议确立了证券业自由化的原则和法律框架，对证券监管法律制度并未做直接规定，但WTO作为影响全球经济运行的多边贸易规则，更由于证券监管法律制度对证券业自由化的特殊意义，倡导金融自由化的WTO有关金融服务贸易协议的价值取向与具体规定都会对各国汪券监管法律制度产生深远的影响。

在WTO推动的金融自由化的浪潮中，各国的证券监管法律制度面临着促进证券业自由化发展与保障证券市场稳定的双重任务，要应对这一两难选择，就必须在WTO有关金融暇务贸易的基本原则的指导下，将自由、效率、秩序、安全的精神渗透剐证券监管法律制度中，使国内的证券监管法律制度在WTO有关金融服务贸易的价值目标与原则的指导下进行完善与变革。WTO对自由与效率的追求要求放松严格的行政管制，从而为国内的证券监管法律制度的变革提供了契机和动力，从这个角度来讲，金融自由化在经济转型的发展中

国家实质上分为两个层次，首先要消除国内的金融抑制状态，即实现国内金融自由化，国内金融抑制主要指政府对金融业的直接行政干预与国内金融市场的封闭状态，国内金融自由化就是要放松管制，开放金融服务贸易；第二层次为对外国金融业开放国内市场。为保障证券业自由化正确的发展方向，防范证券市场风险的传播，在客观上要求其成员方国内证券监管法律制度的改革。改革的主要方向即是放松政府的行政管制与不必要的干预，以市场作为资金资源配置的基础。从而消除国内由于政府干预过多而造成的金融抑制状态。政府对证券市场干预过多，限制市场在资金资源配置中的作用，会抑制证券市场的发展，导致证券业的效率低下，竞争力差，证券市场作为资金资源配置的场所无法发挥其作用，滋生大量的寻租现象。政府过多参与到证券市场的具体运作与业务中，忽视了对证券市场风险的防范与化解。一旦融入金融自由化浪潮中，极易暴露出其不足，受到冲击，诱发金融风险。因此，要融入金融自由化的发展中，国内的证券监管法律制度就必须朝着市场化、法治化的方向变革，放松政府行政管制，逐步开放资本帐户，让市场发挥主导作用，完善证券监管法律制度，更多地运用经济的和法律的手段进行监管。此外，政府要着力于防范与化解风险，同时加强证券监管的国际合作，共同防范威胁到各国的风险，加强对证券市场风险的防范与证券违法行为的打击，保障证券市场的安全与秩序，促进证券业自由化的健康发展。

WTO有关金融服务贸易协议虽未对各国的证券监管法律制度做直接的规定，但由于证券监管法律制度与证券业自由化的密切关系，WTO有关金融服务贸易协议中仍做出了影响到证券监管法律制度的相关规定。从GATS及其附件中的相关规定可看出W’lO对金融服务多边协议所保障的金融自由化浪潮与国内证券监管法律制度之关系所持的态度。GAPS的序言中即明文规定，“在适当尊重国内政策目标的同时”，在互利基础上促进双边谈判，以逐步实现更高水平的服务贸易自由化。序言中通过承认成员方有权对其境内有关服务提供进行管理并适用新的法律，保证其成员方为实现国内政策目标，基于国内特殊情况的考虑而适用法律的自，就证券业而言，如果成员方在履行GATS有关金融服务贸易的规定或承诺而使其国内证券业面临严重困难，则有权采取与该金融困难相适应的证券监管措施，以免证券市场的风险继续扩大。该规定将服务贸易自由化的进程定位于“逐步地”。而不是不顾其成员方国内的现实情况“一刀切”，从而使各国，尤其是发展中国家消除了面对WTO协议的忧虑心理，扩大了WTO有关协议的适用范围。

GATS金融服务附录第二条规定，成员方国内可以基于谨慎原因采取相关的措施，而无须考虑是否违反有关的承诺或义务。作为GATS下的金融服务附录，该条规定为各国国内证券监管的采用提供了直接依据，为保障金融自由化的主导方向，谨慎监管措施的采用也受到了限制，首先，有关监管措施的采用应保证出于谨慎监管的目的，至于是否实质上会对GATS有关承诺与义务造成损害，不予考虑，仅从目的上加以限制，充分保障了成员方运用该条规定的权利与可能性，出于“谨慎原因”。包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有忠信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定及其他出于谨慎的目的而采取的措施，认定一国的某项监管措施是否出于谨慎目的，通常应根据该国的具体情况来判断，否则容易导致成员方无法运用监管措施维护金融稳定或者阻碍金融自由化发展的后果。其次，成员方采取有关谨慎监管措施不应被用来逃避该成员方在本协定下的承诺或义务的手段，判断成员方采取的有关谨慎监管措施是否被用来逃避其承诺或义务的标准同样应根据该成员方国内的具体情况来判断其直接目的是否为出于谨慎原因，若有关国家认为该成员方非出于谨慎原因而采取的监管措施，有权提出异议并通过争端解决程序来确定有关监管措施是否超出了谨慎范围。

实践中，很多非歧视性的规则及监管制度本身构成了贸易壁垒，对此，WTO希望成员方对有可能构成服务贸易壁垒的监管措施做出例外承诺，例外承诺并非WTO的强加义务，但成员方一旦通过谈判做出例外承诺后，就将消除本国非歧视性监管措施纳入了该国在WTO下的强行义务，将由WTO争端解决机制来保障其实施该承诺。此外，WTO提出各成员方应当采用双边协调机制进行谈判，达成相互承认有关证书或资格的协议，并允许其他成员方通过谈判加入这种协议，从而为各成员方之问相互协调来逐步减少监管壁垒，促进证券业自由化提供了可能，目前已有许多国家达成了双边合作监管的谅解备忘录与协助条约]WTO还倡导采用多边谈判的形式来确立承认和协调标准，并通过成立与参加国际组织将这些承认与协调标准加以推广，最终确立为国际证券监管惯例或成文化的规则，区域性与国际性的证券监管合作组织已纷纷成立并为各国证券监管的协调做出了很多努力，制订了一些被公认的证券监管文件，证券监管国际惯例正在确立过程中。

三、证券监管法律制度对金融自由化的反作用

WTO将金融服务贸易自由化作为其重要领域之一，并由于其对金融自由化的推动作用而奠定了其在金融自由化浪潮中基础性的地位，可以说90年代以后金融自由化主要是在WTO的推动下发展的，WTO有关金融服务贸易协议在影响着证券监管法律制度的同时，证券监管法律制度对WTO所倡导的金融自由化有一定的反作用，从而影响着WTO有关金融服务贸易协议的实施。其反作用包括积极的正面作用和消极的负面影响。

从理论上讲，金融自由化可以提高金融业效率，降低服务成本，在全球范围内优化配置资源，并为客户提供多品种的服务，但金融自由化浪潮使得国际资本高度流动及金融衍生工具飞速发展。资本能在国际市场上高度流动及金融衍生工具的不断产生本是金融界降低风险的举措，但事实上，大量国际资本的高速流动及金融衍生工具却促成了一系列的金融危机，不断爆发的大规模的金融危机使金融风险的规模上升，金融自由化使得金融风险在世界范围内传播与扩散，跨国境的金融违法犯罪行为日益猖獗，监管法律制度仍限于一国国境范围内，因此，金融自由化的浪潮要求各国变革与完善国内的监管法律制度，放松管制，加强各国监管法律制度的协调与合作，从而保障金融自由化得以稳步发展并使各国分享其所带来的利益。金融自由化优势的发挥取决于金融自由化浪潮是否有完善的监管法律制度为基础，缺乏这一基础，自由化浪潮只会导致混乱与无序的状态。证券业的自由化是WTO倡导的金融自由化的重要内容。证券业的高风险性在实现自由化后表现的更加突出，随着证券市场的一体化发展，信息不对称现象导致的证券市场失灵超越了一国界限和本国的制度与法律管辖范围，滋生了大量跨国界的内幕交易、操纵和欺诈行为，加大了金融风险的可能系数，证券市场的一体化则会导致金融风险在区域乃至国际范围内迅速传播，国际资本市场的巨额游资出于避险或投机的目的大量转移资金，会直接冲击国内证券市场，严重损害各国证券市场的稳定和繁荣，并迅速扩散到国际范围内，使金融自由化的成果遭到巨大的破坏，各国应通过完善证券监管法律制度才能将风险控制在最小的范围内，并通过各国证券监管法律制度的国际化协调，加大共同监管和打击威胁到国际证券市场的证券不法行为，以避免证券业自由化过程中出现的不利因素。可以说，各国证券监管法律制国家实质上分为两个层次，首先要消除国内的金融抑制状态，即实现国内金融自由化，国内金融抑制主要指政府对金融业的直接行政干预与国内金融市场的封闭状态，国内金融自由化就是要放松管制，开放金融服务贸易；第二层次为对外国金融业开放国内市场。为保障证券业自由化正确的发展方向，防范证券市场风险的传播，在客观上要求其成员方国内证券监管法律制度的改革。改革的主要方向即是放松政府的行政管制与不必要的干预，以市场作为资金资源配置的基础。从而消除国内由于政府干预过多而造成的金融抑制状态。政府对证券市场干预过多，限制市场在资金资源配置中的作用，会抑制证券市场的发展，导致证券业的效率低下，竞争力差，证券市场作为资金资源配置的场所无法发挥其作用，滋生大量的寻租现象。政府过多参与到证券市场的具体运作与业务中，忽视了对证券市场风险的防范与化解。一旦融入金融自由化浪潮中，极易暴露出其不足，受到冲击，诱发金融风险。因此，要融入金融自由化的发展中，国内的证券监管法律制度就必须朝着市场化、法治化的方向变革，放松政府行政管制，逐步开放资本帐户，让市场发挥主导作用，完善证券监管法律制度，更多地运用经济的和法律的手段进行监管。此外，政府要着力于防范与化解风险，同时加强证券监管的国际合作，共同防范威胁到各国的风险，加强对证券市场风险的防范与证券违法行为的打击，保障证券市场的安全与秩序，促进证券业自由化的健康发展。

WTO有关金融服务贸易协议虽未对各国的证券监管法律制度做直接的规定，但由于证券监管法律制度与证券业自由化的密切关系，WTO有关金融服务贸易协议中仍做出了影响到证券监管法律制度的相关规定。从GATS及其附件中的相关规定可看出W’lO对金融服务多边协议所保障的金融自由化浪潮与国内证券监管法律制度之关系所持的态度。GAPS的序言中即明文规定，“在适当尊重国内政策目标的同时”，在互利基础上促进双边谈判，以逐步实现更高水平的服务贸易自由化。序言中通过承认成员方有权对其境内有关服务提供进行管理并适用新的法律，保证其成员方为实现国内政策目标，基于国内特殊情况的考虑而适用法律的自，就证券业而言，如果成员方在履行GATS有关金融服务贸易的规定或承诺而使其国内证券业面临严重困难，则有权采取与该金融困难相适应的证券监管措施，以免证券市场的风险继续扩大。该规定将服务贸易自由化的进程定位于“逐步地”。而不是不顾其成员方国内的现实情况“一刀切”，从而使各国，尤其是发展中国家消除了面对WTO协议的忧虑心理，扩大了WTO有关协议的适用范围。

GATS金融服务附录第二条规定，成员方国内可以基于谨慎原因采取相关的措施，而无须考虑是否违反有关的承诺或义务。作为GATS下的金融服务附录，该条规定为各国国内证券监管的采用提供了直接依据，为保障金融自由化的主导方向，谨慎监管措施的采用也受到了限制，首先，有关监管措施的采用应保证出于谨慎监管的目的，至于是否实质上会对GATS有关承诺与义务造成损害，不予考虑，仅从目的上加以限制，充分保障了成员方运用该条规定的权利与可能性，出于“谨慎原因”。包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有忠信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定及其他出于谨慎的目的而采取的措施，认定一国的某项监管措施是否出于谨慎目的，通常应根据该国的具体情况来判断，否则容易导致成员方无法运用监管措施维护金融稳定或者阻碍金融自由化发展的后果。其次，成员方采取有关谨慎监管措施不应被用来逃避该成员方在本协定下的承诺或义务的手段，判断成员方采取的有关谨慎监管措施是否被用来逃避其承诺或义务的标准同样应根据该成员方国内的具体情况来判断其直接目的是否为出于谨慎原因，若有关国家认为该成员方非出于谨慎原因而采取的监管措施，有权提出异议并通过争端解决程序来确定有关监管措施是否超出了谨慎范围。

实践中，很多非歧视性的规则及监管制度本身构成了贸易壁垒，对此，WTO希望成员方对有可能构成服务贸易壁垒的监管措施做出例外承诺，例外承诺并非WTO的强加义务，但成员方一旦通过谈判做出例外承诺后，就将消除本国非歧视性监管措施纳入了该国在WTO下的强行义务，将由WTO争端解决机制来保障其实施该承诺。此外，WTO提出各成员方应当采用双边协调机制进行谈判，达成相互承认有关证书或资格的协议，并允许其他成员方通过谈判加入这种协议，从而为各成员方之问相互协调来逐步减少监管壁垒，促进证券业自由化提供了可能，目前已有许多国家达成了双边合作监管的谅解备忘录与协助条约]WTO还倡导采用多边谈判的形式来确立承认和协调标准，并通过成立与参加国际组织将这些承认与协调标准加以推广，最终确立为国际证券监管惯例或成文化的规则，区域性与国际性的证券监管合作组织已纷纷成立并为各国证券监管的协调做出了很多努力，制订了一些被公认的证券监管文件，证券监管国际惯例正在确立过程中。

三、证券监管法律制度对金融自由化的反作用

WTO将金融服务贸易自由化作为其重要领域之一，并由于其对金融自由化的推动作用而奠定了其在金融自由化浪潮中基础性的地位，可以说90年代以后金融自由化主要是在WTO的推动下发展的，WTO有关金融服务贸易协议在影响着证券监管法律制度的同时，证券监管法律制度对WTO所倡导的金融自由化有一定的反作用，从而影响着WTO有关金融服务贸易协议的实施。其反作用包括积极的正面作用和消极的负面影响。

从理论上讲，金融自由化可以提高金融业效率，降低服务成本，在全球范围内优化配置资源，并为客户提供多品种的服务，但金融自由化浪潮使得国际资本高度流动及金融衍生工具飞速发展。资本能在国际市场上高度流动及金融衍生工具的不断产生本是金融界降低风险的举措，但事实上，大量国际资本的高速流动及金融衍生工具却促成了一系列的金融危机，不断爆发的大规模的金融危机使金融风险的规模上升，金融自由化使得金融风险在世界范围内传播与扩散，跨国境的金融违法犯罪行为日益猖獗，监管法律制度仍限于一国国境范围内，因此，金融自由化的浪潮要求各国变革与完善国内的监管法律制度，放松管制，加强各国监管法律制度的协调与合作，从而保障金融自由化得以稳步发展并使各国分享其所带来的利益。金融自由化优势的发挥取决于金融自由化浪潮是否有完善的监管法律制度为基础，缺乏这一基础，自由化浪潮只会导致混乱与无序的状态。证券业的自由化是WTO倡导的金融自由化的重要内容。证券业的高风险性在实现自由化后表现的更加突出，随着证券市场的一体化发展，信息不对称现象导致的证券市场失灵超越了一国界限和本国的制度与法律管辖范围，滋生了大量跨国界的内幕交易、操纵和欺诈行为，加大了金融风险的可能系数，证券市场的一体化则会导致金融风险在区域乃至国际范围内迅速传播，国际资本市场的巨额游资出于避险或投机的目的大量转移资金，会直接冲击国内证券市场，严重损害各国证券市场的稳定和繁荣，并迅速扩散到国际范围内，使金融自由化的成果遭到巨大的破坏，各国应通过完善证券监管法律制度才能将风险控制在最小的范围内，并通过各国证券监管法律制度的国际化协调，加大共同监管和打击威胁到国际证券市场的证券不法行为，以避免证券业自由化过程中出现的不利因素。可以说，各国证券监管法律制国家实质上分为两个层次，首先要消除国内的金融抑制状态，即实现国内金融自由化，国内金融抑制主要指政府对金融业的直接行政干预与国内金融市场的封闭状态，国内金融自由化就是要放松管制，开放金融服务贸易；第二层次为对外国金融业开放国内市场。为保障证券业自由化正确的发展方向，防范证券市场风险的传播，在客观上要求其成员方国内证券监管法律制度的改革。改革的主要方向即是放松政府的行政管制与不必要的干预，以市场作为资金资源配置的基础。从而消除国内由于政府干预过多而造成的金融抑制状态。政府对证券市场干预过多，限制市场在资金资源配置中的作用，会抑制证券市场的发展，导致证券业的效率低下，竞争力差，证券市场作为资金资源配置的场所无法发挥其作用，滋生大量的寻租现象。政府过多参与到证券市场的具体运作与业务中，忽视了对证券市场风险的防范与化解。一旦融入金融自由化浪潮中，极易暴露出其不足，受到冲击，诱发金融风险。因此，要融入金融自由化的发展中，国内的证券监管法律制度就必须朝着市场化、法治化的方向变革，放松政府行政管制，逐步开放资本帐户，让市场发挥主导作用，完善证券监管法律制度，更多地运用经济的和法律的手段进行监管。此外，政府要着力于防范与化解风险，同时加强证券监管的国际合作，共同防范威胁到各国的风险，加强对证券市场风险的防范与证券违法行为的打击，保障证券市场的安全与秩序，促进证券业自由化的健康发展。

WTO有关金融服务贸易协议虽未对各国的证券监管法律制度做直接的规定，但由于证券监管法律制度与证券业自由化的密切关系，WTO有关金融服务贸易协议中仍做出了影响到证券监管法律制度的相关规定。从GATS及其附件中的相关规定可看出W’lO对金融服务多边协议所保障的金融自由化浪潮与国内证券监管法律制度之关系所持的态度。GAPS的序言中即明文规定，“在适当尊重国内政策目标的同时”，在互利基础上促进双边谈判，以逐步实现更高水平的服务贸易自由化。序言中通过承认成员方有权对其境内有关服务提供进行管理并适用新的法律，保证其成员方为实现国内政策目标，基于国内特殊情况的考虑而适用法律的自，就证券业而言，如果成员方在履行GATS有关金融服务贸易的规定或承诺而使其国内证券业面临严重困难，则有权采取与该金融困难相适应的证券监管措施，以免证券市场的风险继续扩大。该规定将服务贸易自由化的进程定位于“逐步地”。而不是不顾其成员方国内的现实情况“一刀切”，从而使各国，尤其是发展中国家消除了面对WTO协议的忧虑心理，扩大了WTO有关协议的适用范围。

GATS金融服务附录第二条规定，成员方国内可以基于谨慎原因采取相关的措施，而无须考虑是否违反有关的承诺或义务。作为GATS下的金融服务附录，该条规定为各国国内证券监管的采用提供了直接依据，为保障金融自由化的主导方向，谨慎监管措施的采用也受到了限制，首先，有关监管措施的采用应保证出于谨慎监管的目的，至于是否实质上会对GATS有关承诺与义务造成损害，不予考虑，仅从目的上加以限制，充分保障了成员方运用该条规定的权利与可能性，出于“谨慎原因”。包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有忠信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定及其他出于谨慎的目的而采取的措施，认定一国的某项监管措施是否出于谨慎目的，通常应根据该国的具体情况来判断，否则容易导致成员方无法运用监管措施维护金融稳定或者阻碍金融自由化发展的后果。其次，成员方采取有关谨慎监管措施不应被用来逃避该成员方在本协定下的承诺或义务的手段，判断成员方采取的有关谨慎监管措施是否被用来逃避其承诺或义务的标准同样应根据该成员方国内的具体情况来判断其直接目的是否为出于谨慎原因，若有关国家认为该成员方非出于谨慎原因而采取的监管措施，有权提出异议并通过争端解决程序来确定有关监管措施是否超出了谨慎范围。

实践中，很多非歧视性的规则及监管制度本身构成了贸易壁垒，对此，WTO希望成员方对有可能构成服务贸易壁垒的监管措施做出例外承诺，例外承诺并非WTO的强加义务，但成员方一旦通过谈判做出例外承诺后，就将消除本国非歧视性监管措施纳入了该国在WTO下的强行义务，将由WTO争端解决机制来保障其实施该承诺。此外，WTO提出各成员方应当采用双边协调机制进行谈判，达成相互承认有关证书或资格的协议，并允许其他成员方通过谈判加入这种协议，从而为各成员方之问相互协调来逐步减少监管壁垒，促进证券业自由化提供了可能，目前已有许多国家达成了双边合作监管的谅解备忘录与协助条约]WTO还倡导采用多边谈判的形式来确立承认和协调标准，并通过成立与参加国际组织将这些承认与协调标准加以推广，最终确立为国际证券监管惯例或成文化的规则，区域性与国际性的证券监管合作组织已纷纷成立并为各国证券监管的协调做出了很多努力，制订了一些被公认的证券监管文件，证券监管国际惯例正在确立过程中。

三、证券监管法律制度对金融自由化的反作用

法律监管论文篇（8）

1．1网络银行概述

网络银行的出现和发展，可以说都是近十几年的事情，这是随着信息技术的发展，使得信息技术能够进入金融领域的结果。可以说网络银行的出现是金融业的一大突破性的发展，这使得金融业务的载体进一步的虚拟化了，从货币的虚拟化开始就走向的一个趋势，进一步加强了资金流通的便捷性，也给金融产业带来了全新的领域。应当说现阶段的网络银行已经非常普及了，大部分的实体银行都已经开通了网银业务，对于本身的业务涵盖面也越来越广泛，从网络银行的交易量来说近几年都能保持百分之三十以上的增长，可以说在速度方面完全超过了普通的金融载体。可以说只要通过连接网络就可以实现完全的服务，也必然的给生活带来的无尽的可能。这样的情况，也就是网络银行业务所带来的巨大变化。

1．2网络银行的监管相关法律

现阶段我国在对于网络银行的监管方面只能说初具规模，这跟情况变化的迅速以及本身的法律稳定性有一定关系。因而这方面的问题可以说一直都存在，也逐渐被人们所认识。现在最主要的网络银行监管法律制度是电子银行业务管理办法，应当说这仅仅是银监会制定的规章，在效力方面比之一般的法律法规可以说有一定的差异，另外散见于电子签名法等一些相关的法律文件中［1］。由于本身的网络银行业务发展就属于新兴状况，也很难进行预测和预判，因而往往也只能通过相对低级别的法律规范进行调整，然后利用其灵活性的优点来对于网络银行的监管进行及时的规制和改善。

2．网络银行监管法律制度中存在的一些问题

2．1法律效力偏低

效力偏低可以说是之前所叙述到的一个比较严重的问题，由于缺少专门的法律层面的规范对于网络银行监管问题做一个比较总结性的规制。就现在的法律体系来说，相对而言完全针对网络银行的部分多数为规章，涉及的部分虽然有法律的层次，但是数量较少而且并非专门讨论，只是同其他相关领域之间的交集而被提到。因而就现状来说，法律效力偏低而对于实际情况的规制能力也很难完全的保证，更是难以完全保证权威性，而且需要承认规章和一些使用的银行章程还存在着冲突的状况，这也进一步增加了混乱的情况。

2．2涵盖范围不够全面

覆盖面不够可以说也是法律所很难解决的问题，由于信息技术的发展可以说是日新月异，从而带动的电子商务本身也是在领域方面的更新极其迅速。法律由于需要维持一定的稳定，尽可能的避免在短时间内多次修改，但是需要承认这样也和对于现实快速发展的跟进要求相冲突，很难真正地捕捉到所需要规范的领域的及时更新。因而在覆盖范围方面，难以及时全面的进行调整，也是一大问题［2］。

2．3准入制度过于严格

准入制度的严格本身并非坏事，而且对于网络银行的安全有很大的益处。这个行业本身就因为虚拟性会给金融行为制造很大的风险，因而准入制度方面的确应当进行一些规范来禁止本身不够成熟的网银经营。但是也需要承认，过于严格的准入制度也并非好事，由于作为新兴行业本身的发展潜力巨大，而且在融资方面也会有很大的益处。如同现阶段一样，任何业务的开展经营都需要批准，而且审批相对比较耗费时间的状况下，也并不利于鼓励竞争，对于长期发展来说，并非有太多的好处。

3．完善网络银行监管法律制度的建议

3．1完善立法，制定更高级别的法律规范

法律效力方面的问题可以说一直困扰着网络银行监管，由于缺少统一的规范，而相关的针对性法律级别相对低，而且也并没有能够完善的进行调整，因而在立法方面可以说这是至关重要的内容。应当说这些年以来我国的网络银行业务已经逐渐发展趋于成熟了，因而也是可以进行相关的运行方面的资料收集，并且进行统一的法律规范制定了。通过这样的方式，不仅需要在效力上提高到法律形式，也需要在覆盖面方面有着近一步的深入能够影响到现阶段网银业务的大部分范围，也将真正的完全将网络银行监管纳入正规化的法制体系内，完成对于其的监管结构设置。

3．2将网络银行监管体系系统化和统一化

网络银行业务因为本身的风险性很强，再加上涉及的资金范围可以说特别的广泛，因而进行调控的制度设计方面，必然不可能过于简单。需要在对于网银业务的各部分的监管方面进行有效的配合，形成系统性监管，在可能出现问题的地方引发整体的关注和努力，才能够真正地把问题风险降低下来。对于统一化的管理来说，也有其必然的趋势，由于分化的管理方式越来越多，所面临的领域重合程度也在增加，因而完全分化的互不干涉的管理方式，必然的很难对于管理效率达到最好，更容易在重合部分被钻空子。因此，统一的管理模式有其必要性，也是发展趋势所决定的［3］。

法律监管论文篇（9）

药品标准的确定，主要是依据科学的判断，但同时还要考虑到国家医药工业的现况，药学科学特别是药物分析学、药理学、临床药学等学科的发展现状，以及人民用药的需求，乃至我国疾病谱的分布。某种意义上，药品标准构成了药品规制的起点，给予了各项医药政策一个最基本的“阈值”，它对公民的生活和福利可能有着比形式意义上的法律、行政法规、规章更密切的关联。为此笔者将试图对我国药品标准的制度沿革、法律性质、制定程序等问题加以整理和剖析。

一、中国药品标准制度的发展演进

在汉平帝时，“元始五年，举天下通知方术本草者所在，诏传遣诣京师”，政府出面组织医药人员进行本草的编纂工作，直到东汉出现了我国第一部药学专著《神农本草经》，载有药物365种，总结和肯定了药物的基本规律，梁代陶弘景编著的《神农本草经集注》，将所收载药物扩大~，J7oo种，这些著作成为了当时国内用药事实上的标准。直到唐高宗时期，由苏敬领衔，命天下征集药物，于公元659年颁布了《新修本草》，它分55卷，收载药物859种，是世界上第一部药典，它与宋代先后颁布的《太平惠民和剂局方》、《开宝新评定本草》、《图经本草》，都是官方颁布的药品标准。

国民政府卫生部于1930年颁布了名为《中华药典》的药品标准。著名老一辈药学专家孟目的先生认为，药品标准是国家对药品的质量标准和检验方法等制订的技术规定，认为这些规定具有法律性质的约束力，是国家对药品所订的法典，所以定名“药典”最为适宜。“药典”的名称沿用至今，成为我国国家药品标准的通称。

建国后，1950年2月，卫生部设立了中国药典编纂委员会，由卫生部长李德全任主任委员，副部长苏井观任副主任委员。于1953年印刷了第1版《中华人民共和国药典》，由商务印书馆出版。至今先后出版了1953年版、1963年版、1977年版、1985年版、1990年版、1995年版、2000年版、2005年版药典。现行有效的是2005年版药典，药典分为一部、二部、三部，共收载品种3214种。

需要指出的是，在1984年至2001年间，我国药品标准可以分为国家标准、地方标准两级。但药品地方标准的存在，客观上削弱了药品监管的统一性，也不利于人民用药安全的保障。为此在2001年2月28日修订后颁布的《药品管理法》中，对药品标准制度的法律框架作出了实质性修改，根据修订后《药品管理法》第32条的规定，药品必须符合国家药品标准，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准，地方标准已无生存的空间。

二、药品标准在药品监管中的法律地位

在1988年8月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上，时任国家技术监督局局长的徐志坚在《关于<中华人民共和国标准化法(草案)>的说明》中，就指出“标准本身具有严肃的法规性和统一性，标准是各项经济技术活动中有关方面共同遵守的准则和依据。”就药品标准而言，它对各级药品监督管理部门，对在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用的单位或者个人，都有拘束作用。

从比较法的角度考察，在美国现行的1962年修订的(fi-品、药品和化妆品法》中，规定“美国官方药典、官方顺势疗法药典、美国国家处方集或它们的任何增补本中认可的物质”都是药品，将官方纲要界定为“官方美国药典、美国官方顺势疗法药典，官方国家处方集或它们中的任何增补本”，又规定当药物名称为官方纲要所承认或收载，当按照纲要所规定的试验和含量测定方法，测定其强度或其质量和纯度，发现其强度不同于或其质量和纯度低于纲要所规定的标准时，则为掺假药。

在我国，药品标准也被视为国家为保证药品质量，保证人民用药安全、质量可控而制定的规则，是保证药品质量的国家法定技术依据，是药品生产、销售、使用和监督管理的重要技术保障。《药品管理法》第32条第1款指出“药品必须符合药品标准”。根据《药品管理法》第10条、第12条的规定，必须按照国家药品标准生产药品，不符合国家药品标准的不得出厂。《药品管理法》第6条规定“药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构，承担依法实施药品审批和药品质量监督检查所需的药品检验工作。”根据《药品管理法》第65条的规定，药品监督管理部门根据监督检查的需要，可以对药品质量进行抽查检验。根据以上规定，药品监督部门和作为技术支撑机构各级药检所，以药品标准为依据，在全国范围内对药品生产、经营企业、医疗机构以及中药材专业市场进行抽查检验和跟踪抽验。因此在药品监管过程中，通过对药品标准的正确使用，来认定案件事实的存在与否以及程度的轻重，这构成了正确适用药品法律法规做出行政决定的基础。

此外，《药品管理法》第48条第1款规定“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药”，第48条第2款第1项指出“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”为假药。《药品管理法》第49条第1款规定“禁止生产、销售劣药”，继而规定“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。”同时第49条还规定“其他不符合药品标准规定的”按劣药论处《药品管理法》第74～78条中，则详细规定了生产销售假劣药品应承担的行政法律责任。因此药品标准也成为查处假冒伪劣药品行政案件的重要事实依据。

同时《中华人民共和国刑法》第140、141、142条分别规定了生产销售假劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售劣药罪。其中刑法第141条第2款规定“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”；同时也规定“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”因此违反药品标准生产销售假劣药品的行为，不仅要接受药品监督管理部门的行政处罚，同时还有可能被依法追究刑事责任。因此药品标准的制定和修改，不仅是判断行政违法行为的重要前提，而且对判断刑法构成要件成立与否发很大作用。

三、健全与完善药品标准法律制度的几点思考

1.推动药品标准制定程序模式的变革

建国以来，我国已经先后颁布8部药典，目前2010年版《中国药典》编制工作已经启动。但是应该看到建国60年来，改革开放30年来，我国的社会经济状况发生了很大变化，为此，未来我国应逐步形成由国家药品监督管理部门统一管理标准化活动，由药典委员会积极开展标准制定活动，让药品的生产者、经营者、使用者等各界广泛参与标准制定过程，以市场化为主导的新型药品标准制定模式。

在药品标准制定过程中，应规范药品标准制定、修订、、实施、监督等相关程序。其别是要健全完善药典委员会制度，委员会的成员应体现权威性和代表性的结合，人员组成要合理均衡，以最大限度的满足不同群体的利益和要求。并且为标准制定设计透明公开的程序，确保不同的观点被考虑。对药品标准审议的全过程应有完整记录，以如实记录委员们在讨论中的争议与分歧，在剔除了商业秘密之后，这份审议记录应能为公众所获得。

同时，药品生产经营企业作为标准的使用者，每天产生大量的生产经营信息和数据，这构成了制定药品标准所必需的信息源泉。药品标准水平和指标的选择，和医药产业的整体发展，特定产品特定企业的利益休戚相关，为此应适当增加企业界在药典委员会的代表，在药品标准制定过程中注意听取企业的意见和建议，发挥医药行业协会的作用，对于中小企业参与药品标准制定，应给予政策上的扶持和激励。

2.完善药品标准的试行与修订程序

在我国，新药获准生产后，其药品标准一般为试行标准，试行期为2年。其他药品获准生产后，需要进一步考察生产工艺及产品质量稳定性的，其药品标准也可批准为试行标准。之所以要规定“试行”标准，就在于标准是以政府和专家对科学事实的认知为基础的，尽管从理论上说科学问题存在着唯一正解，但是有时候，不同的科学家围绕标准研制所进行的实验方法就是不同的，即使方法相同，也可能得出不同的结果；即使结果相同，对结果的解释也可能会产生歧义。而且为了获得科学的结果，有时候需要经年累月的等待。

因此许多药品标准也是在信息不完全情况下制订出来的，在标题中冠之以“试行”的字样，也是为了给标准设定特定的观察期间，通过密切的信息反馈和意见沟通来加强对事实的认知，积累更多的科学信息，并针对标准实施中产生的问题进行修正改进，也使得标准呈现出一种随时随地易于修正的弹性结构。为此在试行期满后应组织相关专业技术委员会对试行药品标准进行全面审评，并根据标准在试行期间的执行情况，在试行期收集到的科学信息和所反馈的问题，国内外的相关标准，以及国家的有关要求，来决定是否将试行标准“转正”成正式标准。

此外，随着药学科学技术的进步，产业界技术更新速度的加快，药品标准也应因时而动，进行相应的修订与废止。根据《中华人民共和国标准化法》第13条的规定，“标准实施后，制订标准的部门应当根据科学技术的发展和经济建设的需要适时进行复审，以确认现行标准继续有效或者予以修订、废止。”目前，据粗略统计，我国已上市药品的品种共计15000余种，现行版《中国药典》仅收载了其中3214种，其余大部分品种均收载于国家食品药品监督管理局颁或卫生部颁品标准。《中国药典》做到了5年更新一次，而往往未能对其他标准予以及时更新或废止，标准老化现象十分严重。为此应着手建立对这些品种标准的动态管理机制。

法律监管论文篇（10）

一、导论

“外资银行”有狭义和广义之分。狭义的“外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有法人资格的外国资本的银行,我国则把总行设在我国境内的外国资本的银行简称为外资银行〔1〕。广义的“外资银行”则是从东道国的角度,对“外国银行”〔2〕设立在东道国境内的从事银行业务的各种组织形式的通称,包括(但不限于)狭义的外资银行、外国银行分行、合资银行等(本文以下除特别说明外,则指广义的外资银行)。

在世界金融自由化和国际化浪潮的推动下,适应我国对外开放的需要,外资银行在我国发展迅速。据统计,自1979年我国批准了第一家外国银行日本东京银行在北京开办代表处到1982年南洋商业银行率先获准在深圳设立分行以来,截止1997年底共批准了710家外资金融机构进入中国,其中外国独资银行有5家,外国银行分行有142家,合资银行有7家〔3〕,作为利用外资的一种重要方式,外资银行在中国的发展既满足了大量来华投资的跨国公司对国际银行业务的巨大需求,又带来了大量新型金融工具和金融服务技能,扩大了中国金融市场的交易规模,丰富了交易品种,有助于中国金融业的现代化、国际化。

但由于外资银行资金实力雄厚,资产负债比例合理,拥有先进的管理经验和金融技术,其融资网络也遍布世界各地,在与国内银行业的竞争中明显处于优势地位,如果不加强对外资银行的监督管理,势必给正在转变机制中的中国商业银行带来巨大的压力。正鉴于此,结合发达国家和发展中国家金融业对外开放的经验与教训,我国先后颁布了一些法规以加强对外资银行的监管,目前生效的有1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(下称《管理条例》)及其实施细则和1996年12月中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》(下称《管理办法》)及其实施细则。本文通过比较各国不同立法,从宏观和微观两个层面分析我国目前对外资银行的监管现状,讨论其存在的问题,并对完善我国的监管体系提出初步建议。

二、对外资银行的宏观监管

宏观监管主要涉及国家对设立外资银行采取的政策原则和对外资银行市场准入的法律管制两个问题。

(一)对外资银行采取的政策原则

各国鉴于自身的经济发展水平、金融市场发达程度以及经济发展战略,对引进外资银行采取不同的政策原则。纵观各国对外资银行的监管政策,大致可以分为保护主义政策、对等互惠政策和国民待遇政策。保护主义政策意在保护本国的金融业免受外来竞争和控制,最极端的做法是完全禁止外资银行进入,如伊拉克、利比亚、坦桑尼亚等国〔4〕。互惠对等原则表现在依据外国对待本国银行的态度有限制地引进外资银行,对其进入形式和业务范围实施某些限制。由于金融业处于国民经济体系的核心地位,对一国的社会、经济影响极大,目前几乎没有一个国家对金融业实行国民待遇,连美英这样的发达国家对外资银行也只采取有限度的国民待遇原则。大多数国家和地区引进外资银行都经历了一个从严格限制到放宽限制的过程,以便使外资银行在本国金融国际化过程中发挥不同的作用。如韩国在1967年～1980年为了引进外资,大规模引入外资银行,在利用的同时加以限制,在严格管制的同时又采取优惠措施,如设立外币置换安排以方便外资银行和减少其汇率风险,同时又限制其额度,并限制外资银行的业务范围。1984年～1990年鉴于国际收支的盈余,资本输出的增加,韩国逐步取消了一些优惠政策并降低一些政策的优惠程度,在市场准入方面强调互惠对等,在业务经营方面向国民待遇过渡。1990年以后,随着韩国金融业向国际化的迈进,对外资银行除在市场准入方面仍考虑互惠原则外,基本上实现了国民待遇原则,全面开放了本国金融市场〔5〕。发达国家的日本和我国台湾省对外资银行的政策变化也大致如此。相反,墨西哥由于脱离本国国情,过早地撤销了外资银行准入法令,允许外国银行完全自由地到国内开业,使之成为1994年墨西哥金融危机的重要原因之一。

从我国目前的立法、政策及实践情况看,外资银行业属限制类外商投资产业,其业务活动范围受到比较严格的限制。这种政策原则是适合我国国情的。因为一方面我国对外开放进程发展很快,跨国公司大量来华投资,它们对中长期资金需求越来越大,让跨国银行进入中国有利于满足跨国公司的国际银行业务需要,为跨国公司进入我国创造更好的投资环境,外资银行与中国商业银行开展竞争有利于中国商业银行增强竞争意识,促进中国金融产业国际竞争力的提高。另一方面我国商业银行目前仍未完全商业化,原国有四大商业银行仍承担某些政策性信贷和对国有企业的呆账坏账,同时它们的服务水平与外资银行相差甚远,很难在平等的基础上同外资银行竞争。所以我国才采取此种折衷的政策原则。鉴于我国商业银行的发展现状,在目前及今后较长的时期内我国都会一直采取这种既开放又限制的政策。

(二)外资银行的市场准入

外资银行的市场准入涉及外国投资者资格、投资总额、注册资本、股权比例、数量限制、投资地区及企业形式等有关设立和登记的问题。

1.对外国投资者资格、注册资本、投资总额的要求。这包括对申请银行本身和其母行在注册资本、经营状况、资本充足率、资产总额等方面的要求。为了有效地引进外国金融资本,避免金融风险,许多国家对申请银行及其母行都规定了各种标准。如加拿大将最近5年内经营状况良好、收益较佳作为准入条件之一。韩国政府对外资银行注册资本的要求是甲类基金(银行实收资本)金额不得少于30亿韩元,乙类基金(本币)不得超过甲类基金、银行储蓄和利润留存总额的6倍〔6〕。我国《管理条例》规定外资银行及合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。对申请者的资格要求是:设立外资银行的,申请者为金融机构,在中国境内已经成立代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于100亿美元;设立外国银行分行,申请者在中国境内已设代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于200亿美元;设立合资银行的,申请者为金融机构,其在中国境内已设代表机构,申请前一年年末总资产不少于100亿美元。设立这三种银行都要求申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。《管理条例》还要求申请者提交申请书、可行性研究报告、银行章程、所在国颁发的营业执照副本、最近3年年报以及其它资料。

2.企业形式和股权比例,我国目前允许设立外国独资子银行、合资银行、外国银行分行和外国银行代表处,且对合资银行中外国投资者股份限额未作规定,显然外国银行可占多数股权。但新加坡一般只允许设立外国银行分行和代表处,不允许设立子银行和合资银行。另有些国家对合资银行的外国银行股份规定最高限额,如澳大利亚和加拿大为10%,丹麦为30%,芬兰为20%,日本为5%,冰岛为49%,荷兰和爱尔兰也不允许外国银行占多数股权(即50%以上)〔7〕。

与其他国家比较而言,目前我国有关外资银行市场准入的法律规定不够完善。首先,现行法规对外国投资者的国别、投资地区、设立银行数量等问题未作任何规定。美国在引进外资银行时,美联储在审批前均与申请机构所在国金融监管当局取得联系,要求对方明确评估申请机构的整体财务状况和管理水平等,以加强与国外金融监管当局的合作。美联储还考虑在美国设立分支机构注册资本的数量与质量、外资银行对本国金融资源、经济贸易发展以及对本国银行业竞争的影响,本国或当地对外资银行提供金融服务的需求程度,美国与申请设立分支机构的外资银行所属国之间的贸易和金融合作情况等〔8〕,从而控制外资银行的来源国别、设立数量和设立地区,达到充分为美国对外金融、对外贸易联系服务的目的。截止1997年底,在我国投资的142家外资银行分行在上海有39家,深圳23家,广州和北京17家,天津13家,大连10家、厦门10家,其他11个城市才19家〔9〕,从地区分布看大都集中在沿海开放地区,地区分布极不均衡。现行立法也没有像美国那样考虑国家现实需要与经济发展战略。其次,我国未规定外国银行在国内合资的股权限额,这对我国金融业是一个潜在的威胁,一旦我国加入世贸组织,银行业将进一步对外开放,银行同业之间的兼并和收购也会介入中国金融业,由于现在国有商业银行的呆账坏账太多,资本充足率实际不到8%,又未完全实行资本经营,经营效率很低,外资银行可能或多或少地控制我国的金融产业。因此我国必须完善现行法律,加强引进外资银行与我国经济和金融发展水平和战略的协调,具体说就是要在立法和实践中考虑我国对跨国银行提供金融服务的需要程度,对方国家是否对我国银行提供互惠待遇,其所在国与我国贸易、投资、金融关系的密切程度,某一中心城市外资银行的数量是否太多,中西部大开发需要引进大量外资的现实,外资银行的股权比例现状以及对我国金融产业的影响等因素,避免对某一国家跨国银行的过分依赖,以降低其所在国的经济发展状况及对华关系对我国金融业的影响;也要避免某一城市外资银行的过多发展和外国资本占多数股权以减少对国内商业银行的太大冲击,满足中西部地区大开发对外资银行的现实需求,从而搞好长期规划,提高利用外资银行的效率。

三、对外资银行的微观监管

微观监管问题主要涉及外资银行的业务活动和风险控制等问题,各国通过这两方面的法律规定调整外资银行的具体活动,并防止其经营风险,保护本国客户的权益和维护本国金融体系的安全。

(一)业务活动范围问题

对外资银行业务活动的限制是各国金融当局对外资银行监管的重点。各国基于保持和巩固本国银行竞争地位、稳定国内金融秩序的考虑,均对外资银行业务活动实行不同形式和程度的限制,以达到既能利用外国金融资本,又能防止外资银行损害本国金融体系的目的。如韩国在1967年～1983年间引进外资银行重在利用外资,发展本国的金融业,所以不允许外资银行在韩国吸收本币存款开展韩元业务,外资银行从事韩元贷款活动,只能通过“外币置换安排”,即外资银行从其母行借入外币资金,出售给韩国银行换取当地货币资金,再转借给韩国企业或在韩经营的外国企业,由韩国银行对外资银行带入的外币资金承担汇率风险,保证一定的利润,并规定了外币置换安排的额度。1984年以后,韩国对外资银行的业务活动限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允许外国银行分行经营贷款业务和外汇业务,其中银行贷款业务是外资银行的主要业务,贷款资金在外资银行总资产中的比重,在70年代末达到60%～70%。外资银行经营的日元贷款则以短期为主,并且其贷款要受日本银行“窗口指导”的限制.即贷款增加额的限制。1978年4月以后,外资银行才得到允许可以从一般企业和个人吸收外汇存款。70年代以前,外资银行在资本市场上被禁止参加短期资金市场的交易活动。由于实施上述管理和监管措施,日本在经济高速增长时期得以利用大量外汇贷款支持本国重化工业和钢铁工业等基础产业发展,外资银行贷款的客户80%以上是日本企业,同时也有效地防止了外资银行在日元贷款和短期资本市场上与本国银行的过度竞争〔11〕。

按我国《管理条例》的规定,目前在我国的外资银行可部分或全部经营的业务有:外汇存放款,外汇票据贴现,经批准的外汇投资,外汇汇款和担保,进出口的结算,自营和代客买卖外汇,外币及外汇票据兑换,外币信用卡付款,保管及保管箱业务,资信调查和咨询及其他经批准的本币业务和其他外汇业务。直到1996年12月,中国人民银行才允许美国花旗银行、香港汇丰银行、日本东京三菱银行及兴业银行等9家外资银行在上海浦东地区经营人民币业务即人民币存款,包括三资企业存款、外国人存款及对非外资企业人民币贷款的转存款,经批准外资银行还可以进入融资中心二级网进行人民币拆借业务〔12〕。《管理条例》还规定外资银行从中国境内吸收的存款不得超过其总资产的40%。可见外资银行主要从事外汇存款和与国际贸易有关的国际结算业务,人民币业务受到严格限制,货币市场对外资银行的开放程度极为有限。这是因为我国目前发展外资银行主要目的是引进外资,满足跨国公司来华投资的需要。由于我国商业银行经营机制尚未完成转变,经营效率较低,而外资银行一般有大跨国银行作背景,其金融服务水平相对较高,若放开人民币业务,势必进一步减少国内银行的客户和业务数量,不利于国内银行业的健康发展。在证券市场即资本市场上,到1995年底上海证交所已有30多家海外银行和证券公司获得上交所B股席位,可直接从事B股交易,美国花旗银行和纽约银行已帮助二纺机、氯碱、轮胎B股利用ADR方式在美国上市交易,中国证券市场的核心即A股市场,外资银行尚未进入。在外汇交易市场上,到1995年5月5日为止,中国外汇交易中心的350家会员银行中,外资银行占28%〔13〕,由于未对外资银行开放人民币业务,它们在外汇市场中的地位和作用还比较有限。

我国对外资银行业务活动的限制基本符合我国金融业发展和对外开放的现实。但是考虑到全球金融业国际化、自由化的趋势和中国加入世贸组织导致金融服务业的全面开放,这种限制只能是暂时的。如果要加大中国金融业的对外开放程度,促使国内商业银行彻底转制,必须考虑逐步开放货币市场,给予外资银行以人民币经营权。在条件成熟时可放宽对外资银行进入资本市场的限制,除允许外资银行进入中国证券市场进行B股发行分销外,还可以试行组建中外合资基金,让其逐步进入A股市场,并参与到企业产权交易中去,为国有企业建立现代企业制度提供帮助。现行外汇市场上以银行间同业拆放为主体的外汇交易只部分地反映了外汇供求变动情况,我国应考虑改进现行结售汇制,在允许企业保留一定经常项目外汇的前提下,逐步建立企业间用售汇交易的二级外汇市场,以加大市场机制对人民币汇率形成的作用,从而增强人民币汇率在资金跨国流动下的稳定性。

(二)对外资银行的风险监管为了防范各类金融风险,引导外资银行健康经营,保护储户的合法权益和国内金融体系的安全,各国在引进外资银行的同时,都注意通过法规建立风险防范机制,如美国根据《巴塞尔协议》规定,资本充足率、流动性比率以及外资银行对某一客户的信用贷款不得超过其自有资本和盈余总额的15%,还要求在联邦级注册的外国银行分行存入当地某一家联储会员银行相当于该分行全部负债5%的一笔保证金(即“资本等值存款制度”)。对于经营风险问题,美联储提出三项建议:改进信息公开的标准,银行必须彻底公开投资风险,使股东、债权人、董事、监事充分了解投资后果;保证银行有独立的高水准风险评估能力、风险分析的专业人员及风险评估系统,建立一套严格的内部控制制度;从事衍生交易较多的银行,应及时充实自有资本,以增强承受其风险的能力〔14〕。韩国《银行法》也规定,外资银行存款准备金比率为5%以下,对当地同一存户存款总额不得超过存款总额的25%,对一家企业信用贷款总额不得超过资本总额的20%,对一家企业提供的担保总额不得超过其自有资金的40%〔15〕。英国要求外国银行如接受英磅存款,应向英格兰银行缴纳0.5%的准备金,德国对居民和非居民的本币和外币4年期以下的存款分别要求9.2%和15%的准备金。另外许多国家还对外资银行外汇缺口头寸、利润汇出、追加税收及聘用当地职员有特别规定。

根据《管理条例》,我国对外资银行风险管理的规定有:外国银行分行30%的营运资金,应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在;外资银行和合资银行对一个企业及关联企业贷款除经央行特许外,一般不超过实收资本加储备金之和的30%;外资银行、合资银行固定资产不得超过其实收资本和储备金之和的40%;外资银行、合资银行实收资本低于注册资本的,必须每年从税后利润提取25%予以补充,直至实收资本加储备金之和等于注册资本;外资银行也必须提取呆账(坏账)准备金。外资银行还应聘用至少一名中国公民为高层管理人员。同时由中国人民银行规定外资银行的存放款利率及各种手续费,其经营存款业务应向所在地区的央行分支机构缴存存款准备金,并不计付利息;外资银行应向中国人民银行及有关分支机构报送财务报表和有关资料,中国人民及有关分支机构有权检查、稽核外资银行的经营管理和财务状况。

我国对外资银行风险监管与金融监管比较完善的国家相比仍有相当差距,如我国未规定外资银行资产流动性比率,未规定外汇担保限额,对外资银行负责人的任职资格也没有详细规定。外资银行的风险状况是同其总行联系在一起的,因此,对外资银行风险的监管离不开国际合作,对此巴塞尔委员会于1992年7月了《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》,规定所有国际银行集团都应由有能力实施监管并表监管的母国当局监管,东道国当局以有关银行或银行集团处于实际拥有监管能力并表监管的母国的有效监管之下为允许它们在其境内设立和维护银行机构的先决条件;跨境设立银行机构应取得东道国监管当局及银行母国监管当局的事先同意,从而确立了以母国为主,母国与东道国合作监管跨国银行的原则〔16〕。而我国《管理条例》根本没有涉及这些内容。为此,我国应当修订现行的《管理条例》,具体规定外资银行的资本负债率、资产流动性比率及担保限额等重要的信贷风险考核指标,也应当加强对外资银行高层管理人员的人事背景和管理业绩的审查,以确保高层管理人员在经营管理过程中诚实可靠地履行职责。此外还应加强与外资银行母行所在国监管当局的合作,根据巴塞尔协议与其母国当局合理地分配对外资银行投资者的监管权限,如美国1991年《加强外国银行监管法》,就规定除非外国银行在其所在国(母国)受到全面的监管,且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息,否则该银行不得在美国境内营业,外国银行在美国的分支机构与美国银行一样适用美国银行法规〔17〕。我国完全应当采纳这一做法,以提高对外资银行的监管效果。

四、结论

从现行调整外资银行的法规看,我国已初步形成了对外资银行监管的法律体系。但这一体系与金融业发达国家的监管体制相比还显得单薄,因此我国必须充分借鉴外国经验,及时改进法律规定,对外资银行实施有效的监管,促使外资银行稳健发展。另外一个重要的问题是,我国除完善国家对外资银行的监管制度外,还应注意建立行业自律组织和社会监督机制,如建立外资银行行业公会或协会,建立各种规章制度来履行本行业自律管理的职责,从而形成国家监管、行业自律和社会监督机制相配合的外资银行监管体制。

注释:

〔1〕参见1994年1月25日国务院的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二条第一款。

〔2〕“外国银行”在美国1978年的《国际银行法》里是指任何在外国法律框架下建立的从事银行业务的公司。而加拿大1980年的银行法则对“外国银行”定义得较为宽泛。

〔3〕转引自杨子健《金融开放的助推器》,载《国际贸易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕赵京霞、俞雄飞:《外资银行的进入与中国金融业的对外开放》,载《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韩)徐宪济:《国际去来法》,426～429页,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韩)金汝善:《国际经济法》,315～320、98、365、398页,法文社,1998。