劳动法律关系论文篇（1）

随着改革开放和经济建设的发展，以及经济体制改革的进一步深人，劳动雇佣关系出现多元化的发展，一方面非国有制企业和个体经济组织的数盘迅速增加，其劳动佣工制度尚待规范;另一方面国有企业陆续开展资产重组、减员增效等改制工作，从而导致劳动争议案件逐年增多。同时，中国加人WTO)后，我国劳动力市场竞争空前激烈，劳动力的流动日益频繁，劳动争议数量不断增多。劳动争议案件在民事案件中的比例逐年增长，特别是没有签订劳动合同的事实劳动关系的纠纷，更使得劳动争议案件成倍的增加，已成为社会矛盾的焦点之一。此类劳动争议发生后，用人单位往往以双方没有签订劳动书面合同为由，否认双方之间存在劳动关系，不同意承担其义务。如何处理好这类没有签订劳动合同，但双方实际存在劳动关系的案件，保护新的劳动用工制度下劳动者的合法权益，维护和保持社会稳定，已成为摆在我们面前的一个重要课题，也是每个民事法官审理劳动争议案件时所面临的首要问题。而这也与党中央提出的切实解决农民工被拖欠工资的问题有着非常密切的关系，具有非常现实的意义。

一、关于事实劳动关系的概念及成因

事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在事实劳动关系的一种状态。我国《劳动法》第十六条规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。第十九条规定:劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同关系一直是我国劳动关系的主要表现。但在实际生活中，一些用人单位为了规避有关法定义务，尤其是社会保险义务，与劳动者事实上建立了劳动关系，却不签订书面劳动合同。这种劳动关系就属于事实劳动关系。目前，事实劳动关系主要表现为以下几种形式:一是自始未订立书面合同;二是劳动合同期满后未及时续订合同，但劳动关系仍在延续;三是劳动者下岗失业以后，保留原有劳动关系而与第三方达成口头协议，形成事实劳动关系;四是其他原因形成的事实劳动关系。

众所周知，由于我国劳动法明确规定用人单位与劳动者之间确立劳动关系.应当签订劳动合同，因而，围绕事实劳动关系的内涵、性质、效力等间题，学术界多有讨论，认识不尽相同。一种观点认为，用人单位与劳动者即使形成事实劳动关系，但是由于未按法律规定签订劳动合同，因此属于形式不合法，区而应归于无效，也就是事实劳动关系无效论。这种观点实际上否定了劳动者在事实劳动关系中的法律地位，不利于保护劳动者的合法权益。另一种观点认为，应该实际地对待事实劳动关系的形式与效力的关系，提出合同形式与效力处理规则:一是未采用书面形式的劳动合同已履行完毕，当事人之间没有纷争，法律对此口头形式的劳动合同应予认可;二是没有采取书面形式的劳动合同在履行过程中发生纷争，应该允许劳动者和用人单位对劳动合同内容提供证据证明，如果证明不了。则劳动合同无效。已履行的部分按照事实劳动关系对待。这种观点是事实劳动关系保护论，它体现了劳动法倾斜立法，维护劳动者权益的精神，但如何保护，却没有给出答案。

那么，为什么我国目前会存在大童的筝实劳动关系?

我国目前存在大量的事实劳动关系，首先与目前国情有着密切的关系。在就业竞争激烈.劳动力供大于求的情况下.不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性。而是否签定劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等和当前劳动力供大于求的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次，我国劳动法对劳动者是倾斜保护的。不过劳动法规定了建立劳动关系应订立劳动合同。这种规定使一些人产生错觉，即订立劳动合同的劳动法给予保护.未订立劳动合同的劳动法不给予保护。同时照搬了民法的无效合同的规定.用人单位如果与劳动者签定劳动合同就得承担极高的法律成本;如果不签定劳动合同就会归为无效劳动合同.有极低的法律成本。再者，用人单位与劳动者双方地位的不平等性，预示着劳动争议发生的缘由多由用人单位引起，在重视“白纸黑字..为据的传统习惯下，用人单位是否愿与劳动者签定劳动合同可想而知。

二、我国现行劳动合同制度存在的问题

造成这种李实劳动关系大量存在的主要原因是我国现行的劳动合同制度存在着以下缺陷:

1.没有规定与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的义务。我国(劳动法》中没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方还是当事人双方.劳动部的有关解释认为事实劳动关系的当事人双方应尽快补签劳动合同或系。还规定，有固定期限的劳动合同期满后因用人单位方面的原因.未办理终止或续订手续而形成的李实劳动关系，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，续订合同。对于应如何处理从未有过书面劳动合同的事实劳动关系以及原劳动关系未解除时形成的新的事实劳动关系没有涉及。

2.劳动合同签订程序方面的规定操作性不强。这主要表现为:(1)对于劳动者进人用人单位工作后，用.立在什么时间内和劳动者签订劳动合同，法律上无明确规定，使用人单犷没汀紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的登记申报制度。无登记巾报制户，劳动行政部门对用人单位的用工情况不了解.将无法对劳动合同制度执万忙泥进行监督、检查。

3对故惫拖延，不和劳劣名签订劳动合同的用人单位的强制力不足。(劳动法)第九十八条规定:用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿贵任。1995年劳动部“关于违犯《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法”第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，用人单位承担赔偿责任。这两个规定的漏洞在于:(1)没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订合同，在实践中难以认定用人单位“拖延”。(2)没有规定赔偿的范围。这样就使得劳动者难以运用法律来保障自己的合法权益。由此可见，问题的根结在于我国劳动法只承认书面劳动合同这就使得事实劳动关系处于尴尬地位。如果承认，与我国劳动法相矛盾;如果不承认，就会造成劳动关系的不稳定并损害劳动者的权益。显然这与劳动法制定的原则相矛盾。中南财经政法大学法学院的王全兴教授指出事实劳动关系如果不能转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益应给予保护。王教授似乎提出一种补正的方法，即将事实劳动关系转化为劳动法律关系，进而受劳动法的保护。这种转化需劳动合同的订立才能完成，可目前情况下，劳动者并不掌握这种主动权。所以根本的办法是修改劳动法中劳动合同的订立形式，放宽劳动合同的形式，口头、书面、行为歇示均可。对口头、行为默示的劳动合同在发生劳动争议的情况下，基于劳动法立法原则倾斜保护劳动者的权益，可以将举证责任加于用人单位一方，尽量平衡双方的权利义务，切实保护劳动者的权益.稳定劳动关系。

面合同的建立，以便于劳动者发生纠纷时取证、举证的便利，但实际情况却是这种规定反而引起实践中处理方式的混乱。综观各国立法，绝大多数的国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。我国现行《劳动法》却只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同，事实已证明这只会引起不必要的争议。尽管存在着举证洲推度等现实障碍，但把口头合同排除出有效劳动合同的，乏法保护甚至还受限制，但是随着经济的不断发展，这种规定有改革的必要。A首先，双重劳动关系是大盘口头劳动合同存在的方式。对双重劳动关系的承认有助于减少因口头劳动合同的不确定引起的纠纷.促使劳动能够有效、顺利地进行。其次，劳动者在自己能够承受的合理范围之内，形成两个甚至多个不同的劳动关系也有利于对于社会资源的充分利用与开发。最后，承认双重劳动关系也是对劳动者生存权的尊重。因此对于合理的双重劳动关系法律应当予以确认，但故意使用别人商业秘密的情况另当别论。

劳动法律关系论文篇（2）

关键词: 事实劳动关系 劳动合同关系 劳动关系 权利义务 内容提要: “事实劳动关系”是劳动法学界争论已久的问题。《劳动合同法》的颁布实施并没有完全解决这个问题，通过对事实劳动关系的概念、种类和法律规制入手，分析如何将我国事实劳动关系纳入法律规制的范围，切实保护劳动者利益。 事实劳动关系概述 事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系 ”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。 事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。③ 我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。 事实劳动关系的种类及法律规制 事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。 无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。 《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。 劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。 兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。 即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法 》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。 全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。 事实劳动关系的法律规制(第2页)该如何完善 对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国大陆法律上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手： 确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。 整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。 完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未 签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。 注释:①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。③蔡颖：“双重劳动关系与并轨”，《中国劳动》，2001年第10期。④黄剑青：《劳动基准法详解》，国亚印刷企业有限公司，1993年，第52页。

劳动法律关系论文篇（3）

一

对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。（注：参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1987年版，第116页。）追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。（注：参见［苏联］亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。）

原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）

在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2 期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995 年版， 第239～245页。）

笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。

劳动法律关系论文篇（4）

[中图分类号]C916 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）03-0077-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.03.035 [本刊网址]http：∥

引言

事实劳动关系作为一个法律概念，在劳动法领域中衔接了实务操作与理论探索，地位之重要不言而喻。劳动关系在社会生活中的复杂面向，由法律人进行转化而归纳进入劳动法制，符合形式条件时劳动关系往往认定轻松，但形式条件诸如合同的签订等并不必然的出现在社会交往活动中，默示的合同、诺成的行为，都有可能构成劳动的原因。因此事实劳动关系的认定，必然勾连着生活实际和法律关系的实质，由此又可以看到，事实劳动关系一方面承担着对劳动关系的实质意义的表达，另一方面实务中认定标准包含着法的规范意义，但在概念的边界地带，可能模糊了它的实质，遭遇到法律解释或是利益衡量的左右。

一、界限问题的两个面向

事实劳动关系这一概念的产生，并不是由理论界首先提出，而是对一种新产生的社会关系予以规制的技术手段。随后的理论探讨中即对此进行分析，在通行的教科书中，事实劳动关系作为理论的边界地带而篇幅较少。笔者认为，本着社会法倾斜保护的基本原则，无效论的观点显然不适应法的社会需求，事实劳动关系在现有语境中成为劳动关系的重要内涵。但是，劳动关系也并不能全盘概括社会生活中的生产经营活动，劳动关系中的“劳动”，并非广义上的任何劳动。目前区分劳动关系与雇佣关系等的理论探讨已然不少，而在由一般广义的劳动向“劳动关系”的确认上，事实劳动关系的边界，正是劳动关系的边界，处理好事实劳动关系的界限问题，也就明确了劳动关系的实质意义和对广义劳动可能的保护方向。

（一）理论面向

界限问题的理论面向，即是法律回应实际社会生活的应有之义。中国劳动法研究的特殊性在于以个别劳动关系为中心，集体劳动关系的研究较为薄弱，以至于在这个层面上国内的劳动法学很难和英美国家的劳动法学进行对话。国内的工会制度和劳动权衍生的罢工制度等都不是很健全，无论在法的规范层面还是社会生活的实际上，都缺乏应有之关照。

中国社会经历的集体和个人的分分合合，宗族瓦解之后又取而代之，公社制度销声匿迹之后则对应的进入特色市场经济的发展中，原子化的城乡中的个人，尤其在劳动中是以弱对强，很难以个人的身份对接受劳动方提出各类要求。因此，在这个社会环境下的劳动法制，既包含了扩大非公经济组织灵活性的特点，又在逐步扭转个体在劳资双方中的不平等地位。事实劳动关系的界限问题，理应被安放在这个背景下进行探讨。

理论上如何处理界限问题，笔者认为有一个中心和三个研究方向。一个中心即是必须将事实劳动关系牢固的确立在劳动关系的内涵之中。劳动关系在现有的法律体系中，是对广义劳动者最有力的保护性法律关系，它和社会保障制度相配套，劳动法本身也对劳动过程中的劳动标准较为明确的进行规定以保护劳动者的权益。一旦不被认定为劳动关系，工伤责任、养老保险、工时工资等问题便无法得到劳动法上的保护，这也是无效说理应退出历史舞台的原因。事实劳动关系的理论构建，在形式上突破合同要件等，但在实质意义上应确认。

第一个研究方向在于结合实践中案件裁判过程进行分析，对于事实劳动关系的认定方式和司法裁判中的具体应用；其次是对事实劳动关系的认定模糊地带进行确定；最后是对排除出事实劳动关系的广义劳动者给予法律保障的制度设计，这一部分将会和合同法规制的雇佣或劳务合同形成交叉。

（二）实务面向

界限问题的实务面向，即是执法司法将生活事件转化为法律关系进行评价。劳动法律关系是跨部门法的特殊法律关系，主要包含劳动行政法律关系和劳动民事法律关系，根据我国现有的劳动争议解决机制，劳动仲裁的先行，以及劳动纠纷可能涉及的社会保险赔偿，都使得实务中认定事实劳动关系十分重要。

与通行教科书不同的是，事实劳动关系在实务著作中必然占据一席之地。以两种主要的劳动法律关系来看，民事关系意义上的劳动法律关系，一旦符合形式要件，则必然在劳动法中进行评价；行政法律关系中，向社会保障局申请赔偿等必然需要符合劳动关系的前提条件。符合形式条件的劳动关系容易认定，而难点就在于认定过程中的事实劳动关系，法官或仲裁员可以对雇主与雇员、劳动者和接受劳动服务方之间的社会行为进行规范评价，从而利用事实劳动关系的认定方法，转为劳动关系在进行仲裁或审理。目前实务中对下文所述的17号答复研究并不深入，原因一是该答复涉及的社会关系较窄，可适用的情况不多；二是适用简便方便，难度不大。

二、事实劳动关系认定特殊情况及其实例分析

由上可见，事实劳动关系的界限具有深刻的学术意义与实践意义，唯社会生活的迅速发展和法律天然的滞后性，要形成一个体系完整、指意明确的认定方法，穷尽生活中不符合劳动关系形式要件而又具备实质的认定标准，都是不能达到的法律难题。

（一）认定特殊情况和相关文件

笔者以《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》[2007]行他字6号（以下简称6号答复）和《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能够认定为工伤问题的答复》[2006]行他字17号（以下简称17号答复）两份文件为例，简要分析两份文件对事实劳动关系界限问题的模糊和政策考量。6号答复中对重庆高院请示问题的答复和17号答复中对安徽高院请示问题的答复结果略有不同，6号答复产生稍晚，且未出现认定“事实劳动关系”的字样，表明了最高院的审慎态度；但结果上对离退休人员工作时间受伤，原则上认定为适用工伤保险条例，而对聘用司机工作中伤亡亦认定为工伤。就行政法学界对6号答复的研究来看，这类答复承担了法律发现的功能，特别是对不确定法律概念的解释。

由于劳动行政法律关系的特殊性，导致上述两个规范性文件的产生。这种特殊性在于劳动法作为社会法跨越了民法和行政法，于是行政诉讼中无可避免的需要处理事实劳动关系认定。但是在两次答复的具体情况来看，都是对能否适用工伤的特殊群体（一为离退休人员，一为聘用司机）进行的法律解释上的救济。假设对特殊群体不予以工伤认定，则会出现无法实现法律正义的可能。由此，两个答复都在劳动与社会保障的框架内予以认定。

以法律解释的路径来分析上述两份文件，可以看到在法律解释前，最高人民法院所使用的利益衡量。但是值得注意的是，利益衡量是否发生了，以及利益衡量所导向的结果是否合乎正义。以这两个问题，笔者将分别作出论述。其一，利益衡量的发生一般是在确定了法律关系之后，对诉讼两造或三方进行的利益衡量，但是如上的两份文件产生的场景可以看到，在确认法律关系的场景下，利益衡量已经完成了。也就是说，利益衡量的过程即是确认法律关系的过程，并且一旦确定了劳动关系的归属，则社会法本身的价值倾向就指引了法律裁判或者利益的分配方式；其二，其所导向的结果是否合乎正义。正义是作为法律裁判的检验的最终标准，而正义在具体的案件中又是具体的。就17号答复而言，它不同于6号答复就在于它直接将一种社会现象固化为一定的法律关系，也即事实劳动关系。这种设计，反而将正义又特定的局限在了一种法律救济途径上，当类似的现象发生，往往裁判者不依循该答复，也无法根据该答复做出事实劳动关系的认定时，就出现了非此即彼的矛盾，各种新型劳动雇佣形态并不能获得相同的救济，劳动法上的广泛的正义的实现就受到了约束。

（二）17号答复案件和调研实例比较

就笔者所调研的西宁市某基层法院的情况来看，其民一庭相关收案中约百分之九十系劳务纠纷，而约十分之一为劳动纠纷。对于案件出现这样的比例，其原因在于劳务纠纷系合同纠纷，而劳动纠纷的前置程序又使得案件处理结束发生在上一个纠纷解决过程之中。在有关劳动争议的案件中，一般劳动者对于劳动关系的成立有较强信心时其提讼的几率相对较大，也即劳动争议中案件的劳动关系认定虽然是个难点，但却出现几率较小。如对于是否维持劳动关系、其赔偿金抚慰金是否充足等问题出现几率较大。

就与17号答复类似的一案中，笔者在此特别说明。17号答复的产生，关系了多对法律主体，其构成了较为复杂的法律关系。从劳动者（司机）出发，司机与车主、挂靠单位、劳动单位和劳保局分别构成法律关系或可能构成法律关系。案情大约如下：2003年凌某于个体工商户永达车队签订挂靠协议，将其购买的一辆货车挂靠车队经营，双方约定车辆产权仍属于凌某，其每年向车队支付挂靠费伍佰元，又约定挂靠期间发生事故以及其他损失都由凌某自己承担，车队不负责任。之后凌某雇佣了司机吴某在驾驶车辆过程中发生事故，造成五级伤残，交通部门认定吴某负全责。之后吴某申请工伤认定，2005年黄山市劳动和社会保障局作出工伤认定决定，认为吴某与车队存在事实劳动关系，根据《工伤保险条例》规定，认定吴某属于工伤。车队不服，向黄山市人民政府申请行政复议。黄山市人民政府之后作出行政复议决定，维持黄山市社会和劳动保障局的工伤认定结论。车队仍不服，依法向人民法院提起行政诉讼。

在调研中，笔者获知类似案件，在此进行分析，其相当于简化的17号答复产生之案：法律主体中除了直接劳动单位外，其他主体都存在，而劳动局并未涉诉。车辆所有人、司机、挂靠单位都出现了，而劳动与社会保障局未参与进来的原因在于该案当事人并未行政机关。案件审理结果为挂靠单位与车主连带承担司机的赔偿损失。这样判决的理由在于，司机同挂靠单位具有相应的合同，既包括挂靠协议，也含有使用当事人车辆的约定。

三、事实劳动关系的救济性

处于弱势地位的劳动者，其不稳定的劳动关系即意味着他们在出现工伤事故等特殊情况时无法得到社会保险的救济。事实劳动关系概念的解释，正是在这个语境下运作的。事实劳动关系逸出一般认定结构的根本原因在于，现有的劳动救济是依附于劳动关系和社会保险的。雇佣关系和承揽合同关系，显然不可能像劳动法配置的社会保险那么层次分明，于是复杂的社会关系就可能被简单的划归到事实劳动关系这个法学概念之中。

依旧以退休人员和挂靠车辆聘用司机这两个群体为例说明。退休人员返聘或者从事其他工作，在工作的性质内容上，与未退休之前是一样的，但是因为年龄这一记叙性构成要素，阻断了劳动法上的救济，显然不利于也不适用于社会主义法治公平的司法价值。又以聘用司机的角度看，聘用工作期间很大程度上只是因为用工单位和司机之间没有直接关系，司机服务于单位，独立于车辆所有人和挂靠单位。这个条件下，司机的工伤由谁来承担责任值得思考，设若是劳务派遣的场合，司机的技能性和可替代性使得其劳动关系存在于派遣单位，但挂靠车辆情况下，所有人和司机、挂靠单位和司机，都没有直接的控制与被控制关系，很难将劳动关系安置在这对主体之间，做出认定也不过是法官的一种责任分配而已。两个答复涉及的利益分配落脚点都在于劳动者权益的保障，事实上就是工伤保险未缴纳责任分配的相对方确认，且都采取了劳动者倾斜保护的原则。

正义的实现方式有多种，而对于法官在认定事实劳动关系中的法律解释乃至利益衡量，都不能逾越概念逻辑的合理位置。事实劳动关系的救济性，在另一个角度来说是非劳动关系的难以救济问题。如果在实质层面上把握劳动关系，凡是劳动者的社会保障都是一致的，则不会出现将社会关系名义的放置进入事实劳动关系的范畴之内。

劳动法律关系论文篇（5）

关键词：

事实劳动关系；事实劳动关系理论；事实劳动关系实践

1992年的《关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系问题的复函》是我国最早出现“事实劳动关系”表述的规范性法律文件。如今事实劳动关系已成为被社会广为接受的概念。

一、事实劳动关系的理论研究综述

学界对事实劳动关系的理论有不同的认识，如事实劳动关系的概念界定、表现形式、法律效力及法律认定等，笔者将对以上三方面的观点进行综述。

1.事实劳动关系的概念界定研究《关于确立劳动关系有关事项的通知》是劳动部门对事实劳动关系问题首次做出的集中性规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”在学界对于事实劳动关系的概念主要有以下三种观点：劳动合同期满双方未继续签订劳动合同；用人单位与劳动者无劳动合同但有劳动关系；形式要件不合法而实质要件合法的劳动关系。

2.事实劳动关系的表现形式研究关于事实劳动关系的表现形式，谢德成认为其表现形式有3种：自始未订立书面合同；期满未续订但劳动关系仍延续；劳动者下岗后保留原有劳动关系与第三方达成口头协议。陈会玲和王艳认为其包括：无书面合同；有合同但无效；口头协议；期满未续订但劳动关系仍延续。王飞认为其包括：自始未签订书面合同；期满未续订但劳动关系仍延续；原劳动关系未解除前，劳动者在其他用人单位实际就业。竹文君认为，应在法律上明确界定其既不包括因无效劳动合同所形成的劳动力使用关系，也不完全等同于无书面劳动合同形成的劳动力使用关系。

3.事实劳动关系的法律效力及法律认定研究

（1）法律效力国内观点。关于事实劳动关系的法律效力问题，李凌云认为其法律效力依照时间顺序分为：事实劳动关系一个月内，承认事实劳动关系特定情况下的合法性；一个月以上不满一年，向劳动者每月支付二倍的工资；满一年则视为劳动双方已订立无固定期限劳动合同。郑文睿从解释论的视角认为无效合同情形下，劳动合同成立但是却在效力上遭到否定性评价。姜颖认为，事实劳动关系虽不具备劳动法规定的书面形式，但却具备其他要件，故而有效。国外观点。国外劳动立法判断口头与书面协议效力的标准不以协议形式为要件。德国劳动法坚持“实际劳动关系说”，规定劳动关系的产生“原则上存在合同形式的自由”。日本一些学者提出“事实的劳动契约说”，认为劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，如具有客观存在的从属关系，即可拟制或推定劳资双方事实上已形成劳动契约。在涉及劳动合同无效时，德国法认为，如果劳动合同被宣告完全无效的话，业已存在的劳动关系将被视为“事实劳动关系”。

（2）法律认定关于事实劳动关系的认定，任德坤的认定条件为：必须已经发生劳动行为；劳动者和用人单位间必须能够形成从属关系；必须欠缺法定的形式要件。张鸿浩则认为：劳动者给付行为已经发生；从属关系已形成；默认的意思表示；欠缺法定的形式要件。王军和胡新明的认定标准为：双方符合主体资格；劳动者实际接受用人单位的管理；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者提供劳动报酬。

二、事实劳动关系的实践研究综述

现实生活中事实劳动关系并不少见，笔者在本部分就产生事实劳动关系的原因与解决的建议等问题进行探究。

1.产生事实劳动关系的原因研究关于事实劳动关系的产生，姜颖认为，一是劳动者的弱者地位突出；二是用人单位签订劳动合同成本高；三是立法只认书面劳动合同而使用人单位不签的行为得不到遏制；四是双方劳动法律意识不强；五是监察不力。梁甜认为，国有企业改革制度的施行；农业劳动力向城市转移，市场供求关系失衡；双重劳动关系形成的事实劳动关系。陈会玲和王艳认为，用人单位恶意或因管理过失未签订；劳动者为跳槽方便或为赚取“双倍”工资故意拖延签订。张鸿浩认为根本上是用人单位为节省劳动力成本。

2.解决事实劳动关系的建议研究事实劳动关系大量存在且解决方式不明确，姜颖认为应在立法中做倾斜性的保护规定，引导签订书面劳动合同。孙静认为要承认口头劳动合同的法律效力。竹文君认为要使劳动合同的订立形式不再成为建立劳动关系的法定条件。抗红认为不宜再用事实劳动关系的概念。

三、对事实劳动关系的评析

1.事实劳动关系的理论评析关于事实劳动关系的概念，笔者将学者观点总结为用人单位与劳动者之间不符合劳动合同成立的形式要件，但双方履行了劳动权利义务而形成的劳动关系，存在真实的事实劳动过程。事实劳动关系的表现形式可总结为：自始未订立书面合同；合同期满未续订但劳动关系仍延续；双重劳动；签订无效劳动合同等。法律效力方面，国内观点有：无效；有效；按时间顺序存在不同法律效力；转化事实劳动关系为劳动法律关系而有效等。国外观点有劳动关系的产生“原则上存在合同形式的自由”；合同无效时存在的劳动关系被视为“事实劳动关系”；“事实的劳动契约说”。法律认定方面可总结为当满足：劳动者给付行为已经发生；从属关系已形成；默认的意思表示；欠缺法定的形式要件等条件时，认定为事实劳动关系。

2.事实劳动关系的实践评析产生事实劳动关系有来自用人单位、劳动者及法律法规等方面的原因。解决对策上，有加强立法规定、加强对用人单位监督及渐渐消除事实劳动关系概念等建议。

3.事实劳动关系研究的优势及不足目前对于事实劳动关系问题的研究，从法学角度的研究已经相对成熟，但事实劳动关系的本质上是经济关系，运用经济学方法和工具并结合实际对该问题的研究尚空白。事实劳动关系日趋普遍化，构建社会的诚信机制，协调企业的劳动者关系等问题的解决，还需社会学、管理学、心理学等的深入探讨。

参考文献

[1]李凌云.对我国事实劳动关系立法的反思[J].华东政法大学学报，2008(6)

[2]郑文睿.劳动关系建立的法定主义方式——以解释论为视角[J].江西社会科学，2011(2)

[3]姜颖.劳动合同形式探析[J].中国劳动关系学院学报，2006(1)

[4]谢德成.论事实劳动关系的效力[J].宁夏社会科学，2002(6)

[5]陈会玲,王艳.浅析用人单位事实劳动关系法律风险及其防范建议[J].价值工程，2011(18)

[6]孙静.事实劳动关系的认定及法律后果[J].中国人力资源开发，2003(12)

[7]竹文君.事实劳动关系的认定及其法律后果[J].学海，2001(6)

[8]王阳.事实劳动关系研究综述[A].2007年国际人力资源开发研究会第六届亚洲年会论文集[C]，2007

[9]抗红.劳动关系及其法律调整的现实思考[J].商业时代，2012(1)

[10]梁甜.论事实劳动关系[J].学理论，2011(36)

[11]任德坤.浅论事实劳动关系的认定与规范[J].知识经济，2012(11)

[12]张鸿浩.事实劳动关系的法律规制[J].内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版），2012(6)

[13]王军,胡新明.事实劳动关系实务认定问题[J].实事求是，2010(2)

[14]国家劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知[Z].2005-05

[15]劳动部办公厅.关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复[Z].1992-03

[16]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海：上海交通大学出版社，2000:200

劳动法律关系论文篇（6）

一、 事实劳动关系国内研究现状

（一） 事实劳动关系的概念研究

1.内涵定义

内涵定义是明确法律概念内涵的定义"即通过揭示该概念指称的那类对象的构成性质来明确概念的内涵的定义方法①。

我国在立法中第一次使用事实劳动关系这一概念，是在劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的第十七条中：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。按照该条的规定，我们可以得出结论，事实劳动关系实际上就是劳动者与用人单位之间形成事实上的差动力使用关系②。

2.外延定义

外延定义是明确法律概念外延的定义方法。日常思维中通过列举一个概念的外延也能使人获得对概念的某种理解或认识"以明确该概念的意义和适用范围。

依《劳动法》第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立。这表明我国提倡以书面形式订立劳动合同。在实践中，对于应当签订书面劳动合同而未签订的当事人，如果双方确实存在劳动关系，目前可按“事实劳动关系“处理，同时双方当事人应补签合同

③。

3.学者观点

劳动法学界对事实劳动关系的讨论持续了很久，但始终没有作出一个明确的概念界定。

谢德成认为，该概念是指境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，未按法律的规定签订书面劳动合同，双方达成口头协议，从而在事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按约定支付劳动报酬的劳动用工关系④。

竹文君认为，此概念就其文字的一般意义而言，应该是指事实上已形成之劳动关系，之所以要冠以“事实”二字，在我国特有的法律范畴中，仅表明这不是一种符合现行法律规范要求而又不得不对之加以特别处理的劳动关系⑤。

吴义太和李森高认为，事实劳动关系是相对书面劳动合同所调整的劳动关系而言，它是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时。不符合劳动合同成立的形式要件，但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态，具体是指用人单位与劳动者没有订立或续订书面合同。但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系⑥。

王煜和吴晓阳则认为，所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者形成的无劳动合同的劳动关系⑦。

另外，有的学者认为，所谓事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态⑧。

王全兴、侯玲玲认为事实劳动关系是在我国实行劳动合同制以后产生于劳动争议处理实践的一个法律概念⑨。

（二） 事实劳动关系的认定研究

对于事实劳动关系的认定，学者也持有不同意见。

徐妍认为以下三种可以认定为事实劳动关系：第一种是因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系，这类事实劳动关系产生的具体原因首先应包括自始没有订立书面劳动合同和劳动合同期满后投有及时续订两种情况。第二种是因双重劳动关系而产生的事实关系。所谓双重劳动关系是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系，双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系另一个却是事实上的劳动关系。第三种：因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。我国劳动法规定在我国建立劳动关系的双方必须具备法定的资格，用人单位必须持有营业执照，劳动者必须是年满16周岁的公民等⑩。

与徐妍相似，史凯提出，事实劳动关系一般有以下几种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；二是无效劳动合同形成的事实劳动关系；三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系B11。

而孙静认为，徐妍所说的第一种关系可以认定为事实劳动关系，而员工兼职、停薪留职及下岗待212期间的有偿劳动，员工离开用人单位后存在着档案关系及社会保险代缴关系，因劳动力借用而形成的劳动力使用和被使用关系，不能认定为事实劳动关系

B12。

（三） 事实劳动关系的法律效力研究

对于事实劳动关系的法律效力，不同学者有不同的观点。

孙静提出，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用《劳动法》”。由此明确认可了事实劳动关系的合法地位，其法律后果当然也就受到劳动法的约束。

王煜，吴晓阳提出，依劳动部《关于贯彻若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿”。事实劳动关系应当存续于正式书面劳动合同补办前。在这个阶段，事实劳动关系对劳动者以及用人单位仍赋予了法律上的权利义务关系。对于无效劳动合同中已经存在的劳动关系应按照对“事实劳动关系”的处理办法，明确用人单位与劳动者的权利义务关系B13。

而谢德成认为，事实劳动关系的效力受《劳动法》第十六条、第十九条的约束，但这种约束力是有所限制的，即事实劳动关系形成后，经关系双方补签劳动合同后，在合同其他内容符合法律规定的情况下，事实劳动关系转化为劳动法律关系。事实劳动关系形成后，在双方当事人补签劳动合同之前，不能仅因形式不合法而直接宣布该关系无效，而应该确定为效力待定，并最终通过补签劳动合同（在其他条件满足效力判断的前提下）完成事实劳动关系向劳动法律关系的转化B14。

（四） 事实劳动关系的制度完善建议研究

对于事实劳动关系的制度完善建议主要有以下内容：

周卫娟提出，应当制定完整的规范，形成统一的事实劳动关系的调整制度，以实现对事实劳动关系的法律保护。一是明确事实劳动关系的法律地位；二是调整与事实劳动关系相关的规则；三是构建事实劳动关系的规则B15。

王煜，吴晓阳从完善事实劳动关系法规提出建议：确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力；在一定范围内承认“双重劳动关系”；确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩，充分尊重当事人的意思自治B16。

史凯从立法角度提出以下三条建议：赋予口头劳动合同法律效力；对事实劳动关系的认定引入“举证责任倒置”的原则；强化执法力度以保护事实劳动关系B17。王全兴，侯玲玲则从定义的角度提出应重构事实劳动关系的法律定义B18。

二、 事实劳动关系研究现状分析

（一） 事实劳动关系概念研究的分析

笔者认为尽管不同学者对事实劳动关系的定义看法不一，但从中可以找出共同点，即事实劳动关系的特征：一是劳动行为已经发生；二是劳动从属关系已经形成；三是劳动关系当事人双方已就劳动内容达成一致；四是劳动关系缺少即时有效的书面劳动合同。

（二） 事实劳动关系认定研究的分析

在事实劳动关系认定方面，笔者更赞同徐妍和史凯等学者的看法，即把无效劳动合同形成的事实劳动关系和双重劳动关系而形成的事实劳动关系纳入事实劳动关系之中，因为无论劳动者属于以上哪种关系，都付出了一定程度的劳动，而劳动是无法收回的，所以这些劳动者的劳动属于事实劳动。

（三） 事实劳动关系法律效力的分析

《劳动法》作为我国劳动基本法，对事实劳动关系未作相关规定，具有很大的局限性。《劳动合同法》的颁布，虽在一定程度上填充了《劳动法》立法的空白，但没有从根本上解决事实劳动关系的问题。因为《劳动合同法》虽然首次以立法的形式对未订立书面劳动合同的事实劳动关系做了规定，但仍然以书面形式确定为劳动合同的唯一合法形式，并未突破传统僵化的立法模式。

（四） 事实劳动关系制度完善研究的分析

从上文综述中可以看出我国立法未明确事实劳动关系的法律概念和法律认定条件，并且在事实劳动关系中缺乏对劳动者保护方面、事实劳动关系的纠纷调整及处理机制的内容。国内学者对这些问题提出了很多看法，归纳如下：1.明确事实劳动关系的法律地位，在法律中明文规定事实劳动关系的法律定义和认定条件。2.放宽劳动合同形式上的限制，减少无效劳动合同。3. 明确与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，完善相关的法律程序，加强行政监管。4. 在一定范围内承认双重劳动关系。5. 确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩，充分尊重当事人的意思。6.强化事实劳动关系中劳动者权益救济机制。

笔者认为，事实劳动关系纠纷频出的主要原因是事实劳动关系的立法不完善，事实劳动关系的概念模糊不清，无法严格区别与劳动法律关系、非法劳动关系，即与劳动法律关系与非法劳动关系无明确的界限，存在争议。其次，劳动者的法律意识不强，社会上不签订书面劳动合同的人群众多，相关机关管理和监督的成本太高。因此，应当在法律上确定事实劳动关系的地位，这是解决相关问题的第一步，并且应建立事实劳动关系的纠纷处理机构。除此之外，还要提高劳资双方的法律意识，确立劳动法律关系是维护自身权利的不二法则。

（五） 国内学者对事实劳动关系研究的优缺点评析

国内学者抓住了我国事实劳动关系的主要问题，并对这些问题的各个方面进行深入的探讨，有很高的学术价值。在某些方面，我国事实劳动关系研究已相当成熟。

但国内学者对事实劳动关系这一问题的研究集中于劳动法律关系的定义、涵盖范围、与其他劳动关系的区别以及对完善事实劳动关系相关法律的建议，没有涉及向国外学习的内容，笔者认为国外一些法律是中国相关法律的借鉴模板，虽然不能照搬照套，但也是解决事实劳动关系问题的一种思路。而且，国内学者的研究是理论的探究，没有付诸于实施，无法预测一些措施实施后发生的问题，缺乏实践性。

[注释]

①缪四平.法律定义研究[J].华东政法学院学报，2003，（3）.

②刘婷. 口头劳动合同和事实劳动关系[J].法制与社会， 2013（5）.

③许建宇.劳动法新论[M].杭州：杭州大学出版社，1996.

④谢德成.论事实劳动关系的效力[J].宁夏社会科学， 2002（6）.

⑤竹文君.事实劳动关系的认定及其法律后果[J].学海， 2001（6）.

⑥吴义太，李森高.谈我国事实劳动关系的法律保护[J].商业时代， 2009（2）.

⑦王煜，吴晓阳.事实劳动关系论略[J].中国地质大学学报， 2004，4（5）.

⑧徐妍.事实劳动关系基本问题探析[J].当代法学， 2003（3）.

劳动法律关系论文篇（7）

1998年和1999年随着中国劳动制度和社会保障制度改革的深入发展，劳动法学和社会保障法学的研究目趋繁荣。由大学、学术团体、政府机构等主办的有关劳动法和社会保障法的学术会议较多。主要有：

1998年4月27日至29日中国劳动法学研究会在北京召开学术研讨会。对我国劳动法制建设现状、劳动法发展趋势、劳动法的地位和原则、三方机制、企业内部劳动规则、劳动合同及劳动争议处理中“告状无门”等问题进行了讨论（注：王文海：“劳动法制建设任重道远-中国劳动法学研究会学术研讨会综述”，载于《中国劳动》1998年第7期。）。1998年9月20日中国劳动法学会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所共同召开了一次研讨会（注：姜俊禄：“加强劳动法制与劳动法学教育座谈会纪要”，载于《劳动法学通讯》1998年第2期。）。会上集中讨论了四个问题：1.劳动法制建设在我国市场经济体制中的地位和作用；2.劳动法学在我国法学教育体系中的地位和作用，3.展望21世纪知识经济的前景看我国劳动法面临的重大挑战；4.目前我国劳动法学研究及人才培养面临的严重问题。1998年9月28日至29日，卫生部卫生法制与监督司组织了一次《职业卫生立法》研讨会。会议讨论了四个问题：1.中国职业危害的现状；2.防治职业危害的对策；3.职业卫生立法的指导思想；4.职业卫生立法的具体内容。这个会议有力地推动和促进了《职业卫生法》的制定。1998年10月26日至28日中国劳动法学研究会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所、香港社会保障学会、香港浸会大学社会工作系、亚洲专讯资料中心共同举办的劳动法和社会保障国际研讨会在北京大学召开（注：叶静漪、井涛：“21世纪亚太地区劳动法与社会保障国际研讨会综述”，载于《中外法学》1998年第6期。）。研讨会的主题是：21世纪亚太地区劳动法和社会保障的发展趋势。14个国家和地区的70多名代表参加了研讨会。尤为重要的是，1998年12月14日中共中央举办法制讲座，中国人民大学法学院龙翼飞教授为党和国家领导人讲授了《社会保障与法制建设》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。同志在这次讲课中对社会保障问题作了重要论述。国家经贸委、劳动和社会保障部及中华全国总工会于1999年7月5日在人民大会堂召开了劳动法颁布五周年座谈会。尉健行同志发表了对贯彻实施劳动法的重要讲话（注：见1999年7月6日《工人日报》。）。1999年11月1日中国工运学院工运系与日本九州大学和熊本大学召开中日劳动立法比较研讨会，在京的部分劳动法专家参加了研讨会。广东省劳动学会与广东省劳动厅于1999年11月25日至26日举行了劳动监察理论研讨会，集中讨论了：1.劳动监察的地位及作用；2.市场经济和转轨时期劳动监察的特点；3.依法行政问题；4.加强劳动监察力度应该注意的问题等。

在加强劳动法与社会保障法研究基地建设方面，1998年北京大学法学院贾俊玲教授开始招收劳动和社会保障法方向的博士生。这是中国第一个劳动法学和社会保障法学博士点，对深入开展劳动法和社会保障法的研究是有力的推动。

继1996年、1997年出版关怀教授主编的新编高等院校统编教材《劳动法学》一书之后，1998年和1999年国内劳动法和社会保障法学者出版了一系列新的劳动法和社会保障法的教材和专著，有：华东政法大学董保华著《劳动法论》；中国政法大学王昌硕主编《劳动法学》（成人高等法学系列教材）；中国人民大学程延园主编《劳动法学》（劳动经济管理专业高等教育教材）；姜义萍主编《劳动法教程》；厦门大学蒋月著《社会保障法概论》（教育部人文社会科学“九五”规划项目）；华东政法大学方乐华编著《社会保障法论》；谢建华、巴峰著《社会保险法学》等。其中以董保华著的《劳动法论》引人注目。该书是劳动法理论方面的新著，对劳动法产生和发展、劳动法的调整对象、劳动法的原则、劳动法的内容和形式、劳动法的调整模式、劳动法制关系、劳动行政管理系统、劳动法律关系的社会保障、劳动法律关系的程序保护、违反劳动法的法律责任等问题给予了阐述，提出了不少有价值的观点，对今后的劳动法理论研究有重要的参考价值。劳动和社会保障部劳动科学研究

所编写的《外国劳动和社会保障法选》成为劳动法和社会保障法研究的重要参考文献。

二、关于劳动法学的研究

1.关于贯彻实施《劳动法》五年来的成绩与存在的问题的评估。有学者认为，《劳动法》为维护职工合法权益、促进社会安定团结、为劳动制度的改革起了显著的作用，但也存在若干问题。如：《劳动法》的贯彻实施存在着发展不平衡的现象；在有些地方《劳动法》的贯彻实施有困难、机构不健全、监督检察、执法不力等（注：关怀：“提高认识，加强劳动监察和执法力度”，载于1999年7月9日《工人日报》。）。

2.关于劳动法的基本原则。对劳动法的基本原则，近年来在劳动法学界有一些争论，针对原有的一些论述，有学者提出，劳动法基本原则应是：保障劳动权原则、保护劳动者合法权益的原则、三方协调劳动关系原则（注：金英杰：“劳动法基本原则新探”，载于《政法论坛》1998年第2期。）。

3.关于劳动法制关系的客体。有学者认为，劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。这种对象是劳动力。明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响（注：董保华：“试论劳动法律关系的客体”，载于《法商研究》1998年第5期。）。

4.关于企业内部劳动规则。有学者认为，应当对企业内部劳动规则进行立法。企业内部劳动规则的法律效力来自于法律的赋予。集体合同应当成为制定内部劳动规则的依据，内部劳动规则所规定的劳动者权利不得低于集体合同所规定的标准（注：石美遐：“对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议”，载于《中国劳动》1999年第7期。）。有学者则认为，用人单位劳动规章效力要高于集体合同和劳动纪律的效力，即集体合同和劳动纪律所约定的权利、义务不应与用人单位的规章制度相抵触，否则无效（注：肖龙海：“用人单位劳动规章及其立法模式探讨”，载于《河南省政法管理干部学院学报》1999年第4期。）。

5.关于工会法。对工会法是否是一个独立的法律部门，有学者认为，工会法既不属于劳动法律部门，也不属于宪法法律部门。工会法不能成为独立的法律部门，“在不远的将来，我国法律体系中必将增加一个新兴的法律部门-党团法。工会法理所应当的应该属于党团法律部门的范畴。”（注：汪维宏：“论工会法在我国法律体系中的地位”，载于《江海学刊》1998年第5期。）

6.关于罢工权与罢工立法。有学者认为，所谓罢工，是指一个企业中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。我国有必要在立法中规定罢工权，但是要有待于人们在民主意识提高和法制观念增强的前提下对罢工和罢工权有正确的认识和态度并有待法律制度的更加完善（注：史探径：“关于中国的罢工立法问题探讨”，载于《劳动争议处理》1999年第7期。）。

7.关于劳动关系协调法。有学者提出，我国应当分别建立集体合同与团体协约两种制度。建议，企业设立劳动关系协调委员会，地区设立劳动法律服务协会（该协会内设当事人可选择的民间仲裁机构），工会系统设立法律服务机构。应当将“劳动分红”确立为我国这一历史时期稳定的补充性分配制度（注：吴超民：“劳动关系协调要论”，载于《法商研究》1998年第3期。）。

8.关于劳动监察问题。有学者提出，劳动监察是依法拥有监察权的机构，对企业、事业、机关、团体及个人经济等用人单位执行劳动法情况进行的行政监察、社会监察、群众团体监督制度的总称，是社会主义法律监督体系的重要组成部分（注：关怀：“加强劳动保障监察工作，为贯彻实施《劳动法》创造条件”，载于《劳动监察论文集》。）。

9.关于社会法。对于当今社会在公法、私法之外是否存在社会法这个第三法域，学者认识并不一致。劳动法和社会保障法是否属于社会法尚有争论。有学者主张，社会法是国家保障社会福利和国民经济正常发展，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。市民社会的规则是“私法”；政治国家的规则是“公法”；团体社会的规则是“社会法”（注：董保华、郑少华：“社会法-对第三法域的探索”，载于《华东政法学院学报》1999年第1期。）。有学者阐述了社会法的一般特征（注：方乐华编著：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版。）。有学者认为，社会法不是一个独立的法律部门，它只是劳动法、社会保障法等解决劳动问题、社会问题、保护公民权益为立法宗旨的一群法律的统称或类称。（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）

10.劳权和集体劳权。有学者长期持有劳权思想，认为，所谓劳权（labourer rights），又称劳工权益或劳动者权益，指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。劳权的内容是以劳动权益为基础和中心的社会权利。而劳动法律关系的另一种表现形式是劳动者集体与劳动力使用者之间的集体劳动法律关系。集体劳权在劳权保障方面更有意义。要强调以劳权为基础和中心来构建劳动法律体系，尤其要加强和扩大有关集体劳权的法律规定（注：常凯：“世界经济一体化与中国的劳动立法”，载于《工会理论研究》1999年第1期。另见asian labour update hongkong，sept-dec.1998.）。

11.其他。一些学者对具体的劳动法律现象也进行了研究，如：劳动权与股东权的冲突（注：谢青：“对当前劳动权与股东权冲突的法律思考”，载于《法学》1998年第6期。）；劳动争议申诉案件（注：秦俭民（上海市静安区人民检察院民检科集体用名）：“劳动争议申诉案件中存在的问题及对策”，载于《上海大学学报》1998年第4期。）；审理劳动人事案件的主要原则（注：周贤奇：“审理劳动人事案件的主要原则”，载于《法学杂志》1998年第3期。）；劳动者提前解

除劳动合同（注：冯彦君：“解释与适用”，载于《吉林大学社会大学学报（长春）》1999年第2期。）、事实劳动关系的法律效力及无固定期限劳动合同（注：徐智华：“完善劳动合同立法的几个问题”，载于《中南财经大学学报》1999年第1期。）等等。

三、关于社会保障法学的研究

近年来随着市场经济的深入发展，对社会保障法学的研究已越来越引起人们的重视。这两年内，我国的学者对这一学科的建设发表了一些重要的论文，探讨了有关社会保障法的主要问题。

1.关于社会保障法的定义。有学者认为，社会保障法律制度就是调整社会保障中发生的各种权利义务关系的法律规范的总称，同时也是社会保障制度的法律表现（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者对社会保障法定义为“调整以国家和社会为主体，为了保证有困难的劳动者和其他社会成员以及特殊社会群体成员的基本生活并逐步提高其生活质量而发生的社会关系的法律规范的总和”（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者认为，社会保障法即国家为维护社会安定和经济稳步发展而制定的，保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称（注：方乐华《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版。）。

2.关于社会保障法的调整对象和地位。有学者认为，社会保障法主要调整：国家行政机关之间的关系；国家行政机关与社会团体、企业、事业单位等之间的关系；国家行政机关与公民之间的关系；社会团体、企业、事业单位等与公民之间的关系；公民相互之间的关系。社会保障法有自己独立的调整对象范围，可以成为一个独立的法律部门，与劳动法是并列的两个部门（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）；有学者认为，社会保障法既不属于公法，也不属于私法，而是社会法的范畴（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）；有学者认为，社会保障法调整国家（通过社会保障管理机构）、集体（用人单位、社区、服务机构等）和公民之间，在保障基本生活需要和经济发展享受权活动中所形成的各种社会保障关系（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第23至24页。）。社会保障法与经济法、劳动法、环保法、教育法是社会法的组成部分。社会保障法是社会法的核心法（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第163页。）。有学者认为，社会保障关系主要是一种社会连带责任关系；社会保障关系同时具有人身关系和财产关系双重属性（注：蒋月：《社会保障法概述》法律出版社1999年11月第1版第25页。）。

3.关于社会保障法的基本原则。有学者提出，我国社会保障法的基本原则有以下四项：权利保障原则、普遍性原则、平等性原则、基本生活保障和提高生活质量相结合原则（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者提出健全社会保障法制的三个原则：公平与效率兼顾、竞争与稳定并重的原则；国情特点与国际标准的结合原则；国家、用人单位、个人责任分担的原则（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者归纳社会保障法的基本原则包括：生存权保障原则、保障水准与经济发展水平相适应的原则、社会化原则、公平和效率相结合原则、保障基本生活的原则统一性原则、自我保障和群体调剂相结合的原则（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第266至278页。）。有学者将社会保障法基本原则总结为：普遍原则、适度原则、权利义务对等原则、公平与效率原则（注：蒋月：《社会保障法概述》，法律出版社1999年11月第1版第36至39页。）。

4.关于社会保障法的体系。有学者主张，社会保障法体系由社会保障管理法、社会保险法、社会救济法、社会福利法、社会优抚法、社会互助法、公积金法、社会保障监督法及社会保障争议解决程序法组成（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者主张社会保障法体系由社会保障组织法、社会保障基金法、社会保障程序法、社会保险法、社会救助法、社会福利法六大子系统组成（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。

5.关于社会保障法制建设。有学者建议：应当把社会保障立法放在突出的位置上，抓紧制定社会保障的基本法律，尤其是《中华人民共和国社会保险法》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者认为，纵观各国社会保障立法，可以归纳出带有共同性的规律和特点，并提出，解决国有企业职工养老保险“历史债务”补偿是国家、企业、社会的责任；法律的调整与特殊政策相结合；对全国性的提高社会保障水平及适当削减原有标准，均采取慎重态度，这是福利国家的教训；应制定适应中国经济发展阶段的社会保障立法规划（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者认为社会保障立法应当由地方立法向中央立法发展；由分散立法向相对集中立法发展；由行政立法向人大立法发展；强化社会保障法律制度的实施机制（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。

四、劳动法学与社会保障法研究的展望

我国劳动法学、社会保障法学的研究与其他法律部门相比还有很大的距离，迫切需要补充新的研究人员和深化理论研究。国内和国外的资料不完整，给进一步开展研究增加了困难。由于社会保障法在我国只是近几年才引起国家的重视，对这方面的研究起步较晚，因此希望国家对劳动法学和社会保障法学的研究给予更多的支持和帮助。

就劳动法学与社会保障法学的发展看，劳动法学和社会保障法学的外部环境是建国以来最好的。我国正在进行的劳动制度的完善以及社会保障制度的建立给劳动法学和社会保障法学的崛起准备了足够的现实空间，现实生活为劳动法学和社会保障法学提出了许多新的课题，有待于进行深入的研究。

劳动法学和社会保障法学的学者应当抓住机遇，研究社会问题，多出成果。

当前，劳动法学和社会保障法学面临的一个重要课题是需要对本学科的一些基本概念和学说作出新的科学的解释。《中国大百科全书·法学》卷第二版的内容正在编写之中。该书的出版将推动我国劳动法学和社会保障法学的发展。工会系统的研究人员正在对劳动关系和集体合同进行研究并将会有成果。随着《劳动

劳动法律关系论文篇（8）

一、绪论

（一）研究的背景和意义

截至2013年底，全国个体、私营经济从业人员实有2.19亿人，较上年同期增长9.7%。持续、高效、大量地吸纳就业，是民营经济对国民经济发展的重要贡献之一。民营企业已经异军突起成为促进经济增长、提供就业机会、增加国家财政税收的主力军，但是在民营企业快马加鞭前进的同时，企业与员工之间的矛盾和冲突也日益尖锐和突出，劳动争议案件和劳资纠纷数量均呈现逐年不断上升的趋势。业与员工之间劳动关系的不和谐已经成为阻碍现代经济发展的一个不可忽视的重大问题。

政府的调控是构建和谐劳资关系的核心，是实现劳资关系和谐发展的根本保证。政府对于劳资关系的调节主要要通过制定相应的政策和法律法规来实现，需进一步建立和完善我国的劳动法律体系，加强劳动监察和劳动争议处理的法规制度的建设，用强制性的法律手段来切实保护劳动者的利益，督促民营企业依法用工，使民营企业用工制度和社会保障制度真正做到法制化。

二、我国民营企业劳动关系存在的问题分析

结合相关文献资料和我国特殊国情分析总结得出民营企业劳动关系存在的问题如下：

（一）劳动合同签订流于形式

我国民营企业劳动签订率并不如想象中那么低反而每年都呈稳步上升的趋势，但实际上劳动合同的签订不是多浮于字面意义玩文字游戏就是根本就不符合劳动法的相关规定。许多企业为了谋求最大经济利益想方设法变相侵害员工的合法权益。拟定的合同照抄照搬《劳动法》或其他单位的合同文本，内容空泛雷同、可操作性差。在工资增长、休息休假等方面缺乏量化，社会保险的覆盖率太窄，有些企业甚至不为员工参保。

（二）劳动环境差，工伤事故严重

民营企业先天条件差，规模小，员工流动性大，不得不尽量节约开支将更多的资金投入市场以期换得更大的利润，对于员工的劳动保护资金往往就投入不足，员工劳动生产的设备陈旧简陋，制作工艺技术传统落后，同时也缺乏有效的防护设施和事后赔偿制度。尤其是采矿业、纺织业、机械加工业、化工业一类的行业工作环境十分恶劣，这直接导致员工的人身安全得不到有效的保障，重特大事故发生率和职业病发病率居高不下。

（三）劳动者工作时间长，劳动强度大

尽管《劳动法》明确作出了劳动者每周44小时，每天8小时作制的时间限定，但是在大多民营企业这项法规根本就没有得到重视和贯彻，尤其是在制造业、服装加工业、建筑业、娱乐业，加班工作超时劳动的问题非常普遍。虽然这几年随着国家劳动法律制度的不断完善，这种强迫延长员工劳动时间榨取员工劳动价值的现象逐渐减少，但是员工劳动时间和报酬不相匹配的现象并没有得到实质性的改变，反而以另外一种隐性的形式继续存在着。

（四）工资普遍偏低

在员工薪水制定方面，许多民营企业参照着国家法规制定的最低标准来确定员工的劳动报酬，拖欠、克扣工资的现象也是十分普遍。根据2014年全国各省区的工资标准的数据显示，上海最低工资标准为全国最高，达到1620元，贵州省的最低工资标准为1030元，为全国最低。

（五）员工的文化素质和法律意识比较薄弱

民营企业员工的文化素质普遍偏低，这意味着员工得到法律知识传输和学习的机会也偏低，法律意识自然也就比较薄弱。大多数员工知道有劳动纠纷争议解决部门和一些保护自己权益的相关法律法规，但在受到企业的无理欺压和解雇时或因为怕麻烦或因为承担不起高昂的费用，很少有人选择利用这些法律武器来捍卫自己的权利。

三、我国民营企业劳动关系存在问题的原因分析

（一）员工与企业地位的不平等

这是造成劳资双方劳动关系出现矛盾和冲突的最根本原因。我国是一个人口大国，“资本短缺，劳动力过剩”是我们短期内没办法改变的基本现状，劳动力市场长期供大于求，形成了十分典型的买家市场，这就从根本上导致了企业和员工之间的不平等不对称。而这种地位的不对等力量的不平衡必定会加剧双方利益的矛盾和冲突，从而影响劳动关系的和谐运行。目前我国处于经济转轨的重要历史时期，面临的劳动力过剩和就业困难的压力只会愈发的严峻。

（二）工会组织的原因

目前我国民营企业工会组织不管是建立还是运作都存在着诸多缺陷和不足。主要体现在以下两点：

1.民营企业的工会组织不健全

我国大部分民营企业都没有建立工会，很多民营企业主对工会工作的认识很不到位，对于建立工会或者是员工入会直接采取抵抗的态度，致使工会工作陷入被动。员工对于入会的积极性也不高，很多员工甚至根本就不知道有工会组织这一种说法。

2.工会缺乏一定的自主性

我国已经有小部分企业开始建立工会，但这些工会并没有传统中与资方谈判以争取保护劳方合法权益的性质，更多只是作为后勤服务部门一类的福利角色存在。它会在逢年过节时给员工发放相关的福利产品，但不会参与员工与企业劳资纠纷的处理，至于代表员工的利益与企业进行集体谈判更是无从谈起。

（三）相关法律法规的缺陷

我国目前尚未建立起一套与市场经济和民营企业发展相适应的劳动法律法规体系，对违反劳动法规的行为缺乏有效的制约。虽然《劳动合同法》等一系列劳动者权益法律也已经颁布多年，但是在许多领域依然存在着缺陷和空白，有些法律的规定太笼统定义太抽象，配套的法律法规也不健全，如规范集体谈判、罢工等相关法律迟迟未出台。

四、构建和谐劳动关系法律对策分析

针对我国民营企业劳动关系存在的现状，结合相关文献资料以及我国具体国情，现提出以下几点法律对策：

（一）加大法律宣传，提高劳动者自身的文化素质和法律意识

首先政府必须严格贯彻执行九年义务教育制度，让所有的适龄儿童都能接受义务教育，使劳动者在进入社会参加工作之前都能积累一定的文化基础，在受到企业侵害和欺瞒时能通过法律手段来维护自己的权利。

其次必须加大对相关法律法规的宣传力度。劳动部门可以通过社区宣传，加强对《劳动合同法》、《工会法》等重要法律法规的传播。其中社会宣传可以与社区居委会合作，在公共设施或者公共系统例如广场、公车上播放相关的知识宣传片和公益广告片，还可以在新闻媒体上通过对相关案件和新闻的披露传播来进行宣传，也可印制一些的画报画册张贴在社区内。

（二）加强完善工会组织的建设工作

在加强各级工会建设的过程中我们应当严格做到以下两点：

一是要明确工会的身份和地位，必须把工会的职能由现今的娱乐福利转变为诉求维权，充分发挥工会对员工的维护代表和对企业的制约抗衡作用，真正担负起代表弱势的员工向强大的企业谈判协商维权申讨的职能，建立起真正的一切从员工角度出发的民营企业工会组织。

二是保持工会的独立性。加强民营企业工会组织独立性建设已成当务之急。企业要积极的配合并且参与到保持工会独立性的工作中来，协助各地总工会组织的工作，转变传统的对工会的抵触态度，要配合政府采取的各项指派工会负责人、拨款资助等措施争取改变工会人事受控于企业，经费依赖于企业的现状。

（三）维护劳资双方利益

一方面在尊重市场经济规律的条件下，通过政府特有的强制力为劳动者创造偏向他们的劳动环境，对与企业和工会共同开展的集体协商行使引导、支持、监督职能，加大对拖欠克扣员工工资、强迫延长员工劳动时间的企业主惩罚力度，依法最大程度保护员工权益。一方面企业和员工和谐的劳动关系也要建立在双方共同利益的基础上，政府的职责还要尽力规范劳动力市场，在倾斜性保护劳动者的同时也不能一味的偏袒他们还要维护好企业的正当利益。

（四）健全三方协调机制的相关法律

我国《工会法》和《劳动合同法》中一些笼统的关于三方协调机制的原则性规定在面对民营企业日益复杂的劳动关系问题时已经越来越力不从心。因而国家要尽快出台有关三方协调机制的专门法律，明确三方协调机制的法律地位和各方的权利和职责，详细的规定三方协调机制的运行程序等具体规则，为三方协调的实施提供法律依据，促进程序的法制化，更加有效的发挥其在处理劳资纠纷中的作用。

参考文献

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劳动法律关系论文篇（9）

中图分类号 D922.5

文献标识码 A

文章编号 （2014）13-0211-01

一、大学生兼职的概念

大学生兼职是指在大学生在高等学校求学期间，利用节假日和其他空闲时间为他人或者机构所提供的体力或脑力劳动[1]。首先，兼职并不等于劳动法意义上的工作，它是本职之外的其他职务，因为兼职时间较不确定，可长可短，有较大的自由性，但大学生兼职又和劳动法上所规定的兼职还有差别，劳动法上所说的兼职是一种全日制用工方式，此种兼职是劳动者和两个以上的用工单位签订劳动合同，建立劳动关系，但也有限制，就是这两种兼职所占时间均不得超过国家规定的标准工作时间的50%，而学生兼职是在学习之外找一份工作，因此并不属于劳动法意义上的兼职。既然大学生兼职和劳动法规定的兼职有差别，那法律该如何定位兼职大学生的法律地位呢？

二、兼职大学生的法律地位

（一）兼职大学生是不是劳动者

大学生兼职是否受到劳动法的调整和保护，首先界定大学生是否属于劳动者？一般认为，劳动法中的劳动者，是指达到法定年龄（16岁），具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人，显然根据此定义，大学生并不能成为劳动者，也就当然不受劳动法律法规的调整和保护，而且根据中华人民共和国劳动部1995年的《关于贯彻执行若干问题的意见》第二章第十二条规定“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”若按照此规定，在校大学生显然不能成为劳动法意义上的劳动者主体，因此也不受劳动法的调整和保护，《高等学校勤工助学管理办法》的管理对象则是在学校内提供的勤工助学岗位从事劳动的学生，对校外个人兼职行为不予保护和规范，在校大学生兼职只能由民法通则按照普通的雇佣关系（劳务关系）来保护，但会导致以下法律后果；第一，在校兼职大学生不能享受《最低工资标准》，大学生兼职工资普遍较低且难以有保障；第二，用人单位会规避与兼职学生签订劳动合同，降低自身的法律义务；第三，鉴于大学生兼职不适用《劳动合同法》非全日制关于试用期的规定，用人单位会任意规定试用期；第四，用工单位会任意解除同大学生的劳务关系。

也有学者认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，劳动者必须加入该单位成为其中的一员，参与单位的生产劳动[2]。遵守用人单位的规章制度，服从安排和调遣，但是大学生的主要任务是学习科学文化知识，并不能成为单独的劳动个体，加入该单位成为其中的一员，所以无论从哪个方面考虑，法律都不能把大学生兼职作为劳动关系，对其权利予以保护。

（二）兼职大学生的特殊性

但笔者认为，1995年颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》具有明显的计划经济时代色彩，距今已经过了将近20年的时间，其已不能适应我国经济快速发展的需要，也与今天的劳动关系发展状况不相符，不利于对兼职大学生合法权益的保护。至于大学生在兼职过程中与用人单位形成的关系是否属于劳动关系，我们不能一概而论，而应该具体分析大学生所从事工作的性质和社会经济发展状况。

劳动法不把兼职作为一种劳动关系而作为一种劳务关系看待，那两者有什么区别呢？在讨论兼职大学生是否应该享有劳动者的权利与义务时，我们首先来了解一下劳动关系与劳务关系，劳务关系（雇佣关系）和劳动关系都源于报酬和劳动的交换关系，劳动关系是劳动关系当事人在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与义务关系，产生的依据是双方的约定。劳动关系是一种相对不平等的关系，劳动者在具体劳动关系中相对于用人单位处于弱势地位，用人单位和劳动者之间是一种管理与被管理，支配与被支配的关系，由劳动者提供劳动并服从单位安排和管理，由用人单位支付报酬的稳定关系，而劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理和支配情况，提供劳务方只需按照要求完成工作即可。另一方无权作出其他要求，从兼职大学生从事的工作与用人单位的关系来看，只要他们存在从属关系，大学生在特定或者不特定时期内向另一方提供服务或者劳务，并在工作中严格遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的监督和管理，用人单位一方支付劳务报酬，那么双方形成的就是一种不平等主体之间的劳动关系，而不是劳务关系[3]。

另一方面，在校大学生一般都已达到十八周岁，均已达到或者超过法定就业年龄，我国高等教育法规定，高等学校的学生在课余时间可以参加勤工助学和社会服务，但不得影响学业的完成，高等学院应予以帮助和支持，并进行引导和管理，因为有此限制，所以在校大学生不得参加全日制的劳动，仅在课余时间从事一些零碎的兼职工作，但是是否就可以因此认定大学生不能成为法律上规定的劳动者呢？只要大学生参加了劳动，遵守单位规章制度，没有违反法律的禁止性规定，其劳动的权利就没有理由不得到保护，就应该认为是法律意义上的劳动者。

三、兼职大学生合法权益的保护

（一）首先完善相关法律法规，把大学生兼职纳入劳动法律关系

大学生应该受到劳动法的调整和保护，可以赋予其与用人单位签订合同的权利，这样单位如果发生随意克扣工资，延长工作时间等侵害大学生合法权益的情况，大学生可以到仲裁委申请仲裁裁决或者到法院，依靠有效地救济途径和程序维护自身的权益。

（二）规范兼职中介市场和用人单位的行为

应加大打击力度，建立起广泛的社会监督机制，严格兼职中介的市场准入制度，工商行政管理部门也应该严格审查其设立的条件和程序，公安机关加大对不法中介的处罚力度，在全社会建立起对中介机构的舆论监督机制，

（三）加强培养大学生自身的法律保护意识和维权意识

大学生首先要对劳动法律法规有一定的熟悉和了解。其次，大学生应积极与用人单位签订劳动合同，培养证据意识，一旦权益受到侵害就可以依此合同和协议向法院提讼。

四、结论

总之，只要在校大学生与用人单位建立了劳动法律关系，双方就应该遵守劳动法的调整，兼职大学生在遇到用人单位违反法律规定的情况时，通过仲裁机构和法院，维护自己的合法权益。

参考文献：

[1]林娟.论兼职大学生的“工资权”保护.《经济问题》.2013（12）：65-67

[2]刘珊珊，魏文颖.浅谈大学生兼职的现状及特点.《科教文汇》.2010（11）：43-44

[3]王媛媛，肖晓.谁圆兼职大学生的维权梦？――江苏省大学生兼职维权现状分析与对策研究.《青年与社会》.2013（16）：11-13

劳动法律关系论文篇（10）

随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。

二、课题（研究）内容

劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。

从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。

三、文献综述（或读书报告）

1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）

出处：安徽工业大学学报(社会科学版)

本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。

2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：

出处：北京政法职业学院学报

本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。

3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）

出处：中国政法大学出版社

本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。

4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）

出处：法学杂志

本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。

5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）

出处：中国法制出版社

本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。

6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）

出处： 中国网

本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。

7、劳动派遣的发展与法律规制（周长征等 著）

出处：中国劳动社会保障出版社

本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。

8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）

出处：法律出版社

本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。

9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）

出处：网络财务

劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。

10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）

出处：上海交通大学出版社

对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。

四、参考文献

余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；

杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；

郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版

谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；

王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版

张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日

周长征等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版

丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版