法治管理论文篇（1）

一、引论

中国共产党第十五次全国代表大会做出“依法治国”的决策，1999年全国人大会议修改了宪法，增加了“依法治国”的内容，从此，“依法治国”、“法治国家”成为举国上下关注的热点问题（1）。本文拟就中国法治实现模式的选择问题发表一些意见，以期有助于我国法治建设的发展。

二、法治国家的基本内涵

“法治”在不同的时代与国家，具有不同的涵义。古希腊人所谓的法治，乃是指贵族与平民在法律适用上的平等以及享有平等的政治权利；而英语中，ruleoflaw，指的是法的统治，法律平等地时同于所有的人。在现代社会里，法治国家或依法治国尽管内涵丰富，外延广泛，但我们认为法治国家必须包括下列内容，即法治是相对于人治而言的，是指统治阶级以法对国家权力进行限制和制约，以有效地运用公共权力，使已经制定的法律得到普遍的服从，法律在社会生活中具有至上的权威，它与民主、自由、人权等紧密相连（2）。因此，法治国家不同于有法制的国家，因为有法制的国家有可能是专制、人治的国家，与民主、自由、人权毫不相关；也不单纯是依照法律去治理国家，因为它还强调了对权力的限制的制约。当然，没有法制的国家、不依照法律治理的国家，也不可能是法治国家。

三、实现法治国家的模式主张及评价

模式，乃是一种话语表述，是对一种事物的描述。当然，我们对一种事物的表述，可以用不同的词语来进行。比如可以代替模式的就有构造、建构、方式等。但由于模式一词具有了较公认的内容，因此，本文也用“模式”一词。这里所说的法治国家的模式乃是指实现法治国家的行为方式，是建设法治国家的一种具体操作和过程，具有特定的内容；词语表述不是最重要的，重要的是其包含的具体内容。

（一）国家推进模式

国家推进模式又叫政府推进模式、改良主义模式，在这种模式中，主张在国家的推动下，进行法治国家建设，强调国家在法治建设中的支配地位和决定性作用（3）。该主张认为，目前中国在由人治向法治转变的过程中，法治建设由政府推进，政府可以从国家的社会政治、经济、文化状况、公民的素养等方面，进行综合性的考虑，由政府组织领导，有计划、有步骤地实施法治，这种方式与中国改革由政府推进的情况相一致。

该主张认为，在国家主导下，进行法治建设，其结果在很大程度上取决于政府对法治目标、实现步骤、战略的思考与设计，取决于国家对近期计划与长远目标的统筹谋利与合理推进的结果。

该主张认为，国家推进模式，包括学习西方，变法改革。因为这种做法可以迅速学习到以前没有的知识，降低成本，缩短时间；同时又可以避免社会自然演进所可能出现的混乱、流血和冲突。棕上，认为，中国的法治化道路，在于从整体上设计出立足中国实际的切实可行的把依法治国与政治、经济、体制改革与社会发展相统一的发展战略。

国家在现代社会生活中无疑扮演着一个十分重要的角色，现代社会生活的方方面面，都不能缺少政府的保护和支持，在法治建设中当然也不例外。对于国家的作用在下文有不少阐述，这里主要谈谈国家推进模式的不足与缺点。

首先，国家推进模式中包含了一个理论预设，那就是行使国家职权的人是善良的。因为这种模式中，把国家的优点、作用阐述了很多，给人的印象是国家的作用是决定性的，甚至国家是法治推进的唯一动力，把国家放在这样一个高度，但是并没有说到对国家权力，乃至于行使国家权力的人的制约。因而，其预设国家权力及其行使者是善良的，不会滥用权力。但实际上，实行法治的一个基本内容就是对国家权力进行限制和制约，以防止国家权力过度干预私人生活，其行使者滥用权力，侵犯公民权利。人性善恶姑且不论，但历史已经证实，失去制约的权力会无限扩大与膨胀，会肆意侵犯公民的权利，乃至任意践踏公民的生命，而对公权力的行使者，会滥用权力为个人谋私利，会徇私枉法。因而，国家推行模式中必须认识到这种理论预设的不足和危害，防止国家权力的过度扩张和行使者的滥用权力。

其次，国家推进模式隐含了国家万能论的观点。国家推进模式中一再强调国家对社会的组织、领导、统筹归纳，国家可以从社会的方方面面推进法治的建设，看起来国家好象是无所不能的。国家万能论的思想也是致命缺陷的。因为国家借以规划、设计的条件永远不会完全具备，做出决策的信息也永远是不完全的，这不是悲观的不可知论，而是客观存在的事实。这也是哲学思想一贯承认的，马克思主义也认为人对事物的认识只能达到相对真理，不可能做到绝对真理。因而，国家不可能是万能的。万能的国家、政府也被苏联解体、东欧剧变证明是幼稚、荒谬的，因此，我们必须警惕国家推进模式中的国家万能论。

最后，在国家推进的法治建设中，不能缺少社会发展的配合。尽管国家在推进法治中的作用巨大，但不是只靠国家单方面的努力旧能实现社会的法治的，还须有社会的相应发展相配合。中国从清末大规模移植西方的法律，至今已过去一个世纪矣，但仍然没有实现法治国家的目标，原因何在？这其中不乏政府的决心，仁人志士的努力，但他们都没有清醒的认识到当时引进西方的政治、法律制度的社会条件距离法治实施相距甚远，因而，制定的法律、探索的学术，只是成了一纸空文，并没有转化为社会的实际行动。因而，在国家推进的法治建设中，必须强调社会的相应发展与配合。对于社会的配合方面，下文还有详细论述。

（二）社会推进模式

社会推进模式又叫历史推进模式，这种模式在社会自身发展中，推进法治建设的发展，强调社会自身发展在法治建设中基础性的作用（4）。该主张认为，在中国进行法治建设，不能离开本地资源，要充分利用民间的本土资源，重视在社会生活中形成习惯、惯例和传统。

该主张认为，法治建设是一个长期的过程，不能操之过急，必须有中国社会的相应发展和具备相应的条件，不可能通过单纯的变法和移植来实现，必须依赖中国公众的实践来推进，改造并利用本地资源。

该主张认为，中国社会具有自己的历史传统、文化等特征，因此，中国不同于西方国家，不可能单纯的套用西方的模式来实现自己的法治国家，必须结合中国实际，建设有中国特色的法治国家。

社会是国家存在的基础，国家是社会的上层建筑。国家不是从来就有的，也不会永远存在。因此，社会自身的相应发展是实行法治的不可缺少的条件，没有社会自身的相应发展而推进法治，要么一再失败，中国的近代史已反复证明了这一点；要么只能停留在口号中、书本上，而不可能变成社会的实际行动。因而，在推行法治的过程中，社会的发展和条件具备是基础性的，不可缺少的。对于社会资源的利用下文还有论述，这里主要谈谈社会推进模式的不足和缺陷。

首先，中国不具备法治的历史文化传统。中国具有两千年的封建社会历程，至今没有走上法治民主的道路，而封建社会里，无论是经济基础，还是上层建筑都是封建、专制的。“尊尊，亲亲”的社会法制思想可以说集中概括了封建社会里中国的专制状态。中国民众缺乏民主的体验和经历，养成了顺从的民族心理。因而，中国的文化传统的骨子里流淌着专制的精髓，不具备民主法治的内核，若依赖从传统文化中寻求法治的根源，无异于南辕北辙、越走越远，这是我们不同于西方国家自由、民主的历史传统的地方，是中国的特色。因而，从历史传统文化中借鉴的路走不通。

其次，中国传统的社会存在形式，血缘家族在本质上也是反民主、法治的。由于封建的小农自然经济基础，中国在几千年的封建社会里，血缘家族却是社会存在的基石。因此，才会产生族权、夫权这样的封建事物。族权、夫权是封建国家权力在广大农村的延伸，其本质是专制不平等的。因而，血缘家族本质上决定了其不可能再成为我国法治建设的基本单位。同时，随着我国商品经济的发展，人们的自由流动变得可能，这一点，打破了传统血缘家族聚群而居的现象，也使血缘家族在商品经济的冲击下，逐渐衰落。四处奔波，追逐利益最大化的经济人，将组成的是一个契约的社会，而不是身份的社会。

再次，行政村组织的衰落。源于计划经济的行政村制度，在改革开放后，在大力发展商品经济的形势下，其作用和职能已远不能与计划经济时期相比，其承担组织农村基层社会的作用实际上也在大大下降。商品经济的发展，土地对相当一部分人变得不重要了，再加上人们大规模的自由流动，因而，行政村承担的计划经济时代的作用和职能必定大大降低，其基本消亡指日可待；同时，包括镇、乡在内的农村基层政府、政权，由于其一方面增加了农民的负担，另一方面大行贪污、受贿，而行政职能减弱，效率低下，故这些事物都属于应消亡或基本消亡事物，不可能承担起新的法治建设的重任。

总之，新的道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定是长期的，我们不可能坐待观望、坐享其成。我国社会处于由传统社会向现代社会的转变之中，旧的道德观念、社会风俗将逐步打破，渐渐消亡，而新的道德观念、社会风俗尚未形成。同时，道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定下来，将是一个长期的过程，可能要十几年，甚至上百年，难不成我们就这样等待几十年，几百年吗？我国是一个后进的国家，要赶上世界先进水平必须赶超式发展，而不是缓慢自然地生长过程。

（三）折衷主义模式

该模式主张，把国家推进与社会推进结合起来。因为无论是国家推进模式还是社会推进模式，各有其优缺点，不一而足。因而，把它们有机地结合起来，更合理，也更有效果（5）。具体又有国家演进主导说、市场演进主导说。本文也主张折衷主义模式，下文详细论述。

四、实现法治国家的模式选择及理由

本文主张在国家推进的主导下，充分利用社会个方力量，并积极利用外部的有益影响，走出一条低成本、高效益的结合中国实际的综合特色发展道路。简略地概括为“上下互动，内外结合”模式。

（一）有自己特色的法治实现模式

首先其根源在于中国具有不同于其他国家的国情。法治国家具有一些共性切共性是主要的，但它们也有一些差别。差别也是同样存在的，因此，我们不能只强调共性而去照搬外国的模式，也不能强调差异而任意创设新的内容。我们应在坚持共性的基础上保留与法治精神并不矛盾的个性，从而彰显中国的特色，符合中国的国情，以求得法治的更理想的结果。

其次，不仅不同的国家有自己的法治实现模式，即使是同一个国家，在法治发展的不同阶段，也具有不同的特征。比如，资本主义发展初期，都强调严守三权分立的政治制度结构，但随着资本主义进入垄断阶段，政府的实际立法职能大大加强，议会往往把许多法律的制定权授予了政府。再比如，因为法治国家如英、美、法、德之间，其具体制度差别很大。这一点，也说明，实现法治的具体形式可以多种多样，不必强求同一。当然，这些国家的法治精神是一样的（6）。

（二）国家推进为主导

首先，我国是后进的国家，我们要赶超发展，必须注意吸取别国的有益制度和经验，进行变法和改革。加强宣传和教育等。做起这些事情来，现代社会的国家无疑比其他社会组织、外部力量要更有力、更系统、更宏观地计划、实施。尽管社会组织、外部影响也是实现法治的推动力量，但它们比之国家，则显得弱小得多，其作用的发挥也需要较长的时间。因而，必须以国家推进为主导。

其次，现代的国家观念和功能定位认为，国家不仅要干预社会，而且应根据已有的知识、经验，科学地预测社会危机，积极采取措施，把危机消灭在萌芽阶段。即国家应该主动、科学地干预社会，发挥其维持社会秩序、协调社会生活的作用。我们国家当然也不例外。在实现法治的过程中，我们应积极利用国家的力量，组织研究，采取措施，制定法律、制度等，以积极的态度对待促进法治建设，以争取更有效、更快地实现法治。

（三）充分利用社会的其他力量

首先，社会无疑是国家存在的基础。法律包括国家在内，只不过是社会的上层建筑。没有社会基础的存在和支持，无疑法治只能是空中楼阁，勉强实施，也是貌似神非。哈耶克在归纳英国的民主制度时认为，英国的民主是社会渐进的、长期演化的结果，而不是事先根据某种模式设计去人力推进的（7）。

其次，法治要实现，不能只是有法律规则就足够了。法律不是万能的，规范人们的行为，调节社会生活的规则是多种多样的，包括道德、纪律、守则、章程，它们各有不同的作用对象和实施力量。因而，它们具有不同的功能。他们与法律一起维护着人类的社会秩序。法律不仅不是万能的，有些社会领域也不需要法律介入，不如，友谊、爱情等。因而，必须充分利用社会的其他力量，为法治建设添砖加瓦。

（四）发挥外部力量的有益影响

这一点，在国家推进中就已包含，但是不明显，为了突出地强调这一点，故把它单独提出来加以阐述。首先，我国缺乏法治的历史传统文化，我们现在甚至还不具备法治的社会条件。我国无论是历史的，还是现在的法治建设，都是因为我们落后，在外部力量的威胁、压迫下进行的。因此，法治的本地资源不具备，必须从先进的国家有益的制度、经验中学习。我们不应该闭门造车，排斥国外，一概斥之为资本主义的腐朽的东西，而应该求实地、认真地向别国学习、借鉴，只有站在巨人的肩膀上，才能取得更大的成就，只有实事求是地学习先进，才能把我国法治建设进行的更好。

其次，发挥外部力量的有益影响。我们在外力的威胁或压迫下进行法治建设，会使一部分人感到不舒服，具有逆反心理，似乎有“外国的月亮比中国的圆”之论，但我们确实应该认识到我们是落后了。我们应该把学习借鉴外国看作自己迎头赶上的大好机会，把法治建设看作我们实现现代化，屹立于世界民族之林的迫切的内在需要。那么，我们的法治建设就会有一种内在的推动力和自强的精神，而不是虚与委蛇、唬弄别人，从而，得到社会公众的发自内心的广泛支持。

（五）我国的法治实现模式将是长期的综合发展的过程

从以上的分析与论述中，我们可以看到，实现法治，决不是一件简单、容易的事，而是一项复杂的、系统的工程，需要我们从各个方面、各种工作进行推进，将是一个长期努力的结果。因此，我们不能操之过急，必须有计划、有步骤地积极而又稳定地进行，取得这项长远而有艰巨的建设任务的胜利。

五、当代中国实现法治的具体操作

分析法治国家实现的模式，其目的是为当代中国如何具体建设设法治国家提出理论认识和制度设计，若没有具体的操作设计，则理论就没有什么实际意义。

（一）法的形式理性至上

法的形式理性，是指法律制定时，基于人们对人类社会以及人们之间关系的理性认识而具有客观性和普遍性。法律制定后，作为一个客观存在的形式物，它具有人们的理性而又没有人的主观偏好、情感，因而，它比有感情的个人更能保持公正。法的形式理性至上即制定的法律在一个国家的范围内具有最高的权威，任何其他组织、个人，乃至国家机关都不能凌驾于法律之上，都必须处于法律统治、支配之下；任何个人、组织、国家机关都不享有法律之外的特权，也不免有法律之外的义务；任何组织、个人、国家机关都必须守法，其违法行为都必须得到追究并做出相应制裁。具体又有以下特别要求：

中国共产党必须在宪法、法律的范围内活动。任何组织都不能享有凌驾于法律之上的特权，当然包括中国共产党在内。无论是党组织的决定还是党员的个人行为，违法的，必须追究法律责任。中国共产党是中国的唯一执政党，党员几千万。尽管党领导人民制定了法律，若党不遵守，则无疑使法律成为一纸空文。几千万人不受法律约束，谈何法治。

立法机关及立法权也必须置于法律的控制之下。首先立法机关的立法权是法律授予的，立法机关行使立法权必须依据法律规定的程序和权限，否则，其制定的法律无效。其次，法律尽管是立法机关行使立法权而制定的，但是法律一经正当程序制定并生效后，就具有无上的权威，包括立法机关及其成员在内，都必须遵守法律的规定，对其违法行为都必须追究法律责任。

司法机关必须处于法律的控制之下。即司法机关必须依法行使司法权，依据法定的程序和权限行使司法权，否则，其违法行为必须给予纠正和制裁，包括对司法机关和司法人员的处罚。

行政机关必须处于法律的控制之下。行政机关的职权和行为必须依据法律，对于行政权，法无授权即违法。对违法的行政行为，必须追究责任人员的法律责任。这一点，对于我国这种传统上行政权处于绝对支配地位的国家来说，尤为重要，必须牢牢树立“依法行政”的制度和观念，加强对行政机关权力的制约和行为的司法审查。确保行政机关依法行使职权，是我国依法治国的重要内容。加强对行政权的制约和控制，可以作为我国法治建设的一个重要突破口，对其予以全面的规划的设计，将具有十分重要的现实意义。

法的确定性和可预测性，法的内容和实施必须是确定的，可以明确预见的，这样，公众才可以依据法律，预见自己行为的法律后果，以便调整自己的行为，追求自身利益的最大化。在这里，必须反对法律神秘主义，“法不可知，则威不可测”，这种封建专制的法制主义思想必须抛弃，这是一种恐怖主义的统治思想，极大地束缚了人们行动的自由和积极性，不利于商品经济的发展和社会的进步，是与现代法治观念背道而驰的。坚持法的确定性和可预见性，还必须反对法律新的虚无主义。该观点认为法律是有漏洞的，范围是有限的。法律实现的条件是不完备的，因此，法律在我国现实中作用不大。若作为一种理论上的探讨，该观点是有一定道理的，但是它没有认识到中国的具体的情况，我国民众本来对法律的热情不高，信任不深，因此，我们再宣传法律的缺陷的不足，无疑给民众本来就不高的法治热情泼冷水。同时，即使法律是有缺陷的，也必须依法司法，以树立公众对法律的信心和尊重，建立法治的公众基础。

（二）保障自由、民主和人权

由于法的形式理性也有不足和缺陷，那就是会通过法定程序和职权制定的法律，是对自由、民主、人权的侵犯和剥夺，是违背公众的意志和利益的。因此，真正的法治还必须包括自由、民主和人权的价值在内。侵犯公民自由、人权的法律，公众有权力反抗。二战时期，纳粹德国就在法的形式下，通过法律，对无辜的民众，尤其是犹太人，进行大规模的屠杀。这种根本违反人权的法律，竟能制定并实行，证明了法律形式理性之上不是完美无缺的。必须以民主、自由、人权价值对其进行制约，以防止其危害公众基本人权的行为和法律，都是非法的，以此对抗国家权力的无限膨胀，作为制约国家权力实施的有效手段。

（三）进行司法改革

在我国，目前我们即使做不到司法权完全独立，但我们可以进行以下内容的司法改革，把司法改革作为我国建设法治国家的一个非常有利的突破口，以期逐步推进法治国家建设的开展，奠定司法的较强基础。

法院、检察院独立与行政机关。目前我国的法院处于行政权的较强控制下，即法院、检察院的人、财、物处于行政机关的控制下，司法系统缺乏独立的人、财、物基础，因此，在形势司法权时，受到行政机关的很大制约。法院、检察院人、财、物独立，不受行政机关制约，从而保证司法的公正和统一，打破地方行政机关制约司法权造成的司法混乱以及对地方利益的司法保障，以促进统一的、公正的市场经济的形成和发展。

法官独立。即法官办案，只对法律负责，只依据法律进行，任何国家机关、组织和个人都不得干涉，否则，则构成妨碍司法公正罪。只有让法官独立，法官才敢于秉公执法，才敢于冲破来自各方面的压力和阻力，公正司法。因此，没有法官的独立，而达到司法公正的结果是不可能的。尤其是在我国，法官受到党组织、权力机关、行政机关乃至法院内部各个方面的管制和制约，在这种情况下，司法不公正是常见的，司法公正倒是少见的了！如果司法达不到公正，就会严重损害公众对法律的信心以及法律、法院、法官本身的形象。因此，必须规定法官独立制度，以求达到司法公正。

严格司法。由于我国仍处于法治建设之初，再加上司法系统自身的不足，因此，不应授予司法机关过大的自由裁量权，应尽力要求法官严格司法，严格遵照法律实施，以树立法律的权威，防止司法擅断而导致法治建设流于形式和理论，在实践层面得不到正确的贯彻实施。

提高司法效率，强化司法裁判的执行。现阶段，我国司法机关的司法效率不高，有的案子竟然一拖几年，这种状况严重损害了人们诉讼的积极性，因为人们进行诉讼，需要消耗大量的财力、物力，诉讼的结果可能是得不偿失，因此，人们不愿进行诉讼，所谓有冤无处伸，这种情况的存在又大大损害了司法机关和法律自身的形象，因此必须提高司法效率。同时，我国现阶段司法裁判执行的情况令人忧虑，能够及时、完满执行的裁判不足一半，这种判而不执的情况，同样挫伤人们诉讼的积极性，损害司法机关和法律的形象，不利于树立法律的权威，必须加以改变。

（四）充分利用社会的力量，加强公众对法律实施的监督

我国现阶段腐败现象严重，一个很重要的原因，是社会公众对法律的监督不力、不够造成的。公众的监督没有约束力，被监督机关和个人并不害怕受处罚，担责任。这也造成了公众监督的积极性不高。因此，必须拓宽公众监督的途径，增强公众监督的约束力，以调动公众的积极性和主动性，从而对国家机关及其工作人员形成有力的制约，造成法治建设的社会公众基础，从根本上克服权力腐败的现象。

开展法律高等教育和学术研究院。没有法律高等教育，就不能培养高素质的专门法律人才，那么，法治建设就会因为缺乏高素质的人才条件而难以实现。同时，没有法学学术研究及其发展，就不能为法治建设的实践提供理论总结和指导，那么，法治建设的水平就不会提高，因此，开展和加强法律高等教育和学术研究，对于法治的实现也是必不可少的。

大力培育法律服务中介组织。法律服务中介组织的成员大多精通法律，能为公众提供法律服务，排忧解难。同时，他们接近公众，让公众信赖，使公众不视诉讼为畏途。目前，我国社会上法律服务中介组织数量有限，远远不能满足公众的需求和法治建设的需求，因此要大力培养法律服务中介组织。

（五）积极利用外部的有益影响及法律移植和借鉴

由于我国固有的传统，远离法治的现代精神，因而，决定了我国在建设法治的过程中，必须大规模移植和借鉴外国先进的制度和有益的经验为我所用。我们不宠洋，也不盲目排外、闭门造车。有借鉴地利用西方国家成熟的制度，无疑会加快我国法治建设的速度，提高我国法治建设的水平。

开展对外的法律学习与交流。由于我国本土缺乏法治资源，因此，在法治建设过程中，必须积极开展对外的法律学习与交流。对外的法律学习与交流可以为我们提供法治建设的理论与经验，一方面使我们的法治建设有章可循，另一方面又可以避免他国在法治建设过程中的失误，从而，更好地建设法治国家。

六、结语

依法治国，建设法治国家，意义十分重大。没有法治就没有民主自由，没有法治就没有社会的进步与国家的现代化。依法治国，建设法治国家已是人心所向、大势所趋，但它又是一项长期的复杂的艰苦的工作，需要我们从各个方面、各种工作中去推进。因此，也就需要全国人民的共同努力，才可能或者更快、更好的实现。当然，对于我们法律人来说，更是责无旁贷，我们期盼法治国早日实现，我们为此而努力奋斗！

参考文献

[1]郑永流：《法治四章》，北京，中国政法大学出版社，2002年版

[2]范忠信：《中西法文化的暗含与差异》，北京，中国政法大学出版社，2001年版

[3]汪太贤：《西方法治主义的源与流》，北京，法律出版社，2001年版

[4]程燎原、江山：《法治与政治权威》，北京，清华大学出版社，2001年版

法治管理论文篇（2）

一、市民社会的概念及特征

(一)市民社会的概念及演变

“市民社会(civilsociety)这一概念源于西方，它在思想史上的演变大致经历了三个阶段。在西方古典市民社会理论中，“市民社会”与“政治社会”、“文明社会”之间没有明确的区别，与政治国家混为一谈，这种意义上的市民社会已经失去了在当代的价值。现代市民社会理论强调市民社会与政治国家的二元结构，并坚持市民社会更多地具有经济性而非政治性的内容。最早把市民社会与政治国家做出明确划分的是黑格尔。针对黑格尔的国家决定社会的观点，马克思指出国家和社会之间的关系应当是社会决定国家，是经济基础决定上层建筑而非相反，当代市民社会理论的主流着重强调市民社会的社会关系领域和文化一意识形态领域，主张以市民社会—经济—国家的三分法来代替国家—市民社会的二分法。当代最具影响的两位市民社会理论家首推葛兰西与哈贝马斯。葛兰西强调市民社会的文化意义而非经济意义。哈贝马斯提出了“系统世界”与“生活世界”的二元分析框架。他主张重建“非政治化的公共领域”以便使社会文化系统渐次摆脱政治化和商业化以及技术统治论的影响而获得独立的发展，进而重现生活本身的意义和价值。

(二)市民社会的特征

综合各种论说，我们可以看到现、当代意义上的“市民社会”包括以下基本特征：第一，市民社会是独立政治国家之外的社会成员的自治领域；其次，市民社会以市场经济为基础；第三，市民社会中的交往与活动以自愿为前提，遵循契约原则；第四，市民社会是在民主、自由的呼声及其为争取自身地位、权利的动力中产生的，所以它以民主、自由为核心，奉行法治。

二、法治的内涵及特征

按照亚里士多德的经典定义，法治是指“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，”[1)(p199)笔者认为，理解法治内涵，应当把握三个方面的规定性。首先，法治是指一种特定的社会秩序，在这种秩序中，法律拥有至高无上的权威，社会主体一律遵循法律，特别是国家权力受到法律的有效制约。在这一意义上，法治与人治相对应。其二，秩序是遵循规则的结果状态，法治秩序是建立在特定的法律制度之上的，这种法律制度具备形式合理性特征。对于这种特征，富勒称之为法律的内在道德。这种内在道德包括八个要素：(1)一般性或普遍性；(2)公布或公开；(3)可预测性或不朔及既往；(4)明确性；(5)无内在矛盾；(6)可为人遵守；(7)稳定性；(8)官员的行为与已公布规则的一致性。其三，“法治是有特定价值基础和价值目标的法律秩序。”[2)(p334]法治的这种规定性体现法治的实质合理性，法治追求的价值目标包括民主、平等、自由和人权。

三、市民社会的法治功能

西欧中世纪末期市民社会的形成与运动，直接导致了城市自治制度、城市法的确立、罗马法的复兴和商法、海商法体系的建立，从而推动了作为法治重要特征的法律形式主义运动在西欧的兴起和发展，造就了近性的形式主义法律的主体架，为法律形式主义运动提供了深厚的社会基础，从而以一种自下而上的方式推动着西方法治的发展进程。随着资产阶级革命的成功以及资本主义社会制度的全面确立，西方市民社会得到了前所未有的充分发挥，与此相适应，西方法治在自然演进的历史发展进程中得到了逐步的完善，为西方社会的稳定繁荣提供了至关重要的支持和保障。由此，我们发现市民社会的形成与成熟对法治的实现有着重要的意义。市民社会是以市场经济为基础，追求多元化和民主的社会。正是由于它所具有的独特特征和价值要求，使得市民社会成为现代法治得以存在并良性运行的基础。

1.市民社会孕育自由、平等的法治理念

法治的终级关怀是人的自由。自由是人类本性所求，它体现了社会主体对自身价值、尊严、人格和理想的执着追求。在论述法律与自由的关系时，马克思也指出法律“是人民自由的圣经”。[3)(P71)在法治精神中，作为体现人之尊严、人格的价值要求，除了自由，还有与之密切联系的平等观念。但现代法治所要实现的平等主要是机会均等。机会均等在法律上表现为法律地位、权利能力的平等，这种平等与自由是和谐统一的。法治所要促进的价值目标首先应当是意义上的平等。

市民社会是以多元化自由产权为核心的市场经济社会、是一种契约社会，必然孕育着自由和平等。马克思主义认为，自由的内容、形式和实现程度归根到底取决于社会经济条件。不仅如此。作为意识形态的自由观念也是如此。马克思强调商品经济对自由观念的促进作用。“流通中发展起来的交换价值过程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物。”[4)(P77)近代市民社会出现以来，它一直存在着多元利益的冲突、互动与整合，并追求着自由的、自决的人的个体完善的目的，并塑造了市民社会的理性规则秩序。市民社会允许个人及机构追求多样化的目标，但并不允许不择手段地追求这些目标，而是要对冲突进行合理的控制来达到市民认同、社会整合和理性规则秩序。这种理性规则秩序即我们通常意义上所说的“市民法”，它是一定的社会法规，这种法规能够正式或非正式地涵盖斗争的全部领域，对冲突实施有效的管制。这种理性规则秩序保障每个人的权利和自由，为公众普遍遵守，它立足于多元利益的冲突、互动和整合的过程中，也正是基于这一点，法律的至上性和普遍才得到逐步确认。

2.市民社会的经济形式促进法律形式合理性发展

在追求自由和平等过程中，法治是人类社会最有力的手段。这种手段就是法律形式化。西方近代法律形式化运动，固然有其自古以来的尊法重法传统、崇尚法治的精神、普遍性和体系化的教会法等因素的重大影响和作用，但其更深层、更根本的动因，则源于市民社会精神的涌动并融入近代法律体系的形成与发展之中的独特进程。[5)(P85)

市民社会是由独立的个人组成的，个人的独立性是市社会的首要特征和存在条件。市民社会又是以个人利益为本位的社会，而多样化个人利益的实现途径主要是经济活动，因此经济领域在市民社会中具有核心地位。作为法治秩序内涵的法律制度的形式合理性特征实际上包括三个方面的发展都与市场经济的客观要求具有内在的联系。首先，市场经济要求法律制度特别是私法制度的完备性发展。市场经济活动具有开放性、自主性和多样性特点，市场经济下的社会关系比之自然经济和计划经济丰富而复杂。这种复杂的社会关系内在地要求权威性法律规则的调整和规制，要求法律规范市场主体交易资格、确认市场主体财产权利、规范交易行为和建立有效的纠纷处理和责任救济方式。其二，市场经济要求法律制度具备形式合理性特征。在市场经济下，市场主体通过市场交易追求和实现经济利益。由于市场交易的复杂性，它也蕴含着巨大的风险，时刻威胁着市场主体的经济利益。出于对经济利益的强烈关心和算计，市场主体要求通过法律规则建立对市场交易过程和结果的合理预期，使市场交易活动在法律规制下具有一定的可预测性，从而市场主体可以根据这种预期规划和处理其交易行为。符合这种要求的法律制度必须具备一系列形式合理性特征，包括公开性、明确性、稳定性、一致性和不溯及既往等等。其三，市场经济还进一步要求国家机关依法行使公共权力。市场竞争关系的存在，客观上制约着市场主体只能共同选择在公平交易秩序中实现自己的经济利益。为了维护公平交易秩序，市场主体不仅要求国家制定符合经济理性的法律规则，而且要求国家作为市场活动的裁判者必须依照法律规定公正地行使权力。

3.市民社会权利制约国家权力

近代法治产生与运行是以权利制约和权利保障为基础和核心的，并强调当权者与其他人同样服从既定的法律，而这一制约保障及法律至上的要求，则主要是由市民社会多元权利对国家权力的分享和制衡来获得保证和实现的。这不仅使专断权力难以立足，而且也使得权力和权利都服从于共同的规则而纳入法律规制的框架之中。

首先，从总体上来讲，个人享有不可剥夺的天赋人权，形成对国家集权的社会消解。其次，市民社会组织的多元化，自主化发展，形成了对国家权力的分割与制衡。市民社会组织将分散的个人资源和能量聚集在一起，使民间零散的呼声转变为团体的诉求，从而对国家权力机构及政府官员形成强大的社会压力，使国家权力必须对法律和公众的意愿负责。再次，市民社会形成多元利益中心分散国家对资源的独占从而遏制国家权力。在一种非政治化的经济制度下，市场化必然要削弱政治权力对经济活动的直接控制。市场经济促进了社会阶层的分化，使利益主体趋于多元化。最后，由于市民社会是公共领域高度发达的社会，对内，它是市民社会成员相互沟通的机会和场合；对外，它是市民社会行使民利、监督执政党和政府、维护自身权利和利益的有力手段。

其实，对于政府而言，来自市民社会的批评和压力，应当被视为一种珍贵的施政资源。它可以促使政府更真实、全面地了解民众的意愿、呼声、要求和希望，使社会与国家之间保持良性的互动，只有在这样的基础上，民主制度才会获得旺盛的生命力。

四、结论

通过以上论述，我们可以总结出，正是由于市民社会特殊的结构和特征，使其具备了其他社会所不具有的法治功能，从而为法治发展提供了多元化的社会基础。在这样的社会环境下，塑造出了自由的社会个体，自由和平等成为了人们追求的目的，并体现在公民意识之中从而内化为法治的精神；在这样的社会环境下，有不断的冲突和矛盾需要整合，不断促使法律的形式化、使法治的手段不断科学、合理；同时，在冲突——整合的无限循环中，又为法治提供了一种原生性规则秩序；只有在这样的社会环境下，才能形成多元化的社会权利，人们对自身的权利才会格外关注，对自己的独立性要求更加强烈，法治的基本内容也才能真正得以体现。因此，市民社会是法治生存的土壤，是法治实现的社会基础。

[参考文献]

(1)亚里士多德.政治学(M).北京：商务印书馆，1983.

(2)张文显.法理学(M).北京：高等教育出版社，2003.

(3)中共中央文献编译局.马克思恩格斯全集(第1卷)(M).北京：人民出版社，1956.

法治管理论文篇（3）

尽管他曾因此而得罪了乡村的干部，并且也遇上了挫折，如为了逃避可能的报复，他到外县、外省“过了3个月流浪生活”。他还有过挨打的经历：他曾一村民向法庭状告计划生育部门违法罚款，而招致副乡长等人劈头盖脸的一顿乱打，被打晕在地，打人者扬长而去。周广立第二天上乡政府评理，乡长不认账；他又到乡派出所报案，派出所说：“没有证据，无法处理。”

尽管周广立非常气愤，但是，他仍然对法律和法院充满信心，因而以自己的方式（当然也是一个合法的办法）来发泄心中的怨气：他到县法院行政诉讼庭要了几百份《民可以告官》的宣传材料，贴到杨庄乡各村的显眼处，每一张宣传材料上都留下自己的名字和住址。由此足以看出法律在一个乡村农民心目中的分量。

但是，终于有一个案件，不仅摧毁了周广立的信心，还难为了为农民群众主持公道的人民法院，法院在无奈之中，向县委县人大递交了一份被记者称为“记录中国农村法治化进程的重要文本”的报告。

那个让“农民律师”周广立改变看法并使法院颇感为难的案件是：1995年5月，阳谷县四棚乡以薛庄村部分村民犯有“妨碍公务”罪，并有制造假冒伪劣商品和超生、非法占地建房等行为为由，动用推土机将部分村民的60余间民房推倒，家电、衣物全部抢走。1996年3月，薛玉玲等8位被推倒房屋的村民找到周广立，要告乡政府，问能不能打赢。周广立告诉他们：“犯了法该坐监的坐监，但乡政府推倒民房绝对不行，应该赔偿，官司准能打赢。”当天，周广立就帮他们写好状交至县法院，要求撤销被告四棚乡政府侵犯原告财产权的具体行政行为，退还被抢走的财物，并赔偿损失36万元。

这起周广立认为必胜无疑的官司，却立不了案。1996年5月底，阳谷县法院为此案专门向县委和县人大常委会请示，据《中国青年报》报道，此请示的大致内容是：法院认为，此案事关全县大局，遂向县委有关领导汇报，有关领导非常重视，但却指示法院可考虑暂不立案。有的诉讼人依照行政诉讼法第42条“应当在7日内立案，或者作出裁定不予受理”的规定，多次来法院催促，同时上访到中院，有的到省电视台上访，中院领导也多次来电或面促催办。县法院处于两难之中：一方面，依照法律理应立案，若立案裁判，乡政府行为无法可依，将会败诉。而此类行为并非四棚乡一乡仅有，虽判决结果对今后规范乡政府的行为是有益的，但其产生的连锁反应，对目前四棚乡乃至全县工作将造成很大影响，县有关领导认为应暂不立案，应是基于此种原因。另一方面，如不立案，即剥夺了当事人依法应有的诉讼权。人在收到法院“不予受理”的裁定后，也可能上诉或者越级上访，不仅法院要承担执法不严的责任，有关人员受到错案追究，更会影响县里的工作，其社会影响无法估量，最终还是要通过诉讼解决争议。

法院的两难与依法行政法院的两难反映了当今我国基层司法工作中的一个具有一定普遍意义的问题，它有着深刻的历史原因，解决这一问题无疑对在中国广大的农村社会推动法治化进程，具有重要意义。

1978年，中共十一届三中全会制定的农村政策解放了农村的生产力，使农民获得了土地的承包经营权利，进而也就使农民拥有了更多的个人财产权利，这正如“控制了一个人的物质生活就容易控制其思想”一样，一旦一群人获得了物质上的可自主支配资源，则这群人就会产生权利意识和民主要求；除非依照法律规定他们履行某种义务，否则他们不会再像过去那样“听话”。

于是，与经济改革解放生产力同步的是，国家的政治体制改革为保障公民的权利提供了日益完善的法律根据。据统计，现在我国已有法律和行政法规1000余部，地方性法规4500部，规章2.8万部。这3万余部规范性法律文件，构成了我国当今社会政治经济文化生活各方面的基本行为规范，既是政府依法行政维护社会秩序的准绳，又是公民履行义务行使权利的根据。法律在定纷止争、保障社会稳定发展中发挥着不可替代的重要作用。

然而，在一些地方（尤其是乡村工业经济欠发达的农村地区），一个特殊现象出现了：乡村干部对农民负担的额外加码、对农民利益的随意处置及基层政府在处理涉农关系时违法行政、违法处罚。这一现象既与旨在解放生产力的经济改革目标不合拍，也与以发展农村的民主、维护农民的权益这一政治目标相悖。

于是，农民的上访——大多体现为让各级政府官员头痛的越级上访和群体性上访——就成了不少农业大省的一道颇为让人无奈的风景；即使在沿海发达地区，往往由于基层政府不认真遵守关乎农民利益的法律政策（如土地管理法律和政策），而在水利交通等工程建设征地补偿工作中，克扣农民的补偿款，进而激化矛盾，往往诱发农民群体性阻止工程施工等事件的发生。

如何培养对法律的信心终于，有一个农民因一个看似偶然的机会，学会了选择一种理性的方法——诉讼而不是上访或者群体性闹事——去处理他与政府之间的纠纷与冲突。

当这种纠纷与冲突是个别情形时，他往往能够从法院那儿讨回他想要的说法（尽管胜诉的判决不少没有执行，但对当事人而言，“理”已经讨回来了）；但是，一旦碰到政府大面积的违法行政，即使阳谷县法院这个被山东省高级法院荣记集体二等功的人民法院，也被难住了，更何况一个没有单位、不收费用的义务者周广立？

周广立对法律（准确地说应当是对司法）“最终”已经丧失了信心，这似乎是过于悲观了；但是，连法院都无法执行法律时，作为一个公民又如何能够培养起信心？

尽管如此，一个从未受过正规法律教育、一个连看书都得借助字典的、以种田为生的农民，却以他的直观感受，体验到了当今中国基层法治滞碍难行的心理和体制原因，这从周广立写给最高人民法院的信就可以看出，也许他并不一定理性地认识到他的信在法学理论上的意义。

1.农村基层政府的行政官员没有完全认同法律。尽管行政官员们可能曾经认真学习过党的十五大报告，知道现今的治国方略是法治，然而，他们未必知道这法治的主体是人民群众，法治的对象是国家官员承办的国家事务，因而，他们总是能够制定并采取一些与国家宪法和法律抵触的“县法”（即土政策），从而不当干涉了“宪法”规定独立行使的司法权力、侵犯了农民的民利、财产权利甚至人身权利。

官员为什么不认同法律？可能是因为法律的价值取向之一是规制公共权力，而任何公共权力天然具有被滥用的倾向，即权力总是试图冲破规制。再加上基层工作的繁杂，官员们又总是乐于采取效率较高的土办法处理一些棘手的问题，这些办法有的恰恰是与法律规定的程序相对立的。这又与法制另外一个特征不符：现代法治注重程序强调公平。

2.司法体制尚不足以自行克服法外的不当干涉。官员不认同法律所导致的顶多是违法行政，而这正是行政审判的价值所在——以国家的司法权力监督制约政府的行政权力，从而使政府的违法行政行为造成的后果通过行政诉讼得到纠正、使相对人的权益得到救济，因此，行政官员不依法办事，这并不是严重得不可救药的问题；要紧的是，这负责审判的人民法院最后也受制于那个不依法行政的政府的干涉，从而使维护正义的最后一扇大门也关上了。然而，周广立为阳谷县人民法院发出去的1200多份《行政诉讼法》宣传材料的结尾却曾经自信地写上了这样一段话：“鼓起你的勇气，用法律保护你的合法权益，促使行政机关依法行使职权。阳谷县法院的大门随时都在敞开。”

现在，周广立在信中说：“我要求行政机关依法行政，行政机关对我不满；我要求法院依法办案，法院受行政机关的干涉，也对我不满，我还有什么办法呢？”

笔者本人根据多年基层司法工作的经验，曾经有过为农民兄弟写一本法律知识小册子的想法，然而今天看来这一想法虽然有理但却显得幼稚：需要是最好的老师！那个没有接受过任何正规法律培训的周广立，他的故事给了我这样的启示。

现实还告诉我们，真正需要加强法制教育的重点对象，不是群众，而是政府官员（可见中央部署的法制宣传教育重点对象无疑具有深刻的现实意义）。同时，中国的法治不是要等到政府官员的法律意识自动觉醒以后才能真正实现，在农村，那种以农民没有文化这一所谓的国情为理由，替基层的违法行政行为辩解，进而对法制持怀疑态度或者视法律为“整治刁民”工具的观点，也是完全站不住脚的。

法治管理论文篇（4）

（二）问题的成因

首先，法治意识薄弱。虽然高校具有一定的办学自，高校学生管理也必须要以保障学校参与者合法权益为前提，但实践中，很多高校管理者缺乏法治意识，特别是在许多涉及学生切身利益的评优、入党、处分等方面缺乏公正公平，高校在这些涉及学生利益的事务上必须注重程序公开、平等竞争、机会均等。通过这些对学生的管理事务法治化，也能培养学生的程序意识、法治意识。其次，权利义务不平等。高校在制定许多管理规范时，一味地强调学生的义务，学校的权利，而没有明确学生的权利和学校的义务。学生权利救济渠道不明确，诉求无处伸张，权利无处保障。

二、高校学生管理法治化建设的内涵

依法治校从法学角度来看，其理论依据经过了从特别权力说到法律保留说的转变过程。特别权力说认为公权力分为特别权力和一般权力。一般权利指国家与公民的关系，公民的权利受到国家法律的调整并要接受司法审查。特别权力主要包括学校等组织的内部管理，这种权力不受国家法律调整也不受司法审查。长期以来，高校管理均具有强烈的自治色彩。随着时代的发展，法治原则在高校管理中也被逐步认可并接受，高校除了要重视自治权外，也要接受国家法律的调整，法律保留说应运而生。该学说认为，涉及公民基本权利的限制等立法事项必须由立法机关通过法律的形式来加以规制，涉及学校的管理过程中学生的受教育权、学位授予等应由法律来确定。依法治校的实质就是运用法律来规范高校在运营过程中产生的各种矛盾，对高校各种参与主体权利义务的明确，对政府和高校管理者权力的限制，从而保障权利主体和权力主体的有效规范运转。依法管理不仅是制定一系列法律、法规或其他规章制度，其核心应当能达到民主和权利的平等行使。高校学生管理工作涉及面广、涉及学生权利内容多，学生管理法治化建设必须在遵循学校法治化建设的基础上，努力实现从学生管理法治化到服务学生法治化的转变，学校管理职能从主要为管理监督向协助服务的转变，实现民主科学的管理，有效维护学生的合法权益。

三、高校学生管理法治化建设的有效途径

（一）行政法治建设彰显制度健全

1.健全学校内部的规章制度近年来，国家教育规划纲要逐步扩大了高校办学自，但高校内部必须制定体现公平、民主、平等、合理精神的规章制度，这些制度要以国家颁布的各项法律法规为基础和依据，注意制度的合法性；同时，要兼顾学生作为普通公民依法应当享有的基本权利，注意在完善制度的过程中树立以学生、老师权利为本位的思想。在修订现有的规章制度时，要继承和巩固以往行之有效的方法，使管理制度具有相对的稳定性、连续性、一致性及权威性。

2.正当程序原则

完善的规章制度相当于血肉，再完善的规章制度没有程序的骨架支撑，也不能发挥其应有的价值。没有正当的程序保障，很难确保学生的实体权利不被侵害。高校要加强学生管理的法治化建设必须建立完善的程序制度，让程序正义贯穿管理的全过程。比如听证程序的设立，代表学生利益的学代会、代表教师利益的教代会的设立均是程序正义的保障。学校在制度规章制度时，应明确听证程序的提起主体、提起条件、适用范围等内容。在学校作出涉及到学生、教师切身利益的决定，重大决策制度的出台等情况下原则上应当允许利益当事人提出听证程序，充分保障当事人的知情权和异议权。

3.健全权利救济制度

要保障权利的行使就必须建立行之有效的救济途径。我国教育法和教师法都明确规定了申诉制度，但在实践中学生和老师对该制度缺乏了解，学校内部对该制度也缺乏相应的实施规定，当学生的权利受到侵害时往往不知道如何救济或盲目控告。在实现学生管理法治化的过程中，应当首先完善行政救济的内部制度，分离行政行为作出部门和申诉部门，再做好相应的宣传，学校在作出相关处罚行为时应告知学生相关申诉权利。虽除了学校内部的行政救济外，还有司法救济，但笔者更倾向于在学校内部穷尽救济方法，避免学校内部矛盾复杂化和外部化，这样也更有利于学校内部形成民主、法治的氛围。

4.强化监督机制

没有监督的权力就会必然导致权力的滥用。民主法治的重要内涵就是对公权力的限制和监督。首先应当建立内部制约机制，增强内部监督。比如充分发挥学校内部纪检部门、审计部门的工作职责。因学生本人的力量是相当有限的，可以在学校设立学生维权组织，该组织可以吸收律师等法律人士参加，出现相关矛盾时，学生可以通过该组织学校管理部门提出诉求，并可以通过该组织予以协调。其次，强化外部监督。学校管理要接受有效的外部监督的前提应当是学校的各项管理信息及时有效地公开。学校应当建立管理信息公开的相关制度，及时、全面的公开相关管理信息内容。最后，应当拓宽监督的渠道，包括舆论监督、司法监督等方式，充分调动社会监督的积极性。

5.聘请专业的法律顾问

高校管理者大多是非法律专业出身，对学校法治的建设和实施无法从法律专业的角度来司考和执行。若单纯进行法律方面的培训，一方面管理者有其他许多管理事务在身，短时间的培训不容易得到很好的效果；另一方面，法律的更新也不可能随时要求管理者进行系统的法律培训。所以聘请专业的法律顾问团队成为高校能更好更快实现依法治校的必然选择。首先，专业的法律顾问团队能从指定规章制度开始就参与协助，保障制度的法律专业性，把风险控制在源头，以最大限度减少纠纷的发生或发生纠纷后能以最小的代价、最便捷的方式来处理。其次，法律顾问团队可以作为学校或学生的人参与学校的其他活动，维护学校和学生的合法权益。最后，专业的顾问团队可以为学生进行普法教育，通过对社会实践中和学生息息相关的典型案例的讲解、分析，提高学生、教师的法律综合素养。

（二）法治文化建设全面提升内涵

高校法治文化建设主要以公平、正义等法治意识为本位。通过多渠道建设，让高校管理者、被管理者均树立法律至上、公平正义、以人为本的基本理念，深入推进高校学生管理工作的依法决策、依法管理。

1.丰富授课内容

现阶段，非法律专业的高校学生学习法律知识主要靠大学必修的法律基础课程，然而该课程内容多，涉及面广，在有限的课堂教学中，让学生全面掌握各种法律知识是不现实的。比较适宜的做法就是结合不同类型的学校或专业的自身特点，开设不同层次的法律基础课程。比如，针对艺术类院校的学生，除向学生讲授基础的法律知识外，还应当开设知识产权类法律课程；针对烹饪类专科学校的学生，可以增加食品安全方面的法律培训。这样既能激发学生的学习积极性，又能让学生学有所用。教学内容方面，传承法治理念和法治精神比简单教授法律法律条文更有意义。

2.改进授课方式

在教学中也应同时注重教学方式方法不断更新，满足不同时期学生需要。法治教育应是一个从认同到接受再到运用的循序渐进的过程，目的是培养学生自觉、自愿的学法、守法、用法的精神。老师应根据教学内容的不同，采取丰富的教学形式，综合运用启发式、讨论式、参与式等方法。一方面，老师应注重理论联系实际，多采用社会热点典型案例，结合舆论和媒体的观点，先让学生自行提炼出和法律有关的焦点问题，再引导学生就该焦点作出思考和讨论，充分调动学生的积极性和参与性。另一方面，要结合案例开展法律实践教学。比如学校应与司法一线单位如法院、律师事务所等建立合作关系，定期组织学生旁听法院庭审，有典型的案例参加庭后讨论，结合法院的最终判决加以提炼并予以吸收理解。此外，还可以组织学生参观监狱等部门，了解服刑人员的实际生活状况，让学生自觉守法、主动学法、畏惧犯法，并能利用法律武器来保护自己的合法权益不受侵害。

3.优化校园环境

良好的校园学习氛围、纪律氛围、规则氛围对于培养大学生的法治理念能起到举足轻重的作用。对学生良好习惯的养成、规则意识的形成能起到润物细无声的影响。高校还应当充分利用校园的各种媒介对校园法治文化进行广泛宣传，除了传统的校园广播、校园报纸、校园橱窗墙报等，还应重视对新兴媒介如校园网络、校园官方微信、微博等的法治文化建设。在特殊的法律宣传日，比如“3.15”消费者权益保护日、“4.26”世界知识产权日、“6.26”国际禁毒日、“12.4”全国法制宣传日等以及新法实施、新司法解释出台等日期内都可以组织学生进行专题学习，并可以发放宣传资料、举办知识展板、现场法律咨询、请有关法律专业人事作专题讲座等活动营造浓厚的法治氛围。在进行法律基础教育的基础上，专科院校可以结合自己的专科特色，力争打造出具有专业特色的法律活动，内容鲜明、形式多样、特色突出，并形成自己学校的品牌法治文化，逐步让特色文化常态化，推进校园法治文化的纵向发展。

法治管理论文篇（5）

高校学生管理工作对大学生的成长和个人发展至关重要，然而反观我国高校目前的学生管理现状，实在不容乐观。其中突出存在的问题有：少数管理者垄断一切管理事务，学生无权参与管理，或虽有此项权利但因无可靠的保障而流于形式；对学生行为的评价无一定的标准，或虽有一定的标准，但对管理者而言只是一种工具；学生管理的主体、权限不明；学生与学校工作人员的权利义务不清，学生的权利和自由得不到应有的保障；对学生管理工作的程序性规定欠缺；学生的权利遭到损害时得不到有效救济等。这些都是高校学生管理“人治”状态的突出特点和必然结果。故此我们必须调整业已严重滞后的高校管理学生工作的管理思想、管理活动和管理模式，以适应时代的要求。

一、高校学生管理法治化之必要性和紧迫性

我国高校学生管理的“人治”状态，有着其深刻的社会历史原因。然而世易时移，“法治”已成为目前高校学生管理工作现实且迫切的要求。

首先，学生与校方的关系发生了变化，步入由身份到契约的转轨时期。主体之间的社会关系可分为两类，一类是纵向的服从与被服从的关系，另一类是横向的平等主体间的自由合意的关系，即契约关系。[1]经济基础决定上层建筑，从经济的角度入手，这一变化便豁然开朗：过去我国高等学校运行的经费来自于国家拔款，高校管理者的管理权是行政权力的一部分。虽然从宏观上讲，国家行政权来自人民的公意，但特定到学生与学校的这一具体关系，则是一种纵向的服从与被服从的关系。但自1997年以后，普通高校全部实行并轨招生，学生自费就学，自主择业，学校收取费用，提供服务，学生与学校之间的关系转变为契约关系。管理者的管理活动不再是依据其作为管理者的身份，而是依据契约----与学生达成的契约以及学生之间达成的契约，这二者之间时有交叉。由此高校学生管理工作中学校更多的是以民事主体的身份出现的，当然也不排除其出于社会公益之目的而为公法授权之行为，比如依据《教育法》对学生学籍进行管理、依据《学位管理条例》授予学生学位以及依据原国家教委《普通高等学校学生管理规定》行使相应的行政管理权，但其管理活动需纳入“法治”的轨道是毋庸置疑的。

其次，高校学生管理法治化是依法治国的重要组成部分。全面的依法治国应当将社会中各种关系纳入“法治”的范围，由“人治单元”组成的“法治社会”是不可想象的。同时法治社会也必然对其构成因子产生此种客观要求，此二者存在互动关系。

同时,学生权利意识的觉醒、现代教育价值的确立、社会发展进程的加快带动思想更新的速度都对高校学生管理实现法治化提出客观要求。此外，高校学生管理法治化也是学生管理正规化、规范化，以及高校减员增效、遏制腐败的客观需要。

二、法治的内涵及目标。

要正确地解析“法治”这一概念，首先要澄清两种模糊认识。

其一“法治”不同于“法制”。法治一向在英文中为Ruleoflaw或Legality，俄文为тослодствоэаконноств。而法制在英文中为LegalSystem，俄文为правоваясистема，其他语言也大都有相应的称谓，二者之间不能通用。［2］从本身的含义来说，“法治”是指严格遵法、守法，依法办事的原则，[3]而法制是指一定范围内的法律制度或法律上层建筑系统，法治是运用法律及其制度为基本手段和方法来治理，是法制的功能要求和动态过程，是包括法制在内的更大的系统。[4]

其二“法治”是指“依法”管理，即将法作为学生管理的最高权威，没有任何个人或利益集团可以凌驾于法之上。而不是“以法管理”，不能将此仅仅作为学生管理的一种工具和手段，否则就会陷入法律工具主义的误区。

实现学生管理的法治化，单纯仰仗完备的法制是不够的，而且要建立一个学生管理法治系统。这个系统应包括：

（一）、法治的主体系统－－民主系统，即校园内以民主形式组建的对学生管理工作具有决定性影响的组织。

（二）、法治的思想观念系统－－它是学生管理工作的主导系统。

（三）、法治的教育系统－－包括对管理人员的法治观念的培训以及对学生的法律教育系统。

（四）、法制系统－－包括调整学生管理活动的由国家制定的法律、法规以及学校自行制定的规章制度系统。

（五）、法治的辅助系统－－包括学校的学生处、保卫处以及校园文化心理、伦理道德等系统。

（六）、法治的信息反馈系统和监督系统－－前者包括国家和学校相关部门的内部反馈系统以及校刊、广播站等外部反馈系统。后者包括国家、政府的监督、校长、党委的领导监督、学生代表大会的监督以及民间社团、校内传媒等社会监督，还有来自学生的直接监督。二者时常是你中有我、我中有你。

法治的大系统不能因整体性而否定各子系统的独立性，而子系统也不能因为相对独立性而否定大系统的整体统一性。我们且用Xi(X1,X2.....Xn)表示几个子系统独立状态时所具有的属性的数目，用C表示大系统构成后，所具有的新属性的数目，用S表示系统全体属性数目。则也可用公式表示为：

S=+C当C≥0

显然S≥

这是系统工程中“整体大于部分之和”的著名原理，但是“大于”是有条件的，如果子系统之间的矛盾性大于协调性，负向作用大于正向作用，内耗过大，整体也可能小于部分之和。所以完整的方程表述为：

S＝＝〔X1＋X2＋……Xi＋……Xn〕≠X1＋X2＋……Xi＋……Xn

因此，在高校学生管理的法治大系统中，必须注意整个系统内部的协调平衡，扩大总体功能，防止矛盾内耗，避免减弱总体功能。[5]

三、高校学生管理法治化的实现

实现高校学生管理之法治化，必须逐一建立学生管理法治所包含各个子系统并使之统一为一个大系统。

（一）、主体系统

近代意义上的法治，是以民主政治为前提的。[6]民主意味着要承认学生有管理学校的权利。比如法国高等教育方向指导法规定，大学设思考、建议、决策机构——大学委员会，其中学生的比例最高可达教授、讲师、助理讲师人数的总和。[7]英国的大学最高权力机构协议会（Council）和管理经营机构（Senate）均吸收学生代表参加。[8]德国大学的学院（系）会议亦有学生代表，该会议拥有选举学院院长（系主任）的权利。[9]在我国的深圳高级中学，组成了完全由学生组成的仲裁庭，可作出仲裁决议书要求校方作出或不作出某种行为以及修改学校的管理制度。仲裁庭的裁决校方必须执行。[10]而在我国的高等学校，虽然有学生代表大会等民主机构，但我国现行法律并未确认其职权，而在实践中这些组织也是形同虚设。在法治主体系统的建设上，国外的经验是值得借鉴的。而深圳高级中学的成功实践，更令我们没有理由怀疑大学生的管理能力。

（二）、思想观念系统。

此系统可划分为两部分：管理者的思想观念系统和学生的思想观念系统。管理者不仅在前者中起着决定作用，而且也主导着后一系统，因为管理者向学生灌输的思想将在根本上决定着后一系统的内容。目前高校管理者存在四大心魔：封建等级特权思想，官本位思想、法律工具主义思想以及性恶论思想。这些剥削阶级的腐朽思想的存在极大地阻碍了法治的进程。因此清理管理者的错误思想及顽固不化的管理人员势在必行。学生的思想观念系统也不是没有问题，突出表现在顺民或说奴性思想严重。但其诱因却是法治主体系统及管理者的思想观念系统的缺憾。如解决了上述两个问题，这个问题自然就水到渠成。

（三）、法治的教育系统。

目前我国高校大多都强化对学生进行遵纪守法和校规校纪的教育。但这种教育却是片面强调学生的义务而绝口不提其享有的权利，这本身就与法治的要求背道而驰，何况此种教育只是针对学生而使得管理者法治观念淡薄。因此必须改革现存的法治教育。在法律基础课上，不能单纯讲我国法律保障的人权多么真实多么广泛，而要强调学生作为一个公民享有哪些具体的权利；不要单纯讲学生不应当为某种行为，同时也要讲学生享有哪些自由；在德育课上，要在申明学生义务的同时，告知其权利。同时，学校制定、增删校规，应向全校师生公告，其形式应保证管理人员和学生尽皆知晓，同时作出必要的解释。而对管理者的培训更要加强，使其树立正确的法治观念。

（四）、法制系统。

该系统分为两部分：第一部分为普遍适用的法，包括《宪法》、《教育法》、《教师法》、《高等教育法》以及《普通高等学校学生管理规定》等。就这一部分而言，我国的立法在形式上较为完备，但缺乏可操作性，并且保留了较多的“人治”色彩。《高等教育法》作为针对高等教育的特别法竟然未对高校必须依法对学生进行管理以及学生和校方的权利、义务，纠纷的解决等内容加以全面规定，不能不说是一大缺憾。而在这方面国外的立法远远走在我们前面：比如在英国，教育管理体制、学生、教师、家长的权利与义务等都有相应的法律规定。[11]法国高等教育法明确规定了大学校长必须依法管理学校。[12]同时法国的教育司法制度相当健全，学生、学生家长和学校的纠纷可以通过教育系统内部的司法制度或教育系统外部的行政诉讼制度来解决。[13]美国的联邦教育法有很多关于学生福利的内容。[14]俄罗斯联邦教育法第五章中，首先规定“学生有权参与教育机构的管理”。[15]印度大学法规定大学内部各权力机构以及大学的实际首脑副校长，必须在法律赋予它（他）们的权力范围内履行职责。[16]同时外国教育法将一般视为校内管理的违纪行为，均在法律中明确规定相应的责任，并纳入法定的程序进行处罚。[17]这些国外教育立法均可择其善者而从之。

第二部分为针对某一特定高校的内部管理之“法”。在英国，它也是以“法”的形式存在的。凡得到皇家特许成为“自治大学”的学校都可以制定专门的大学法。[18]但高等教育法人团体制定的管理章程需经过务大臣批准。[19]如《牛津大学法》、《伦敦大学法》等。[20]在印度大学内部管理多由各大学自定大学法予以规范。[21]

在我国，尚没有规范某一大学内部管理的大学法。原国家教委高校学生司1990年的《关于〈普通高等学校学生管理规定〉有关条文的说明》中指出：《普通高等学校学生管理规定》是高等学校学生管理的行政法现，不能也不可能规定得太具体，各地区高教部门和各高等学校可在此《规定》的原则下制定实施细则。由此各高校自行制定校规，虽无“法”之名，却实则“法”也，因其具备了法的本质特征。它与法律都是具有强制性的行为规则，只不过强制效力和作用范围不同而已。目前我国各高校虽普遍有成文校规，但其立法主体、立法程序的合法性，立法技术的科学性等都值得怀疑，有很多规定只是新官上任三把火和管理人员大脑一时发热的产物，尤其是校规的制定者只是少数管理者，不经民主程序，不举行听证，也不经国家机关批准，这部分管理者难免要肆意扩张自己的权力而践踏学生的权利，甚至公然对抗宪法和法律。比如某高校校规规定对参与打架斗殴者一律予以处分，这显然剥夺了《刑法》确认的公民的正当防卫权。再如某些高校“学生不许经商”的规定，妨碍了学生创业的正常发展，也与国家鼓励学生创业的政策相悖。[22]

综上所述，目前我国高校学生管理的法制系统极不健全，因此必须加强这方面的法制建设。我国目前制定大学法的条件尚不成熟，可有步骤、分层次的在现行立法和现实情况基础上完善法制系统。对具有普遍性、业已成熟的问题，可以补充在《高等教育法》中。比如学生管理必须依法而治的原则，学生的权利及与校方纠纷的解决等，这些都是高等教育法本应具备的内容。对于尚有待探讨的问题，可由高校间的联合组织制定校规范文，由各高校根据本学校的具体情况适当增删。但校规的制定、审批程序和权限必须以法律的形式加以规定。

（五）、法治的辅助系统

这一系统建设要求：学校的学生处、保卫处等职能部门必须秉承权力法定、公开透明等法治的基本原则，严格依法行使职权、履行职责，保障学生的权利得以现实的实现。学校也应采用多种形式，尽一切可能营造校园的法治氛围，使法治深入人心。

（六）、法治的信息反馈系统和监督系统

以上两个系统各司其职，却不可避免地发生重合。该系统的建设要求：国家、政府既要调查法实施的情况，又要对违法行为进行查处和纠正；校长、党委要设立信箱和接待日，倾听学生的意见，解答学生的疑问，及时纠正基层管理者的违法行为；学校职能部门要向学代会汇报工作，接受学代会的质询；校内传媒要客观、公正的报道和评述校内发生的事件；学生社团可以就某一事件发起联合情愿或组织其他活动表明态度；学生、学生团体及其代表对学校管理工作的建议和批评应当有正当渠道并确认为正当行为而不应受到非法追究。

高校学生管理之法治化，是针对我国传统高校长久以来存在的“人治”传统而提出的。本文作者必须表明的态度是：实现法治化的目标是将高校学生管理纳入法治轨道实行严格管理，避免管理工作中侵害学生合法权益和自由之发生。但学生管理工作仍然应当秉承“百年树人”的教育理念，绝不能无原则的迎合和迁就学生的一切不合理要求。因此对一些新兴民办高校标新立异的提出所谓“学生是学校的衣食父母”、“学生是上帝”等口号，是从一个极端走到另一个极端，是“人治”另一层面的表达，实质上也是对“法治”的背离。

参考文献

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[22]陈朝晖、张德民．论学生创业及其法律保障［J］辽宁行政学院学报2003（4）96．

注：本文是作者本科毕业论文的第一部分，2000年6月通过论文答辩。《大连大学学报》通知作者2002年末发表，但至2003年末告知不能发表，且遗失作者原稿。最后作者凭记忆整理本文，于2004年6月发表于《理工高教研究》2004年第3期。但《理工高教研究》发表时对本文的改动非作者原意，特勘误如下：

1．《理工高教研究》将本文题目译为“LegalManagementforUniversityStudents”，本文作者并不赞同。本文英译为《大连大学学报》所失，作者无暇补写。但“法治”一词应当译为“ruleoflaw”是一个常识性问题。“LegalManagement”直译为“合法的管理”或者“基于法律的管理”，与作者原意是有出入的。

法治管理论文篇（6）

在现代企业制度下，法人治理结构架构中一个重要的特点是董事会对经营者（CEO）财务约束和控制的强化。根据我国《公司法》有关规定，公司治理结构以董事会为中心而构建，董事会对外代表公司进行各种主要活动，对内管理公司的财务和经营，只有董事会才能全方位负责财务决策与控制，从本质上决定公司的财务状况。一个健全的企业财务管理体系，实际上是完善的法人治理结构的体现。反过来，财务管理的创新和深化也将促进现代企业制度的建立和公司治理结构的完善。

一、财务管理是企业管理的关键环节

企业在激烈的市场竞争中面临诸多困难与挑战，要在夹缝中求得生存和发展，必须加强财务管理，把财务管理渗透到企业法人治理结构、组织管理的各个层次，覆盖企业的所有部分，建立事前、事中、事后全方位的财务管理理念。

加强财务管理必须在认识上确立财务管理是企业管理核心地位，以财务管理为龙头，带动企业整体管理水平的提高。但财务管理与企业管理还是有区别的：一是制衡的着眼点不同。公司制衡的着眼点主要侧重于公司内部人事组织制度及由此产生的经济利益、剩余索取和监督权力的分配，经营管理运行机制的设计、构建与调整，以及由此产生的激励约束问题；财务制衡的着眼点在于财务决策权、财务收支决定权、财务监督权和财务人员尤其是高层财务管理人员的配置问题。二是运行方式方法不同。公司的运行方式方法主要是通过确定董事会、监事会和经营管理层的人选，规定各自的职责权限和激励方法，形成制衡关系；而财务主要是通过对不同经营管理层次在财务决策、财务执行、财务人员安排和财务监督等方面进行权责划分，形成在财务活动管理权限上的责权利关系。三是激励的侧重点不同。公司管理的激励形式主要侧重对经营管理层的职位提升、预期收入增加、薪酬或期权、期股的确定，以及非薪酬方面的奖励，如带薪休假等形式；而财务侧重用货币价值形式实行的薪酬、期权或期股的激励。四是约束制度的侧重点不同。公司的约束制度偏重行政、人事、经济和法律等方面；财务侧重于以货币价值形式表现的薪酬降低、承担经济责任、赔偿经济损失和取消期权期股等。

二、财务管理的目标及实现方式的创新

财务管理的目标是企业财务价值最大化，是成本与财务收益的均衡，是企业现实的低成本和未来高收益的统一，而不仅仅是传统控制财务活动的现实的合规性、有效性。财务管理的首要目标是降低成本（指因经营者、雇员等人偷懒、不负责任、偏离股东目标和以种种手段从公司获取财富等而发生的成本，这种成本最终由股东承担）。其次是促进企业战略目标的实现，所以财务管理过程必须是围绕着企业战略的制定、实施、控制而采取一系列措施的全过程。最后是致力于将企业资源加以整合优化，使资源消费最小、资源利用效率最高、企业价值最大。

财务管理目标的实现方式应该是一系列激励措施与约束手段的统一。为了降低成本，实现财务目标，必须设计一套完善的激励和约束机制，这种机制包括“内部机制”和“外部机制”。“内部机制”的因素或手段包括：解雇或替换表现不佳的经营者；通过董事会下设的各类委员会完善公司董事会对经营者的监控职能；清晰界定股东大会、董事会、经理之间的决策权、控制权的界限；推行经营者、员工的报酬与经营业绩挂钩的“激励制度”，包括年薪制、利润分享制、认股权计划等；实行预算管理；通过组织机构的设计与重整，完善内部组织控制和责任控制、业绩评价制度。“外部机制”的因素或手段包括：经理人和劳动力市场的调节，一个理性的经营者、员工在人才市场的影响下，可能不会过度违背公司股东的利益；控制权市场上潜在购并者的威胁；政府的法律；资本市场上的监管者，如政府、中介机构、专业证券分析师等。财务管理的客体首先是人（经营者、财务经理等管理者、员工）以及由此形成的内外部财务关系，其次才应该是各种不同的企业财务资源（资金、技术、人力、信息）或现金流转。

财务管理手段、方式决不局限于财经制度、财务计划、资金费用定额，它也需要创新，现实企业中创造的诸多具体的、可操作性的财务管理方式都值得深入研究、进一步完善，包括：

第一，以社会化、专业化为基本特征的董事会制度。法人治理结构的关键是董事会这个中间地带，它联接所有者和经营者两方利益，同时防止所有者的干预，监控着经营者的行为。而董事会的关键是董事会人员构成，从现代企业制度发展的经验看，只有社会化、专业化的董事会才能起到它应起的作用。社会化的标志是外部独立董事的介入，专业化的象征是专业委员会的形成与运作。董事会是公司的最高决策机构，只有最根本性的问题，如经营范围、产品方向、生产规模、投资安排、资金筹集、计划目标、重要职员任免等，方提交董事会及其所属的委员会讨论。董事会下的经营委员会、任免委员会、分红和酬偿委员会、关系委员会、执行委员会和财务委员会。这些委员会人数不多，一般由董事组成，一个董事可参加若干个委员会，其中最重要的执行委员会和财务委员会。执行委员会的任务是负责公司经营活动的全面领导，掌握财务以外的各项决策和指挥。但它不从事日常业务经营活动方面的具体执行工作，而是由它责成企业有关部门去完成。财务委员会独揽公司财务大权，批准一定限额以上的固定资本投资，规定公司的长期财务目标，决定公司高级职员的薪金，审查批准执行委员会提出的各种产品的价格方案，负责筹措资金，监督检查公司各部门的经济效果，年终对公司的决算进行审查，负责制定股利分配方案。

第二，授权管理系统。授权管理系统指在某项财务活动发生之前，按照既定的程序其正确性、合理性、合法性加以核准并确定是否让其发生所进行的一种事前控制。授权管理的原则是对在授权范围内的行为给予充分信任，但对授权之外的行为不予认可。授权可以分为一般授权和特别授权。一般授权是指企业内部较低层次的管理人员根据既定的预算、计划、制度等标准，在其权限范围之内对的经济行为进行的授权。特别授权是指对非经常经济行为进行专门研究作出的授权。与一般授权不同，特别授权的对象是某些例外的经济业务。这些例外的经济业务往往是个别的、特殊的，一般没有既定的预算、计划等标准所依，需要根据具体情况进行具体的分析一研究。例如，授权购买一件重要设备、授权降价出售商品等都是特别授权的事例。一个企业的授权控制应做到以下几点：一是企业所有人员不经合法授权，不能行使相应权力。这是最起码的要求。不经合法授权，任何人不能审批；有权授权的人则应在规定的权限范围内行事，不得越权授权。二是企业的所有业务不经授权不能执行。三是财务业务一经授权必须予以执行。

第三，预算管理。现代企业制度下规范法人治理结构的制度保障有公司法公司章程和公司预算。其中公司预算正是以《公司法》、《公司章程》为依据，具体落实股东大会，董事会，经营者，各部门乃至每个员工的责、权、利关系，明晰它们各自的权限空间和责任区域。可以说，正是由于全方位、全过程、全员的预算管理的实施，才强化了预算的财务管理功能，使公司的财务目标和决策得以细化落实。预算管理在西方可以就是流行的财务管理方式。在以新兴铸管、宝钢为代表的一批企业都实践着以预算管理作为企业管理一种新的控制机制。

第四，财务结算中心。财务结算中心是办理内部各成员或分、子公司现金收付和往来结算业务的专门机构。它通常设立于财务部门内，是一个独立运行的职能机构。其主要工作是：集中管理各单位或分、子公司的现金收入，统一现金收入；统一拨付（贷款）各成员或公司因业务需要所需要的货币资金，监控货币资金的使用方向；统一对外筹资，确保整个企业或集团的资金需要；办理各分公司之间的往来结算；实施财务管理等。内部结算中心对增强企业活力、强化资金管理、控制财务收支、正确处理业务管理与资金管理的关系、完善企业经营机制等发挥着不可低估的作用。

第五，财务总监委派制。财务过程的控制，只有预算或结算中心是残缺的，比较虚幻的，这样的财务管理是不健全的，因为没有人的地位。而财务总监就是以出资者的身份来监督、控制经营者的财务活动和企业全部财务收支过程。

第六，业绩评价体系。所谓企业业绩评价，是指运用科学、规范的管理学、财务学、数理统计方法，对企业或其各分支机构一定经营期间内的生产经营状况、资本运营效益、经营者业绩等进行定量与定性的考核、分析，作出客观、公正的综合评价。在财务管理循环中，业绩评价处于承上启下的关键环节，在财务管理中发挥重要作用。一方面，在财务活动、预算执行过程中，通过业绩评价信息的反馈及相应的调控，随时发现和纠正实际业绩与预算的偏差，从而实现对财务经营活动过程的控制；另一方面，预算编制、执行、评价作为一个完善的系统，相互作用，周而复始的循环以实现对整个企业经营活动的最终控制。而业绩评价既是本次财务管理循环的总结，又是对下一次财务管理循环的开始。业绩评价包括动态评价和综合评价两个层次。动态评价是指在生产经营活动过程中进行的、对有关部门或个人的工作业绩状况即时确认、处理，它属于事中控制；综合评价则是在期末对于各预算执行主体的预算完成情况进行的分析评价，其评价内容以成本、利润等财务指标为主，综合评价作为本期预算的起点和下期预算的终点，主要涉及企业整体效益的评价及奖惩分配的问题。

建立有效授权控制制度、预算管理管理、会计核算和控制制度以及业绩评估制度，将形成有效的财务管理体系。这个体系的四个主要方面相互关联，授权制度是组织安排，预算管理是事前控制，会计核算控制是事中和事后控制，评估评价则检查监督整个财务系统。这个体系的核心是科学的逐级责权利安排，必须保证各级责、权、利安排的明确、有效。明确就是目标尽可能量化；有效就是权责利对等，监控全面，激励和约束机制完备。

三、财务管理权的取得与变换是企业价值的提升与实现的崭新方式

财务管理内容从不同的角度有不同的表达：从资金运动过程分析，财务管理包括了资金筹措、资金投放、资金营运、收入分配等；从管理环节分析，财务管理包括财务预测、财务决策、财务管理和财务分析等；从财务要素分析，财务管理的的内容有资金、现金流量、证券、资本（产权）经营等的各种主张。在上述各种内容中最核心的部分是什么呢？理论上也有不同观点：著名管理学家H.西蒙的“管理就是决策”论认为是筹资、投资与分配；也有人认为是财务决策；还有人认为是现金（资金）的循环和周转。但是比较集中的观点是在资金筹措过程中的资本结构决策、资金运用上的投资决策和资金分配上的股利决策，诸如：“财务管理正是通过投资决策、筹资决策和股利决策来提高报酬率，降低风险实现其目标的。”

财务决策是财务管理的核心的观点，无疑会使财务管理在现实经济生活中的地位得以提高，但在理论上把财务决策摆放在财务管理体系、职能的首要地位，可能违背了财务管理最本质的含义，不利于有效地实现财务目标，对财务管理的实践难以发挥最有效的指导作用。原因是：第一，财务决策特别是最有效的长期财务决策，属于企业战略规划，这种决策规划的权力在公司治理结构中仅仅属于股东大会或董事会，包括年度财务预算的审批权也是如此，也就是说“事前”财务管理权限基本上属于出资者，决不属于只是执行性的经营者和财务经理的层次上，后两个层次的财务管理在内容上主要集中在“事中”阶段。第二、从决策的概念上分析，尽管任何决策也都是包含了一个复杂的分析比较、择优的过程，但是，如果把财务管理的主要职责或职能规定在筹资决策、投资决策和股利分配决策的话，作为财务管理核心人物的CFO，核心部门的财务部门就会经常处于“待业”或“关门”的状态。因为一个企业的投资、融资和分配决策，尤其是长期投资决策、资本结构决策和股利分配决策在企业错综复杂的经营管理活动中毕竟更多属于非程序化决策。从现实分析，CEO与CFO更多是借助于法人治理结构，通过细化了的管理制度、具体的管理手段，均衡企业物流、资金流和信息流，完成财务决策、财务预算事宜。

在现代公司中，直接（或间接）地拥有一个企业半数以上（或数额较大）的具有表决权的股份，以此来决定公司的董事人选进而决定公司的财务方针，并在公司中拥有控制财务决策和盈余分配等方面的权利，即为“财务管理权”。简言之，是对公司的财务方针与利益的决定权。它被认是是公司控制权的灵魂。公司财务管理权的取得，意味着新的权利主体取得了改组公司董事会的权力，并以此来贯彻这一权利主体的财务意志。控制权的概念有别于控股权。控股权只是一种潜在的控制权。控制权的主体未必是股东或大股东，在所有权与控制权相分离或内部人控制的情况下，公司的财务运营和重大决策往往是由公司经营者来控制的。大股东只有有效地行使其参与企业财务决策和控制活动的权利，潜在的控制权才能转变成现实的控制权。这就是那些具有参与公司经营意愿的大股东能够有效地控制公司经营活动的原因所在。在发达产权市场上，财务管理权的取得与变换的实现方式包括：上市、下市、经理人持股、职工持股计划、合并、收购、权争夺（这是持有异议的肌东通过争取股东的投票以获得董事会的控制权）。因此，财务管理权的取得与变换不是一种简单的财务运作方式，已经作为对公司经营者的一种制约机制和提高财务效率机制而存在。这一认识将使财务管理对企业价值的影响已经拥有更新的内涵和独特的功能，使我们对财务管理的认识进入一个崭新的阶段。

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法治管理论文篇（7）

防治传染性非典型肺炎疫情（简称非典疫情、SARS疫情）的伟大斗争正在举国展开、全力推进、力争全胜，各级政府和行政机关正在为此做出更大的努力与贡献；非典公共危机也暴露出政府应急管理机制诸多薄弱环节，包括公共应急法制准备不足，故亟需提升政府应急管理机制的法治化水平。为此，本文结合非典公共危机管理的新实践、新情况，探讨了我国行政法治发展的若干现实课题，并提出了相应的改革和立法建议。

一、应充分认识应急条例特点，依法加强公共卫生危机管理

刚刚颁布施行的《突发公共卫生事件应急条例》，是我国突发公共卫生事件应急机制建设的一项重大工程，它大大提高了非典危机管理工作的规范化、制度化水平。在举国上下全力抗击非典力争全胜的关键时期，切实把握这个应急条例的特点，在公共卫生危机管理实践中充分发挥出其应有的法律调整作用，具有特殊的现实意义。

1.条例适应了当前非典危机管理的现实需要。

通俗地说，就是“应急条例应了急”。在这场抗击非典的艰巨斗争中，本届中央人民政府不是坐等危机结束之后再来调整政策、完善机制、修改法规，而是在应急法制建设上雷厉风行见诸行动，仅用20多天时间就制定出这个条例[①]，以急诊医生抢救生命的速度建造出这艘“行政立法快艇”。这样的行政立法速度创造了一个纪录，在我国行政法制史上将会写上重要的一笔。深一层言之，应急条例的迅速出台，充分体现了党和政府坚持把人民群众的生命安全和健康水平放在第一位、坚持以对人民负责的态度来推进突发事件应对机制建设、坚持全面深入推行依法行政的态度和决心。

2.条例的制定既立足于应对当前急需，又着眼于长远发展考虑。

这个条例在我国《传染病防治法》的基础上，总结传染性非典型肺炎防治工作的经验教训，并借鉴其他国家、地区的一些有效做法，重点解决了此前突发公共卫生事件应急处理工作中暴露出的信息不准确、反应不及时、应急准备不足等突出问题，更完备地建立起信息畅通、反应快捷、指挥有力、责任明确、健全适用的突发公共卫生事件应急法律制度，创新了突发公共卫生事件应急机制。这个条例在举国抗击非典的关键时刻出台，不仅为依法防治非典提供了更丰富、更具有操作性的法律依据（稍后卫生部还于5月12日施行了专门的部门规章《传染性非典型肺炎防治管理办法》相配合），对于正在举国全力开展的非典防治工作起到了重要的法律保障和工作指导作用；而且，这个条例本身就是完善我国公共危机应急机制和相关法律法规体系的一个良好开端，对于其他领域突发事件的应急机制建设，对于整个公共应急法制建设（其别是尽快制定出我国统一的突发公共事件应急法、紧急状态法），都将起到积极的示范和推动作用，从而产生系统地加强应急法制建设的配套立法效应。

3.条例注重程序制度设计和程序责任规范，可操作性强。

例如，应急条例第十九条、第二十条就重大、紧急疫情信息报告程序规定了严格的时限要求；第四章（共19条）不仅就突发公共卫生事件应急处理的实体问题，而且就各层次的具体操作规程等大量程序性问题作出了明确规定，更系统地为非典防治工作提供了步骤、时间、顺序、手续等方面的具体规范。这也为我国统一行政程序法和行政强制法的制定，提供了宝贵的经验。因为行政程序立法和行政强制立法，恰恰是亟待大力加强、正在酝酿突破的我国行政法制建设的薄弱环节。

4.条例突出了科学，强调了法治，还重视了民主。

笔者认为，这个条例充分体现了一句常见的大实话：防治非典（或者其他重大突发事件应急工作），一靠科学，二靠法治，三靠民主。SARS疫情发生后，党中央、国务院高度重视科学方法、重视法律手段、重视民众力量在非典防治工作中的作用，采取了一系列坚决、果断和有效的措施，使整个应急和防治工作紧张而有序地进行，已开始收到明显的成效，扭转了前期的某种被动局面。应当强调指出，有效的公共危机管理绝不仅仅是“政府的事”，还需要一个国家、一个地区全体人民的理解、支持和参与。这个条例第二十四条、第二十五条明确规定了突发事件举报制度和信息制度（与政府的政务公开和公民的知情权有关），就体现了注重发挥人民群众的积极性和负责精神，尊重人民群众的民主管理权利（知情权和参与行政管理权），注意运用民主的力量和公开的力量。这既符合行政民主化的世界性潮流，也符合我们党和政府一贯的思想路线，即坚决相信和紧紧依靠人民群众，在政府与人民的良性互动关系中充分调动起全社会的力量，来积极应对公共卫生危机。故笔者建议，待这个条例施行一段后时机比较成熟时可通过修改条例，在条例第一章第五条（此条规定了突发公共卫生事件应急工作应当“贯彻统一领导、分级负责、反应及时、措施果断、依靠科学、加强合作的原则”），增加“依靠人民、发扬民主、充分调动社会力量”等内容，为公共卫生应急法制的建设和运作提供更全面的指导原则，提高民主参与的法律保障水平。

5.条例更明确地规范了行政不作为的责任问题。

这个条例与以往一些行政立法相比，对于行政机关不履行法定职责等行政不作为的法律责任作出了比较全面、明确的规定（如第五章的第四十五、四十七、四十九条），有利于在应急法制实践中克服行政不作为难以追究责任的老大难问题。这体现了建立责任政府、实现法治目标的现代行政法治精神，值得充分肯定。

无庸讳言，相对于责任追究机制而言，这个条例对于公民合法权利受到损害产生了特别牺牲而寻求赔偿、补偿等法律救济机制，关注得还不够充分，这对后非典时期的纠纷解决和权利救济不利，故建议在修改条例时予以补充完善。

《突发公共卫生事件应急条例》还有许多特点也值得重视，此不展开。无论如何，这一行政立法的特点及其带来的积极影响，值得法律工作者、行政实务工作者和广大医务工作者的重视。在党和政府的正确领导下，通过举国上下的共同不懈努力，这部应运而生的公共卫生应急行政法规，连同其他有关法律、法规和规章，能够得到全面和严格的贯彻实施，通过公共卫生应急机制法治化的力量，依法保障抗击非典的伟大斗争取得最终胜利，推动我国公共卫生事业全面、持续和稳健发展。

二、应加强公共应急法制建设，提高危机管理法治水平

突发事件应对机制的法律体系也即公共应急法制，具有多因素、高成本、跨学科等特点，是一个复杂艰巨的系统工程，制度建构难度非常大，制定《突发公共卫生事件应急条例》不过是其中一个单项工程而已。这里透过对非典危机暴露出的政府应急管理薄弱环

节的进一步分析，对我国公共应急法制加以实证研究和理论探讨并提出相应对策。

1.非典危机凸显公共应急法制亟待加强。

在非典公共危机中，各级人民政府采取了一系列应对措施，如成立防治工作指挥部、及时公布疫情、定点治疗和严加隔离、加强市场监管和交通管制等等，取得显著成效，体现了人民政府对人民负责的精神。同时，在防治非典的政府应急工作中，有许多经验教训警示人们：必须全面加强我国突发事件应对机制建设，也即危机管理系统建设或称公共应急系统建设（其中包括突发公共卫生事件应急系统建设），有效动员一切人、财、物和信息等资源来及时化解突发事件引发的危机。这里所说的“公共危机”，特指一个行政区域内出现迫在眉睫的特别紧急情况而亟需公共行政管理者作出重要决断，调动本行政区域的一切力量作出共同努力并付出很大成本方能摆脱的困境，通常是一种对全体公民和社会生活构成严重威胁的危险局势，也称为公共紧急状态（PublicEmergency）。这里所说的“公共危机管理”，也称为“突发事件管理”、“突发事件应对机制”，特指公共危机的潜伏、爆发、控制、化解、修复、常态化等全过程中的政府应对机制。它主要解决如下问题：如何制定预案并有效监控、防御危机；如何化解、缓解和减少危机；如何准备、动员和调配资源；如何在危机过程中回应民众愿望、满足社会需求；如何在危机过后回复常态生活、恢复管理秩序、重建服务体系。

作为国家安全机制重要组成部分的我国公共应急系统，从社会系统工程学的角度来看，主要由技术支撑体系（硬件）和非技术支撑体系（软件）构成。前者包括基础设施、信息网络、科技投入等要素；后者包括信息披露规则、职业道德水平、行政管理机制、社会心理条件、预警指标体系、紧急行为方式、公共应急法制等要素。世界各国的危机管理实践证明，上述非技术因素对于国家公共应急系统的全面建设和有效运行，起着不可或缺的重要作用。

从制度建构的角度来看，重大突发事件的政府应对机制，包括预防机制、应变机制、资源调配机制以及自动修复机制，涉及到紧急预案、组织机构、物质保障（技术、设备、物资、资金等）、立法、政策、宣传教育（旨在掌握有关知识与信息、改变信息不对称状态、改善社会心理条件）等等制度要素。因此，我国当前需要集中力量就非典疫情等重大突发事件引发的经济与社会问题以及如何完善公共应急系统，开展全面深入的对策与理论研究，其中主要的研究内容包括：（1）重大突发事件的政府管理机制及其相应的数理模型；（2）信息沟通、反馈和解读机制；（3）社会动员机制[②]；（4）紧急救治与补救机制；（5）公民权利依法有效保护和行政权力依法有效行使与约束的法律保障体系；（6）有利于化解危机的社会环境条件和社会心理作用机制。通过这些专题研究，为我国公共应急系统的全面建设和有效运行提供科学依据。

各国防治非典的政府应急工作中的经验教训和立法实践还警示人们：突发事件应对机制即国家公共应急系统要高效稳定运行，发挥出应有的作用，必须完善公共应急法制作为保障。[③]我国前一阶段非典防治工作中公共应急法制保障不力的种种情况表明，而且迅速制定和颁行《突发公共卫生事件应急条例》的行政法制实践也证明：没有完善的公共应急法制就没有高效的突发事件政府管理，完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一，这也是我国社会主义法律体系和法律学科体系的重要组成部分，它是有效化解公共危机的一个重要保障机制。因此，为使今后的公共危机管理能有稳健充分的法律保障，做到常备不懈、实现长治久安，有针对性地加强公共应急法制建设可谓势在必行。

大力加强公共应急法制建设的现实意义在于：在实施依法治国方略、全面推进依法行政的新形势下，把政府应对重大突发事件的公共应急系统纳入法治化轨道，按照和行政法治的要求完善公共应急法律规范，更有效地调整公共紧急情况下的各种社会关系，稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序，确保公民权利（特别是基本权利）获得更有效的法律保护，公共权力（特别是行政权力）能够更有效地依法行使，二者能够兼顾协调持续发展，这也是公共应急法制的基本功能。[④]

2.公共应急法制的基本理念与构成要素。

在现代法治国家，为防止重大突发事件的巨大冲击力导致整个国家生活与社会秩序的全面失控，需要运用行政紧急权力和实施系统配套的紧急法律规范，来调整公共紧急情况下的各种社会关系，有效控制和消除紧急情况，恢复正常的生产和生活秩序以及法律秩序，维护社会公共利益和公民合法权益，这就是公共应急法制，其核心和主干规范是宪法中的紧急条款和统一的突发公共事件应急法、紧急状态法。公共应急法制是一个国家或地区在非常规状态下实行法治的基础。这里将其定义为：所谓公共应急法制，是关于突发事件引起的公共紧急情况下如何处理国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间的各种社会关系的法律规范和原则的总和。

与常规状态相比，在非常规状态下或曰紧急情况下，人们对于生命、健康、权利、信息、生活质量等等的感受是不一样的（深层原因是一种人本关怀、人文关怀的体现），对法律秩序和政府服务的需求也是不一样的，政府管理行为的法律依据、程序要求、行政成本等等也有很大差别。因此，与常规状态下的法律运作机制相比，公共应急法制具有许多特点。主要特征有五：（1）权力优先性，这是指在非常规状态下，与立法、司法等其他国家权力相比，与法定的公民权利相比，行政紧急权力具有某种优先性和更大的权威性，例如可以限制或暂停某些宪定或法定公民权利的行使；（2）紧急处置性，这是指在非常规状态下，即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定，行政机关也可进行紧急处置，以防止公共利益和公民权利受到更大损失；（3）程序特殊性，这是指在非常规状态下，行政紧急权力的行使过程中遵循一些特殊的（要求更高或更低的）行为程序，例如可通过简易程序紧急出台某些政令和措施，或者对某些政令和措施的出台设置更高的事中或事后审查门槛；（4）社会配合性，这是指在非常规状态下，有关组织和个人有义务配合行政紧急权力的行使，并提供各种必要帮助；（5）救济有限性，这是指在非常规状态下依法行使行政紧急权力造成行政相对人合法权益的损害后，如果损害是普遍而巨大的，政府可只提供有限的救济，如相当补偿、适当补偿等等（但不得违背公平负担的原则）。

应当指出：政府在危机管理中需要运用行政紧急权力，采取一系列紧急措施（包括大量的行政强制措施），必要时还可中断某些法律的实施，甚至暂停或限制公民的部分宪法权利（但不得限制和剥夺生命权、语言权、权等最基本的人权），具有极大的优先性、紧急性、强制性和权威性，因此具有恣意和滥用的特殊条件和可能，必须对其加以有效的监督和约束，这是现代法治的基本要求；尽管如此，也不宜简单地将行政紧急权力的运用视为“法外特权”、“法外行政”，认为它违背了依法行政的要求，因为总体上看，它是在和公共应急法制的框架下运行，符合现代法治行政的要求，符合国家、地区、社会和人民的长远、根本、总体的利益，实际上是对常规民主法制在处理威胁国家和社会生存的紧急情况时的内在局限性的一种补充与完善，是现代与行政法治的一个重要组成部分。

公共应急法制建设是一个宏大的社会系统工程，涉及到诸多要素和环节。其基本要素包括：（1）完善的应急法律规范和应急预案（为此需要有相应的理论模型）；（2）依法设立的应急管理机构及其应急权限与职责；（3）紧急情况下国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间关系的法律调整机制；（4）紧急情况下行政授权、委托的特殊要求；（5）紧急情况下的行政程序和司法程序；（6）对紧急情况下违法犯罪行为的法律约束和制裁机制；（7）与危机管理相关的各种纠纷解决、赔偿、补偿等权利救济机制；（8）以及各管理领域的特殊规定。所谓各管理领域的特殊规定，如：人财物资源的动员、征用和管制；对市场活动、社团活动、通信自由、新闻舆论及其他社会生活的限制与管制；紧急情况下的信息公开方式和责任；公民依法参与危机管理过程；等等。

具体说来，从公共应急法制的制度运作角度看，其主要的制度环节有：（1）公共应急法制的立法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各层次公共应急法律规范的制定和法律原则的确立，例如突发公共事件应急法、紧急状态法等专项法律的制定，以及行政应急性原则的普遍确立；（2）公共应急法制的执法，包括具有特殊要求的执法机构、公务人员、方法手段、紧急程序、特别经费、技术设备、配套条件等等的逐步完备；（3）公共应急法制的守法，包括各种组织、个人（也包括行政执法者自身）如何自觉遵守公共应急法律规范；（4）公共应急法制的司法，包括对于紧急状态下违法犯罪行为的严格追究、对于行政纠纷的紧急审理和裁判、对于受损权益予以国家赔偿、补偿的实体和程序法律救济制度；（5）公共应急法制的宣传教育，包括在普法教育中针对全体公民，在普通学校、党团校和各种干部学校中针对青年学生、各级干部，进行公共应急法制的基本知识教育，以及关于各种媒体开展公共应急法制建设和运作的宣传报道活动的权利和义务；（6）公共应急法制的环境条件，包括公共应急法制发展所需的政策环境、社会环境（如社会心理状况）和组织机构内部环境条件的评估和改善。

3.公共应急法制的现实状况与突出问题。

经过20多年的法制改革和发展，我国公共应急法制已有一定基础，在现行宪法、法律中已有一些关于公共应急法律规范的零散规定。例如，我国宪法第六十二条第十四项规定了全国人大行使决定战争与和平的紧急权力，第六十七条第十八至二十项规定了全国人大常委会行使决定战争状态的宣布、决定动员与的紧急权力，第八十条规定了国家主席根据全国人大的决定和全国人大常委会的决定，令、宣布战争状态、动员令，第八十九条第十六项规定了国务院行使决定省级行政区域范围内部分地区的紧急权力；再如，在我国《法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《传染病防治法》等法律中，分别制定出一些关于处理突发事件和紧急情况的法律规范；又如，这次以超常规速度刚刚颁布施行的行政法规《突发公共卫生事件应急条例》，针对非典疫情政府应对措施提供的经验教训制定出了一系列公共卫生应急规范；等等。这些都为我们应对突发事件带来的社会危机，依法实施有效的危机管理，提供了法律保障。

但是，由于种种原因，我国的公共应急法制还远不健全。主要存在两方面问题：一是现行公共应急法制尚不健全；二是现行公共应急法制执行不到位。

首先，就公共应急法制尚不健全而言，主要表现在：（1）尚无统一的紧急状态法、突发公共事件应急法；（2）缺乏紧急情况下的特殊行政程序规范；（3）对紧急情况下行政越权和滥用权力的监督机制不健全；（4）危机管理的权利救济机制不完善（如责令停产停业、强制征用征收、强制隔离、强制检定、其他人身强制措施等造成权利损害后的补救机制不完善）；等等。这里以此前的公共卫生紧急法律制度为例。我国《传染病防治法》第三条规定，国务院和国务院卫生行政部门可以根据情况增加传染病病种并予公布。但是，哪些情况下必须或可以增加，通过何种程序（例如应否经过公开听证）来增加，如果必须增加而有关部门不作为或拖延作为时应承担何种责任等等，有关法律却没有作出明确规定，给重大突发事件的政府应急管理实践和责任的追究造成困难。又如，《中华人民共和国食品卫生法》于1995年10月30日公布施行后，长达7年多迟迟未能颁布《食品卫生法实施细则》，这很不利于更为清晰、严谨与便捷地处理公共卫生应急管理实践中遇到的一些具体问题。

其次，就已有的公共应急法律规范执行不到位而言，主要表现为有法不依、执法不严、违法不究（行政不作为）、难获救济等等。仍以公共卫生应急法律制度实施情况为例。《传染病防治法》第二十二、二十三条规定，各级政府有关主管人员和从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员，不得隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报疫情，国务院卫生行政部门应及时地如实通报和公布疫情，并可授权省级政府卫生行政部门及时地如实通报和公布本行政区域的疫情。但是，由于正式公布的北京地区非典病人和疑似病人的数量，今年4月20日在京召开的非典新闻会前后差别极为悬殊，所以引起各方面强烈反响，已在一定程度上影响到人民群众对于政府的信任；有关方面对此解释的原因之一是北京地区众多医院分属北京市、卫生部等部委、部队这样三个条块，各自收治和留置观察的非典病人与疑似病人难以准确统计并及时公布出来。[⑤]实际上，10多年前出台的我国《传染病防治法实施办法》第三十四至三十九条早已规定，即便是军队的医疗保健和卫生防疫机构，发现地方就诊的传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人时，应以法定通讯方式和在法定时限内向发病地的卫生防疫机构报告疫情（报出传染病报告卡）并接受当地卫生防疫机构的业务指导。不消说，地方医卫机构也须如此。可见，有关法律规范和法定制度早已设立（尽管不完善），数据统计本不成问题，更主要的问题还是出在有的地方、部门及部分公务人员有法不依、执法不严、各行其是。[⑥]

同时，公共应急法制的社会基础条件，如公共应急法制的公众知晓度、认同度、适应度和配合度以及社会心理状况等等，还亟待进一步改善。[⑦]这也是造成已有的公共应急法律规范未能充分发挥出应有保障作用的重要原因之一。

正是由于行政法制观念上的某些误区，由于公共应急法制尚不健全，加上其中一些应急法律规范在非典危机政府管理工作前期未能完全得到落实，未充分发挥出应有的保障作用，因而产生了本可避免的许多消极后果和负面社会评价，致使人们建立法治政府、责任政府、阳光政府和服务型政府的制度创新努力过程受到严重影响，教训深刻。

4.公共应急法制的完善对策与评价体系。

加强我国公共应急法制建设的路径是：按照和行政法治的要求，以《突发公共卫生事件应急条例》的迅速出台为契机和示范，从完善立法、严格执法、强化监督、落实责任、依法救济等环节入手，尽快完善公共应急法律规范，确保公民权利获得更有效的法律保护，公共权力能够更有效地依法行使，形成紧急情况下行政权力与其他国家权力、行政权力与公民权利、行政权限与政府责任、行政成本与社会成本、公民社会责任与合法权利救济等等之间的良性互动关系以及完善的法律调整机制，加快实现建立法治政府、责任政府、阳光政府和服务型政府的法制建设目标。

为完善我国公共紧急法制的宪法和基础，高屋建瓴、稳健持续地为公共应急法制建设提供更有力的宪法保障，笔者认为有必要通过修宪程序，在宪法第二十八条增加一款，明确规定：“国家建立突发事件应对机制和紧急状态法律制度，实现危机管理的法治化和高效化”。[⑧]

我国公共应急法制建设的重点是：尽快完善我国各层次、各领域的公共紧急法律规范，关键是制定出我国突发公共事件应急法、紧急状态法。此外还要通过完善相应的法律规范，逐步健全与重大突发事件政府应对机制密切相关的法律制度，包括行政程序法制、行政强制法制、政府信息公开法制，行政征用（征收）法制，行政指导法制、紧急刑事法制、纠纷解决法制、国家赔偿（补偿）法制。

从实证研究的角度而言，现阶段我国公共应急法制研究的主要内容包括：（1）非典危机中暴露出的公共应急法制的薄弱环节和制约因素及其成因如何；（2）如何运用行政法治原则（包括行政应急性原则）来处理紧急情况下国家权力之间及其与公民权利之间的关系，包括将一些单行法律规定的紧急法律规范加以统一和协调，消除彼此之间的冲突；（3）如何加强公共应急法制建设的对策措施，包括立法、执法、守法、监督、救济、制度改革、机构和队伍建设方面的举措；（4）如何完善紧急情况下政府的危机管理行为的特殊程序规范，以有效约束行使紧急行政权力的行为；（5）如何完善与公共紧急法制有关的各项具体制度，如各种人财物资源的动员、征用和管制，对市场活动、社团活动、通信自由、新闻舆论及其他社会生活的限制与管制，紧急情况下的信息公开办法和责任，公民依法参与危机管理过程，等等；（6）如何提高公共应急法制的公众知晓度、认同度、适应度和配合度，改善公共应急法制的社会环境条件。

公共应急法制是一个复杂的社会系统工程，需要综合运用资料分析、走访调查、定量分析、案例分析、网络查询、专家咨询、比较研究、模型建构、对策研究等传统的和现代的科学研究方法，以非典危机中暴露出的我国公共应急法制的薄弱环节和制约因素为突破口，对重大突发事件政府应对机制的有关法律问题进行系统深入的实证研究和相应理论探讨，以保证我国公共应急法制的完善路径和具体对策建议之科学性、可行性和前瞻性。

突发事件中的政府管理工作千头万绪、情况复杂、风险很高，动用大量的社会资源，涉及无数公民和各种组织的生产、生活秩序与合法权利，因此行政紧急权力是否合法运用，公共应急法制实施效果如何，必须通过建立健全公共应急法制评价体系来及时客观地加以评价和反馈，加以有效监督制约。可以说，建立科学合理的公共应急法制评价体系，是贯彻依法治国方略、全面深入推进依法行政的重要制度保障。

笔者认为：公共应急法制评价工作宜由各级人大常委会和人民政府统一领导，人大有关法制机构和政府法制工作机构共同牵头，政府督查室、监察部门、审计部门、统计部门、两院有关机构等部门以及有关新闻机构共同参与进行；公共应急法制评价的对象主要是各类执法行为；公共应急法制评价的内容是执法主体及其工作人员依法行政、严格执法、政务公开、工作效率、服务质量、公正廉洁等方面的情况，以及有关行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿的情况；公共应急法制评价的重点是违法执法、超越职权、滥用权力、不遵守办事程序、执法效率低下、不作为等方面的情况。

公共应急法制评价可与人民代表评议、效能审计、效能监察、民意调查等其它评价方式结合起来进行，可采用实地调查、现场评议、问卷测评和统计分析等方法适时进行。例如：实地调查由社会各界代表组成评价小组深入基层，通过走访调查、座谈会和个别交谈的方式，了解实际情况和征求各方意见；现场评议由政府部门首长分别汇报本部门履行执法职责的情况，并通报被评价对象有关公共应急法制统计数据，由参加评价的各界代表现场投票、公开评价；问卷测评由评价者向公共应急法制实施主体、对象、监督机构和社会各界评价代表发放问卷测评表，实行加权统计的方式进行问卷测评；统计分析由各级政府法制工作机构和统计部门负责收集有关数据，在科学分析的基础上得出统计数据，进行公共应急法制评价。评价结果应及时报告同级人大及其常委会和同级人民政府，并形成反馈意见向被评价对象进行评价反馈；同级人大及其常委会和人民政府开评价通报会，采用区分档次（例如好、较好、一般、差）或末位排名等办法向社会公布评价结果。对于评价很低的应责令限期整改，直至追究相应的法律责任甚至承担政治责任。科学合理、运用得当的公共应急法制评价体系，是公共应急法制有效运作、不断完善的重要保障。

三、应将行政应急性原则纳入我国行政法的基本原则体系

这里还需要进一步指出，我国公共应急法制建设滞后无疑是诸多原因使然，但从思想指导上来看，很长一个时期以来法学界和实务界都忽略了行政应急性原则在整个行政法制建设中的应有地位和作用，显然也是一个不可忽视的制约因素或曰理论误区。公共危机管理中的经验教训启示我们，应将行政应急原则纳入我国行政法的基本原则体系。

1.行政法基本原则和行政应急性原则的含义。

行政法的基本原则是贯穿行政领域法律关系始终，调整和决定行政法主体的行为，指导行政法实践的原理和准则，起着保证行政法制统一、协调和稳定的重要作用，直接和深刻地影响着当代行政法的制定、执行、遵守、监督、救济等制度环节的运行发展。我国行政法的基本原则总的来说可概括为行政法治原则，具体来说可将其大体解析为行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则。

行政合法性原则是是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与宪法和法律相抵触；行政主体必须严格遵行行政法律规范的要求，超越法定权限的行为无效；行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的要求。

行政合理性原则是指行政主体的行为不仅应按照法定条件、种类和幅度作出，且其行为应符合立法的意图和精神，符合公平正义等法律理性，符合全社会共同行为准则的社会公理。行政合理性原则要求行政主体的行为应当符合立法目的、出于正当考虑、合乎情理公德、彼此关系协调，否则应承担一定的后果。

行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和公民根本利益，维护经济与社会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措施，其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为，也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律条款实施的行为。为防止行政恣意和滥用权力，现代行政法治对行政紧急行为也提出了现实性、专属性、程序性、适当性的要求，行政应急性原则的运用需要有相应的法律救济机制作为保障。

2.忽略行政应急性原则是公共应急法制建设滞后的重要原因。

由上可见，理应由行政应急性原则与行政合法性原则、行政合理性原则共同构成我国行政法的基本原则体系。遗憾的是，近年来我国内地许多行政法教科书在阐述行政法的基本原则时，仅提及行政合法性原则和行政合理性原则，不再把行政应急性原则作为行政法的基本原则加以研讨。[⑨]窃以为这一认识上的误区既制约了我国公共应急法制建设，也不利于全面深入推进依法行政，不利于行政法理论的全面发展。

例如，由于忽视行政应急性原则，多年来在行政主体制度建设和理论体系上，就难免忽视突发事件应急指挥机构的地位、构成、职能、职权和工作制度（如各种应急预案）的研究和安排，也没有未雨绸缪地做好相应的专业人才队伍建设，以至于非典危机出现后政府机关应对危机的管理工作一时间显得非常被动，不得不支付本可避免的巨大社会成本，个中教训非常深刻。

再如，在出现非典危机的非常规状态下，政府机关应对危机的管理工作可否根据实际需要采取各种行之有效的手段，包括各种应急性的行政指令措施与行政指导措施？由于忽视行政应急性原则，过去对此也没有形成共识，或者不为行政管理和行政法制实务工作者普遍知晓，也造成了危机管理工作的某些被动。

又如，由于忽视行政应急性原则，关于政府机关采取的危机管理行为对行政相对人合法权益造成的损害如何加以救济，过去就未能完善有关的监督与救济规范，给实际工作造成诸多困难。例如紧急征用行政相对人的房屋、设施等财产用于非典隔离地点或防疫医务人员轮换休息场所使用，应遵循何种程序，使用后如何予以补偿，发生补偿争议通过什么渠道和程序加以及时裁断和救济，此类问题已陆续出现不少，如果解决不好，难免影响到人民群众对于不断出台的政府应急措施的充分理解和积极配合，不利于保持良好的官民关系和政府形象。

3.在危机管理中贯彻行政应急性原则是实质法治主义的要求。

表面看来，在面临重大突发事件等紧急情况下实施行政应急措施，其中还包括一些没有具体法律依据甚至暂停某些宪法权利和法律权利、中断某些法律规范实施的行为，似乎违背了法治原则；但实际上，这是政府为了国家、社会和全体公民的长远和根本利益而作的理性选择，是符合实质法治主义要求的、利大于弊的危机管理举措，其最终目的是通过化解危机因素，恢复和维持公共权力与公民权利之间的良性互动关系。

因此，在实施依法治国方略、全面和深入推进依法行政的新形势下，我们应当按照和行政法治的要求，加强公共应急法制建设，把应对重大突发事件的公共应急系统纳入法治化轨道；同时在重大突发事件的政府管理过程中贯彻行政应急性原则，及时采取公共危机管理所需的各种行政应急措施（包括行政指令、行政指导、行政合同等各种措施），同时予以及时和充分的权利救济，更加稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序，确保公民权利（特别是基本权利）获得更有效的保护，公共权力（特别是行政权力）能够更有效地行使，使二者能够兼顾、协调、持续地发展。

四、应重视行政指导措施在公共危机管理中的适当运用

在出现非典公共危机这样的非常规状态下，政府机关可否灵活适当地采用行政指导措施，与行政指令措施相配合发挥作用，更有效地应对危机管理的客观需求？这是否违背依法行政的原则？在危机管理实务中如何适用行政指导措施并予以有效监督和救济？这也是需要进一步形成共识的现实问题。这里对此略加分析并提出相应建议。

1.非典危机管理中采用了许多行政指导措施并收到了特殊效果。

在控制SARS疫情的危机管理工作中，各级政府和行政机关根据实际需要采取了许多具有强制性的行政指令行为，例如卫生部4月30日紧急通知要求凡是收治、隔离、观察以及发现有非典型肺炎病人的场所一律禁止使用中央空调，一些地方政府紧急征用若干宾馆、饭店用于隔离观察非典接触者，一些地方行政执法机构禁止影剧院放映通宵和连场电影乃至暂时停止网吧等文化娱乐场所营业，在车站、港口等处强制检测体温，等等，这些行政命令、实施行政强制的紧急措施，显然收到了应对危机的积极效果。而与此同时，各级政府和行政机关还因时（地、事）制宜地采取了比较柔软灵活、不具有强制性的许多行政指导措施。这些表现为指导、劝告、建议、宣传、示范、提醒等形式的应急指导措施中，有的是针对一个区域内不特定多数行政相对人作出的，例如教育部4月28日公布的《对“五一”期间高校学生活动安排和学生管理工作的指导建议》，卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》，国家质检总局5月15日公布的《过氧乙酸消毒液安全使用指南》；有的是针对一个或多个特定行政相对人作出的，如辽宁省卫生厅长和辽阳市一位副市长于今年5月初共同写给辽阳市一位非典患者的建议信（希望他配合政府查找与之密切接触者以便尽快采取隔离救治措施），北京市裕中西里社区民警张岩同志专门到本社区内非典疑似人员王某夫妇家反复劝说他们去医院隔离就诊而后者终于接受劝告等等。[⑩]这些应急性的行政指导措施与行政指令措施配合运用，收到了特殊效果和积极反响。此类行政现象引人注目，促使人们对行政指导措施的适用范围特别是在非典危机管理中的运用问题进行深入思考。

2.在危机管理中实施行政指导并不违背现代依法行政的原则。

所谓行政指导（administrativeguidance），是行政主体为谋求行政相对人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的，而在职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为，它具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，是具有这些特征的行政主体一系列行为方式的统称。行政指导行为同设立行为规范的行政立法行为、具有强制力的行政执法行为、直接产生法律效果的行政契约行为等等，共同构成了行政主体的行为方式体系，相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。

从行政实务来看，由于一部分行政指导行为可在没有专项行政法律法规的具体规定的情况下作出，所以对于行政指导行为的合法性问题过去一直有争论。其争论要点是：在全面推进依法行政的背景下采用行政指导行为是否具有合法性？换言之，实施行政指导是否符合依法行政的原则？对此，我们概括分析起来不难发现，无论在常规状态还是在紧急情况下，从有无具体法律依据的角度来看，行政机关采用行政指导措施通常有如下三种情况：其一，在已有关于行政指导的法律规定的情况下（例如我国《突发公共卫生事件应急条例》第三十四条关于卫生行政主管部门应当宣传突发事件防治知识的规定），行政机关依此规定实施宣传、解释、示范等行政指导，这当然不构成合法性冲突；其二，如已有关于行政许可、行政处罚、行政强制等行政行为的法律规定，为了更及时、更有效、更经济地实现行政目标或紧急行政目标，行政机关可在依此法律规定作出具有国家强制力的行政行为之前，作为弱行为前置程序而先实施行政指导，这也不构成合法性冲突；其三，如无上述两类专项行政法律法规的具体规定，行政机关还可在不违背与行政法治一般原则和国家政策的前提下，出于正当目的且在其职责范围内实施行政指导（主要是实施授益性、助成性、引导性的行政指导措施），应当说这也不构成合法性冲突。可见，在上述三种情况下实施行政指导，不仅能有效满足行政管理包括公共危机管理的现实需求，而且并不违背现代依法行政的原则。这也是当代行政法学和行政方法论的一个重要研究结论，也是各国行政管理的客观事实。

3.积极地实施行政指导是公共危机管理中的政府职责与有效手段。

也许有人会提出，在公共应急法制逐步完善的情况下（例如我国在《传染病防治法》的基础上近期又出台了《突发公共卫生事件应急条例》、《传染性非典型肺炎防治管理办法》，公共卫生应急法律、法规、规章等规范趋于完备），是否仍有采用行政指导措施的必要性？的确，以往人们大都认为，行政指导是一种柔软灵活的非权力强制性的行政方式方法，行政相对人是否听从行政指导由其自主选择决定，行政指导行为的效果是不确定的，故充其量也只适用于常规状态下的行政管理，而在出现突发公共事件导致紧急情况特别是引发社会危机的情况下，政府自当采用权力强制性的行政指令措施（特别是行政强制措施）来强力应对危机，而不大适用行政指导。但这次非典危机政府管理过程中采用了不少行政指导措施并发挥出特殊作用的事实表明，即便在公共危机管理中也有必要和条件适当运用行政指导，因为这有利于减小政府机关与人民群众之间的张力，形成和维持行政权力与公民权利之间的良性互动关系。

透过行政法治的实务观察和理论分析不难看到，无论人们主观上多么想把一般行政法律规范以及公共应急法律规范设计得十分周全，实际上都不可能穷尽突发公共事件中政府应对举措的方方面面，无法对之全部作出细密的法律规定，难免存在一般行政法律规范以及公共应急法律规范的空白之处和无力之处（也称为法律空地、法律软腹），无论人大立法还是行政立法都难以完全满足迅速变化的社会现实特别是公共危机管理对行政法律依据的客观要求，这是行政法制建设的主观愿望与客观现实之间普遍和永恒存在的矛盾，也即“立法文件永远落后于社会生活”这种有限理性现象的表现之一；而人民政府的角色要求（要努力建设成为服务型政府、责任政府和法治政府）又决定了它不能简单地以“此事没有具体法律规定”为由，对某些现实而紧迫的公共管理需求（如非典危机管理需求）视而不见、消极回避或无所作为，如果出现没有具体的法律规定但属于各级政府和行政机关职责范围内的事务时，或者遽然采取权力强制性的行政指令行为的抵触太大、成本太高、效果不好的时候，就更需要注重发挥行政指导的特殊作用，以满足经济与社会生活对行政管理的现实需求。这既是行政主体积极履行行政管理职责的角色要求，而且操作灵活、成本较低且较有实效，同时行政相对人具有自主选择性，符合行政民主化的世界性潮流，有利于保持和谐的官民关系。因此，即便在突发事件（包括突发公共卫生事件）政府应急管理过程中，也并不需要一味只采取行政指令措施特别是行政强制措施，还可适当采用柔软简便、不具有强制力、不直接产生法律效果的行政指导措施与之配合发挥作用，多管齐下，软硬兼施，尽职尽责，有所作为。

4.必须注重对行政指导行为加以有效监督和提供法律救济。

当然，行政指导也是一柄双刃剑。行政指导措施一方面具有特殊功用，另一方面也存在不可忽视的某些固有缺陷，操作中易于产生一定的负面效应。从我国行政指导实务来看，以往存在的共性问题主要是：相关认识滞后，行为不够透明，变相实施强制，责任不甚明确，监督救济乏力，等等。还有一种情况是：在这次非典危机管理过程中，有的行政机关在的行政指导性文件中又加入行政指令措施且未作明确区分和说明，这种混合行为致使行政相对人易于误解或难以适从，难免使人产生“以表面的指导形式变相推行指令措施”的印象这样的负面效应。[11]如何克服行政指导行为的固有缺陷和负面效应，建立起有效的监督、责任与救济机制，更有效地维护行政相对人的合法权益和保障行政主体能够依法积极履行职责，将行政指导行为纳入法治化轨道，这是我国行政指导实践与理论发展的一个重大课题。而通过专门立法特别是专门的行政程序立法来规范行政指导行为，加快实现行政指导法治化，就是一个重要思路，也是一个世界性的发展趋势。例如20世纪90年代出台的日本国行政程序法、韩国行政程序法，就已经对行政指导行为作了专门规范。[12]正在制定中的我国统一行政程序法，也将设立专章来规范行政指导行为。

可见，无论在常规状态下，还是在出现非典公共危机这样的紧急情况下，各级政府和行政机关及其他行政主体在实施行政管理的过程中，完全可以根据各地、各领域、各时期的现实需要，针对具体情况及时、灵活、适当地采用行政指导措施，与各种行政指令措施相配合，更有效地达到行政管理目标，满足经济与社会生活对于行政管理的特殊需求；当然，同时也要对行政指导行为加以有效的监督制约和提供充分的法律救济。事实上，这也是当今许多国家的普遍做法。对此，行政主体特别是行政公务人员应当予以足够的重视并加以积极和适当地运用，“该出手时就出手”，其成本不高、功效颇多。

五、应系统研究和积极解决后非典时期的行政法律问题

关于非典，还有许多未知数；非典疫情及其防治措施带来的负面影响，尚未完全显露。防治非典过程中政府采取应对举措取得应急效果的同时，有些措施也带来诸多法律问题特别是行政法律问题，包括涉及公民人身权、财产权的强制措施带来的权益损害求偿问题，在非典防治后期乃至危机结束后很长时期内，将渐次甚至集中凸显出来，如果处理不好，有可能对社会生活和社会管理带来新一波冲击甚至危机。例如，在非典危机期间，各级政府和有关行政机关采取的一些强制隔离、强制火化措施，紧急征用措施，责令企业暂时停产停业，责令文体场所暂时停止活动，暂停某些旅游线路和组团活动，紧急取消人群聚集性活动（如大型婚宴），等等，就直接或间接地影响到行政相对人的权利行使，易于引起认识分歧和利益冲突，造成一种特殊的行政两造（行政主体与行政相对人）之间的紧张关系；在后非典时期，合法权益受到损害的相对人会通过合法渠道主张权利，寻求法律救济；此外，在公共危机期间发生的某些违法问题，当时出于社会稳定的考虑未予处理，在后非典时期也需要酌情处理善后；等等。此类问题，迫切需要加以系统的专门研究，以期深化认识、形成共识，更及时妥善地解决问题，消减行政两造之间的紧张关系，这是我国行政法治（当然不仅限于行政法治领域）正日益凸显的现实课题。这里仅以有关公共卫生应急管理举措的意见分歧和法律纠纷为例略加探讨。

1.关于疑似病人隔离治疗的法律依据。

这个问题在非典危机期间一直存在争论，给行政机关和防疫医疗机构采取隔离措施造成很大压力，而且在后非典时期已有人提出索赔要求，其理由是采取的隔离措施于法无据。但实际上，从有关法律法规的具体规定看，应当说采取隔离措施是有法律依据的：其一，《传染病防治法实施办法》第48条第2款规定，其他乙类病人及病原携带者的密切接触者，应当接受医学检查和防治措施。[13]从传染病防治法及其实施办法对于几种人员的危险性排序来看，疑似病人排位在密切接触者之前，根据立法精神并由此条规定不难引导出对疑似病人隔离治疗措施的合法性；其二，《突发公共卫生事件应急条例》第41条规定，对传染病病人和疑似传染病病人，应当采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施。可见，出于社会公共利益且具有上述法律依据的强制隔离措施，并不存在普遍的合法性危机。已出现的一些纠纷，多系不了解此点或误解所致，可积极予以说明化解。

2.关于公安机关依法协助强制执行的依据问题。

对于这方面的非议，笔者认为可从如下两个方面来理解：其一，《传染病防治法实施办法》第52条第1款第7项规定，当地政府应当组织包括公安机关在内的行政部门采取对传染病病人、病原携带者、染疫动物密切接触人群的检疫、预防服药、应急接种等预防、控制措施；其二，《突发公共卫生事件应急条例》第44条、《传染性非典型肺炎防治管理办法》第20条都对公安机关依法协助强制执行作出了具体规定。可见，非典期间公安机关依法协助强制执行的行为，并不存在合法性危机。至于执行不当引致的法律后果如何分担，另当别论。

3.关于三种人员（传染病病人、疑似病人、留观人员）擅自逃逸出隔离区域的法律责任问题。

对此，应区别不同的情况加以认识和处理，首先要看该当事人当时是否已确诊并明确告知其病情；在此基础上方可依据法律法规的具体规定来综合考察其应受到的行政处罚或刑事制裁：其一，《传染病防治法》第66条第1款第9项规定，传染病病人、病原携带者故意传播传染病，造成他人感染的，予以责令限期改正、5000元以下罚款的处罚，情节较严重的可处以5千元至2万元罚款；其二，《突发公共卫生事件应急条例》第51条规定，有关单位和个人不配合调查、采样、技术分析和检验的，给予行政处分或者纪律处分，触犯治安管理处罚条例的行为，予以行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任；其三，《传染性非典型肺炎防治管理办法》第38条第6项规定，病人或者疑似病人故意传播传染性非典型肺炎，造成他人感染的，予以责令限期改正、5000元以下罚款的处罚，情节较严重的可处以5千元至2万元罚款，直至给予行政处分、追究刑事责任；其四，2003年5月15日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1、2款明确规定，对有故意或过失情节的此类传播者，分别以故意或者过失（情节严重的）“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。

4.关于强制隔离、行政征用等行政措施致损的行政补偿问题。

强制隔离措施造成的财产损失主要包括误工和歇业所影响的工资、收入、房租、摊位租赁费用，此外行政征用也易于发生补偿额度争议。笔者认为，对这方面的损失予以行政补偿，总的来看有法可依、合情合理。[14]首先，从正面来说，强制隔离是一种必要的合法的管理行为选择，一般不存在对与错（正当性）的问题，但存在是否公平（适当性）的问题，造成损害后理应予以补偿；其次，《宪法》第41条第3款规定了国家侵权致损后求偿权利，且未明言只包括违法行为，所以按照合法行为侵权致损可依法求偿来理解和处理，显然也符合该条规定，至少不相冲突，这可视为行政补偿的宪法依据；再次，我国现行法律法规中，尽管补偿制度不完善，但也有许多零散的规定（如《民法通则》第121条关于公务侵权致损责任的规定、《草原法》第39条关于征用、使用补偿的规定），这体现了法治精神，应予以关注和运用；最后，即便《传染病防治法》等法律法规没有直接和明确地规定行政补偿制度，但按照现代行政法理的公平负担原理和特别牺牲原理，也应对于个别人和个别群体的权利损害给予行政补偿。

5.关于通过行政干预纠正对非典痊愈者及其家属的歧视问题。

在后非典时期，这方面的问题日益突出，受到歧视的主要表现是一些非典痊愈者、解除疑似者及其亲属重新上岗难、重新就业难、社会救助难等等。笔者认为，这里当然存在利益冲突、社会心理等经济与社会方面的问题，但更突出地存在违宪和违法的问题：首先是违背了宪法体现的平等权原则，而平等权是最基本的宪法权利之一；其次是违背了劳动人事方面的诸多法律规范，以及其他的违法问题。因此，各级政府和有关行政机关（如劳动和社会保障部门）在这个问题上不能搞无为而治，任由市场自行调节，而应当加大对这一问题的行政干预力度，包括各种行政指导措施和行政指令措施，特别是抓住个别典型事例依法予以严肃处理并曝光，及时恢复正常稳定的社会经济秩序和良性互动的官民关系，大力引导这一问题尽快向符合和行政法治原则的方向转化，这也是服务型政府、责任政府和法治政府的基本职责要求。

[①]2003年4月14日国务院第四次常务会议作出制定该条例的决定，5月7日国务院第七次常务会议审议通过该条例草案，经修改后5月9日总理签署公布施行该条例，前后共25天。

[②]面对这场生命攸关的SARS危机，只是依靠政府的决策和医务人员的敬业精神，是远远不够的，还需要人民的理解、配合及支持，需要动员全社会的资源和力量，特别是依靠全体人民的社会责任感和坚强意志，这对于有效化解突发事件带来的社会危机是至关重要的，无论在我国还是在其他国家均如此。以新加坡为例：在国家遇到困难的时候，为什么大多数新加坡人都能自觉自愿地积极支持和配合政府？这当然应归功于政府透明和相信人民，努力动员全社会的资源和力量，归功于普通人民强烈的社会责任感和对政府的信任。新加坡人民信任并积极配合政府，政府相信并依靠人民，动员全社会的力量共同抗击非典，有效控制了疫情的事实，很好地证明了这一点。参见新加坡《联合早报》2003年5月10日的文章《重新感受新加坡》（作者：何庶）。

[③]针对突发公共事件危机暴露出的薄弱环节而及时完善、认真实施公共应急法制，这在各国甚至国际组织均如此。例如泰国从2003年5月6日起实施新制定的预防非典条例，2003年5月初召开的欧盟卫生部长紧急会议确定了在欧洲范围内预防非典的基本原则，2003年4月4日美国总统布什专门签署行政命令将非典列入美国隔离检疫的传染病清单，等等。参见新华网2003年5月7日北京消息《世界各国加紧建立防治“非典型肺炎”体系》、《法制日报》2003年5月10日第三版文章《美国如何防非典》（作者：文昕）。

[④]参见莫于川：《政府法治新课题：大力加强公共应急法制建设》，载《法制日报》2003年5月7日第8版。

[⑤]2003年4月20日在北京召开的非典防治工作新闻会上卫生部常务副部长高强先生的答问（中国新闻网北京4月20日电）。

[⑥]鉴于此，党中央和国务院及时采取了坚决措施，于2003年4月20日果断调整了卫生部和北京市的某些主要领导，并采取了成立非典防治工作指挥部、及时公布疫情、定点治疗和严格隔离措施、加强市场监管和交通管制等一系列有效措施，抗击非典的斗争出现了新的局面，得到全国人民的拥护。这些高官问责和公共应急措施具有深刻的政治与行政发展意义，也具有重大的行政法治意义。参见这一时期的各媒体相关报道。

[⑦]中国科学院心理研究所联合调查组根据问卷调查获得的2003年5月5－11日数据及分析而的《“非典”社会心理预警简报（第1号）》（中国新闻网北京5月16日电）。

[⑧]当然也可不安排在第二十八条，而在宪法第五条增加一款、或者另外新增一条来加以规定。

[⑨]这从20世纪90年代中后期以来出版的一系列高等法学教育统编教材基本理论部分的论述即可看出。

[⑩]这两个具体行政指导事例的资料出处：2003年05月09日东北新闻网报道文章《逃离北京非典患者张某受感化坦言：把家乡害了》（作者：周纯明）；《京华时报》2003年4月30日第6版报道文章《疑为非典不愿被隔离，民警劝说两小时终就诊》（作者：邹桂、李立群）。

[11]例如2003年5月5日卫生部办公厅印发的《非典型肺炎医院感染控制指导原则》，其中许多条文采用了“不得”、“禁止”、“应当”等命令用语，实际上是一些强制性规范，作为行政相对人的医院及其工作人员并无选择余地。当然，如将此类医院视为一种特殊情况下的被授权组织，那么此类强制性规范就属于行政内部规定，另当别论。

法治管理论文篇（8）

关键词: 社会管理创新/深化认识;新法治观念/机制创新/方法创新 内容提要: 推进社会管理创新是当前确保国家安全、维护社会稳定、加快法治进程以及保障公民权利的一项重要工作。从行政法治的角度出发，推进社会管理创新、提高社会管理水平，首先，应当从思想上深化认识;其次，应当通过更新观念，在全社会树立起与社会管理创新相适应的新法治观念;最后，应当通过机制创新、方法创新推动社会管理创新。在此基础之上，探索出一条符合中国国情、具有中国特色的社会管理之路。这也是我国深化经济、政治和行政管理体制改革，推动行政民主化建设，发展新行政法制和行政法学的题中应有之义。 传统上，人们把社会管理仅仅视为与政府的经济管理职能、政治管理职能、文化管理职能并列的一种行政职能。随着实践的发展，人们现已增进了对于社会管理的认知，逐渐接受并践行广义的社会管理概念，将其视为既是政府的社会管理职能，也是社会自治体、社会群体、社会组织的自我管理和服务范畴，也即政府职能和社会职能的复合体。2009年12月召开的中央政法工作电视电话会议提出，当前和今后一个时期，全国政法机关要深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更有力的法治保障。三项重点工作有机联系、密切配合、相互影响，须要认真认识和处理好三者之间的关系。 一、深化认识是实现社会管理创新的思想前提 (一)研究解决社会管理存在的现实问题 从过去实行收容遣送制度，对“社会盲流”简单粗暴地进行防范、堵截、驱赶，以至于2003年发生孙志刚案件，突出暴露了收容遣送制度的严重弊端，终于引起高层重视，到废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，出台《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》及其《实施细则》，力图体现以人为本的新理念，实行新的社会管理机制，从只有管理、管制，到先服务、后管理，管理与服务相结合，可以说，这些年来我国的社会管理开始发生了很多变化。 在经济快速发展的情况下，相对而言，社会管理体制、机制和方法虽然有所进步，但是仍然可以说相对滞后，存在一系列突出的问题和矛盾。主要表现在:流动人口服务管理成为难点，一些城中村、城乡结合部成为社会服务管理的盲区;一些特殊人群得不到有效帮教管理，可能成为打砸抢烧违法犯罪事件的急先锋;对个别人借用非政府组织(NGO)名义从事有损国家利益的行为，合法有效的制约措施不足;互联网的兴起、新兴媒体的壮大，为有害信息的传播和不良舆论导向提供了可能的平台，而必要的法律规范和机制尚未相应跟进。对此，亟需加以认真研究、深刻认识、妥善解决，社会服务管理能够及时跟进、有效应对。 (二)深刻认识社会管理创新的宏观背景 人们逐渐深化认识并开始着力推进的社会管理创新，其背景因素是什么?对此，笔者以为可从如下四个方面来加以认识: 1、我国经过30多年来的经济体制改革和政治体制改革，在政企分开、政事分开、政资分开等方面已经作了很多努力，也收到了相当的成效。在进一步深化经济和政治体制改革、推动转型发展的当下，努力推动政社分开(也即形成政府与社会之间更为科学、民主和协调的关系)就成为摆在人们面前的重大现实课题。人们需要重新思考政府组织是什么、不是什么、该做什么、不该做什么?社会组织是什么、不是什么、该做什么、不该做什么?二者之间的角色、职责、活动的界线在哪里?如果对于这些问题认识不正确、不清晰，就会像多年前在吉林某地发生的简单地将消防救火这一传统的公共产品超前纳入行政事务民营化项目那样，引发巨大争议和现实混乱，反而会阻滞从传统政府管理向现代社会管理转变的进程。 2、随着经济和政治体制改革的深入推进和社会管理改革的逐步推行，我国的公共管理模式，正由传统的政府一元行政管理结构，逐步转向社会多元公共治理结构;正由单纯的管理、管制、维持秩序，逐步转向引导、指导、提供服务;正由大包大揽、包打天下的大政府，逐步转向职能范围适度、组织规模适中的中政府。 3、人们对于社会管理的认识，正由过去那种将其单纯视为政府职能的狭义的社会管理概念，转向广义的社会管理概念，也就是将其视为既是政府的社会管理职能范畴，也是社会组织、社会自治的自我管理和服务范畴，是政府职能和社会职能的复合体。当然，其中有一个相对的发展变化趋势，就是作为政府职能的社会管理会逐渐退缩、淡出、精细化，作为社会职能的社会管 理会逐渐扩展、强化、活跃化。此消彼涨、一进一退的动态变化的结果，有可能形成更加科学合理的政社、政民关系，民众能够获得更有效率、更高质量的社会管理和服务。 4、由于不断的改革发展，我国正逐渐具备实行现代社会管理所需的资源条件。经过30多年的改革和发展，巨大的增量改革成果使得我国逐渐改善了动员国家和社会资源提升社会服务和管理水平的客观条件。因此，2011年修改我国宪法时，就专门通过一条修正案(第23条)，明确规定了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”宪法的社会保障条款为推进社会管理、社会事业发展提供了最高位阶的法律保障与合法性、正当性依据。 (三)正确辨析社会管理的若干重大问题 要推进社会管理创新这一宏大的系统工程，必须正确辨析、妥善解决关于社会管理的若干重大问题: 1、要正确认识社会管理创新与化解社会矛盾、公正廉洁执法的关系。在三项重点工作中，社会管理创新与其他两项重点工作之间是密切联系、相辅相成的关系:社会管理创新能够提供改革和发展的新资源、新元素、新动力，改善社会管理有助于减少社会矛盾，改善执法状况，而化解社会矛盾、公正廉洁执法为社会管理创新提供了更大的空间、更好的条件。 2、要正确认识现代社会管理的角色定位、相互关系和特有功能。它既不同于宏观的国家管理、传统的政府管理，也不同于私权利管理性质的企业管理、个人事务管理，它是介于国家公权力管理与公民(企业)的私权利管理之间的社会私权利管理、社会权力管理，是介于宏观管理与微观管理之间的中观管理形态。因此，社会管理创新与行政管理创新、企业管理创新是密切联系、相互影响的，由此形成的新型社会管理方式具有动员、整合、调整、协调等多种社会功能。 3、要正确认识提出“社会管理创新”这一重大命题的目标。这一目标，简言之就是:建设社会组织，动员社会力量，形成社会共同体，构建党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理新格局，促进经济社会快速、健康、协调发展。具体就是:各级党委和政府要把加强社会管理作为深入贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的重要任务，纳入经济社会发展规划，加快构建党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理新格局，积极探索符合中国国情、具有中国特色的社会管理之路。各级政法机关要转变思想观念，寓管理于服务之中，深入实施城乡社区警务战略，搭建社会管理服务新平台，充分运用现代信息技术，不断提高社会管理的效率和水平。对加强社会管理，各级政法机关要会同有关部门，提出建议、拿出方案;各级党委和政府不仅要有原则要求，更要作出规划、定出目标，细化措施、务求突破。 4、要正确认识社会管理创新的基本价值。社会管理创新不能是作秀，其出发点和归宿点在于通过社会管理创新来形成新型的社会管理、公共治理格局。因此，只能在法治底线原则基础上通过社会管理的理论、机制和方法创新，运用新理论、新机制、新方法，来不断提升社会管理效率和质量。如果只是把社会管理创新作为政府丢掉包袱、减轻责任、休闲度日的一个捷径，就会犯方向性的错误，而且还会事与愿违，越“创新”越被动。 5、要正确认识社会管理创新的基本法治界限。行政机关行政管理、社会管理改革创新的时候，社会组织在推进社会管理改革创新的时候，有没有一些原则来约束它的行为?或者说有没有一定的行为界限?我认为是有的。创立新制度、建立新机制、采用新方法，也涉及到一些基本的要求和规则，总体上概括为:(1)对于公民来说，属于选择性、赋权(权利)性、授益性的创新举措和制度规范可以宽松一点;(2)对于公民来说，属于禁止性、限权(权利)性、损益性的创新举措和制度规范则应非常谨慎和严格对待之;(3)创新举措和制度规范的出发点、目的性必须正当，必须坚持以人为本，实现私益与公益、公平与效率、自由与秩序的兼顾平衡，尽可能体现帕累托改进，降低成本，减少伤害;(4)创新举措和制度规范的社会效果应有助于贴近其出发点和归宿点。这几条原则，凡是改革创新举措与之符合者就应坚持实行，不符合者就应改正或摒弃。否则，改革创新变了味，偏离了正确方向，民众反映强烈，政府形象受损，社会组织自毁。换言之，行政管理改革和社会管理创新的界限应当且可以划出几条原则，最关键的是看这项改革创新的出发点、目的性和实际效果如何，而且对于不同功用的制度和方法创新可以采取不同的认同度、容忍度和支持度。 二、树立与社会管理创新相适应的新法治观念 人们的观念就是人们的眼镜。戴什么眼镜就看到什么世界。具有不同的法治观念， 对于客观事物会有不同的认识，会有不同的法制实践效果。在推动社会管理创新的新形势下、新进程中，必须树立与之相适应的现代法治观念，以新的眼光来观察社会和认识自己，否则难免在行动上发生重大偏差。这是摆在政府机关和行政公务人员，摆在社会组织及其工作人员，摆在一切社会有识之士面前的一个重大课题。 （一）要树立以人为本、保障人权、尊重人格的观念 无论在何地，也无论人们如何争论，“人权”都无疑具有一定程度的自然性权利的内涵，如果在宪法和法律中加以确立，都具有相当的先进性。经过艰难曲折的漫长发展过程，2011年3月，我国现行《宪法》终于将“国家尊重和保障人权”载入其中，突出地强调了保障公民权利、规范国家权力(重点是规范行政权力)这一现代宪法的核心价值理念，突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求各级各类公务人员增强人权观念，慎用手中权力，在行政管理和社会管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利，主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利。前些年，成都、广州等地曾在商场、车站等公共场所，张贴公布曾有盗窃前科人员的照片、简历等详细资料，来警示顾客、乘客防范盗窃侵害，如此“好心好意、积极行政”的“社会管理创新举措”就引发很大争议，人们置疑这种做法是否以人为本，是否有利于曾有违法犯罪前科者改邪归正，是否越权处罚、滥用处罚、重复处罚，是否有损害人格尊严的嫌疑。 （二）要树立宪法、法律至上，政府权力有限的观念 宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责;在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中，宪法居于最高地位，下位的其他一切狭义或广义的法律规范都不得与宪法相抵触，抵触则无效。公务人员应做遵守宪法、维护宪法的模范。 国家权力特别是行政权力是能够支配大量社会资源的公权力，具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求公务人员必须具备权力界限的意识，依法行使行政职权，注意上下左右不越界。前些年，曾有个别地方党委和政府超越职权出台包含“赦免民营企业家原罪”内容的红头文件，一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁，许多地方出现假借公共利益之名压价征收征用、变相剥夺农民土地，以及由行政首长个人直接批出土地，赤裸裸地与民争利的做法。这就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置，弄错了行政首长与行政机关的关系，严重侵害了公民权益，大大损害了政府形象，这主要就是缺乏法治主义观念特别是权力界限意识所致。 （三）要树立行政民主、公众参与、共同治理的观念 社会管理也是一项调整改善的政府职能，履行这一职能的过程需要顺应行政民主这一世界潮流。行政民主强调行政过程中的平等相处和选择自由，呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动，要求为行政相对人参与行政管理、自主管理提供更多选择机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范。例如，行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理，越来越多的社区自治管理和服务，等等。 对于公众参与行政管理过程、成为行政助手的法治发展意义，现在还没有被普遍、深刻地认识到，因此出现过许多教训。例如，广州市曾经推行过一项行政管理和社会管理创新举措，也即公安机关号召和鼓励市民拍摄交通违章照片来参与、协助交通安全管理，就引起了巨大争议，遭受了本可避免的挫折。这项行政执法新举措出台前，广州市公安局也经过了专门调研，经过认真研究、慎重决策，还正式颁布了行政规范性文件《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》加以实施，想以此克服人手不足的困难，发动市民协助搞好交通管理。这项活动开展后取得积极效果，在广大驾驶员中产生了一定的影响力，20多条试行路段遵守交通法律规定的比率明显提高，交通秩序明显改善。在该活动推行过程中，公安机关对于市民提供的“违章照片”进行严格审查核实，合格的予以采用，有作弊行为的一律不采用，还要取消其“职业拍车族”的资格。但是，当地人民法院运用审判权将 “鼓励市民拍摄违章照片”的探索行为否定后，广州市公安机关顶不住各方面压力，最终只好将这项活动暂停实施。同时他们也深感委屈，认为这不过是一种非强制的行政指导和行政奖励的组合行为，给予奖励是为了补偿拍摄者的成本;而且并不是市民提供的所有照片都会被采用，公安机关还要进行审查，看它们是否符合证据“三性”(客观性、关联性、合法性)的要求，符合证据“三性”的才转为可定案证据加以采用。总之，由于行政执法机关顶不住压力，使得此项符合党的群众路线，也符合当今行政民主化的世界潮流的行政管理新举措——鼓励市民参与交通行政管理的新举措——涉及行政指导行为和行政奖励行为——就此夭折，还落下"朝令夕改、不讲诚信"的负面评价，个中教训深刻。 既然出现了公众参与、共同治理的民主管理做法，那就需要相应地树立多元化、多样化、多依据治理的观念。这些社会管理行为的规范，主要体现为下面的法规范和软法规范(当下的学术共识认为虚线以上部分属于法规范): 公共管理规范体系的宝塔型结构(另有相应位阶的法律解释、军事法规范及我国参加的国际条约) 1．宪法 2．法律 3．行政法规 4．地方性法规 (含自治、单行条例和特行区法规) 5．部门规章和地方政府规章 …………………………………………………… (各类软法，包括法律原则、国家政策、社会公德、单位规范、当地习惯) （四）要树立建设服务型政府、强化公共服务的观念 由管制型、秩序型、管理型政府转向服务型政府是一场静悄悄的深刻变革。在传统计划经济时代，政府俨然是企业、市场、社会的主宰者，行政机关与行政相对人之间是不平等关系，以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序，成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入，转变政府职能，建设服务型政府，推进社会自治，就成为完善行政管理，健全行政法制，创新社会管理，健全治理规范的重大课题。公务人员应当树立服务意识，改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，由单一的行政管理转向社会治理，积极为公民提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。这也同我们国家、政府全心全意为人民服务的宗旨是一致的。 在此背景下，提出了建设服务型政府的理念和方针。2011年2月，温家宝总理在中央党校省部级领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上，正式提出“建设服务型政府”的要求。在2005年《政府工作报告》中，温家宝总理提出“努力建设服务型政府，创新政府管理方式，寓管理于服务之中，更好地为基层、企业和社会公众服务”。2006年10月，中国共产党第十六届六中全会通过《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，进一步明确要求“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”。服务型政府的理念第一次写入执政党的重要指导文件中。一年后的2007年10月15日，胡锦涛总书记在中国共产党第十七次全国代表大会的报告中，再次把“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”作为发展社会主义民主政治的重要内涵和任务予以强调。2008年2月23日，中共中央政治局进行第四次集体学习，胡锦涛总书记主持学习时强调:建设服务型政府，是坚持党的全心全意为人民服务宗旨的根本要求，是深入贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是加快行政管理体制改革、加强政府自身建设的重要任务。他指出，建设服务型政府，首先要创新行政管理体制，把公共服务和社会管理放在更加重要的位置，努力为人民群众提供方便、快捷、优质、高效的公共服务;……要创新社会管理体制，努力实现管理与服务有机结合，在服务中实施管理，在管理中体现服务……。 服务型政府体现了我国人民主权国家的国家性质，彰显了政府“以人为本”的施政理念，体现了全心全意为人民服务的主导行政价值观，有助于“让人民生活得更幸福、更有尊严”。显然，在行政管理和行政执法的实践中，如何面对、理解、回应、推进这一政治与行政改革创新的要求，加快建设服务型政府、服务型行政机关，为其提供法治保障，已成为一个重大的 现实课题。而从行政管理方式创新、社会管理方式创新入手，正是人们选择的一个理性、可靠、高效的进路。 （五）要树立政府诚信、社会诚信、官民互信的观念 政府应是最讲诚信的组织机构，政府机关的行为应有连续性和可预期性，不能朝秦暮楚、随意改变;即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为，例如政府机关收回其多次颁发的许可证照，也应按照信赖利益保护原则，对合法权益受到影响的行政相对人给予公平补偿(公平补偿是一种运用或贴近市场机制的、得到公正评价的补偿原则)。因为行政相对人出于对政府机关的信任，按照政府机关的意愿去行动，难免付出一定代价，而且会形成一种信赖利益，这应当受到政府机关的尊重和保护，一旦受损，应予补救，此谓诚信。此外，社会主体也要讲诚信。官民要互信。 （六）要树立接受监督、责任到位、权利救济的观念 有效监督是防止权力腐败的关键，责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的倾向，必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督，以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督，通过监督来判明责任，包括法律责任、政治责任和道义责任。领导人因重大安全责任事故引咎辞职，就是官员问责的典型案例，是行政权力受到监督、努力建设责任政府的具体表现。不言而喻，行政机关和行政公务人员还必须认真履行市场监管职责，依法纠正市场主体的违法行为，努力创造良好的市场环境。 有损害必有救济，这是现代法治的基本精神。行政管理工作难免对行政相对人造成损害，行政相对人的合法权利受到损害后有法律救济渠道，包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿，但其运行状况尚不尽如人意。因而拓展和完善救济渠道，树立权利救济和善待行政原告的观念，具有重要的现实意义。从权利救济的实践来看，2003年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后却未能得到及时的社会救助(只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的救助)，而且此类典型案例一再发生，表明我国的社会管理模式特别是社会救助机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。公务人员对此应有正确认识和积极态度。 （七）要树立辩证唯物主义、历史唯物主义的法治发展观 现在人们都在思考和提问:我国用10年或者更长的时间，能够实现建设法治政府的目标吗?能够建立起法治国家吗?这犹如“能否不依靠粘附、靠壁等外力帮助而在平整的桌面上将鸡蛋完好地竖立起来”的问题一样，应在科学分析的基础上作出回答，否则极易犯主观、片面、简单化和缺乏信心的毛病。能否建立起法治国家、法治政府，当作如是观，这也是科学发展观的要求。对于实现宪政目标、行政法治目标，建设法治国家、法治政府的问题，犹如改革开放初期提出的“市场导向改革能否成功”的问题一样，人们应当持有信心。为此，需要对我国行政法治渐进发展进程有全面认识和正确态度。笔者以为，树立在科学认识基础上的坚定信心并作出不懈努力，不但对于解决上述问题，而且对于解决经济发展不平衡、切实推进政治体制改革、促进人权事业发展、实现祖国统一大业等等问题，对于诸如此类的历史任务和难题，也许都有启发意义和推动作用。 只有树立辩证唯物主义和历史唯物主义的法治发展观，在学会横向对比的同时也学会纵向对比，才能更全面、更清楚地看到事物发展的完整进程，保持乐观进取精神。如果我们不能深刻认知一种事物发展的起点、经历和现状(例如一种行政现象演进过程)，就难以把握它的将来，那对于建设法治国家、法治政府、法治社会与和谐社会，肯定是非常不利的。 三、通过机制创新方法推动社会管理创新 深入推进社会管理创新，是各级党委和政府及有关部门的共同任务。各级政法机关要在党委和政府的领导下，与有关部门密切配合，通过体制创新、机制创新、方法创新，重点解决好如下五个方面的问题: （一）解决好流动人口服务管理问题 要按照公平对待、服务至上、合理引导、完善管理的原则，把流动人口服务管理纳入当地经济社会发展规划，特别要结合城镇化进程加快推进户籍管理制度改革，着力解决流动人口就业、居住、就医、子女就学等问题，探索流动人口服务管理新模式，提升流动人口服务管理水平。对于社会管理过程中发现的问题。不能采取简单粗暴的一罚了之、一关了之、一禁了之的做法加以处理，而应当以人为本、关注民生，在法治原则下妥善处理。 > （二）解决好特殊人群帮教管理问题 预防打砸抢烧违法犯罪事件，预防个人极端事件，预防黑恶势力犯罪，都须要抓住特殊人群帮教管理这个关键。要建立衔接机制，落实安置政策，加强日常管理，帮助刑释解教人员更好地融入社会。对社会闲散青少年，要妥善解决就学、职业培训问题。 （三）解决好社会治安重点地区综合治理问题 要以城中村、城乡结合部为重点，整治先行、服务到位、管理落实，把这些地方纳入当地经济社会发展规划，完善基础设施，改善生活环境，健全基层组织，延伸公共服务，使其成为经济发展、环境改善、安全和谐的地方。 （四）解决好对社会组织的管理、支持与合作问题 在当前的国际国内环境下，社会组织(包括NGO、NPO)在国家的发展与建设中可以成为一支非常重要的积极力量，但如果缺乏有效监管，也可能会带来某些负面效应，成为消极因素;同时，社会组织的健康发展和有效运行，也需要政府和民众的充分理解和支持帮助，政府机关与社会组织应有共同的目标，应当成为伙伴。对社会组织的管理、支持与合作，要从健全和完善法律法规做起，做到依法准入、依法管理、依法运行。 （五）解决好互联网的建设与管理问题 必须提高对互联网的认识，互联网不仅是新技术、新媒体，也是实现社会主义民主的新路径、新平台，更是新的意识形态阵地。只有认识到这一点，才能更好地建设管理互联网。要注重研究互联网这种独特的社会形态、虚拟环境，了解掌握其内在规律和规则，在此基础上加强管理，充分运用法律、行政、经济等手段，并形成合力，从而实现有效管理、提供行政服务的目标。特别是要认真研究和充分利用法律手段，强化电信运营企业、用户等各方的法律责任和社会责任，依法保证互联网健康有序发展。从长远看，堵不是上策，需要注重疏导。 笔者认为，在深入转型发展的当下，公民社会管理者还应在以下方面作出探索努力:(1)探索城镇社区、农村社区的社会管理创新的新思路、新载体、新方法;(2)政府机关要正确认知和积极运用柔性管理手段，有助于形成刚柔相济的社会管理机制;(3)通过立法建制来进一步丰富和规范社会管理的管理行为依据体系;(4)加强突发事件应急管理的基层、基础工作机制和培训、演练制度建设;(5)按照党的十七大报告的要求，积极有效推进市民社会、社会共同体建设;(6)在社会和基层自治进程中，进一步加强和改进基层党组织建设，充分发挥党员群体的先锋模范作用。 各级管理机关和管理者，各级政法机关和政法干警，一切社会有识之士，应以高度的历史使命感和政治责任感，扎实推进社会管理创新，努力改善社会管理环境，大力提升社会管理水平，为探索出一条符合中国国情、具有中国特色的社会管理之路作出积极贡献。这也是我国深化经济、政治和行政管理体制改革，推动行政民主化建设，发展新行政法制和新行政法学的题中应有之义。 注释: 苏州市下属的太仓市，2009年以来推动政社互动(由代表社会力量的村民委员会等基层群众性自治组织，通过协议适当承担行政事务管理职责)的改革尝试，就有助于规范政府行政行为，增强社会自治功能，充分实现新型社会管理方式具有的动员、整合、调整、协调等多种社会功能，代表了基层政府治理的发展方向。消息来源:太仓法治政府网2010．07．12．20:36访问。 浙江省乐清市政府机关曾巧立名目将拍卖不久的客运三轮车的经营牌照又一次收回，经改换名目提高价格后再拍卖出去获取巨资，这种公然不讲诚信、豪夺民利的做法，引起广泛的社会批评。相比之下，湖北省武汉市以“赎买政策”的方式收回“麻木”(正三轮客运摩托车的别称)的人性化做法，就受到社会各界的积极评价。 珠海市斗门区从2005年开始实行“十户联保”制度，效果显著:保平安，保稳定，保就业，保普法，保宣教，保禁赌禁毒，保群防群治，保计划生育，等等。这是农村的社会自治创新的一个积极实例。 这里所说的柔性行政管理方式包括:行政指导，行政合同，行政资助(扶助、补助)，政府采购，行政经营，公共设施建设(开发)与提供服务，以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划和规划。这是目前许多地方和行政领域(如工商、城管、公安等行政管理)正在积极探索的。

法治管理论文篇（9）

现阶段，社会的主要矛盾变化变现为两大特点：一是民众的各类诉求愈加具体化和权益化；二是诉求表达内容及途径愈加多样化。调解社会矛盾，必须强调法治。和谐社会建设并不是消除一切矛盾，而是将社会主要矛盾纳入法律解决范围内。法治就是通过弘扬一系列正义价值来规范社会关系，建立符合法治价值要求的社会秩序。因此，对社会管理进行创新，必须走法治化道路，才能实现社会管理的最终目的。

（二）法治是社会管理创新保障人民利益的重要依据

十报告中指出，加强社会建设，必须以保障和改善民生为重点。为了实现这一目标，通过社会管理创新以改善和保障民生，法治仍然是其重要依据。推进社会管理创新实质就是实现法律制度的创新，而不是通过单一的政府管制或干预能够实现的。法治环境中的社会管理通过公平正义保护人民利益，这正是社会管理创新所追求的目标。社会管理创新的内涵非常丰富，而且医疗改革、收入分配改革都是社会管理体制改革和创新的一部分，这些改革会遇到很多困难和障碍，最根本，最重要的驱动力是建立法治，这是促进社会管理创新的基本政策。这些改革的结果，也只有固化为法律才能长久。

（三）法治是社会管理深入有序运行的重要保障

用法治化手段保障社会管理创新深入有序进行的优势主要表现为：一方面可以避免随意性创新，减少和避免侵害人民群众利益的事件发生；另一方面可以确保实现公民的参与权。社会管理，归根到底是对人的管理和服务，与人民群众的利益紧密相关。如何引导、动员广大人民群众和各类社会组织积极参与到社会管理中来，需要在法律层面予以明确；此外，法治还可以有效推广社会管理创新成果、经验。法律具有普遍约束力和强制力，通过法律手段将社会管理创新的方案、经验、做法固定下来，可以减少创新的阻力。

二、加快社会管理创新应坚持的基本法治原则

（一）合法性原则

社会管理创新要真正满足社会的实际需要，以确保有序进行，必须严格遵守法律。一是是参与社会管理创新的主体要合法。各级党政机关、企事业单位、合法的社会团体和组织、公民个人都应参与到社会管理的创新中来，形成全社会共同参与的良好局面。同时，法治原则要求行政机关的权力取得必须有法律依据，行政机关必须在法律的范围内行事，必须符合法律实体规则和程序。这一原则对于保障公民权利不受行政权力的非法侵害具有重要意义。二是进行社会管理创新的内容和程序要合法。社会管理创新不仅要在形式上符合法治的要求，在内容上在实质上也要满足法治的规范。唯有以法治理念为指导，以健全的符合公平正义的法律体系、法治规范程序为制度和环境支持，社会管理创新的目标才能真正实现并发挥持久效果。三是进行社会管理创新的方式要合法。社会管理创新要坚持与经济社会发展相适应，有序稳步推进。

（二）民主性原则

民主的原则要求社会管理创新过程中必须强调的是，政策执行者和行政相对人的选择自由，以及行政机关和行政相对人之间的倡导者，实现良性互动，相对的行政自，为参与行政和管理提供了更多的选择。践行行政民主理念，就是实行参与型社会管理，即：“行政机关及其组织在行使国家行政权，从事国家事务和社会公共事务管理的过程中，广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行等行政过程，尊重私人的自主性、自立性和创造性，承认私人在行政管理中一定程度的主体性，明确私人参与行政的权利和行政机关的责任和义务，共同创造互动、协调、协商和对话行政的程序和制度。”坚持民主性理念，完善社会组织、公民等社会主体参与社会管理的制度，对当前推进社会管理创新具有重要意义。

（三）以人为本、保障人权原则

社会管理的本质是人，维护好人民群众的根本利益，是创新社会管理的基本要求。我国《宪法》明确规定“国家尊重和保障人权”，突出强调了保障人民权利、规范国家权力尤其是行政权力这一现代法治的核心价值理念。这一原则要求各种社会管理机构，特别是政府在社会管理过程中，要加强对人权的概念，慎用手中权力，有意识的尊重和依法保护公民的基本权利，包括平等权利，政治权利，自由和尊严的社会和经济权利。坚持以人为本，保障人权的观念，使公民的人的基本人权普遍尊重，宪法和法律权利受法律保护，无论是出发点的社会管理创新，也是社会管理创新立足之地。

三、加快社会管理创新的法治路径

法治是社会管理创新的基础，社会管理创新是推进法治建设的活力源泉，公平正义是实现社会管理创新的根本保障，也是实现法治化的一个重要目标。社会管理创新要实现法治化，必须突出重点，夯实基础，积极探索新思路、新方法、新途径，努力为社会管理创新提供强有力的法治保障。

（一）进一步完善社会管理的法律制度

围绕社会管理和民生需求开展地方立法工作，是建立和完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。坚持法制统一与探索地方特色结合起来，立足区情实际和发展阶段性特征，紧密联系我国社会管理的现状和人民群众普遍关心的热点难点问题，加强自主性地方立法，加快完善社会管理法律法规体系。坚持立、改、废并重，及时修改或废止不适应社会管理现状或与上位法不相统一的地方性法规、规章，适时研究国家新出台的法律并跟踪法律修改情况，及时制定或修改相配套的实施办法，加强规章和规范性文件审查，防止其妨碍和束缚社会管理创新的有效开展，为加强和创新社会管理提供法治保障。要重新审视和梳理现有的社会立法项目，对需要补充、修改和废止的，应及时通过立法程序来完成，确保社会管理方面的法律制度符合法制统一原则，能够依法发挥应有作用。

（二）进一步规范公正执法，有效执法

法律能否长久有效存续关键在于公正执法，有效实施，法律的精神和价值得到实现，并能为社会公众带来安全、自由和幸福。“社会管理法治化的实现不仅要重视立法工作，还要注意建立和创造能够使法律规范落到实处的机制和环境，以保证所制定的法律得以有效实施。这也是我国当前法治建设面临的重要课题。法律不能得到公正行使和有效实施，比无法还要坏。我国在法治建设中，面临的主要问题不光是法律不完善，而是严重的有法不依，执法不严。”进一步规范公正执法，有效执法应是我们当前社会管理创新法治化的工作重心。一要深化认识、端正态度。二要细化办案流程，最大限度地减少执法随意性。逐步实现对办案的流程管理和动态监督，使检察机关每个执法环节和每一执法行为都有严密的制度规范和监督指导。三是健全内外部监督制约机制，增强监督的刚性和效力。在外部监督中重点深入推进人民监督员制度试点工作，深化检务公开，促进“阳光执法”，自觉地接受人民群众和社会各界的监督。四要围绕推进公正廉洁执法，狠抓干部队伍的理想信念教育和职业道德教育，端正执法为民理念，创新教育培训方式，注重教育培训效果，努力提高干部业务能力和水平。加强作风和反腐倡廉建设，着力造就一支严格、公正、文明、廉洁的高素质执法和司法队伍。

（三）进一步提高和完善监督机制

只有坚持不懈的努力，依法推进行政，行政机关正确运用法律手段实施监督，深化改革，促进发展，以实现社会管理创新，在真正意义上维护稳定。要拓宽常规监督路径，自觉加强对抽象行政行为的监督，尤其对违反法律，法规，规章规定的行政机关，凡是做出涉及影响公民，法人和其他组织的合法权益的行政决策，要坚决依法予以撤销，以防止社会冲突的产生。积极构建党内监督、人大依法监督、政协民主监督、行政监督、司法监督和社会监督有机结合的全方位监督体系，保证党和国家机关及其工作人员按照法定权限和程序行使权力。建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系，加强党内监督，坚决查处各种违法违纪行为。健全公安、检察、审判机关相互配合、制约和监督的工作机制，加大惩治和预防职务犯罪力度。健全新闻制度，开通网上交流沟通平台。推进科学立法、民主立法，切实发挥人大代表在立法中的作用。认真执行党政领导干部问责制度，加强绩效管理，健全责任体系，对决策失误、违法行政、、失职渎职等行为，严格依法追究责任，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究，推进问责法治化。

（四）进一步增强公民的法治观念

增强公民的法治观念，首先要树立法律至上的理念。这意味着要使公民意识到法律具有至高无上的权威，无论是政府还是公众都应服从法律，认同法律及其权威，这是对法律的一种非人格化的普遍服从。要意识的在法治国家，法律地位高于权力，权力的行使必须有明确的法律依据，任何社会管理主体不能拥有超越宪法和法律的特权。不受制约的权力容易被滥用。增强公民的法治观念，更要加强法制宣传，提高公民的法律素质。各级地方国家权力机关要坚持把深入开展法制宣传教育作为增强公民的宪法和法律意识、推进依法治理、维护社会和谐稳定的重要基础。努力营造良好的法治环境。要深入开展法治创建活动，提高社会管理法治水平，要深入开展“法治城市、法治区”创建和“民主法治村”建设活动，把解决社会热点、难点问题，作为加强和创新社会管理的着力点和切入点，有序推进多层次多领域的依法治理工作，努力营造良好的民主法治环境，促进社会公平正义。要向基层群众宣传与生产生活密切相关的法律法规，为群众提供必要的法律咨询、纠纷调解等服务和援助，教育引导群众以理性合法的方式表达权益诉求，促进依法办事，让广大人民群众在运用法律解决实际问题的过程中学习法律知识、增强法律意识、树立法治理念。不断改进普法教育和法治宣传方式，贴近基层、贴近群众、贴近生活，力戒形式主义，解决好普法与法治实践结合不紧的问题，使法制宣传教育深入人心、深得民意。

法治管理论文篇（10）

行政管理的法治化必须树立法治意识。这种法治意识对于行政管理而言主要包括三个方面的内容。一是法律面前人人平等的观念。其要求行政立法及法律适用对于任何人一视同仁,其要求不能有人在法律之上,也不能有人在法律之外。惟有如此,行政活动才是对法律的正确执行,国家的法律规范体系才能在行政管理领域得到切实落实。二是服务意识。行政管理的功能主要表现在三个方面:控制、管理、服务。控制的目的是保障社会的稳定;管理的目的是维持社会、经济运行的基本秩序和发展态势;服务的目的则是为社会本身及其全体成员提供长久的可靠的发展机会和条件。现代行政的发展趋势是,行政的重点日益向服务功能倾斜,控制和管理功能越来越多地为服务功能所取代或掩盖。三是积极行政的意识。社会的不断发展带动国家行政职能不断地扩张,行政的目的也相应地发生了变化。积极行政的观念和意识,正是伴随着国家行政的重点日益向服务功能倾斜这一历史的、国际的潮流的演化而形成的。现代行政所特有的灵活性、高效性决定了它是适应现代生活节奏的唯一权力形态;而现代行政组织聚集的一大批行政及社会管理方面的专家则是保证国家管理的合理性,即公正性的基本前提;同时,现代行政法治的发展,为行政的可靠运行提供了法律保障,避免了行政专家及行政部门的专权所可能导致的社会危险。种种安全保障强化了行政管理作为社会发展的引导和促进力量的地位。

二、行政管理组织法治化

行政管理组织的法治化,就是要求行政组织的设立、职权范围、内部组织结构、外部运行方式等都要有明确的法律予以规范。既不能有未经法律程序、通过立法活动而设立的机关,已经设立的机关也不能行使没有法律依据的职权。可见,行政组织的法律管理是整个行政管理法治化的根基,如果行政机关或相应行政组织的设立尚没有法律的基础,可以不依法而自生自灭,那么,相应的人员配备也会因此而不合理、不合法。在这样的环境下搞行政法治化建设是不可能的,更谈不上建立完善的法治社会了。

目前,我国组织立法的一个漏洞是,行政组织的立法体系不完善。就已经出台的法律、法规而言,这些法规往往多强调一些原则性的规定,对于具体问题的规定常常是含混不清的,这在行政管理的实际运行中则反映为各具体行政执法部门职责不清、权限不明、互相交叉重叠、相互争权夺利,造成管理对象的无所适从,从而影响了法治的权威,败坏了法治的形象。为实现行政管理组织的法治化,必须在行政立法方面走出坚实而有力的一步,强调加强行政立法体系建设,并且使这一体系在法规制定中更重视民主化、科学化和实用性。为此,不仅要修订一些不合时宜的立法,还要有创新精神,针对变化了的实践丰富、发展和创设新的有意义的条款。当前,在行政立法中,不但要对现有的国务院组织法、地方政府的组织法予以完善、充实,增加有关权限划分、组织调整程序、领导体制方面的具体内容,更主要的是对国务院及地方各级政府组成机构的设立、职责权限、基本准则、调整程序等作出明确的规定。

三、行政管理职权的法治化

行政管理的主体是国家行政机关和行政人员。行政职权只能是由公务员来行使,公务员在国家行政管理中的强势地位要求对他们的职权予以关注。因为行政组织与其他社会组织不同,行政组织一旦成立,即享有法定的职权,掌握大量的可控资源,并据此拥有了可以直接对公民、法人或其他组织的人身、财产权利予以直接干预的强制权力。如果不对这样的权力予以重视,甚至放纵用权者任意行使权力,不仅会使权力本身发生异变,还会造成行政事务的紊乱。因此,行政管理中必须对行政组织的职权予以法律的限定,以免因行政职权的泛滥而使人民的利益受到不应有的损害。

实现行政管理职权的法治化,必须从立法、执法及监督三个方面进行系统的规范。立法方面的规范是基础,但并不是根本。立法对于行政组织职权设定的科学性、分类的完整性、制约的全面性等方面的规定固然是行政组织职权法治化的必要前提,但如果行政执法领域不全面、系统地贯彻执行,则再好的法律也会因“徒法不可以自行”的缘故,而不可能在现实生活中发挥其应有的作用。而要保障在执法领域完整地落实执法的指导思想,则不能忽视监督的作用。应当指出的是,这里的监督不限于行政系统内部上级对下级的监督,也不限于行政系统外部权力机关、司法机关对行政机关的监督,而更重要的是行政的相对人因行政机关,使其自身的职权受到侵害时,依法定程序提起的行政复议或行政诉讼对行政机关妥善行使职权的监督,这是最广泛、最直接、最有效的监督。而且监督的主体越广泛,监督主体的地位越高,监督者的权威越大,监督就越有效。为此,行政管理在强调系统内的专门监督、上下级监督以及横向相关部门的监督之外,还要强调广大人民群众这种更广泛的无处不在的监督,并且不断地、有意识地强化他们的监督观念,迅速有效地解决他们的后顾之忧。行政职权的法治化,很大程度上讲是监督的法治化,只有建立起对于行政职权的能动的和有效的监督和制约,并且从制度上保障这种监督主体的地位,保障他们不因监督而受到不公正的待遇,才能最终保证行政职权法治化的实现。

四、行政管理程序的法治化

行政管理程序包含三方面的内容,即行政管理程序、行政组织程序、行政诉讼程序。行政管理程序是行政管理相对人申请行政组织实施某种法定行为时所遵循的程序,是行政管理活动中最主要的程序;行政组织程序是行政组织自身实现组织、管理、协调等内部机能的程序,是为保障行政活动的正常进行而不可缺少的;行政诉讼程序则是作为行政活动的监督程序,在行政活动中引起相对一方的异议,而由司法机关介入予以处理的程序。

从行政管理法治化的总体格局看,行政管理的程序化是实现行政管理科学化、系统化、法治化的必由之路。对公共权力的产生、行使实施监督、制约的最好的手段是实现权力行使过程的程序化,这是现代行政的发展趋势。通过公共权力行使的程序化,实现公共权力运行状态的公开化、开放化、有序化,以保障达到更高的效能、更佳的目的、更大的适应性。运行程序化在司法权力的行使(刑事、民事、行政诉讼程序的设立及遵循)、立法权力的行使(人民代表机关的议事规则的确立及遵循)体现出程序化的重要作用。由此,程序化在行政领域的发展是必然的。当今世界各国行政程序立法的基本趋势是,通过制定全国范围内统一的行政程序法典,确立各行政组织基本活动的程序框架,再辅之以部门及地方各级各类行政组织的具体立法,形成各行政组织的基本活动程序化体系,行政组织的日常工作、紧急突发事件的处理都可以有章可寻,从而保障了行政管理效能。我国在这方面的工作还处于起步阶段,国家正在制定基本程序法。既然程序化已经成为行政管理法治化的必然趋势,那么,程序化就应主要地成为一种思想倾向而不仅仅是一种制度形态。