法律道德议论文篇（1）

道德与法律的关系并非想当然地清晰

“道德”一词在希腊文、拉丁文中都包含着风俗、习惯的意思。在中国古代，道指“道路”，人们认识了道，内得于己，外施于人，便称为“德”。道德属于社会意识形态的范畴，是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私、文明与野蛮的观点、原则和规范的总和。它是依靠社会舆论、人们的信念、习惯、传统和教育的力量来保证遵守和实行的行为规则体系。

在我国，一般认为，法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

道德与法既有一致性，也存在区别。

我国学者一般认为，法与统治阶级的道德具有一致性，即在本质上是统一的，两者相互作用、相互影响、相辅相成。二者有许多共同点，比如法与统治阶级的道德都是同一经济基础之上的上层建筑，都是调整社会关系的行为规范；法与统治阶级道德基本内容是一致的，是相互渗透的；法与统治阶级的道德都是社会规范，都具有规范性、概括性、可预测性和强制性（只是强制的方式与手段不同）；它们体现了相同的阶级意志和历史使命。

当然，法与道德也是两种不同的社会现象，这也是本文特别要强调的。二者的区别表现在：

第一，法与道德属于不同的范畴。法律属于制度范畴，而道德属于意识形态范畴。

第二，两者产生的条件不同。法的产生有统治阶级“自觉性”的特点，而道德规范则一般具有人们逐渐养成的“自发性”特点。

第三，两者表现的形式不同。法主要表现为国家机关制定的各种规范性文件，一般是明确的、具体的，而道德则存在于人们的意识形态和社会舆论之中，往往比较概括、笼统和抽象。

第四，两种规范的内容也有所不同。法律规定了主体的对应性的权利和义务，而道德则主要侧重于个人对社会、对他人履行的义务。道德对人们的要求比法律要高，它要追究人们行为的动机是否善良。道德要求人们忠诚坦白，不允许欺骗，而法律则只追究诈骗、诬告、伪证等严重的欺骗行为。违反法律的行为，都有相应的制裁措施，而违反道德规范的行为，则没有具体的制裁措施。道德必须通过行为主体的内心赞同与否才能发挥作用，而法律只讲必须，行为主体违法，不论是否赞同，法律都会予以制裁。

第五，两者调整的范围有所不同。法所调整的是那些对统治阶级关系着根本、重要利益且需要用国家权力干预、保证的社会关系，而道德调整的范围比法的调整范围要广泛得多。然而，有些社会关系却只属于法律调整的范围，而不属于道德调整的范围，例如国家机构的组成、诉讼程序、刑事侦查手段、法医鉴定技术等，在这些领域，道德规范是无能为力的。

第六，两者实现的方式和手段不同。法的实施要依靠国家强制力的保证，对违法者要给予法律制裁；而道德的实现主要靠社会舆论和教育的力量，依靠人们的觉悟，依靠社会团体、社会组织的提倡和维护，最终发生效力，还要靠行为人的内心自我强制。

上述关于道德与法律关系的阐述，虽然看似比较清晰，但真正准确把握二者的关系，仍然十分不易。特别是，那种将二者关系简化为“法律是最低限度的道德”的说法，虽貌似简洁明了但显然是不完备的。即使从此种说法所依据的“调整范围”角度来说，如上文所述，二者也不是标准的“包含与被包含”关系，实际上，二者是一种美国法学家博登海默所说的“部分重叠”关系。

“道德法律化”与“法律道德化”：媒体报道中道德与法律的混同问题

从传播学角度来看，大众传播具有引导舆论的重要功能。舆论是社会公众共同的、强烈的、持久的意见、态度与信念的总汇。从一定程度上说，舆论在代表着民意。舆论是一种无形的巨大力量，代表着一种强烈的倾向、愿望和要求。舆论可以自发形成，也受到外力的引导。大众媒介是一种能引导受众的有力工具，这种引导体现在两个方面：设定舆论的议程；引领舆论的方向。

如上文所述，道德的实现，很大程度上要依靠社会舆论的力量，而媒体的大众传播报道又具有引导舆论的重要功能，因此，媒体新闻报道对于社会中道德的实现具有重要作用。然而，事情总有两面性，如果媒体在引导舆论时的行为不尽妥当，就会造成负面后果。就本文所讨论的问题来说，就是有可能导致“道德法律化”，混淆二者的关系。当前，尤为体现为将二者的调整范围和调整方式加以混同。

以“小悦悦事件”的报道为例，自事件发生后，全国数十家媒体蜂拥而入，纷纷用大量时段、版面设定议程，以18个见死不救的路人为批判对象，仅凭一段监控视频所拍摄的录像这一素材，展开了猛烈的“道德沦丧”的指控。而对于造成小悦悦悲剧的全面原因（比如父母的监护责任、肇事司机的责任、市场管理混乱的因素等），则少有媒体提及。可以说，媒体报道的议程设置是片面的，将一个由多种因素造成的悲剧事件完全设置为一个路人见死不救的道德问题。传播学的议程设置理论及其他研究表明，大众媒介对某些问题的着重强调和这些议题在受众中被重视的程度成正比。我们也确实看到，大多数人在谈论“小悦悦事件”时，都是满口的道德指责――针对那18个路人。再看媒体引导舆论方向的方面，多家媒体引经据典，提出要设立“见死不救罪”，以至于不少法学专家纷纷质疑并加以解释说明，甚至全国人大常委会相关人士也出面澄清“我国有关法律中已有部分相关规定”。媒体引导舆论的力量之大，可见一斑。不过，令人遗憾的是，这种引导却引错了方向，将至少是现阶段本应由道德调整的问题想当然地归入法律调整范围，试图借助法律强制力来解决“见死不救”的道德问题，将道德问题法律化。

在媒体报道的“道德法律化”之外，也存在着“法律道德化”问题。如上文所述，法律一般具有明确的规范性规定，依靠国家强制力保证其执行。大众媒体应当在法律规范范围内进行报道，而不应追寻社会热点不当设置议程，并迎合某种社会心态而错误引导舆论方向，以“道德”自居而凌驾于法律之上，将法律“道德化”，以致出现违法的后果。

以媒体在“李双江之子打人事件”中的报道为例，也是短时间内集中设置议程，并将舆论引导至“官二代”飞扬跋扈的“通病”这一方面。笔者并非否定媒体对所谓“官二代”所存问题的批评，而要指出的是，在报道过程中不能违反未成年人保护法等法律规定。此事件中，李双江之子尚未年满18周岁，属于未成年人，按未成年人保护法第58条的规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”因此，媒体在进行报道时，至少不能将李某的全名、未作处理的照片、图像公布于众。然而，多数媒体出于对“官二代”理所应当的“道德责难”感，以所谓涉及公共利益为由，无视法律对未成年人权益给予特别保护的明文规定，将法律赋予了“道德”性，使法律被人为地“道德化”。

区分道德与法律的简易处理：以法律条文规定为基准

对于上述媒体新闻报道中出现的“道德法律化”和“法律道德化”的问题，一般来说，解决办法自然是厘清道德问题与法律问题的各自边界，所谓“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。然而，如上文所述，实践中许多问题并非如圣经中那块银钱上的头像和名号一般清晰，道德和法律的区分并非如此简单。

法律道德议论文篇（2）

作者简介：杨柳，西南大学应用技术学院。

在我国婚姻法中，对婚外同居、重婚等造成的离婚赔偿有着明确的规定，但这种规定却不包括夫妻忠诚协议。究其原因，主要是因为夫妻忠诚协议在我国婚姻法中具备的法律效力没有明确的规定，只是简单地被看作是一种宣示性的协议，而这也导致在离婚案判决中，法院无法将夫妻忠诚协议看作是合法的判决依据。因此，只有从婚姻契约角度对夫妻忠诚协议的法律效力进行明确，法学界对其是否能被当作合法判决依据的争议才能得到真正解决。

一、夫妻忠诚协议简析

夫妻忠诚协议是指具有婚姻关系的夫妻在婚前或婚后，以协议的方式对存在婚姻关系的夫妻双方应遵循的责任与义务进行明确，并规定违反约定的一方应承担的法律责任。事实上，这种协议的设定主要是为了明确存在婚姻关系的夫妻双方需要遵循的条款。现如今，随着婚外情现象的逐渐增加，夫妻双方所签订的夫妻忠诚协议都对双方的责任感与道德观有着明确的要求，比如在我国首例夫妻忠诚协议的判决中就明确规定了“如果一方在婚期内存在婚外情、婚外性行为等背叛另一方不道德行为，则需要支付赔偿金40万元用以赔偿对方的名誉损失与精神损害”。感情所具备的特点就是带有一定的变化性及主观性，而这也代表着感情不会受到当事人主观意志的控制。因此，即便是感情至深的夫妻在共同经历过较长时间后，也有可能会因为某些情感原因而出现移情别恋的现象。这也充分体现了夫妻之间因情感问题出现“背叛”现象是不受控制的。从实质上而言，夫妻忠诚协议中对“忠诚”的规定指的是肉体上的忠诚。而如果一方出现违反协议的行为，则代表着其存在重婚、通奸等婚外性行为。

此外，法学界对夫妻忠诚协议的认定也有两种不同的说法，一种是有效说，而另一种是无效说。其中，有效说的支持依据有三点：一是夫妻互相忠实属于夫妻双方需要承担的法律义务；二是夫妻忠诚协议包含夫妻双方的共同意愿，因此，法律应对该协议的效力给予认同；三是夫妻忠诚协议与我国婚姻法的立法精神和宗旨相符合，也是对抽象化规定“夫妻双方应相互忠实”的具体体现。而无效说的支持依据也有三点：一是夫妻之间的忠实不属于法定义务，而是道德义务；二是该协议与夫妻关系之间的作用不是相互的，忠诚协议只是对夫妻关系进行约定，而协议不能对夫妻关系做出调整；三是契约协议无法预定夫妻之间出现的侵权损害。

二、夫妻忠诚协议具备法律效力所依据的基础理论

（一）婚姻的契约性

契约是指因当事人双方意愿相同而产生的一种关于法律关系的约定。从实质上而言，契约存在的意义是为了依据协议对权义进行明确，而人们所具备的权利，以及应承担的义务也不是由身份决定的，而是由双方达成的协议来决定。康德在《道德的形而上学》中对婚姻提出一种独特的看法，即婚姻是指两个人格独立的异性以双方的性特长为基础而产生的终生交互占有。而如今的学者认为：婚姻是指男女双方因共同的利益而自愿结成终身伴侣，并在满足夫妻双方的经济、性等方面的需求而产生的契约关系。由法律角度分析，婚姻的本质就是一种契约关系，这也是大部分国家制定婚姻法的宗旨。比如1791年的法国宪法对婚姻契约有着明确的规定，该宪法规定：从法律方面来说，婚姻属于一种民事契约。另外，依据婚姻契约的规定，在法律与道德的框架内，男女双方对自己的婚姻问题有明确的自主权，而在自愿、平等的基础上，双方也有权签订关乎身份、财产等方面关系的协议。

夫妻忠诚协议是指夫妻双方在自愿、协商的基础上，针对婚期内夫妻双方应承担的责任和义务，以及违约应承担的后果等签订的协议。这种协议也是对婚姻契约的具体体现。夫妻忠诚协议主要包括的内容有婚姻利益和性的忠诚等。从法律意义上而言，夫妻忠诚协议必须要得到实定法的认可，假如协议中的内容不符合法律规定或道德风俗的要求，则这种协议具备的法律效力就无法得到承认。因此，为了确保夫妻忠诚协议的法律效力得到承认，该协议的签订必须要在夫妻双方平等、自愿的基础上进行，而且协议的内容也必须要符合法律和道德的要求。

法律道德议论文篇（3）

[5] 郭卫华.“论性自的界定及其私法保护”[J].法商研究，2005（1）.

[6] 古斯塔夫・勒庞.乌合之众[M].戴光年，译.北京：新世界出版社，2010-01.

[7] 邓正来.哈耶克法律哲学[M].上海：复旦大学出版社，2009-08.

[8] 燕树棠.“自由与法律”，民国法律论文精萃[M].北京：法律出版社，2003-08.

[9] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007-08.

[10] [英]休谟.人性论[M].关文运，译.北京：商务印书馆，1991.

[11] [美]理查德・A・波斯纳.性与理性[M].苏力，译.中国政法大学出版社，2002.

[12] [法]雅克・马里旦著，[加]威廉・韦斯特编.自然法：理论与实践的反思[M].鞠成伟译.北京：中国法制出版社，2009：72.

法律道德议论文篇（4）

通常，人们在阐释先秦儒家倡导的“德治”时，多是援引孔子的一句名言：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语。为政》）以此说明儒家的德治，旨在以德化民，以德治民。诚然，孔孟言论中确有此意，但不能说明这是他们主张德治的主导思想。

只要我们全面考察一下孔孟关于德、礼、仁、义等大量言论，就不难发现，他们讲德治，主要是针对统治者的。

孔子要求“为政以德”（《论语。为政》），下引皆出《论语》，不另注）“为国以礼”（《先进》）。他讲“克己复礼，天下归仁”（《颜渊》），“修己以安百姓”（《宪问》，“约之礼”则“可以弗畔”（《颜渊》），“礼让为国”，则无往不顺（《里仁》），上好礼、义、信，则民莫改不敬服、不用情，如是则四方之民来归（《子路》），以及“己所不欲，勿施于人”（《颜渊》），“政者正也”（《颜渊》），“苟其身正矣，于从政乎何有？”（《子路》）“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”（《子路》）……凡此等等，无不是对为政者而言的。

孟子强调“以德行仁者王”（《孟子。公孙丑上》）。他把孔子的德治思想发展为讲“王道”、行“仁政”。孟子见梁惠王，劝他“何必曰利，亦有仁义而已矣。”（《梁惠王上》）他认为“暴，其民甚，则身弑国亡，不甚则身危国削（《梁惠王上》）。他极力主张”以德服人“（《公孙丑上》），反对暴政。对那些不仁不义，残民以逞的国君，孟子声言”独夫“可诛，暴君当伐。……这些也都更明确地将德治的主要对象指向统治者。

此外，荀子更直接论到以王道约束权力：“人主者，天下之利执也〔2〕。得道以持之，则大安也，大荣也，积美之源也；不得道以持之，则大危也，大累也，有之不如无之。”（《荀子。王霸》）“行一不义，杀一无罪，而得天下，仁者不为也。”（《王霸》）。

至于对老百姓，先秦儒家的观点则是：“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱。”（《管子。牧民》）对他们主要是采取孔孟的“先富后教”的方针和“惠民”政策。孔子主张富民，“既富矣，教之。”（《子路》）孟子说：“必使仰足以事父母，俯足以育妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而之善”，否则“奚暇治礼义哉？”（《梁惠王上》）这也就是所以“礼不下庶人”、“小人喻于利”的原由。孔孟讲德治，主要不是向小民施教化，而恰恰是要求统治者“施惠于民”，即所谓“德以施惠。”（《左传。成公六十年》）。

孔孟企望以德来约束君王权力，是有其历史背景的。处于礼崩乐坏、天下无道的春秋战国乱世，诸侯争夺兼并，滥施威权，杀人盈野，民不聊生。孔孟基于民本思想，劝君王克己以“拯民于水火”，施仁政以收拾民心，实行王道以巩固统治。当然，这在当时群雄争霸的历史条件下，不能不被视为迂阔之论；完全以德治，也是行不通的。他们游说诸侯不能不以失败告终。但这不并等于其“为政以德”、以道德约束王权的思想完全不足取。后世改朝换代之初，开国君主一般能吸取前朝权力腐败的教训，自觉以德律己，“欲专以仁义诚信为治”（唐太宗，《贞观政要。仁义》），贤臣也不时以此进谏帝王，尚不失孔孟之遗风。历代的“官箴”也是用来告诫官吏“为吏之道”，如《百官箴》《臣轨》《政训》《为政九要》《御制官箴》等等，主要是讲为官应恪守的政治道德准则，以忠信仁爱、清正廉明、勤政敬业等等道德规范来约束各级官吏权力的专横。

当然，汉唐以后，天下一统，德法兼用，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《唐律疏义》）。“德治”除保留了某些约束帝王的内容外，重心已转移到以“三纲五常”教化小民，防民犯上作乱。宋明清代，更以礼教“吃人”，已渐失孔孟之初衷。

总的说来，孔孟德治着眼点在抑制王权，保民惠民；比之法家法治的严刑峻法、“以力服人”（《商君书。开塞》），矛头主要是对付臣民，不是抑制，而是以法、术、势扩张君王的统治权力，则儒家的统治策略要比法家开明得多。

关于孔孟主张对统治权力“约之以礼”、“以德行仁”的思想，日本法学家石川英昭似已有所觉察，他说：“儒家所主张的是统治者必须有德性”，“在儒家中，存在着抑制统治者权力的思想，以有德的统治者的存在为前提，也可以认为是监视行政官僚的行为的制度。”〔3〕西方学者日尔内在《中国文化史》一书中也说：“如果某人认为儒学仅仅是为政府服务的官方意识形态，那就错了。它恰巧经常是在官方对立面的一个武器。”〔4〕我国有的学者也指出：“体现着道德的‘礼’、‘乐’、‘道’对君主运用权力、对法律有着巨大的指引和制约作用。”〔5〕不过这些看法都尚未得到进一步深入的研讨与发挥。

道德权力是约束国家权力的辅助力量

以道德约束权力，这是一个新的命题。这个命题能否成立，涉及道德自身的特性，道德是否只是内在的，还是也可以形成为一种外在的社会力量-社会权力，这种道德权力为什么也可以作为制约国家权力的补充或辅助力量。

一、道德是内在性与外在性的统一

法学史上，康德是首先明确将道德伦理特质归结为“内在性”，而与法律规范的“外在性”相对立。他认为法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机。后之学者大多以此划分法律与道德的区别，如匈牙利现代法学家朱利叶斯。穆尔（Julius Moor）断言，道德规范“能否得以执行的保证，完全在于有关个人的内心”，而“不是外部的有形强制与威胁”。〔6〕按照这种观点，则道德只能靠自律。这虽则是道德规范的一个重要特点，但加以绝对化则有失偏颇。

问题在于，道德不只是隐藏于内心的信念，而必定要表现为外部行为。否则，道德就不会成为社会道德，就不具有社会意义，只是山林隐士或修道士“独善其身”的自我净化而已。现代分析法学家哈特（Herbert L.A.Hart 1907）虽然否认法律与道德的必然联系，但他正确地指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种“严重的误导”。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成员的“重大的社会压力”，“该压力不仅促使个别情况下的服从，而且保障道德标准传导给全体社会成员”。道德的“典型的强制形式是唤起人们对规则的尊重”，使之“受到其自身良知的惩罚”，或者进而受到社会加之他的反感、体罚，直到被摒弃于社会联系之外。〔7〕

道德的确不只是属于个人内在的心理，而是“良心”与“德行”的统一，是必然要表现于外的社会行为，必然要影响社会并受社会制约。这种制约主要是通过家族伦理控制、团体纪律约束、行业规范的遵从，特别是社会道德舆论的压力，这些都是社会强制力。这种社会强制力，比之国家强制力，在通常情况下虽是软性一些，要通过社会主体在外界道德压力下唤起羞耻感、罪恶感而起作用；但在特定情况下，也会产生硬性的、强有力的效应，甚至更甚于法律制裁，因为法律强制力只涉及人的行为自由或物质损失，而道德强制力则是深入内心的惩罚与折磨，“诛心”之舆论，决不亚于诛身。所谓“礼教吃人”（如所谓“饿死事小，失节事大”），“谣言杀人”（如30年代的中国电影明星阮玲玉之自杀），都是在所谓的“道德舆论”（实 即反道德的毁谤或非议）下无法容身，走上绝路的。家族的宗法势力甚至可以自行处死“不孝之子”，或将“不守妇道”女子“沉塘”，这都是在道德伦理名义下强制执行的。就道德力量的正面影响力而言，公众舆论对非正义的行为的口诛笔伐，也足以使恶行丧胆，缺德者下台。而先进人物的德行（如六十年代的学雷锋）、执政者的表率（如解放初期共产党干部的优良作风），可以形成强大的社会冲击波，转变整个社会风气。

二、道德的社会强制力即道德权力

通常我们一般只讲“道德权利”或“道德义务”，没有“道德权力”这一说。道德是否可以形成为一种权力呢？

权利是指一种资格，标示主体享有某种行为的自由的资格。他可以要求相对人作出一定的作为或不作为，它的特征是主张“我可以”（享有）。但“可以”不等于“能够”，要实现其权利，特别是当其行使权利受到阻滞时，必得借助一定的强制力为后盾，即通过权力来实现。

权力是指一种能力，“权力永远是控制他人的力量和能力”〔8〕，其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。它的特征是“我能够”（实现）〔9〕

道德权利只是一种应有权利。其实现有赖于一定的强制力。这种强制力可以通过两种途径取得：一是将道德权利法定化，变成法律权利，从而获得国家权力的保护；一是直接诉诸社会强制力（如前述的家族、社会组织、行业组织、社会舆论的强制力），这样，道德也就具有了社会权力性质与功能。所谓社会权力，就是社会主体以其所拥有的社会资源（包括物质的与精神的资源）对社会与国家的影响力、支配力。笔者在《论国家权力与社会权力》一文中已有论述〔10〕，此处不赘。

可见，道德同法律的区别，不在强制力的有无。如日本法学家川岛武宜所说：“伦理也具有作为伦理的强制性规范。强制和秩序是作为社会秩序的法及伦理所共有的性质。”〔11〕不过法律的强制力属于国家权力范畴；道德伦理的强制力则属于社会权力范畴。道德的强制力也就是道德权力，它可以借助其有形无形的压力，迫使人们履行道德义务，或者受到道德的惩罚。

三、以道德权力约束国家权力

作为一种社会权力的道德权力，对社会成员的影响力或强制力是很大的，已如前述。现在的问题是，它是否也可以在一定程度上作为约束国家权力的辅助力量呢？这是本文所要回答的核心问题。

如果按照黑格尔的观点，即国家或君主是所谓“自觉的道德核心”，“是伦理理念的现实”，“是绝对自在自为的理性东西”等等〔12〕，而且按他所说，“人民就是不知道自己需要什么的那一部分人”，〔13〕“谁在这里或那里听到公共舆论而不懂得去藐视它，这种人决做不出伟大事业来”。〔14〕那么，道德权力当然没有必要、也不可能去约束国家权力。但事实并非如此。有权力就可能产生腐败，凌驾于社会之上的国家是人类最后一个‘祸害’（恩格斯语），表明国家（政府）并非道德的化身。不但需要用法律权力去制约它，而且在法律权力难以干预，或者干预不力的地方，道德权力应当作为一种补充力量、辅助力量去弥补真空，并强化法律权力的力度。

从中国古代历史经验来看，古之帝王，即使高踞于法律之上（“生法者君”），不受法律制约，却也害怕道德非议。譬如汉唐以来，每一皇帝嗣位，都由史臣撰写先帝的“实录”，此外还有当朝皇帝的“起居注”，如实记载皇帝的言行，包括其私生活。有的皇帝害怕其丑闻或恶行被记入史书，常不得不接受臣下的进谏，而约束自己的行为。有时，臣下还以“水可覆舟”、以“天道”进谏，要求“曲君而伸天”借托上天的威权来制约皇权。实则天道即人道，天遣即人民的道德遣责，迫使皇帝畏惧而下“罪己诏”，以示收拾民心。如果这一切还不足以遏制腐败，就以“暴君放伐”论为据，举“仁义”之师，“吊民伐罪”、“替天行道”，腐朽王朝。

至于对一般官吏，中国古代也曾设“清议”（或称乡议）、举孝廉、实行九品中正制度，进行道德约制。王夫之曾经对此有很好的评介：

古之哲王，所以正百辟（百官）者，既已制官刑做于有位矣，而又为之立闾师，设乡校，存清议于州里，以佐刑罚之穷。……两汉以来，犹循此制，乡举里选，必先考其生平，一玷清议，终身不齿。……降及魏晋，而九品中正之设，虽多失实，遗意未亡。凡被纠弹付清议者，即废弃终身，同之禁锢。天下风俗最坏之地，清议尚存，犹足以维持一二；至于清议亡，而干戈至矣。“〔15〕

这里讲的“清议”，实即对官吏（或准官吏）的道德评议与社会舆论，它也是一种道德权力，可以决定官吏选拔升黜的命运，直到被“终身废弃”，其强制力可谓大矣。

现代西方民主国家，其法治较发达，通过法律，以权力制约权力，对防止权力腐败有一定效果。同时对执政党和执政官员的道德约束，也起一定作用。贵为总统或议员、内阁成员，一当其私生活上的污点秽闻被揭发，不但竞选即告失败，而且在位时得自请辞职。尼克松的“水门事件”就因事涉政治道德。克林顿也因被控有过逃税行为和“性骚扰”劣迹，而处于尴尬被动境地。有的国家的内阁部长因用公款开销一次私人旅行出租车费，在舆论压力下不得不立即辞职。美国国会还设有“道德委员会”，专门审理议员违反道德的行为。最近众议院议长、共和党人纽特。金里奇因被控欺骗国会，有违政治道德，被处以30万美元罚款。〔16〕反对党也往往以掌握执政党要员的有失检点的丑闻为筹码，进行政治斗争，客观上也起了抑制权力腐败的作用。至于有的发展中国家闹，其者莫不以其前任为由，进行讨伐，以图赢得民心。

从上述一些例证可以看出，道德力量之所以能在一定范围、一定程度上起约束国家权力的辅助作用，在于：

一、国家权力和官员的权力除了必须有合法性依据外，还需要有道义基础，有社会道德舆论的支撑。为政者其身不正，其令不行，纵有威权，而无道德威信，就不足以为政。而威信是否能建立，在民心的向背，亦即人民对执政者的道德评判。所谓“得道多助，失道寡助”，“多行不义必自毙”，说的都是权力存亡兴败的道德根源。

二、社会道德是一种无形的社会力量，它一旦凝聚为公众舆论，或形成为风俗习惯势力，就具有强大的社会强制力，即社会权力，就可以直接地，或通过转化为国家权力（如转化为法律，转化为国家制度）而间接地去制约国家权力。象中国古代的“清议”、现代传媒的“曝光”，都是强有力的有组织的社会道德强制力〔17〕，其作用有时甚至强过法律的功能。不是有的干部“不怕上告，就怕上报”么？他们可以权压法，却不能以权压服民心。

道德约束国家权力的方式

道德对国家权力的约束，有两种主要方式，即自律与他律。

一、权力的道德自律

国家权力或国家官员的权力，要建立在道义的基础上，已如前述。这要求在获取

权力时，是合乎正义的；在行使权力时，也要以道德来自我约束；而且，在法律难以或无法干预的领域，能以道德自律。

就国家立法权、行政权、司法权而言，都存在道德自律的要求。

1立法的道德-是否坚持立法道德是产生“良法”还是“恶法”的重要原由。许多法律实际上是道德的立法化。而在行使立法权时，也要讲立法道德。美国现代新自然法学家富勒（LonL.Fuller，19021978）所提出的八个法律原则，实质上是立法的内在道德规范。如制定的法律要

有普遍性，使能体现法律面前人人平等原则；要有明确性，使不致含混不清，适用时出入人罪；法律要公布，使人人能知晓不致误入法网；不得制定溯及既往的法律，这会导致极大的不公正（如希特勒在1934年实行血腥清洗时制定过溯及既往的法律）；要避免法律中的矛盾，否则造成执法难和当事人受损害；立法不能强迫人们做不可能实现的事，这会构成十分不正义行为；法律要有稳定性，不 能朝夕改，动荡不已，使民无所适从，甚至为坏人所乘；……等等，都涉及立法者的职业道德，可以说是行使立法权的道德规范，要求立法者自觉遵守。在中国改革开放过程中，还出现“立法谋私”现象，即制定对地区、本部门乃至当权者个人有利，而于国于民有损的规定，以谋其私利。这更是立法上的不道德行为，必须加以坚决反对。〔18〕

2行政的道德-这是防止行政专横的重要制约力量。

克服行政专横主要要求实行“依法行政”原则。但行政行为不只有合法性问题，还有适当性问题。如行使“行政自由裁量权”这一权力时，在允许酌情裁量的范围内，行政行为是否适当，不是靠法律约束，而是靠行政执法者的道德自律。

3司法的道德-这是决定司法是否公正的主要因素。“任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是该法官的道德标准影响下处理的。”〔19〕中国古代《尚书》中就记载着帝舜与皋陶对话中提出的司法道德原则：“哀矜折狱”，“罪疑惟轻”，“与其杀不辜，宁失不经”。后人在注释中指出：“此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也”。此外，还有所谓“大小之狱，虽不能察，必以情”（《左传。庄公十年》），“如得其情，则哀矜而勿喜。”（《论语。子张》）等主张。苏轼在《刑赏忠厚之至论》一文中也指出：

“凡事之可以赏、可以不赏者，赏之；可以罚、可以无罚者，不罚；此忠厚也。凡事之可以赏、可以不赏者，不赏；可以罚、可以无罚者，罚之；此刻薄也。刻薄成家，理无久享。”

这些都是执法中行使自由裁量权的道德准则。“司法上的自由裁量权问题是未经证据确定的问题，……它是运用道德判断来加以确定的问题。”〔20〕作为刑事证据制度的“自由心证”制度，就是依靠法官自己的“良心”和“内心确信”作出对证据的自主判断，这既依赖法官的知识与经验，也依赖法官在行使司法权时的道德自律。至于英国的衡平法及其司法裁决，更主要是根据社会道德与正义准则行事。

此外，就执政党的领导权而言，也有道德自律问题。在我国，中国共产党作为领导党，又被视为当然的执政党，它在国家与社会生活中具有特殊地位，在不存在反对党又没有政党法的条件下，更需要强调执政党的道德自律。邓小平曾一再指出：“端正党风，是端正社会风气的关键。”〔21〕“为了整顿党风搞好民风，先要从我们高级干部整起。”〔22〕“特别是要求党的各级领导同志以身作则。党是整个社会的表率，党的各级领导同志又是全党的表率。”〔23〕“搞精神文明，关键是以身作则。”〔24〕党的十四届六中全会《关于精神文明建设的若干问题的决议》进一步指出：“建设精神文明关键也在党”，“首先要从严治党，搞好党风”，要求“加强对党员特别是领导干部的严格要求、严格管理、严格监督。领导干部要自重、自省、自警、自励、以身作则，言行一致，身体力行共产主义道德。”这些不应是空话，而是指出了治国之本在于治党，在加强执政党自身的道德自律。这里用得着借鉴孔孟的“德治”思想的精华。当前精神文明建设的主要锋芒与任务，应当放在执政党自身的道德建设上，放在约束党政干部滥施权力上。历史的经验教训也证明了这一点：解放初期，正是共产党及其干部艰苦朴素、廉洁奉公、全心全意为人民服务的党风政风在很短时期内就带动全民，一扫旧社会淤泥浊水，出现五十年代的“太平盛世”。而我国产生的权力腐败现象，也是自党内出现、“”反革命集团纂夺党权、腐化党权开始的。

二、权力的道德他律

以道德制约权力，最有力的途径还是使道德形成为权力，从而以道德权力来驯化国家权力。如前所述，道德形成为权力，可以有两种途径：一是道德的法律化、使之获得法律的国家强制力；一是道德的社会权力化，使之具有社会强制力。

法律道德议论文篇（5）

【正文】

三、法律原则可诉的必要性及限制

透过法律社会学的视角，韦伯早就注意到，法学的法律观念关注法律的内在效力，社会学的法律观念则倾向于关注社会成员承认并履行法律规则（即使之有效）的现实。[15]人们也许已经注意到了，当代中国的法律体系虽然尚不健全，但在多数情况下也并不缺少相关的法律和政策。[16]司法裁判的结果之所以会经常遭遇合法性危机，主要原因在于当代中国社会解决纠纷的机制并不主要是法律模式，正如有位学者所言，在政治关系和法律关系未经分化（区分）的制度结构下，我们的社会不存在包含限定性的合法性声称的法律系统，其结果就是多种“规则”并存且分别有着各自的合法性。它们分别被不同（利益）的人群承认，并通过力量竞争被选用和实行。[17]这样一来，作为裁判基准的规则执行过程，实际往往演变成了规则的选择过程。

市场经济社会，利益主体多元化、权利主体独立化的特征都十分明显，制度的形成和安排就成为不同利益与价值之间相互博弈的结果，在这个过程中，很难说那种因素是决定性的。也正因为这一原因，追求统一、稳定的法律确定性规则就不会经常获得稳固的支持，规则选择中可选人数的多寡、选择者的地位和权力、他们的话语能力（说服他人的能力和技巧），都会影响规则的最终选择模式，不同的选择模式反过来又会形成不同的制度安排。统一确定的法律规则之所以不会获得稳固的支持，是因为在多元化的社会中，它会限制利益的变化和机会，失去博弈的意义。

德沃金的法律“原则”理论，虽然自提出之日就受到了各种质疑和批评，但它仍然在法学理论和法律实践中产生了巨大而广泛的影响，主要的原因也许就在于通过法律的“原则”理论，他把社会纠纷解决中的博弈关系纳入了法律的框架，既承认了纠纷解决中统一、确定规则的非唯一性和不可能性的现实，又维护了法治社会至上权威建立（通过法律）的必要。这样一来，不论是“不可避免的价值判断”也好，还是法官的“自由造法”也好，都因为其行为背后有“法律原则”的规范，而有了合法的正当根据。

台湾黄茂荣先生认为，通常来说，由于法律原则的内容相当抽象，只有经具体化以后，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础，一般不能直接适用。但是，由于“原则”的不同存在样态，他也并不是一概的认为法律原则都不可直接适用，作为法律基础的原则和作为法哲学基本价值的原则因其内容高度抽象和与政治、道德的密不可分的联系，非一般适用法律者仅依特定要素所能具体化，因此不能直接适用，只能作为解释和补充其他法律规定的基础。如果法律原则一经明文规定于制定法中，它既取得了法规范的地位，可以直接加以适用。[18]

大陆法学界，在梁慧星和徐国栋两先生的倡导下，民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念，在理论与实务界也已经有了广泛地影响。在法律诠释学意义上，任何法律条文非得解释而不能适用。法律原则正起着解释和补充法律的功能，在进行法律解释时，解释者并不是不受任何“准则”的约束，法律原则就是对解释者阐释法律意义形成约束之一种，因为原则是法的目的和旨趣的凝练，只有受原则支配的法律解释才能保持法律解释的公平与正义；在法律存在欠缺或不完备的地方，也即法律存在漏洞的情况下，对漏洞的填补也必须以法律原则为准则予以补充，这样，法官的自由裁量或者造法才会不致发生过分的偏差。

在司法实务中，赋予法律原则法规范的效力，不仅会避免大量日常纠纷不至因“法无明文”而被法院拒绝审理，一定程度上可以解决当事人“告状”难的问题；同时，赋予法律原则法规范的效力，也可以避免司法者因机械适用法律而导致不公平、不正义的裁判结果的出现。在此，有必要说明的是，允许法官直接适用“法律原则”，并不是要溶道德和法律于一炉，尽管道德与法律之间的界线并不总是泾渭分明的。特别需要注意的是，我国社会存在着根深蒂固的泛道德主义情愫，[19]司法裁判中允许法官直接适用法律原则，绝不应该成为司法判断向政治或道德裁判逃逸的口实。在疑难案件的审理中，依原则为基准，对法律的解释和补充只是一个法律方法的问题，充其量也只是一个价值评价的标准选择，而不完全是一个价值判断问题。因此，法律原则的适用，应受下述法律方法的限制：（1）可得适用的“法律原则”只能是以成文形式明文规定的；（2）有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃避”；（3）法律虽无具体规定，但是能依类推适用等补充方法予以填补时，不得适用法律原则（在刑事法领域，类推适用方法亦为禁止）；（4）适用法律原则时，适用者应为充分的论证，说明原则适用的正当性。

四、法律原则不可诉的主张是对法官滥权的警惕

法学家对于法律家援引法律原则判决案件的反对，实质上是出于对裁判权力有可能被滥用的警惕。无论是《民法通则》第4条的“诚实信用”、第7条的“社会公德”，还是《婚姻法》第四条的“忠实义务”的宣示，虽然说它们的内容和范围在整体上具有不确定性，但也并不是不能具体化。也许，反对直接适用法律原则者认为，原则问题根本上还是一个道德或价值问题，直接诉诸于法律原则，也就是直接求助于道德观念或价值判断，因此它必然导致用道德价值判断代替法律。这就好比是说，天上下雨的时候，路上会很泥泞或很滑，但是并不等于说路上很泥泞或者很滑，天上就一定下雨了。直接诉诸于法律原则可能会导致法律道德化的倾向，但在法律规则不可能是尽善尽美和逻辑自足的情况下，面对疑难案件，当法官无法从制定法中寻找到可以直接适用于手头案件的法律规则时，难道我们就能容忍他们冷冰冰的来一句“于法无据”而驳回当事人的诉讼请求甚至是起诉？特别在民事诉讼领域，法官的这种态度是那些为纷争所苦而急于寻求正当解决途径的当事人所无法接受的。

从深层来看，本文讨论的上述案件判决所引起的主要法律问题，可能并不是“法律原则”可否作为判案根据的问题，而是案件事实本身是否属于法律与道德范畴的评价问题，特别是在当下的社会中还涉及到如何看待道德多元的问题。不论是对法院裁判持赞成立场的实务界人士，还是对法院裁判持反对意见的学术界专家，其实都是在以道德的立场为评判的价值起点，只不过他们的道德立场不同罢了。一般而言，在法律与道德的边缘，最容易出现两种倾向，一种是将法律道德化理解的倾向；例如张学英诉蒋伦芳遗产继承案一审宣判后，该法院主管民事审判工作的副院长在接受记者采访时解释说，法院之所以没有引用《继承法》有关规定支持原告的主张，而是引用了《民法通则》的基本原则驳回了原告的诉讼请求，主要是因为“如果我们按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了’第三者’、’包二奶’等不良社会风气。”[20]可见，法官对该起案件判决理由的寻求，实质上完全放弃了法律，转向了一般的道德领域。而学者们在对此案判决结果进行批评的同时，也并没有完全以一种客观公正的立场，做到价值中立。一位学者在分析该案时质问到：一个罪犯也有获得遗赠的权利，为什么一个为被继承人生了孩子、在被继承人病亡前细心照料和服侍、并为他安葬送终的人却不能获得遗赠？[21]其实也满含着“道德”的拷问。

法律道德议论文篇（6）

富勒曾把法律和法治界定为“使人类行为服从规则之治的事业”，简而言之，法律对社会管理的应有功效不仅体现在遇到重大问题上，而且那些生活中的琐事同样离不开法律的规制。因此，在某种意义上，即便法律不是万能的，但也同样与我们纷繁复杂的社会交往行为息息相关。站在这个层面来分析法律功能，可以看出，其与我国古代法家所倡导的“一断于法”具有相同的功效。虽然，我国古代法家的“刑治论”遭到大多数人唾弃和质疑，但若转换一下表达方式，把法家思想理解为更为广泛的主体交往的社会行为准则，即一切社会管理必须依法进行，这样我们便不难理解其应有的功效了。然而，目前的中国，法律难以完全实现对社会管理的规制，因此，找到法律调整理论与社会管理之间的合理相接的实践方式仍是任重而道远。

一、法律调整仍难以全面实现社会管理

西方发达国家的法治实践证明，法治理念是应对复杂社会管理的最佳方式。然而，在当下的中国，经过了三十多年的法治发展，仍是面临十分尴尬的境地，大多数人都一再地质疑法治对社会管理的应有功效。一方面，中国在意识形态的渲染中，重大决策和大政方针的决定上，无不淡化法律对社会管理的功能，导致强化其他社会规范，形成权力至上的中央集权。另一方面，法律在实施过程中不尽人意，官僚腐败、钱权交易、公权泛滥，特别是被奉为至高无上的法治出现司法腐败时，普通公众早已对法治失去了原有的尊重和信任。当前我国笃信金钱，忽视道德；笃信权力，无视法治。中国的法治在当下正遭遇着空前的信任危机。

纵观历史长河，首要原因在于法治的贯彻实施并不够彻底。法治虽然是治理国家的善良工具，但也是约束统治阶级的必要手段。对每一位社会交往主体来说，法治都有作茧自缚的弊端，但对当权者而言，此种弊端更是切中要害。众所周知，法治的根本目的是为了控制公权力，让公权力在法律的规范中运行。只要有法律，就是对恣意的否定和制约。所以，法学家叔向就反对子产制定成文法，其原因就在于此。由此可见，制法必致百姓“刀锥之末，尽将争之”。当公众从当权者的行为中看不到推行法治、依法为之时，他们自然也会用尽心机、无所不用其极，只为谋求社会交往行为中利益的最大化。

法治遭遇的尴尬，多多少少与公民意识的欠缺有关系。中国自古以来就会谈到庄公的“肉食者谋之，又何间焉？”由此，那种公民与当权者互相对立的意识，绝对不可能把公民与当权者很好地纳入到法律秩序中，使得管理与被管理、统治与被统治的生硬角色越演越烈。虽然公民对这种身份依赖关系是深恶痛绝，但并未把公民与当权者放在契约——法律的框架下进行考量。从而，法律在人民心中只不过是当权者管理社会的一项工具而已，那就是说，当权者无处不在，公民无所自由。这种公民意识的欠缺以及对法治意识淡漠的恶性循环，无不直接促使公民的内心萌生对法治的反感和规避情态。

法治贯彻实施不畅，意味着法律调整在社会管理中难显其应有功效，法律调整仍难以全面实现社会管理。学者王天木认为，中国的法治在过去一直是以公权力为主导，公权干预私权的现象时有发生。这种强调公权力的法律观，虽为法律调整和运行做出了强有力的权威性保障，也为法律的专门化提供了一种可能。这种属于当权者的法律调整基本弊端在于仅把法律作为一种外在力量，而没有将其融入到生活中，形成一种规范体系。因此，法治理所当然被认为是公民社会交往的外在物，而且这种带有国家主义和强制主义特色的法律调整，无法在公民心中树立完整的法治理念，那么，法律调整则无法完全作用于社会管理，其应取得的社会功效自然无法实现。反思法律调整为何面临如此艰难与尴尬的境地，笔者认为，谢晖教授的观点是可取的，应对现代市场经济、民主政治和多元文化背景的需要以及构建法治化国家的理想，应该重视一种社会契约论的法律观，并且通过社会契约论寻找合理的法律调整理论。

二、社会契约论的法律理念与调整

众所周知，社会契约论为近现代民主政治奠定了基础。近代以来，格劳秀斯、霍布斯、卢梭、孟德斯鸠等欧洲思想家所倡导的民主思想，引发了一系列的思想解放运动，并推动了英美世界运动的发展。社会契约和在民、三权分立、代议政治，成为现代民主的基础。在这种法治观念下，被奉为国家至高无上的瑰宝，其也被视为一种契约文本，从而开启了一个明显视法律为契约的伟大时代。当然，我们也可以从中国古籍中梳理出一些类似社会契约的理论。例如，孟轲的“君之视臣如手足，则臣视君如心腹；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”这是中国古代表达君臣之间契约互换关系的典型例子。再看，“水能载舟、亦能覆舟”同样表达了君臣之间的某种契约性质。而到了明清之际，经过了一系列的变法革新，人们开始慢慢地接触社会契约观念。

对以上社会契约论的论述，是为了引出一种观念，法律就是社会契约，即公民与当权者所达成的契约文本。法律调整则是公民严格按照法律契约的规定进行社会交往。将法律看成社会契约，因其与近代以来民主的实践息息相关。这主要体现在两个方面：其一为代议制模式。它虽不是最完美的民主模式，但其为实现民主，限制专权，表达民意，建言献策提供了一种渠道。有了代议制民主，才使得近代以来法治国家通过议会辩论、民主表决，制定国家和社会共同遵守的契约文本。其二为全民公决制模式。例如，苏格兰进行全民公投，投票决定是否独立于英格兰，这种让全民公投成为举世瞩目的民主实现的新模式，进一步深化和强化有关法律，即为选民之约。社会与国家之约，选民与政府之约，充分体现了法律为社会契约的文本。那么，将法律当做契约，对于法律调整理论，有何影响？笔者认为，主要说明法律是公民社会交往行为的契约文本，表明法律是主体之间的相互协调的规范性结构模式。若公民受到法治的约束是因为公民接受了法治的理念。那么，现代的以代议制模式或全民公投模式所产生的法律，就更具契约文本的特征和本质了。现代法律调整将社会交往主体的行为统一纳入到法律规范预设的秩序中。这种模式使得社会交往的主体相互获得了最大化的利益，同时也互相付出了成本的代价。换句话说，现有的社会关系其实是对原始社会关系的一种异化现象，经过原初的异化，社会关系变成了法律关系，社会交往也会受到法治的种种引导。法律是相互性的，既是我给你的法律，也是你给我的法律。综上所述，法律调整具有了社会契约性质，因而才深入人心，深入到社会主体交往的方方面面。

三、法律对“高级道德”的调整与规范

富勒曾经把道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”。简单地说，就是把人类的道德分为“高级道德”与“低级道德”。在中国的传统社会里，人们总是认为“法律是最低的道德，道德是最高的法律”，即法律对道德的调整仅仅限于最基本的道德层面。这种观点一直左右着人们的思想，甚至影响着人们的日常交往。它也旗帜鲜明地将“高级道德”排除在法律调整的范围内。笔者认为，强调一个健全的法治社会，法律不但要调整低级道德，也要调整高级道德。因为，如果单纯将法律调整看作是带有指令性与强制性的实践工具，毋庸置疑，法律调整将失去其原有的本意。若法律能够通过强制手段来规范高级道德，那么，法律将不再是控制公权，捍卫私权的正义之法，而是当权者的暴政与专制。然而，虽说法律不能通过强制力量（指令或制裁）来推行高级道德，但是并不说明其就不能通过奖励性的方式来调整高级道德。一般来说，法律奖励所针对的主要是在权利的选择中，选择舍己为人的行为。通常情况下，社会主体遵循法律义务（道德底线），即便做得再优秀，也不能获得法律奖励。当然，笔者认为，即使做到模范执法，也未必获得法律奖励。法律奖励作为一种调整方式，其主要包含以下的内容：

首先，对累积的道德模范标兵进行法律奖励。也就是说，法律奖励有利于引导社会形成一种高尚的道德氛围，促使公民将个人的选择导向为对公共的示范，从而使社会大众去实现高级道德。法律对这种高级道德进行了奖励，意味着法律肯定了这种行为在社会的价值和作用。然而，对这一类的模范道德进行奖励也非日常化，由于这种行为并非短时间内能呈现出来，需要时间去考量和观察。为此，法律往往只是选择性地对此类高级道德行为进行奖励，而不是盲目地、随意性地对所有的高级道德行为做出奖励。

法律道德议论文篇（7）

主持人播放了两段热门话题“彭宇案”、“小悦悦事件”的视频，当看到小悦悦被车辆缅过，路人冷漠到可怕地眼神时，我的心被深深地触动了，社会怎么会变成这样？在场的每个人都感到了愤怒，我们需要思考的不是这18个的道德伦理观，而是我们自身，以及整个社会所呈现出来的风气面貌，到底是什么让我们可以不痛不痒的经历一次悲剧，甚至战胜自身的灵魂，不顾良知，事不关己？随后，我们就这一现象进行了讨论。

首先，人心的冷血、道德的沦丧，只是公民不安全感爆棚的最终结局，由“果”用力改变“因”，难免有南辕北辙之忧。其次再看立法手段。的确，以法律“越俎代庖”制约道德，从德国、意大利到美国均有成例。但“彭宇案”已经让热心助人未必善有善报，见义勇为却被反口诬赖的结局深入人心。

若果真以法律强制救助，让仅仅是擦肩而过的路人，在获罪和被讹孰轻孰重的纠结中迅速作出判断，的确有些难为并非圣贤的普通市民。因此，以严刑峻法唤醒世道人心，仅仅是退而求其次的办法。

通过这次的组织生活会，我们清醒的认识到，年轻一代只有树立正确的价值观，才能从根本上改变当前社会价值扭曲的现状，为纠正社会不良风气尽自己的一份力。

组织生活会个人小结2

为了学习胡总书记的七一”讲话，树立青年正确的人生价值观，信息系第三党支部召开了此次组织生活会。第三党支部所有党员参加。

在会议上我们通过视频短片学习了胡总书记讲话的主要精神，而且三位党员代表就该精神发表个人的观点，与我们进行了深入的交流。就如何帮助青年确立正确的人生观，世界观，价值观，主持人放了最近社会上讨论很强烈的“彭宇案”，“小月月案”，在放视频的过程中，我们都感触很大，特别是当看到小月月被撞时，路人冷漠的神态，在场的每一个人都很气愤。随后，我们对社会的冷漠，见死不救的情况进行了讨论。

法律道德议论文篇（8）

作者简介：张佳威，深圳大学法学院本科生，青海民族大学法学院硕士生，台湾真理大学法律学系研究所硕士交换生，主要从事法理学、法哲学研究。

富勒曾把法律和法治界定为“使人类行为服从规则之治的事业”，简而言之，法律对社会管理的应有功效不仅体现在遇到重大问题上，而且那些生活中的琐事同样离不开法律的规制。因此，在某种意义上，即便法律不是万能的，但也同样与我们纷繁复杂的社会交往行为息息相关。站在这个层面来分析法律功能，可以看出，其与我国古代法家所倡导的“一断于法”具有相同的功效。虽然，我国古代法家的“刑治论”遭到大多数人唾弃和质疑，但若转换一下表达方式，把法家思想理解为更为广泛的主体交往的社会行为准则，即一切社会管理必须依法进行，这样我们便不难理解其应有的功效了。然而，目前的中国，法律难以完全实现对社会管理的规制，因此，找到法律调整理论与社会管理之间的合理相接的实践方式仍是任重而道远。

一、法律调整仍难以全面实现社会管理

西方发达国家的法治实践证明，法治理念是应对复杂社会管理的最佳方式。然而，在当下的中国，经过了三十多年的法治发展，仍是面临十分尴尬的境地，大多数人都一再地质疑法治对社会管理的应有功效。一方面，中国在意识形态的渲染中，重大决策和大政方针的决定上，无不淡化法律对社会管理的功能，导致强化其他社会规范，形成权力至上的中央集权。另一方面，法律在实施过程中不尽人意，官僚腐败、钱权交易、公权泛滥，特别是被奉为至高无上的法治出现司法腐败时，普通公众早已对法治失去了原有的尊重和信任。当前我国笃信金钱，忽视道德；笃信权力，无视法治。中国的法治在当下正遭遇着空前的信任危机。

纵观历史长河，首要原因在于法治的贯彻实施并不够彻底。法治虽然是治理国家的善良工具，但也是约束统治阶级的必要手段。对每一位社会交往主体来说，法治都有作茧自缚的弊端，但对当权者而言，此种弊端更是切中要害。众所周知，法治的根本目的是为了控制公权力，让公权力在法律的规范中运行。只要有法律，就是对恣意的否定和制约。所以，法学家叔向就反对子产制定成文法，其原因就在于此。由此可见，制法必致百姓“刀锥之末，尽将争之”。当公众从当权者的行为中看不到推行法治、依法为之时，他们自然也会用尽心机、无所不用其极，只为谋求社会交往行为中利益的最大化。

法治遭遇的尴尬，多多少少与公民意识的欠缺有关系。中国自古以来就会谈到庄公的“肉食者谋之，又何间焉？”由此，那种公民与当权者互相对立的意识，绝对不可能把公民与当权者很好地纳入到法律秩序中，使得管理与被管理、统治与被统治的生硬角色越演越烈。虽然公民对这种身份依赖关系是深恶痛绝，但并未把公民与当权者放在契约――法律的框架下进行考量。从而，法律在人民心中只不过是当权者管理社会的一项工具而已，那就是说，当权者无处不在，公民无所自由。这种公民意识的欠缺以及对法治意识淡漠的恶性循环，无不直接促使公民的内心萌生对法治的反感和规避情态。

法治贯彻实施不畅，意味着法律调整在社会管理中难显其应有功效，法律调整仍难以全面实现社会管理。学者王天木认为，中国的法治在过去一直是以公权力为主导，公权干预私权的现象时有发生。这种强调公权力的法律观，虽为法律调整和运行做出了强有力的权威性保障，也为法律的专门化提供了一种可能。这种属于当权者的法律调整基本弊端在于仅把法律作为一种外在力量，而没有将其融入到生活中，形成一种规范体系。因此，法治理所当然被认为是公民社会交往的外在物，而且这种带有国家主义和强制主义特色的法律调整，无法在公民心中树立完整的法治理念，那么，法律调整则无法完全作用于社会管理，其应取得的社会功效自然无法实现。反思法律调整为何面临如此艰难与尴尬的境地，笔者认为，谢晖教授的观点是可取的，应对现代市场经济、民主政治和多元文化背景的需要以及构建法治化国家的理想，应该重视一种社会契约论的法律观，并且通过社会契约论寻找合理的法律调整理论。

二、社会契约论的法律理念与调整

众所周知，社会契约论为近现代民主政治奠定了基础。近代以来，格劳秀斯、霍布斯、卢梭、孟德斯鸠等欧洲思想家所倡导的民主思想，引发了一系列的思想解放运动，并推动了英美世界宪政运动的发展。社会契约和主权在民、三权分立、代议政治，成为现代民主宪政的基础。在这种法治观念下，宪政被奉为国家至高无上的瑰宝，其也被视为一种契约文本，从而开启了一个明显视法律为契约的伟大时代。当然，我们也可以从中国古籍中梳理出一些类似社会契约的理论。例如，孟轲的“君之视臣如手足，则臣视君如心腹；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”这是中国古代表达君臣之间契约互换关系的典型例子。再看，“水能载舟、亦能覆舟”同样表达了君臣之间的某种契约性质。而到了明清之际，经过了一系列的变法革新，人们开始慢慢地接触社会契约观念。

对以上社会契约论的论述，是为了引出一种观念，法律就是社会契约，即公民与当权者所达成的契约文本。法律调整则是公民严格按照法律契约的规定进行社会交往。将法律看成社会契约，因其与近代以来民主宪政的实践息息相关。这主要体现在两个方面：其一为代议制模式。它虽不是最完美的民主模式，但其为实现民主，限制专权，表达民意，建言献策提供了一种渠道。有了代议制民主，才使得近代以来法治国家通过议会辩论、民主表决，制定国家和社会共同遵守的契约文本。其二为全民公决制模式。例如，苏格兰进行全民公投，投票决定是否独立于英格兰，这种让全民公投成为举世瞩目的民主宪政实现的新模式，进一步深化和强化有关法律，即为选民之约。社会与国家之约，选民与政府之约，充分体现了法律为社会契约的文本。那么，将法律当做契约，对于法律调整理论，有何影响？笔者认为，主要说明法律是公民社会交往行为的契约文本，表明法律是主体之间的相互协调的规范性结构模式。若公民受到法治的约束是因为公民接受了法治的理念。那么，现代的以代议制模式或全民公投模式所产生的法律，就更具契约文本的特征和本质了。现代法律调整将社会交往主体的行为统一纳入到法律规范预设的秩序中。这种模式使得社会交往的主体相互获得了最大化的利益，同时也互相付出了成本的代价。换句话说，现有的社会关系其实是对原始社会关系的一种异化现象，经过原初的异化，社会关系变成了法律关系，社会交往也会受到法治的种种引导。法律是相互性的，既是我给你的法律，也是你给我的法律。综上所述，法律调整具有了社会契约性质，因而才深入人心，深入到社会主体交往的方方面面。 三、法律对“高级道德”的调整与规范

富勒曾经把道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”。简单地说，就是把人类的道德分为“高级道德”与“低级道德”。在中国的传统社会里，人们总是认为“法律是最低的道德，道德是最高的法律”，即法律对道德的调整仅仅限于最基本的道德层面。这种观点一直左右着人们的思想，甚至影响着人们的日常交往。它也旗帜鲜明地将“高级道德”排除在法律调整的范围内。笔者认为，强调一个健全的法治社会，法律不但要调整低级道德，也要调整高级道德。因为，如果单纯将法律调整看作是带有指令性与强制性的实践工具，毋庸置疑，法律调整将失去其原有的本意。若法律能够通过强制手段来规范高级道德，那么，法律将不再是控制公权，捍卫私权的正义之法，而是当权者的暴政与专制。然而，虽说法律不能通过强制力量（指令或制裁）来推行高级道德，但是并不说明其就不能通过奖励性的方式来调整高级道德。一般来说，法律奖励所针对的主要是在权利的选择中，选择舍己为人的行为。通常情况下，社会主体遵循法律义务（道德底线），即便做得再优秀，也不能获得法律奖励。当然，笔者认为，即使做到模范执法，也未必获得法律奖励。法律奖励作为一种调整方式，其主要包含以下的内容：

首先，对累积的道德模范标兵进行法律奖励。也就是说，法律奖励有利于引导社会形成一种高尚的道德氛围，促使公民将个人的选择导向为对公共的示范，从而使社会大众去实现高级道德。法律对这种高级道德进行了奖励，意味着法律肯定了这种行为在社会的价值和作用。然而，对这一类的模范道德进行奖励也非日常化，由于这种行为并非短时间内能呈现出来，需要时间去考量和观察。为此，法律往往只是选择性地对此类高级道德行为进行奖励，而不是盲目地、随意性地对所有的高级道德行为做出奖励。

法律道德议论文篇（9）

形成过程、社会原因及最近修正

二 反思法律渊源的性质

（一）作为依据的法律渊源？

（二）作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

（一）成文法源

（二）不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。

比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。

信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。

在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。

但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

法律道德议论文篇（10）

当代的应用伦理学研究的热点问题中，同性恋以及同性恋者的婚姻是其中之一，它和许多热点问题一样，都相当棘手，充满了各种重大的价值冲突，首先我们来看一下同性恋的定义，“同性恋”（Homosexuality）这一术语是在1869年由德国医生Benkert正式提出，是指一个人无论在、心理、情感及社交上的兴趣，主要对象均为同性别的人，这样的兴趣并未从外显行为中表露出来，它其实是一种性心理障碍。而同性恋婚姻,顾名思义，即同性恋者的婚姻，是指两个相同性别的男性或女性所组成的、具有固定伴侣关系的一种婚姻形式。这种婚姻除了双方的性别相同而无法进行传统意义上的性生殖外，其它关系基本与传统婚姻一致，是特殊婚姻中占绝对多数的一类。

目前在世界上已经有一些国家承认同性恋婚姻。第一个承认同同居法律地位的欧洲国家是丹麦王国。1989年，发起了一项关于建立同注册的议案，并于1989年10月1日起生效。从1989年10月1日起,丹麦成为第一个认可同性结合允许同进行登记的国家。继丹麦之后，1998年1月1日，荷兰的《家庭伴侣法》正式生效，《家庭伴侣法》中所指的“伴侣”，既包括“同”，也包括“异”。对于同来说，登记的同将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同无权收养子女；对于异来说，该法为那些既想暂时结为伴侣、但又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障，它实际上是一部“同居法”。2000年12月，荷兰参议院通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家，该法不但允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。因而，它是第一部真正的同性婚姻法。除了以上两个国家，比利时与挪威王国又分别于2001年6月22日和2009年1月1日制定相关法律制度认可了同性婚姻。

同性恋在我国不是近、现代才出现的问题，在古代我国早已存在同性恋现象。然而虽然同性恋文化早已存在，在我国古代却没有将这一问题提及到法律的层面上来，早期的同性恋者甚至从未考虑到婚姻问题，因为他们自己本身就认为自己的行为是违背道德的，理所当然他们不能结合，更得不到法律的保护。在现行的法律框架下，同性恋双方结婚是没有依据的。社会上大多数人对待同性恋婚姻的态度，不论支持还是反对，其实质无非都围绕着一组关系展开，那就是法律与道德的关系，早在古希腊罗马时期，人们就开始探讨它们的关系，而到现在为止，他们的关系依然是处在激烈的争论中，这使得这一课题成为了法律讲堂上的一个耐人寻味的闪光点，那么我们就从这一角度切入探讨一下同性婚姻。

第二次世界大战之后，新自然法学派的代表人物之一富勒（Lon Fuller,1902―1978）,其基本思想可概括为法律和道德不可分：一方面，法律要符合法律以外的一种道德目的；另外一方面，法律还必须以一系列法律原则作为法律的内在道德，即法律本身应该合乎道德，这就是法律的道德性。和富勒长期论战的是英国法理学家哈特，他认为，法律在任何时代任何地方都实际的受到特定社会集团的传统道德和理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响，即使如此，我们也不能得出结论说，法律必须和道德或者正义相一致，这不是一个必然的真理。把这一论战的思想应用到同性婚姻的立法问题上来，富勒认为同性婚姻不符合人类的道德，是不应该为其立法的。反自然、反道德的观点在反对同性恋婚姻合法化群体中流行，这也是足以让同性恋立法致命的立论。在承认同性婚姻的国家和地区，短短几年，已有一些负面因素值得我们注意。公权力就一些同性恋问题立法，一方面是为了保护同性恋者的人权，但另一面对其他人无疑也会带来一些强制，压制反对同性恋者的人权。而哈特应该会认为“同性婚姻”无碍道德演化，事实上，同性恋只是两个同性个体之间的一种感情契合，仅仅人类自然性的表现。两个男人或两个女人之间相知相爱，只是人类感情的一种表现形式，与男人喜欢女人或者女人喜欢男人并无实质上的差别。生物学界没有一项研究结论说同性之间是反自然的，是不能互相倾慕。因此，从作为动物之一种的人类进行分析，表现其自然性的同性喜好无可厚非。否定同性相爱，其实也是否认人的自然性。

到目前为止，对“同性婚姻”这种提法以及它的的法律地位争议较大，如著名婚姻法专家杨大文教授就持相反观点。他指出：人类婚姻制度的设计，包括调整婚姻家庭的法律、道德规范都是为异性婚姻而设计，尽管随着社会的发展，“婚姻”这一概念逐渐淡化了宗教色彩，但是婚姻是男女双方以永久共同生活为目的的结合，这一点仍然是各国法律所公认的。因此他强调，尽管同性恋并不违背法律，同生活并不违背法律，但是没有必要硬要把同性恋者的同生活叫做“婚姻”。尽管如此，我们认为用大多数人的方式禁止和剥夺一个人选择婚姻的权利，是不科学的，为了保证婚姻家庭的幸福和稳定，不使同性恋者因为怕曝光而步入异性恋婚姻，加剧其心理压力，造成潜在的异性恋婚姻的不稳定因素，也为了防止我国成为亚洲又一个艾滋病高发国，我们认为同性婚姻的立法问题还是有必要提上议事日程的。

综上文所述,同性恋婚姻中大部分都可适用异性婚的规定，但我们必须看到有些问题还是终究不能和异性婚等同，比如有关子女的问题如何解决,离婚后能否再与异性结婚等等。笔者认为,既然我们想追求同性婚姻的合法化,就应该最大限度的支持同性婚姻的各种自由权利,根据法理要求的人享有自由的权利，选择同性恋婚姻还是异性恋婚姻，这是每个人自己的抉择，同性婚姻失败后，同性恋者既可以继续选择同性婚姻，也可以选择异性婚姻，当然，我们必须正视，同性婚姻失败后，也许没有或者极少异性愿意和一个有过同性婚姻历史的人结合，这点我们还是归结于目前大众还没有对同性恋婚姻有足够的宽容度，我想经过时间的磨合，人们会慢慢的接受这种现象，理解这种婚姻，真正开化的社会始终会向同性恋者敞开大门。

参考文献：

[1] 王丽萍，《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年版

[2] 张千帆，《宪法学》，法律出版社，第154页