比例原则论文篇（1）

一、比例原则概说

（一）比例原则的渊源

比例原则，又称为禁止过度原则。是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。

比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。

比例原则的溯源是德国联邦在处理实际案件中通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的一个基本原则，而非成文法明文规定的。其虽然可以追溯到英国大的规定——人民不得因为轻罪而得到重罚，但在宪法—公法领域最早起源和形成于19世纪的德国警察法中，1882年7月14日普鲁士高等法院在著名的“十字架山”案件判决中，对警察机关援引为促进福祉而制定的建筑法令（令）以未得法律授权为理由而宣告原告胜诉。该判决使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》使比例原则最终为立法所肯定。其核心内容是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。它要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。

（二）比例原则的内涵

行政法意义上的比例原则是一个相当广义的概念。因其广义，所以在学界，对其内涵具体是什么有很大争论，其中“三分法”和“二分法”论争时日已久。通说以“三分法”来揭示比例原则的构成，即认为比例原则具体包含适当原则、必要性原则及狭义比例原则三个子原则，同时分析各构成之间的关系。在通常意义上，比例原则是指行政机关在行使行政职权时，应当全面均衡行政目标的实现和保护相对人权益之间的关系，如果为了实现行政目标所采取的措施对相对人权益造成某种不利影响或损害，那么应将这种不利影响或损害限制在最小的范围内，并且与所处求的行政目标成适度比例。

总而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

二、比例原则的适用范围

关于比例原则的适用范围，主要有下列几种认识：第一，认为它适用于立法、行政、司法等所有国家行为，而且认为其还适用于所有公、私法领域，适用于刑法、民法等部门法；第二，认为它适用于整个行政法部门，适用于所有行政行为，包括侵害行政和授益行政；第三，认为其只适用于行政法的部分领域，即警察领域的侵害行政行为。由于各个国家地区法制背景的不同，使得比例原则在不同国家的实践情况并不相同，但总体上，比例原则在立法、刑法以及私法领域都有适用的情况。

（一）立法领域

在德国，将比例原则用来控制立法的做法，基本上得到了学术界的认可。由于立法者在宪法所规定的权限内，有权全面自主地制定宪法规范，立法者因而具有政治决定上的自主性，使得立法者能够针对具体事项进行考量，即应为追求哪些利益而牺牲另一部分利益，为何目的牺牲一些利益而保护另一部分利益。比例原则的功能即是衡量手段、目的之间是否适当、相称、平衡，即法律规定的措施（手段）与立法者所规定的（预期的）目标相符合，那么手段与目的就是相适应的。

（二）刑法领域

比例原则所具有的宪法位阶地位，毫无疑问地能够将此原则适用于刑法领域。合比例的思想在刑法中确有体现，刑法的基本原则之一—罪刑相当原则，其实就包含了比例的思想。比例原则在罪刑相当原则的体现，可以深化量刑基准的内容，使法官在量刑活动中有准则可循，可以减少法官任意量刑的可能性。在德国，最典型的案例就是联邦的抽取脑脊髓案件。

三、比例原则在行政法上的适用

（一）我国引入比例原则的可行性

虽然我国有引入比例原则以代替难以发挥效用的合理性原则的必要，但是我们也要认识到，引进一项先进的制度不能盲目，必须考虑在我国是否有适合其生长与发展的土壤。

在我国历史上占据主流地位的儒家思想即主张和、适度、不偏激、适可而止。如今我国提倡建立社会主义和谐社会，表明在传统“和”的思想理念下，注重适度、平衡。而比例原则谋求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益与私人利益和谐共存。适当性原则要求手段能达目的，防止手段的“不及”；必要性原则要求手段是造成最少侵害的手段，防止过度；而狭义比例原则是从价值取向角度保障公民权利，达成公益和私益的衡平。因而，从整体上看比例原则与我国传统观念相契合，其在我国的适用不会引起人们的抵触或有意的规避。

在我国现今的立法和司法实践中，比例原则逐渐得到体现。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额”等等。

（二）比例原则在行政裁量权行使中的适用

1、行政立法中的比例原则适用

比例原则能够有效地促进行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人或其他组织的权益损害较小的、最优立法方案。比例原则对行政立法裁量的限制，主要包括对行政立法的目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求行政立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。具体说来，即根据妥当性原则，国家机关在进行行政立法时，必须考虑这项行政立法是否可以达到所追求的目的，若达不到目的，则无需立法。而某项行政立法可以达到行政目的，但是否是将产生最小不良作用的方式，可依据必要性原则，对不符合标准的加以修改和变更，直至达到必要性标准。法律作为调整社会关系的手段，在对某些人赋予权利的同时，会对另一些人科以义务，行政法律规范也不例外，但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的标准即可适用狭义比例原则。

2、行政执法中的比例原则适用

虽然在现代社会中，行政机关权力行使的范围不断扩张，其触角甚至已伸向立法和司法领域，存在所谓的行政立法、行政司法之说。但是，行政机关权力行使的主要范围仍然是行政执法领域。自由裁量权在这个领域发挥功能最大，也最易被滥用，最易侵犯公民权利和利益。因此，在行政执法领域更应该充分发挥比例原则的作用，以保障行政执法中公益和私益的平衡。

比例原则论文篇（2）

在早期的法治国中，行政权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词，“法律终结的地方，便是暴政开始的地方”[1]（348页）。随着社会的不断发展，行政管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行政裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力，从而对行政法治构成了潜在的威胁，如何控制行政裁量权，便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说，行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。

一、合理原则（principleofreasonableness）

合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”[2]（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”[3]（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行政处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行政裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展[4]（180—185页）。

1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权，从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”[5]（115页）。

1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCommunicationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容[4]（191—194页）。

就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误[4]（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。

合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”[2]（66—67页）

二、比例原则（principleofproportionality）①

比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大革命的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行政法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦在药房案中正式确认比例原则具有

宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准[6]（144—149）（120—122页）。

比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害[7]（87页）。

比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法[8]（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款[9]（62页）。

三、合理原则和比例原则的比较分析

从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”[4]（449页）。而比例原则在判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。

在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神[10].

在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”[2]（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。

而德国传统上行政权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行政权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论[8]（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”[1]（357页）。

从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为，从要求行政权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行政法治建设起步较晚，对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。

注释：

①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。

参考文献：

[1]转引自：杨伟东行政裁量问题探讨[A].罗豪才行政法论丛：第3卷[C].北京：法律出版社，2000。

[2]（英）威廉·韦德行政法[M].徐柄，等译北京：中国大百科全书出版社，1997。

[3]H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].6thed.Oxford：ClarendonPress1988。

[4]林惠瑜英国行政法上的合理性原则[A].城仲模行政法的一般原则[M].台北：三民书局，1994。

[5]丹宁法律的训诫[M].杨百揆，刘庸安，丁健译北京：法律出版社，1999。

[6]林惠瑜必要性原则之研究[A].谢世宪论公法上之比例原则[A].城仲模行政法之一般原则[M].台北：三民书局，1994。

[7]M.P.Singh.GermanAdministrativeLaw[M].SpringerVerlagBerlinHeidelberg，1985。

[8]王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988。

比例原则论文篇（3）

摘 要 比例原则被学者们誉为公法领域的“帝王条款”，并被视为人权保障最重要的制度之一。它的实质在于规制国家正确行使权力以维护社会秩序，保障人权。本文以一个案例作为出发点，对比例原则的内涵，地位，作用进行探讨，旨在为行政执法提供一些参考，促进行政执法的规范化，合理化。 关键词 行政比例原则 自由裁量权 公权力 案例索引 一审：诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决（2008年7月3日） 二审：绍兴市中级人民法院（2008）绍中行初字第37号行政判决（2008年11月25日） 案情 原告：郭建军 被告：诸暨市国土资源局 2001年3月开始，诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民郭建军在拆除老房的基础上，未经有批准权的人民政府批准，擅自重建东面一间40.96平方米的住宅。2002年11月16日，诸暨市人民政府向郭颁发了诸暨集用（2002）字第1—13279号《集体土地使用证》。2006年2月7日，诸暨市人民政府以郭提供的房屋权源证明失实为由，对郭建军作出诸政行决字（2006）第1号行政决定，撤销诸暨集用（2002）字第1—13279号《集体土地使用证》，由诸暨市国土资源局依法办理更正登记。郭建军不服，向绍兴市人民政府申请行政复议。2006年5月28日，绍兴市人民政府作出维持诸暨市人民政府行政决定的复议决定。郭于2006年6月19日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。该院于2006年8月3日作出（2006）诸行初字第22号行政判决：维持诸暨市人民政府作出的行政决定。郭建军不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2006年10月27日作出判决：驳回上诉，维持原判。 2007年3月22日，诸暨市国土资源局立案查处，于2007年9月11日，向郭送达行政处罚告知书。11月28日，诸暨市国土资源局认为郭建军的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款，属非法占用土地的行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，对郭作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定书。郭建军不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定，于2008年1月28日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年4月20日，诸暨市人民政府作出维持诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定的复议决定。郭建军不服，诉至法院。 绍兴市中级人民法院经审理，作出判决：（1）撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决；（2）撤销诸暨市国土资源局作出诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定。审理认为，本案上诉人郭建军在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一间40.96平方米的住宅，并未多占其他土地面积，也未改变土地用途和性质，从庭审调查情况及双方提交的证据看，上诉人所建房屋是否违反城市规划及所在村区域是否有具体的规划要求，被上诉人未提供充分的证据予以证明。而且从实际状况看，上诉人的重建房屋与其他房屋在结构上已联为一体。可见，上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微。考虑上述特定的基本情况，首先选择最小侵害的方式，在此方式不具备条件时，可再考虑更严厉的制裁措施。也就是，农村村民宅基地原拆原建，不改变土地利用性质，不扩大土地利用面积，不违反城市规划、村庄和集镇规划，虽未经审批，但其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微处理方式，应有所区别。否则行政裁量不符合比例原则。《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。因此，被上诉人适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定对上诉人作出的行政处罚决定属于适用法律错误。原审判决维持不当。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的方式，从而使行政执法的成本与执法收益相一致。 一、比例原则的应有之义 比例原则最早产生于德国，源于19世纪末期的警察国家观念。德国的行政法学鼻祖奥托•麦耶（Otto mayer）在其《德国行政法学》一书中最早明确的提出比例原则，即“行政 权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。”①比例原则受到越来越多国家宪法学和行政法学的借鉴和移植，目前已成为公法学界研究的热点问题之一。其作用在于规制公共权力行使的手段和方法，引导国家机关审慎地行使国家权力，协调好公益与私益之间的关系。发展至今，比例原则的基本涵义可以定义为：行政主体在职权范围内行使行政自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度，因而也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。 比例原则在行政法学领域中具有重要地位，我国台湾著名的行政法学者陈新民教授认为: “比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于帝王条款之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’当不为过”。②德国行政法大师奥托•麦耶称之为行政法的“皇冠原则”。 一般认为，比例原则包括三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。 1、适当性原则（suitability）。适当性原则又称目的性原则，或适合性原则，是指行政主体的目的与手段之间必须适当，如果采取的行政措施不能实现行政目的或无助于达到行政目的，那么就违反了适当性原则，也就违反了比例原则。可见，这一原则是从“目的取向”上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系的。 2、必要性原则（necessity）。又称最小损害原则。行政主体的行政行为如果要造成对公民利益的侵害，那么必须采取可供选择的各种措施中对公民权益限制或损害最小的措施。例如我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡，财产损失为原则。 3、狭义的比例原则 指行政行为所追求的公益价值应当和所侵害的公民权益之间保持一定平衡性，公益价值应大于实现公益价值所侵害的公民权益。根据这一原则，如果损害或成本巨大，而所要实现的行政目的很小，行政机关是不得采取行政措施的。对于这一原则，德国学者mayer.kopp 曾讲到：警察为驱逐树上的小鸟已无他法，只有使用大炮时，虽可达到驱鸟的目的，但使用大炮的后果不堪设想，所以违反比例原则不得为之。③ 总之，行政法中的比例原则是目的与手段，权力预期的公共利益与损害的公民权利之间进行权衡，从中寻找最佳途径的一个可操作性的准则。 二、比例原则在德国的起源与发展 比例原则在德国具有悠久的历史。1882年，普鲁士的最高法院（Oberverwaltungsgericht）就判决，国家干预公民权利需要特别的“许可”，即行政行为必须受制于司法审查，以保证警察行为不超过对实现目标有所必要的力度。当时的《行政诉讼法》规定了“必要原则”：行政机构只能“采取对维护公共秩序必要的措施。”（ALR第10接第Ⅱ部分第17段）只有在保护公共秩序必要的条件下，个人自由才能收到限制。二战以后，比例原则被发展为“比例原则”，并获得了宪法化。④联邦宪法法院曾在案例中指出：“干预对实现目的必须合适并必要。他对有关个人不得施加过分负担，且因此相对其效果必须合理。” 作为一项超越的法律规则，比例原则也开始进入到德国其他法律领域。刑法领域，这项原则表现为对刑事制裁的限制：如果某一类行为对社会并没有真正的危险，就不应该定罪；如果没有绝对必要，个人行为，不应定为重罪。只有处罚导致冒犯的行为的发生频繁，而且没有其他更有效地方法的时候，才可以施加更为严厉的刑事处罚。在私法领域里，比例原则会作为解释工具调和私人权利之间的矛盾，是不同的权利达到最优化。从这一个角度讲，比例原则作为一项首要的公法原则，已经渗透到立法的各个领域。 三、我国行政执法中比例原则的重要性 比例原则作为行政法上的“帝王条款”、“皇冠原则”已经在德国等一些国家得到了深入发展，在我国尚没有得到充分的重视。笔者认为，可以从行政执法与比例原则的关系中得出，比例原则对我国行政执法的不可或缺性。 行政执法是指在实现国家公共行政管理职能的过程中，法定的国家行政机关和得到法律、法规授权的组织依照法定承诺实施行政法律规范，以达到维护公共利益和服务社会的目的的行政行为。⑤现代法治要求行政权的运作要最大限度地尊重人民的权利，行政手段与目的之间必须符合比例关系。 1、比例原则有利于行政执 法中更好的保障公民权益。行政权力的行使有一个重要特征就是容易为了公共利益而忽略公民的权益。比例原则恰好强调目的与手段的关系，它的实质在于促使国家正确行使权力以维护社会利益，保护公民权益，从而为实现行政目的与保障人权之间的均衡提供方法，最终实现公共利益和个人利益之间的平衡。 2、比例原则可以控制自由裁量权的滥用。行政自由裁量权，是行政机关的一项至关重要的权力，它普遍存在于行政执法的整个过程和各个环节中，也是行政机关面对复杂多变的具体情况的需要。但行政权具有天生的扩张性，自由裁量权也极易被滥用，这就需要对自由裁量权进行控制。，比例原则的可以对行政自由裁量权可以起到很好的制约作用，更易发现某些行为是否滥用裁量权。 当然，比例原则也不是尽善尽美的，也有它功能的局限性。但它起码为我们实现行政法治，为实现公共利益的同时保护公民的权益方面有着重要作用，在行政执法中，行政主体应该把比例原则与合法原则，合理原则，程序正当原则等结合起来，既达到实现公共秩序的目的，同时也维护好公民的权益。 注释： ①叶俊荣．论比例原则与行政裁量．宪政时代．1986（3）． ②陈新民．行政法学总论．三民书局．1997．59-62． ③陈新民. 中国行政法原理.中国政法大学出版社，2002年版． ④张千帆，赵娟，黄建军.比较行政法.法律出版社，2008年版． ⑤唐建华.行政执法实用教程.法律出版社，2009，(1):16.

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【论文关键词】比例原则 行政法 运用 论文论文摘要：随着人们法治观念的增强，行政纠纷的增多，行政主体在各项行政活动中应重视比例原则这一行政法的基本原则，以促进行政行为不仅合法而且合理，这也是我国向法治社会迈进的重要一步。 1比例原则概述 行政法意义上的比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。比例原则具有实体和程度两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。比例原则是德国人奥托·麦耶(QttoMayer)在其《德国行政法》中最先揭示出来的。有人讲，:比例原则“如同民法之“诚信原则”一般，以帝王条款的姿态，君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一。许多国家如荷兰、葡萄牙、日本通过借鉴和吸收，将比例原则转化为适合本国的法律原则。 比例原则是从法治国原则中演绎出来的，有广义、狭义之分，广义的包含适当性原则，必要性原则和狭义比例原则。 1.1适当性原则，又称适合性原则、妥当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。也就是说行政机关采取的措施及方法应有助子行政目的之实现，否则即违反适当性原则。 1.2必要性原则，又称最温和方式原则，最小损害原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利于影响即有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小， 1.3狭义比例原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具合理性，行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。此原则要求行政机关不得任其所欲地行使其自由裁量权，行政机关有义务在社会利益和个人利益之间做出平衡，同时，行政机关必须避免采取一种对某一个人生活方式产生实质性负担的行为。如警察使用枪支的目在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背了狭义比例原则。 上述三项原则并非各自独立存在，而是相互影响并引导政府行为。它们共同调整两类关系，一是国家活动中目的与手段的关系;二是公民的自由权利与公共利益的关系。三项原则联系紧密，违反其中一项原则便可能构成对另一项原则的违反，而违反任何一项原则，便必然违反比例原则。 行政机关在行政执法中应严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。法院在行政诉讼中亦应严格遵循比例原则，在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。 有这样一个案例:一房地产公司向规划局申请增建房屋，在未经规划局许可的情况下开始施工，后规划局以建筑未经规划管理部门批准及建筑物影响中央大街景观为由作出行政处罚决定:责令房地产公司拆除建筑并罚款。房地产公司不服该处罚决定诉至法院。法院经审理认为房地产公司已建成的楼房部分是违反建设工程规划许可的建筑，部分是未取得规划许可的建筑，应认定是违反《中华人民共和国城市规划法》的建设行为，应予处罚。规划局确定了中央大街保护建筑“新华书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以房地产公司建筑物遮挡书店多少就决定拆除多少是正确的，规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对房地产公司的建设行为处罚显失公正且规划局送达行政处罚决定时，房地产公司建楼已达7层半。故规划局处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更:减少拆除部分，维持保留部分建筑并对该违章建筑罚款。法院认为规划局所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积 ，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度的不利影响。判决将规划局的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁房地产公司违法建设行为的目的，使房地产公司所建房屋符合城市总体规划中对中央大街的规划要求，也达到了执法的目的。 通过本案可看出法院对本案判决正是对行政法上的比例原则的恰当运用，但是，令人深思的是行政主体在行政执法中尚未意识到目的与手段间如果存在不适当也同样会构成违法。比例原则的思想作为行政法的基本原则并没有完全进人到行政主体的知识和经验中，还没有完全变成为看得见摸得着的活生生的具体制度并发挥作用。 2试探比例原则在我国行政法中的运用 通过上述案件可以看出行政机关执法时并未充分意识和运用比例原则这一行政法的基本原则，同时我们也深刻的认识到比例原则对行政机关执法及司法机关审案的重要性。但由于比例原则并未为我国学界普遍重视，理论上也仅限于行政法教科书中陈列的大堆的概念和泛泛而谈的原理，该原则究竟为行政机关执法、法官判案提供了多少理论资源，行政法学研究在多大程度上追随法律生活的逻辑，面对并解决着现实生活中出现的问题?这都是值得我们深思的问题。下面试从以下几方面探究一下比例原则的巨大作用: 2.1行政立法方面。 国家机关在进行行政立法时应根据比例原则考虑这项行政立法是否可达到预期目的，是否是将产生最小损害的方式，法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，对另一些人科以义务。行政法律也不例外。但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用比例原则。 2.2行政执法方面 基于行政自由裁量权易被滥用的特征，为杜绝行政执法主体的不法行为，提高行政执法水平和质量，保护公民的合法权益不受非法侵犯，适用比例原则有助于解决问题。因此比例原则适用于行政自由裁量权领域时要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中华人民共和国治安管理处罚条例》第24条规定，当出现法定情形时，公安机关对当事人可处以15日以下拘留、200元罚款或者警告。据此，行政机关可选择三种处罚种类，并对其中两种还可以再进行处罚幅度的选择。当公安机关作处罚决定时，就应适用比例原则，考虑处罚是否与违法行为的事实性质、情节以及社会危害程度相当，只有相当的处罚决定才是有效的、正当的，否则便是滥用行政自由裁量权，违反了比例原则。同样，本案中规划局所作的行政处罚决定中要求汇丰公司拆除的违章建筑面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度不利影响。也就是行政机关处罚明显超出了必要的限度，是不合理的。 2.3行政司法方面 行政司法是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并做出裁决的行为。在行政裁决活动中，行政工作人员以准法官的身份出现，由于他们毕竟不是专职法官，正确适用比例原则，可以弥补他们在这方面的欠缺，使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准，并据此作出公正的决定或裁决。比例原则不仅有助于行政机关公正执法，也有助于人民法院公正司法。《中华人民共和国行政诉论法》第54条第4项规定，对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。而在判断行政处罚是否显失公正时，法官便可运用“比例原则”这一标准。本案即是运用比例原则判断行政处罚显示公正的典型案例。此外，对于其他具体行政行为，人民法院也可以根据“比例原则”来判断行政机关是否有违法行为。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准;同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。 法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它可能载于法条中，但更多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们意识中。行政机关对行政法基本原则进行深人、透彻的研究、理解并加以有效运用势必推动我国行政法治的发展，使行政主体的行政行为更趋合理化，理性化，为向法治社会的过渡注人一剂强行针。 参考文献 1行政法与行政诉讼法/姜明安主编，北京大学出版社，高等教育出版社，2001 2民法解释学/梁慧星，中国政法大学出版社，199

比例原则论文篇（5）

[摘要]比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。学界通说认为，比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。比例原则对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。 [关键词]行政法；比例原则；借鉴 19世纪以来，德国在行政法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。 一、渊源与内涵：比例原则概念之界定 比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。 比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。 1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。 2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。 3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目 的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。 综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。 二、必要与可能：比例原则之借鉴 比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。 （一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。 首先，根据比例原则，可以规范行政主体的行政立法行为。其一，行政立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行政立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更，使之达到必要性标准。其三，行政法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。 其次，根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行政腐败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行政诉讼法第54条规定，对“滥用职权”的，可以撤销或部分撤销具体行政行为；对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“滥用职权”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。 （二）从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当 以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。 三、结语 行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。 参考文献 陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.380，373，389。 彭云业，张德新。论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）。 范剑虹。欧盟与德国的比例原则[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（5）。 城仲模。行政法之基础理论[M].台北：三民书局，1980.40。 城仲模。行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。 胡建淼。行政法学[M].北京：法律出版社，1998.54。 姜明安。行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.41。 黄学贤。行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001，（1）。

比例原则论文篇（6）

[摘要]比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。学界通说认为，比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。比例原则对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。 [关键词]行政法；比例原则；借鉴 19世纪以来，德国在行政法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。 一、渊源与内涵：比例原则概念之界定 比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。 比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。 1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。 2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。 3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目 的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。 综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。 二、必要与可能：比例原则之借鉴 比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。 （一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。 首先，根据比例原则，可以规范行政主体的行政立法行为。其一，行政立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行政立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更，使之达到必要性标准。其三，行政法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。 其次，根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行政腐败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行政诉讼法第54条规定，对“滥用职权”的，可以撤销或部分撤销具体行政行为；对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“滥用职权”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。 （二）从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当 以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。 三、结语 行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。 陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.380，373，389。 彭云业，张德新。论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）。 范剑虹。欧盟与德国的比例原则[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（5）。 城仲模。行政法之基础理论[M].台北：三民书局，1980.40。 城仲模。行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。 胡建淼。行政法学[M].北京：法律出版社，1998.54。 姜明安。行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.41。 黄学贤。行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001，（1）。

比例原则论文篇（7）

一、比例原则的内涵界定

 

比例原则来源于德国，后传入中国，有的认为它属于合理性原则范畴，就直接称其为合理性原则、绝大多数还是采用了“比例原则”这一说法。值得一提的是，尽管关于这一原则的称谓起初大有不同，但对于比例原则具体包含哪些内容，学者们的观点还是极其相似的。他们都无一例外地肯定，比例原则应当包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。

 

(一)适当性原则

 

意指行政机关在履行职务时，面对多种选择，只能选择能够达到所追求的目的的方法为之。

 

联系法理上对衡量正义与否的标准，有以行为主义(也成过程主义)为代表的绝对主义价值论，也有以边沁为代表的结果主义价值论。比例原则中的适当性原则，更多体现了对结果价值的追求，也即一种对实现实体法的工具的价值。当然，如果此种手段只是部分满足于结果的达成，也不违反适当性原则，换句话说，只要手段不是完全脱离目的，就属于适当性原则的范畴。

 

(二)必要性原则

 

意指行政机关在履行职务时，无论选择何种方式进行，都会对公民基本权力造成损害时，行政机关应当选择对于公民损害最小的方式进行。也就是说，上文所提到的适当性原则，应当是必要性原则的前提，行政行为应当在法律目的范围内进行，必要性原则是在适当性原则的前提下，针对具体情况，平衡公权力与公民权利的关系，防止前者对后者的过度侵害，背离了整个行政法的立法初衷。

 

(三)狭义比例原则

 

意指行政行为虽是达成目的所必要的，但对人民造成的侵害不能超过所欲实现的价值。简单地说，它强调的是“亏本生意”不能做，而这场亏本生意的交易标的，则是社会公共利益。切忌小题大做，亦不可大题小做，应当追求一种“正当”、“均衡”，或者用儒家的观点来看，追求中庸。无论何时，行政行为所付出的成本应当与取得的收益成比例。所以说，就前文提到的绝对主义价值论和结果主义价值论而言，狭义比例原则可以说游离于二者之外，亦可以说部分存在于二者之间。

 

综上所述，比例原则就是行政机关为达成行政目的，要选择适当的手段进行，若遇有多种手段可供选择时，应选择对人民侵害最小的手段，且因采取该手段所造成的损害，不得超过所欲实现的价值。

 

二、比例原则的存在意义

 

比例原则并非凭空产生，其出现的大背景就是国家权力与公民权利的冲突。当今时代，行政国家的出现，带来行政职能的无限膨胀，无论是行政立法、行政执法还是行政司法，都日益渗透到公民生活的方方面面。行政机关在行使公权力，追求公共利益的同时，不可避免会对公民私权利造成侵害。为确保行政机关在执行职务，实现公共利益时，对私权利损害最小，比例原则应运而生。无论从法哲学基础、基本权利保护还是正当性来看，比例原则都有其存在的合理性。

 

(一)比例原则的法哲学基础

 

康德在《实践理性批判》一书中写到“职责!你丝毫不取悦于人，丝毫不奉承人，而要求人们服从，但也绝不以任何令人自然生厌生畏的东西来进行威胁，以促动人的意志，而只是树立起一条法则，这条法则自动进入心灵，甚至还赢得不情愿的尊重，在这条法则面前，一切禀好尽管暗事抵制，却也无话可说……”从康德对职责的这一段描述中，我们看到了公权力的强大，与此相对的私权利的渺小，以及实力悬殊带来的无可奈何。

 

与此同时，孟德斯鸠也从人性的弱点和权力的特性出发，认为，权力行使的特点是一直要遇到界限为止，因此权力的滥用是必然的，绝对权力必然导致绝对腐败;如果人人都是天使，社会和国家就不需要法律，而从社会实际情况来看，社会和国家需要法律，由此观之，人性是恶的。由人性恶和公权力的无限强大来看，就需要对公权力有所制约，正如孟氏所言“为防止权力被滥用，就要以权力制约权力。”哈耶克从自由出发，论证了权力限制的重要性，他说：“就维护个人自由而言，权力的限制较之权力的来源更为重要，民主政治可能和最坏的独裁政治一样暴虐，源于大多数人意志的权力也会是专横的。”

 

与针对国家权力的日益膨胀而要限制其滥用相对，比例原则存在的另一个法哲学基础则是对人的尊严的尊重。正如康德在《实践理性批判》一书中亦提及人之外的所有事物都是作为手段而存在的，只有人，才是目的本身。罗尔斯也提出，基于正义的基础，每个人都具有不可侵犯性，而此种不可侵犯性甚至高于全社会的福利……这种不可侵犯性，可以排除政治的干涉，也不能基于利益权衡而被摒弃。

 

我们可以看到，当公共利益与个人利益发生冲突的情况下，若不得不牺牲私权以捍卫公权力时，如何确保个人的此种“牺牲”最小则显得尤为重要。宪政领域固然有以公共利益对公权力的行使加以限制的规定，但何为公共利益，其内涵和外延又有那些则是模棱两可，因而行政法领域中的比例原则则起到了补充作用，确立了何种限度内的公权力行使才是必要的和正当的。

 

(二)比例原则是公民权利的保护伞

 

正如前文所提到的，自从国家产生以后，就有了国家利益与个人利益的冲突，行政机关执行公务时，为实现国家利益，不可避免地会对公民权利造成损害;当然，若任由公民权利的无限膨胀，最终结果也必定是无政府主义的泛滥和暴民统治。宪法理论中虽然有公共利益作为个人利益抗衡国家利益的挡箭牌，但由于配套规定不完善等缘故收效甚微，因此如何确定权力行使的限度和标准便成为行政法领域炙手可热的话题。宪法中的比例原则和行政法中的有所不同，前者指的是只有在公共利益所必要的范围内，才能限制人民的基本权利，并未向行政法那般谨慎地去强调纵使是在公共利益的范围内，也必须采取损害最小的方式进行。在此种情形之下，对公权力的限制、对公民基本权利的保护才能更加细致、落到实处。可以说在公共利益与个人利益发生冲突之际，比例原则既是一个最佳的平衡点，使二者都能被安排在适当的位置上，也是作为“舍鱼而取熊掌”的标准而存在的。

 

(三)比例原则有助于实现实质正义和个案正义

 

正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。不少法学家与哲学家都对正义下过不同的定义。柏拉图在《理想国》一书中提出，正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。亚里士多德认为：“所谓的公平，就是比例相称。”

 

实质正义与形式正义相对，意指法律必须符合自然法和人的理性，它着眼于内容和目的的正义性。在我看来，实质正义多为个案正义。而个案正义通常发生在行政裁量的过程中。行政裁量活动是行政机关在其职权范围内，基于法理或事理对某些事件做出的酌量处理行为。其中所依据的法理就是正义的理念，而此种正义的理念，需要通过比例原则对公益、私益进行权衡，让二者都放置在“合适的位置”，让行政手段与行政目的形成一定的比例关系，也即所采取的手段不会对私益造成不必要的损害，从而实现个案正义。

 

三、比例原则的局限性及其完善

 

没有任何理论能够永久保持其科学性，因为理论植根于实践，而社会生活是不断变化发展着的，但这并不意味着过去科学的理论在今天就要被废止，因为我们完全可以对这些看似过时的理论进行新的解读，使其重新焕发光彩，对于比例原则同样如此，过去我们把它看作捍卫个人利益和自由主义，对抗国家利益过度干涉的矛，现如今，我们何不把它仅当做捍卫个人正当利益的盾?随着自由竞争发展成为垄断竞争，经济危机此起彼伏，自由主义的弊端对社会生活的方方面面都产生了严重影响，于是人们开始质疑个人主义，迫切希望“干涉主义”、“集体主义”理论能救他们于水火，甚至连人权领域都出现了所谓的“集体人权”，尽管它只是发展中国家对抗发达国家意识形态输出的权宜之计。人们逐渐认识到大肆鼓吹个人主义、个人自由往往带来的正是对个人自由的无情践踏，由此，产生了福利国家。社会学法学派代表人物庞德把利益分为社会利益，公共利益和个人利益。个人利益指的是人们生活中的各种要求和意愿;公共利益指的是一些政治组织在社会生活中的要求和意愿;除此以外的便是社会利益，它与“文明”息息相关，是基于文明社会而提出的要求和意愿。正义就是造成最小损害来实现社会各方最大程度满足的制度安排。在他看来，这种文明的理想，要通过两种因素才能实现：一是自由的个人主动精神;另一方面就是合作、有秩序的组织起来的活动，也就是国家。如果想让文明持续下去，这两方面都不能忽视。而比例原则作为公益与私益之间的调解器，无疑扮演着决定文明社会发展走向的角色。

 

对此，如果比例原则固守着过去代表私益对抗公益的姿态，那无疑会成为福利国家发展的桎梏。如果发展传承这一理论，使其经久不衰，适应时展的需要，则是摆在行政法学界每一位学者面前的重大课题。

 

1.从其法律地位上看，行政法学界多认为比例原则属于合理性原则范畴，而合理性原则本身又存在很多问题，很多学者多看到其中的道德因素，而并未将其转化成法律观念。加之，对合理性原则中的“理”指的是什么，一直没有明确的标准，给不少人留下了钻空子的机会。所以，认识到比例原则的独立性价值是前提的。可幸的是，已有学者将比例原则归入行政法基本原则范畴之内，并在著作中将其列明在基本原则一章中进行阐述。

 

2.从法律原则本身固有的局限性上看，比例原则属于法律原则，则不可避免地具有原则本身固有的局限性。法理学通说认为，首先，原则可以为规则的适用提供指导，可是如果动辄以原则代替规则，那规则便失去了存在价值，所以法谚云“穷尽法律规则，方能适用法律原则”，“禁止向一般条款逃逸”。再者，法律原则有时候也可以与规则一样发挥裁判作用，可是原则太具有概括性，法官直接适用的话，难免导致自由裁量权过大。此外，法律原则的适用还需要经历一个充分的论证过程，也就是通过法律解释的方式将法律原则具体化。总而言之，就是比例原则作为法律原则，具有原则本身所固有的适用上的局限性，如果使用时不加以限制，反而会伤害法的安定性和可预测性，导致对法治的破坏。

 

3.比例原则的高度概括性，必然导致其保护上的局限性。说它是“高度概括性”则是相对于一般法律原则而言的。比例原则除了具有一般法律原则本身所具有的概括性外，作为一个保护私权利，与公权力进行抗衡的法律规范，其“比例”二字就具有不确定性。多少是符合比例的，多少是违背比例的，无一定论。最终合比例与否，则只能孤立地取决于法官的自由裁量。可法官在进行权衡时不可避免得会受到个人主观理想、职业素质、环境因素等诸多影响，正如美国法律现实主义学派代表人物卢埃林曾说过：“法官的一顿早餐，都会影响司法判决。”所以，要想指望比例原则一劳永逸地实现对公民私权利的保护，理论上都很难实现，更别提实践操作中会出现更多的影响因素了。

 

正如德国学者威斯特曼所言“司法究其本质而言，是法律的价值运用，而不是法官的独立判断，”于是不少学者担心，比例原则适用于具体个案时，会因为法官的价值观念差异，造成对其内容的不同解释，偏袒国家利益的法官会限缩比例原则的适用范围，而偏袒公民利益的法官则会无限扩大其适用范围，从而导致同案不同判，最终背离了实质正义的要求，使得比例原则失去其存在的意义。正如有学者所言“法律毕竟还得靠人来执行，法治其实是人依法而治，离不开人的因素，”尤其是比例原则的适用，无论是事实认定还是法律的适用，需要法官发挥主观能动性的空间很大，因此加强司法队伍建设、提升法官品质、树立良好的职业理念，是保证比例原则贯彻实施、发挥其应有作用的关键环节。就此而言，我们不需要誓死捍卫国家利益的决心、不需要人民利益的发声器、我们需要的是一个懂得权衡利弊、“精于算计”、以最小的牺牲换取最大多数人福祉的中间人。

 

此外，就行政立法而言，比例原则所包含的三方面内涵出发，则要求行政立法机关做到：其制定的行政措施要有利于行政目的的达成，如果有多种措施可供选择的情况下，应当选择使公益和私益能够尽可能达到平衡的那一种方案。当然，正如前文在适当性原则一节中所提及的，并非要求行政措施完全适用于行政目的的达成，只要部分符合、不明显违背即可。再者，就是在行政执法方面，这里着重强调比例原则在给付行政中的适用。众所周知，国家的公共资源是有限的，为一方主体的给付，实质上就是对另一方主体的现实侵害或者潜在侵害，当构成对公民基本权利的侵害或具有侵害可能性时，则需要比例原则的介入来检验其手段的适当性和合目的性。同时还有很重要的一点，就是给付时机问题。在此问题上，应当秉持比例原则的消极性特点，只有在公权力与私权利无法达成一致意见，且矛盾冲突不可调和之际，才可有比例原则的适用。比如为扶持高新技术产业发展，政府大可以采取给其提供低息或无息贷款的方式即可实现其资金周转时，而偏要给予其免费补助，则是对公权力的无端侵害，就有违比例原则的要求了。

 

再有，尽管有关法律中无不隐含着比例原则的踪影，但现行法中，尚无关于比例原则的明文规定，鉴于比例原则在行政法乃至其他诸多部门法中的重要地位，笔者希冀在接下来的《行政程序法》中能将其纳入，以法律规定的形式明确其内涵与外延。

 

比例原则论文篇（8）

中图分类号：D922.1 文献标识码：A

一、比例原则的含义

比例原则是指行政机关在采取某项措施时必须衡量公共利益目标的实现和个人或组织合法权益的保障，若为了实现公共利益目标而可能采取对个人或组织权益不利的措施时，应当将不利影响限制在尽可能小的范围内和限度内，而且要保持二者之间适度的比例。①如《荷兰行政法通则》第三章第四条规定：“行政命令对于一个或更多的利害关系人产生不利后果，这种不利后果须与命令的目的相当。”《葡萄牙行政程序法典》中也有规定“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达到的目标关系属适当及适度的情况下损害这些权利或利益”。②

比例原则为大陆法系中德国首创，并且其在结构完整性和理论深入程度上均有较高的造诣。它发端于德国警察法，奥托・迈耶在《德国行政法》中指出，警察权力不能违反比例原则。从18世纪到20世纪中叶，德国都在警察法范围内探讨比例原则。德国行政法之父迈耶曾奉之为行政法中的“皇冠原则”，我国台湾地区著名公法学家陈新民教授誉之为行政法中的“帝王条款”，重要性好比民法中的诚实信用原则。

二、比例原则的内容

一般认为，广义的比例原则包括适当性原则，必要性原则和比例原则（狭义）【从结构来看这是比例原则的“三阶理论”，有的学者（如陈新民教授）持“二阶段理论”，即仅包括适当性和必要性】。

（一）适当性原则。

又称适合性原则，妥当性原则，它要求行政权力的配置应充分考虑权力与任务之间的妥当性，也即行政主体手中的权力能够实现其任务。由于行政权力与行政任务之间是目的与手段的关系，这就要求目的好手段之间要有一个合理的联结关系，且这种联结关系是正当的合理的。但是，如果所采取的措施或手段只有部分有助于目的的达成，也不违反适当性原则。从本质上说，只要手段不是完全或全然不适合，就不违反比例原则。③适当性原则适用的前提是自由裁量行政行为，在羁束行政行为中，法律效果及如何适用都由法律规定，行政机关没有裁量余地。适当性原则偏重于事实判断，但由于法律事实构成要件各含有不确定的法律概念，这又形成了行政机关主观判断的余地，所以该原则应依社会生活中“经验法则”和社会通念，结合个案情况作出合理判断。

（二）必要性原则。

又称不可替代性原则，最小侵害原则。它要求对于特定的行政主体享有的某项权力乃其完成任务，达到目的的必要条件，同时，行政机关执行职务时，面对多数可选的方法，应尽可能选择最少不良作用者。④引用陈新民教授的观点即，公权力的行使，以达到目的已足，不及过度侵及人民权利。⑤必要性原则也是用在自由裁量行政行为中，并且有多种符合适当性原则的手段可供选择，行政机关应就各种手段进行比较分析，进行综合事实认定和判断。

（三）比例原则（狭义）。

也称相当性原则，均衡原则。它要求行政权力配置应当充分考虑权力与任务之间的比例关系，所谓过犹不及，过度授权或授权不足，都将打破行政权力行政任务之间的均衡性。⑥通俗地说，比例原则要求是不可大题小做，也不可小题大做。⑦付出成本（赋予权力）与取得收益（效果）间应成比例。这表现为两个方面，一方面，禁止过度授权，用中国俗语讲，高射炮打蚊子或杀鸡焉用牛刀，过度授权必导致权力资源的巨大浪费。另一方面避免授权不足，充分授权则为恰当达成行政目的所必须。授权不足，如为宰牛配置了杀鸡刀，则是无论如何也难以顺利地完成宰牛的任务的。⑧狭义的比例原则适用于所有自由裁量行为和羁束行政行为。⑨

三、比例原则的作用

（一）对公益和私益的调整⑩。

通过对以上三个原则的分析可知，其可以有效限制行政权力的行使，达到最大限度保护公民权利的目的。打破了绝对的私人利益至上和绝对的公共利益至上的观念，从而使二者处于具体情境中待分析状态，没有绝对的优先地位。

（二）对私权利，基本权利保护的最大化。

比例原则的运用，有助于使个人的自由权利得到最大可能最大幅度的保护。正如学者所言，比例原则的思想功能最主要是显现在基本权领域的。尤其可说是有助于带动基本权利的保护作用以及发挥其实际上的效用。

四、比例原则的局限

（一）比例原则具有主观性。

比例原则会因其适用时需要适用者进行主观价值判断，因此在适用上容易引发争议。适当性原则可能因涉及预测及需要对事物本身判断而且具有主观性，并且狭义比例原则自身也涉及利益衡量的价值判断，既然是价值判断，也就难有绝对的客观标准。

（二）比例原则富于弹性。

这种弹性来自其上文所说的主观性，从积极方面讲，这种弹性有利于个案的操作，但从消极方面来看，如果掌握不好，更会伤害法的可预测性和正当性。

（三）比例原则自身的消极性。

原则的本来属性便具有一定的抽象性、模糊性等特点。原则的运用方法也不同于规则。规则具有具体的直接可操作性。原则的运用遵循着原则的规范向度，其蕴涵着一定范围内的自由裁量权。当法律有明文规定时，我们就不能援引比例原则，此时比例原则也就无用武之地。

（作者单位：河北经贸大学2012级行政管理专业）

注释：

罗豪才，湛中乐：《行政法学》北京大学出版社2012年1月第三版

参见应松年主编《外国行政程序法汇编》.中国法制出版社1999年版

谢世宪：“论公法上之比例原则”，载《行政法之一般法律原则》上，三民书局1999年版第123页

城仲模：《行政法之基础理论》.三民书局1980年版第40 页

陈新民：《行政法学总论》.三民书局1995年修订版第62页

姜昕：《比例原则释义学结构构建反思》.载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第5期

比例原则论文篇（9）

形成过程、社会原因及最近修正

二 反思法律渊源的性质

（一）作为依据的法律渊源？

（二）作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

（一）成文法源

（二）不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。

比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。

信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。

在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。

但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

比例原则论文篇（10）

一、引言

随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，网络已经成为法律意义上的“公共空间”。从应然的角度来说，网络并不是法外之地，网络谣言也确实对社会秩序以及人们的生活有着非常恶劣的影响。对于网络造谣、传谣的打击是全体国民的普遍愿望，但问题是，采取什么样的方式才会在打击网络谣言的同时充分保障公民合法的言论自由与合理的政治诉求，促使公权力更具合法性、合理性，不至于为了追求公共利益而过度侵害人民权利。

二、基本权利限制的合宪性标准——比例原则

为了处理基本权利保障与限制之间的关系，公权力对人民基本权利的限制不得不规定明确的标准。一直以来，得到国际社会广泛认可的限制条件有公共利益原则、法律保留原则和比例原则三大条件。本文主要是从比例原则切入，并依此判断国家公权力行为的合宪性，对公共利益原则和法律保留原则不加赘述。从广义上来说，比例原则包括妥当性原则、必要性原则和狭义的比例性原则三个层次。

（一）妥当性原则

妥当性原则是指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的，也称适当性原则。如果公权力手段无法达到目的或者无助于达到目的，则违反了妥当性原则。

那么，网络谣言入罪所要达到的目标是什么？按照司法解释的规定，即适应新形势下同网络犯罪作斗争的迫切需要，为在司法实践中准确而有力地惩治利用网络实施的相关犯罪提供明确的司法解释依据豎。网络谣言入罪能否达到既定目标，从根本上解决问题，必须综合考虑理论和实践上的各种因素。只有该手段能达到上述目的，才符合妥当性原则。

（二）必要性原则

必要性原则是指在妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择对于公民基本权利侵害最少的方法，也称最小侵害原则。

治理网络谣言的措施包括民事赔偿、赔礼道歉、停止侵害、行政处罚、刑罚等诸多手段，这些手段或多或少都会起到治理网络谣言的作用。但是，立法者不论选择何种手段，都应当保证该手段对公民基本权利的侵害最少。讨论是否将网络谣言相关行为纳入犯罪范畴，需要结合当下的社会背景，立足普通人的公正观念客观地考察这一行为是否具有相当的社会危害性，达到了必须用刑法加以规制的程度。

（三）狭义的比例性原则

狭义的比例性原则即保护的公共利益与侵害基本权利之间要保持适度的平衡或均衡，不得予人民过度之负担。用俗语来说，即不得采取“杀鸡取卵”的方式。

网络谣言入罪给打击网络谣言带来多少效益，又对公民网络言论自由的权利有多少损害，两者在价值上和数量上是否合乎比例？如果效果微小，对公民基本权利的限制甚多，即不符合比例原则；如果效果显著，对公民基本权利的损害少，即符合比例原则豏。正如孟德斯鸠所言，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方为止。

三、比例原则与网络谣言入罪之合宪性思考

（一）从妥当性原则看网络谣言入罪

毋庸置疑，通过界定寻衅滋事、非法经营、诽谤等罪名的范围，能够起到划分网络言论自由边界的作用，为打击网络谣言的行为提供相对明确的标准，对指导司法和行政机关办案有重大的意义。然而，目的和手段之间的关联性不能仅凭主观想象，需要科学的验证手段。

笔者认为，如下几个方面的原因会导致网络谣言入罪无法完全达到既定目标：

1.从公众参与度来说。最高法院审判员指出司法解释出台前，两高进行了一年多的调研，收集了大量案例，对具体数量征集了相关部门意见，并进行了慎重研究和专业论证。但是，两高并未给出相关的数据支持和理论基础，更没有引入公众参与机制。在与公众密切相关的网络言论自由权上，社会组织和网民参与网络管理的积极性和主动性并未被发掘，网络谣言入罪的社会容忍度值得怀疑。

2.从制定主体（立法级别）来看，以司法解释的方式来打击网络谣言，立法级别过低，存在诸多可操作空间。言论自由是宪法规定的一项基本权利，《宪法》第三十五条明确规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。司法解释不足以展示立法者慎重的态度，不利于树立法律权威。笔者主张，对公民基本权利的限制，相比于司法解释来说，立法解释更为妥当，更有利于实现言论自由的价值。如我国《立法法》第8条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。

3.从解释出台后各方反映来说。两高司法解释出台后，不少网民担心自身言论会不小心入罪。对于拥有百万关注者的网络大V，转发未经核实的消息，更需持慎之又慎的态度。对于普通网民来说，如何准确地把握网络言论自由、网络监督权与网络诽谤之间的关系存在一定的难度。网络谣言入罪可能成为限制网民言论自由的“潜在杀手”，压制批评的声音。

4.从公民权利救济制度来说。权利救济是指公民权利受到非法侵犯时运用司法或行政复议的途径申诉以维护自己的合法权益。公民在网络上的言论表达虽然获得了官方的认可与包容，但仍缺乏法律制度的充分保障。缺乏法律的保障，公民在实现民主权利时缺乏“安全感”。在被处罚的网站或个人对处罚结果不满时，权利救济机制便成为了他们的最后一根救命稻草，而两高司法解释仍未有详细规定公民权利救济机制的法律条款。

可见，上述网络谣言入罪与立法目标之间的因果关系并不十分清楚，还仅停留在逻辑推理层面，其具体实施效果有待进一步考察。退一步说，即使网络谣言入罪的作用明显，但其无疑是以一定程度上以限制网络言论自由为代价，因而在运用该解释的过程中，不能将法律明文规定的行为做扩大解释，无限扩展犯罪的范畴。

（二）从已有网络监管体系和网络谣言的生成机理看，网络谣言入罪不符合必要性原则

根据前述必要性原则，如果能够证明网络谣言入罪是对人民权利最小侵害之方式，能有效地整治网络谣言，那么网络谣言入罪就具有合理性。对此的分析，主要从以下两方面进行。其一，立足已有的网络监管法律法规，探讨网络谣言入罪对整治网络谣言的必要性；其二，网络谣言的生成机理决定了网络谣言入罪并非最有效的手段。

1.梳理现行法律法规，重新界定有关网络言论的规定。我国网络监管的法律规范多种多样，不但有正式的法规法规，也有非正式的行政命令、决定。一方面，我国《刑法》对以造谣等方式煽动颠覆国家政权、编造并且传播影响证券交易的虚假信息、编造恐怖信息等等行为已经做出有罪规定豖。在行政责任方面，《治安管理处罚法》第二十五条也对造谣行为的处罚做出了规定。在民事责任方面，《民通意见》、《侵权责任法》等对网络谣言导致的侵权责任也有规定。根据刑法谦抑性原则，只有在动用其他的法律手段不能有效处罚和预防违法行为时，才有动用刑罚的可能性。网络谣言入罪，不管是从能力，还是从成本上来说，都是不经济的。另一方面，我国在网络审查方面，有预先过滤、强行关闭网站等强制手段。尽管一些监管方式饱受国内外批评，但网络监管是政府的职责。学者陈运生说过“对于某些基本权利，由于其具有较其他基本权利更为优越的地位，因此必须实行更为严格的保护；而对于像经济自由这类的非构成基本权利核心价值的领域，则宜以较为宽松标准来进行审查。”

2.遵循网络谣言生成机理，有效地治理网络谣言。网络谣言的核心是信息问题。以往治理谣言，往往从提高公众的鉴别能力、增加信息透明度等出发，这些按照谣言的生成原理所采取的措施，是治理谣言的必要手段豘。按照谣言生成机理采取的措施，能有效地疏导网民的不满情绪，显然是最有效的手段。况且政府采取信息透明度公开，不仅不会侵害公民的基本权利，还能增加公众对政府的信任感，推动政府职能的转变，真正建设人民的政府。类似“军车进京，北京出事了”等便不在有被疯转的土壤。从谣言生成机理采取措施，能在违法行为和犯罪行为之间留下合理的缓冲空间，使得某些违法行为不用面临承担刑事责任的风险豙。可见，网络谣言入罪不符合必要性原则。

（三）网络谣言入罪不符合比例性原则

在适用狭义的比例性原则时，判断网络谣言入罪是否符合比例，即判断网络监管与网络言论自由是否保持了适度的平衡。为保护言论自由而放弃对网络的监管，为维护公民其他权利不受侵犯而压制言论自由，这些都不是一个民主法治国家理智的选择。

近年来，随着网络的负面效应逐渐暴露出来，由于网络谣言具有多样性、隐蔽性、匿名性、控制难度大等特点，在互联网上出现了“视频白痴”、“谣言事件”、“淫秽暴力”等现象，给人民造成极大的困扰，网络侵权现象层出不穷，我们不得不对网络的安全形势产生担忧。针对这些弊端，网络谣言入罪有助于实现对网络的管理，构建和谐的网络秩序。