法理学论文篇（1）

摘要：从马克思对前人法学思想的批判开始，分析马克思扬弃前人思想而建立的马克思法学理论特性，并依此特性分析新时代法治理论，得出新时代法治理论亦具有马克思法学理论的特性，从而进一步证明新时代法治理论是与马克思法学理论一脉相承的，同时又是在新的生产力发展阶段和历史背景下得到的，具有明显的时代特色和历史要求，符合马克思法学理论的历史规律。

关键词：马克思法学；新时代；法治

马克思主义法学理论与中国特色社会主义法学理论是一脉相承的法学理论，中国特色社会主义法学理论是建立在马克思主义法学理论基础上结合中国实际而形成并不断完善的法学理论。自十八大以来中国特色社会主义法学理论有了很多创新的提法，而随着的胜利召开，标志着中国进入“新时代”，提出了社会主义法治建设的新思想新论断。由此进一步完善中国特色社会主义法治理论，以及思考将马克思主义法学与中国现实社会相结合的需要，同时更好地理解新时代中国法治理论的最新成果，梳理清晰马克思主义法学的内涵以及与目前我国法治理论相比较是有必要的，既是对马克思主义法学的继承和发展的研究，也能探析中国特色社会主义法学的理论基础。

一、马克思对前人法学思想的批判

理论的产生必定是建立在前人理论的基础上的，马克思主义法学理论也同样如此，为了更好地理解马克思主义法学理论的内容，认清他对什么理论进行了批判或吸收，因此首先对马克思所批判的法学思想开始论述。

（一）对黑格尔的批判

黑格尔是西方有名的哲学家，同时也具有很丰富的法学思想。黑格尔的法学思想不是出于对社会的分析或总结，而是基于其以“绝对精神”为主体的哲学作为架构。在他看来，“法”是具有形而上意义的，他认识“法”是基于“绝对精神”而存在的，“绝对精神”属于精神层面的东西，但亦包含了自由的成分，和客观性的存在，以此来保证“法”不是主观的偏见及被认为是不“自由”的。黑格尔依此论述了庞大的法哲学体系。

对于黑格尔的思想而言，马克思对其显然是一种辩证的态度看待。马克思曾经完全接受黑格尔的思想并认定自己是黑格尔学派，而在马克思充分理解其思想后则进行了批判和超越。对法学思想来说，马克思便认为黑格尔法学思想中存在着理论的缺失，总结起来是有三个矛盾，国家与人民、利益与法律、法律与人民。显然可看出其理论的缺失是围绕这国家、法律和人民以及其中存在的利益为主体的，这也可说明黑格尔的形上思想无法尽善尽美地消融现世中存在的矛盾。

马克思基于此三大矛盾，将“法律”回归到现实社会本身上，也就是站在以现实社会的角度，以人为主体进行思考，分析什么是社会、什么是国家以及人与法律的问题。并得出法律是因为人而“存在”的，这种才是真正的“民主”，这种“民主”才是作为国家制定的真正本质。

（二）对费尔巴哈的批判

费尔巴哈的思想也是马克思的思想来源之一，虽然他和马克思同属唯物主义，但费尔巴哈的唯物主义则是直观唯物主义，并且其法学思想进入了一种人本主义。在费尔巴哈那絕对的本质不是黑格尔的“绝对精神”而是“自然”的，费尔巴哈正是从“自然”中的人作为出发点，认为不能如黑格尔和宗教神学将人归于超验的“绝对精神”或彼岸世界之中，真正的人是自然、历史、国家、宗教的本质，因此他主张从彼岸、超验的世界转向现实、经验的人。但费尔巴哈的人则是以一种抽象的存在，其认为唯心主义是通过异化人的本质来达到其“超验精神”理论的实现，显而易见的是费尔巴哈所认识的“人”是一种“类本质”的人，正如其思想是以直观式来看待各种社会活动和物质劳动，将这些活动以“活动”的表象进行理解，即是简单的生活劳动、利益劳动，对人与社会活动的关系、对“劳动”的实际本质并没有真正理解。因此马克思认为需要对“活动”和活动主体（即人）进一步思考。

马克思认为“人”不能被抽象地理解，而是需从“现实的人”出发去理解“实践”、理解人。马克思认为世界的历史是由人的实践而产生的，这就是说历史是由人的实践来创造的，一定的社会制度和社会现状亦是由人创造的，同时这种社会制度和社会现状同样可以通过人的实践而发生改变，实践在历史中具有能动作用。改造世界的历史就是人类实践不断发展的历史，从这个角度说，私有制的产生、发展与消解同样要在实践中才能得以完成。实践是人的实践，而人的本质也就是一切社会关系的总和，显然马克思的“人本思想”是将人放在了历史、社会中进行的考察。

不可否认的是费尔巴哈的人本思想对马克思法学思想产生很大的影响，马克思正是基于费尔巴哈的人本思想对黑格尔法学理论进行了批判。同时在法律是什么意志的体现的问题上，马克思强调法律不应该是资产阶级意志的体现，而应该是人民的意志，如果不能以人民为主体则不是真正的法律，而是某个阶级独有的法律。只有当法律完全是人民意志的体现，才有真正的自由和平等。

二、马克思主义法学理论的基本特性

马克思的法学理论是基于前人的理论的批判继承的基础上产生的，尤其是在批判继承了黑格尔和费尔巴哈的理论后摆脱了黑格尔的“绝对精神”为主的唯心主义和费尔巴哈的“人本论”的直观唯物主义的弊端，建立了马克思法学理论。马克思的法学理论是内在含有一定的逻辑推导，但为了更好地理解马克思法学理论，因此此部分以总结马克思法学理论的方式，从其法学理论中所具有的特性进行分析与探讨。

（一）“法”的历史性

从历史的角度进行探析是马克思理论的重要特征，正是从历史的角度出发，马克思摆脱了费尔巴哈那种抽象的“人本论”，对于法学理论，马克思同样用从历史的角度进行了辨析。马克思辨别了“法”与历史的关系，他认为法必定是与历史的发展相吻合，也就是说发展是随着历史的发展而发展的，一定的历史更替则造就了一定的法律，显然在现实世界中法律即是对一定的社会条件和人民意愿相吻合，法律从现实上来看即是对社会和人民意愿的总结和提升，而社会与人民意愿又随着历史的不断转变而有不同的改变，法律也会随着更改或删减。

这种法律的转变正是由于不同历史阶段下生产力的变化，马克思认为法律不是恒常不变的，法律的产生和更改都是由历史所决定的，在生产力不发达的历史阶段，法律也就没有存在的可能，而在生产力发达的历史阶段，法律的产生也就是必然。同时按照法律与历史发展相吻合的规律，也就逐渐诞生了适合封建社会的法律以及适合资本社会的法律。

马克思将法放在历史中考虑是科学的，这揭示出了与客观事实相应的人类法律发展规律。

（二）“法”的人本性

马克思继承了费尔巴哈的人本思想，但同时超越了费尔巴哈抽象人本思想，马克思尤其强调法律必须从人的角度来思考。历史的发展是由人的实践创造的，当讨论法具有历史性的同时也强调了法是需要以人为主体的，马克思认为人是社会关系的总和，社会也由每个作为个体的人所组成的，人也必定需要在社会上得到承认和支持，这也就是法律需要具备的，也就是说法必定是支持人的所应有的权利。而马克思说面临的社会现状显然与此不符，他发现现实社会的法律所保护的仅是部分人群，而不能对所有人起到权利的保护作用，而这种现状的产生正是由于阶级的存在。

马克思批判资本主义社会，认为法律保护的仅是统治阶级或资产阶级所反映的意志，这种意志不是由全体人民来决定，是由统治阶级或资产阶级的物质基础与社会关系所决定的。马克思进一步分析，统治阶级或资产阶级为了掩盖这种现实的人权矛盾，常用武力镇压和精神麻痹的手段来欺骗受压迫阶级，以达到掩盖阶级上的不平等和权利上的失衡。在此基础上法不是保护全体人民而存在，是作为统治阶级或资产阶级为了某种目的的手段或工具。

正是基于以上的思考，马克思认为法律不应该是统治阶级或资产阶级的意志表现，而应该是全体人民的意志表现，这也引出了法律所需具有的自由性，他认为法律之自由即是全体人民所具有的普遍权利，法律的作用是对人民所具有的普遍权利进行规范，但前提是法律保证全体人民具有这种“自由”，而法律和自由的关系是相互的，自由的建立即是法律的完满，反之亦然。所以从自由的角度来看，法律不应是具体阶级的工具，而是全体人民的“圣典”。

所以在马克思的法学思想中，尤其注重以人为本，把法律作为全体人民意志的反映，亦是在保障“自由”的前提下对全体人民具有的普遍权利的规范，这其中也包含了在社会中人与人之间相互平等的思想。

（三）“法”的辩证性

辩证法是马克思思想中又一大特点，马克思的辩证法是在扬弃黑格尔辩证法的基础上建立的唯物辩证法，在马克思法学思想中同样有很多展现其辩证性的地方。

首先在判断法律是否正义的问题上，马克思便显露出其辩证性的思考。如果从历史的角度来看待法律是否正义，即是法律是否与历史时期之生产力相适应作为评判标准，但值得深思的是评判过程的“正义性”（即公正性）如何来实现，所以马克思提出了判断法律是否正义的方式。一开始在理解“正义”这个概念的时候便需要辩证地去看待，因为正义不是抽象的理论，不是柏拉图所要讨论的“理念”，马克思认为正义是具体的，这就说明在评判正义的时候需要将抽象思辨与现实实际辩证统一起来，不是单纯地关注一面。同时对评判對象“法”来说，同样不能单独从法律文字上片面理解，需要将法律条文与这条法律背后所蕴含的现实状况或理论状况结合起来理解。最后在评判标准上同样需要辩证看待，虽然法律是历史时期生产力的反映，但在评判的过程中同样也要关注法的实际运用，也就是将是否符合生产力与法的实际运用辩证作为评判是否正义的一个标准。这样看来，对于法律是否正义的评判过程，马克思从需判断之概念、所判断之对象、能判断之标准进行了一个辩证统一，共同作为判定过程的方式。

另外在法的历史性中便提到生产力的发展带动社会的变化，而法律也随之相吻合，这也就说明生产力与法律之间有一定关系，也就是马克思所揭露的经济基础决定上层建筑。法律是在一定的经济基础上所建立的，并且其建立之初必定是按照经济的基本模式以及其所需的发展范围，而在此基础上设立与之相适应的律法。这样看来，法律实际便称为了经济的所需和发展的表达，因此马克思认为通过契约而形成的法律便是对经济关系的意志表达。从这个角度上看，经济或生产力是决定法律的。

但法律也有对经济的反作用力。从现实经验上可以看出，在已有的律法下，经济在大多数情况下都必须按律法的范围进行运作，一旦超出这个范围则会收受法律的约束。同样，法律的不断演变，即理论的发展和法条的丰富，有可能同时期经济基础并没有发生改变，显然这即是说明法律在成为一定的体系后，会对经济产生一定的反作用。所以马克思对法与经济的论述是体现了辩证性在其中的。

三、基于马克思法学理论探讨新时代法治理论

在党的会议上，宣布中国进入了新时代，这标志着我国的建设进入了一个新时期，也同样标志着中国特色社会主义法治坚守进入了新时期，所以出于对中国特色社会主义法治理论是与马克思法学理论一脉相承的，本章将新时代法治理论与上文总结的马克思法学理论的特性进行对照，分析新时代法治理论所具有的特性，以便更好地理解新时代法治理论。

（一）新时代法治理论的历史性

马克思认为法的发展是与历史的发展相吻合的，同样新时代法治理论同样是建立在历史阶段的发展上的。从20世纪80年代改革开放至今，中国的生产力有了巨大的提升，从我国主要矛盾的转变便可看出，即从人民需求与生产力落后的矛盾转变为人民美好生活需求与发展不平衡不充分的矛盾。而生产力的迅速增长也带来了新的历史阶段所要面临的任务，在党的报告中，宣布中国进入了新时代，在这个新时期的大环境下，法治建设中国特色社会主义发展是不可或缺的一环，说需要根据新的实践对法治做出理论分析和政策指导，这说明法治理论必须与时代相结合，与人民的实践所创立的新历史的发展相吻合。同时新时代的历史目标是分两步走建设社会主义现代化强国，在法治理论的角度是通过全面推进依法治国，来建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。这可以看出不论是从当前的具体任务和远景的目标规划都体现了法治理论必定是与历史的发展相适应、相吻合的，由此可以看出新时代法治理论所具有的历史性。

（二）新时代法治理论的人本性

马克思认为法律必须要从人的角度出发，在新时代法治理论中依然如此。党的报告中强调，需要坚持以人民为中心。这是由于人民是历史的创造者，同样也是决定着党和国家前途命运的根本力量。这说明以“人民”为出发点，围绕人民的权利来建设中国特色社会主义，并且强调人民的作用，将人民作为实践的主体，也是社会和国家的主体。同样发展法治理论也是为人民而建设，为人民而发展，报告中说需要保障、改善民生，要促进社会公平正义，而公平正义最有效的保障实际便是法律的保障。

同时在立法、践法的方面亦强调以人为主的法治思想。报告强调需要各执法部门依法办事，通过对各基层的完善，以确保人民具有依法应当享有的各项权利以及自由，保障人民的人权。不论在司法过程还是在立法过程中都以公平正义、人人平等作为目标。显然这都说明了新时代法治理论所具有的人本性，从人出发，并使人权、公平、平等能够贯穿于整个法律体系中，这代表了新时代法治理论不是某个阶级的意志表现，而是全体人民的意志表现。

（三）新时代法治理论的辩证性

新时代法治理论凸显了其辩证性。在党的报告中将坚持党的领导、人民当家做主、依法治国认为是有机统一，此三点共同组成了社会主义政治发展的必然要求。坚持党的领导即代表了以马克思主义为指导思想的科学治理；人民当家做主即以人民为中心，切实保障人民权利；依法治国即说明是以人民意志和历史规律发展的法律来进行治理，而此三方面不是片面存在的，是相互有机统一，即体现了理论、人民、法律的有机结合，是相互联系在一起的。

同时又将依法治国与以德治国相结合，对“德”的强调是为了重视社会中的普遍正义，这种普遍正义即代表了一定的人民意志，这可以避免法律走向极端化。对“法”的强调是为了保持稳定的公平正义、法律正义，避免道德成为个人或部分人的意志。由此可以看出两者是相互联系且相互影响的。

四、结语

马克思主义是我们党和国家的指导思想，也是中国特色社会主义的理论来源，其中所蕴含的法学理论同样在新时代下可被运用。为了更好地理解马克思法学理论，从马克思对黑格尔与费尔巴哈的法学思想的批判开始梳理，在此基础上分析出马克思法学理论所具有的三个特性，即历史性、人本性、辩证性，并以此来总结新时代法治理论，从而可以看出新时代法治理论亦具有马克思法学理论的特性，从而进一步证明新时代法治理论是与马克思法学理论一脉相承的，同时又是在新的生产力发展阶段和历史背景下得到發展的，具有明显的时代特色和历史要求，符合马克思法学理论的历史规律。

法学理论毕业论文范文模板(二)：刍议高校法学理论教学存在问题与对策论文

摘要：作为大学法学部的主要科目，学习法学的理论知识的程度，对学生的专业技能和以后的雇佣有直接的影响。特别是近年来，我国司法改革为法理学教授提出了更高的要求。本论文为了分析这些问题的原因，研究、分析法律理论教育的问题点，为顺利工作打下基础，提出了提高法律理论教育质量的具体解决方案。

关键词：高校；法学理论；对策

随着法律的渐进推进和中国高等教育的快速发展，高校的法学教育步伐加快，法学部学生的数量持续增加，里脊肉的数量也在增加。法律教育满足了社会对高质量法律人才的需求，法律才能也产生了一些新的问题，存在理论依据和薄弱的实际能力。社会上，一般反映出法科大学院的法科修行能力不足，无法从理论层面分析特定情况，能够机械复制，没有应对紧急情况和复杂情况的能力的社会。本文分析和讨论高校法学部法学理论课上的主要问题。

一、高校法学专业理论教学现状分析

关于高校的法学部的内容，朗读、记忆的概念内容很多，一部分学生缺乏理解能力，法律的概念比较抽象，在学习和理解的过程中花费很多时间和精力。这些学生很难学。近年来，高校都在教授改革和革新的想法。在司法改革的背景下，理论性的教育改革的必要性正在提高[1]。在信息化时代，信息传播速度加快，媒体也发生了变化，教师的教学模式也发生了变化。多媒体教学模式与黑板的写作相结合，大大提高课堂教学的兴趣，减少理论教学的难度，具体化抽象的理论知识，让学生快速理解，学习法律理论。

在现代社会的背景下，人们越来越关注法律理论的教育。但是，在新的教学计划改革的背景下，法律制度体系不完善，具体的教育过程中会出现很多问题。教师和学生必须协助解决理论知识教育的问题[2]。新的要素是高校的法学理论结合现代教育的模式。传统的理论教育对教育法律知识的重要性没有实施，忽视了对大学学生进行质量教育的全面提高。据调查，有些大学的老师并不是太老，而是几乎接触新事物。他们不能长时间接受现代教育方法。传统的教育模式还被具体的教育采用。同时，大多数教师缺乏实际经验，或不了解特定的法律工作流程。这样，在实际的授课中，实践能力的培养被忽视，教学内容被忽视，在实践法的理论上，不能有助于提高法律的质量。

二、高校法学专业理论教学的主要问题

（一）教学理论研究不足

高校的法学者大部分都认识到了法律理论教育的重要性。但是，一些法学理论教师没有从政治学[3]、经济学等专业改变他们的经历或接受法律理论体系性的教导。同时，少数法学专业者不重视学生基本法的耕作。他们不单单扩大教室的内容，而是重复课堂教科书的内容。在教室里，学生不需要主动去理解专业知识。在这种模式下，可以想象教育效果会直接影响学生的训练质量。

法律理论教学观念存在着一些偏差，如课堂教学中忽视培养学生的理论思维和法律分析能力，忽视培养学生的综合法律素养，只注重教材中的概念和理论；在专业理论课的调查中，只注重学生的死记硬背程度，忽视了对学生法律素养和实践能力的考察。这些情况的存在，使一些学生对法学理论课逐渐厌倦，从而使法学理论课失去了吸引力。此外，部分高校编写的理论教材水平和质量较低，教材语言表达混乱，章节知识不同程度难以掌握，不利于学生的学习。

（二）实践理论相互脱节

法学理论课教学内容落后，与实践脱节，不利于人才培养质量的提高。在教学内容上缺乏法学理论的最新学术成果和教学成果。教师无法准确界定法学理论课程的重点和难点，甚至在同一所学校也存在争论，不能将其分为教学重点和难点。重点和难点要切合实际，综合考虑教学内容、教学对象和特点。同时，教学内容存在严重的重复性和单一性。教学过程中的重复，使学生感到疲倦，无法在有限的时间内学习更多的知识。

在教学内容上，我们相信权威，只注重一个人的言论，忽视其他言论，不能及时跟踪法制建设，丰富实践能力，不能从实践中提炼出法治问题，不能引导学生独立思考，不能达到引导学生运用理论知识解决实际问题的目的[4]，只能传授枯燥的理论知识，不能培养学生的独立思考能力，导致理论教学与实践教学严重脱节。

三、高校法学专业理论教学问题的解决措施

（一）做好教学理论研究，奠定质量提升基础

在课堂教学方面，要针对教学中存在的共性问题，提出切实可行的方案和有针对性的改革措施，加强对法学理论教学质量和效果的评价和评价。在教材建设中，要进一步改革和完善教材质量评价体系[5]，定期对法学教材进行评价。在评价过程中，要注重质量，大力淘汰低水平、不合格的法学理论教材，使其逐步消失在高校法学理论课堂上。同时，要大力宣传和推广使用教育部组织的法学理论教材，特别是一些获得国家教学成果奖的教材。

法理学论文篇（2）

内容提要：美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性，这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景。在继承英国法的部分传统时，美国法也受到欧洲大陆法较大的影响。主题词：联邦法院 陪审团 法学教育 发现程序在学习和研究美国法时，人们常常喜欢使用“英美法系”一词，因为美国法和英国法的关系非常密切。许多美国律师也倾向于认为，美国私法的古老的英国根基是他们作为职业律师的尊严的一个主要因素。但是，美国法律并不象我们甚至一些美国人所认为的那样具有英国性。人们所认为的美国法和英国法的一体性掩盖了许多东西，正如它所揭示的那么多。 之所以如此，原因之一是大多数美国法律和政治机构以及法律传统是在十八世纪末作为反对英国殖民统治的产物而形成的。美国公法与英国公法几乎截然不同，尽管二者都是用英文写成的。当时的联邦宪法和州宪法的起草人绝大多数属于仇英派和亲法派。因此，他们建立的政治分权机构所反映的思想更多地具有法国性而不是英国性。独立战争的胜利在人类历史上创造了一个难得的短暂的瞬间，它使人们在一个相对空白的基础上制定法律、设立法律机构成为可能，而极少需要尊重现成的传统和期望。尽管在当时也不得不做一些妥协，而且正是这些妥协造成了当今美国法律的许多令人沮丧的复杂的地方。譬如，联邦法院和州法院行使广泛的共同司法管辖权的双重法院体制就是十八世纪政治斗争的一个苦果。如果当时人们有机会去选择一个比它简单的司法体制，则任何一个明智的人都不会选定这样一种体制。但是，如果没有这一笨拙的妥协，当时就不可能建立联邦。因此，要想理解美国的法律机构，我们必需首先弄清楚1783年的美国，在这一年英国承认了前十三个殖民地的独立。这十三个殖民地当时的人口约三百万，他们大多数居住在离大西洋一百英里并沿着海岸线延伸一千英里的范围内。殖民地的大多数法官和许多律师是在英国受训的，他们忠于英国王室，大部份在独立战争期间逃往加拿大。在1783年之前，在十三个州新成立的法院任职的一些法官完全没有接受过专业训练。1 正是在这样一个时期和十九世纪早期，美国各州废弃了要求败诉当事人支付胜诉方律师费用和允许不熟练的律师基于案件胜诉而提出支付律师费的诉讼请求的英国做法。2那些半职业化的十八世纪的州法院不愿意执行英国债权人的权利。 一些参加过独立战争的人这么做部分是为了抛弃自己对忠于王室的英国人所欠的债务。在各州这是一个非常严重的问题，因为英国是以这些债务能够得到清偿为条件承认独立的。在1787年之前，乔治三世的皇家海军有可能恢复其讨债人的作用。此年相聚在费城以组织一个更为强大的中央政府的那些人无不为这一问题而深感头痛。于是他们中的许多人赞成建立一个能更可靠地执行英国债权人的权利的全国性的法院系统。但是对中央政府的极大的不信任使这一步没能付诸实施。如果联邦宪法规定设立全国性的法院，则该宪法就得不到批准。于是，妥协的结果便是设立一个最高法院，并授权国会设立其下属法院，这些下属法院的管辖权将由宪法和设立它们的立法文件给予严格的限制。欧洲国家很快就发现了这一历史与当代欧洲的相似之处。人们发现为一定的目的建立一个欧洲法院是必要的。但是如果在1948年提议由其取代各国法院，则欧洲共同体将遇到难以克服的阻力。在1787年到1789年的美国存在着同样的阻力。于是，随着欧洲法院作用的逐步扩大，它在不断地为将越来越复杂的内容带给欧洲共同体法律的双重司法管辖的令人困惑的结果所困扰。甚至这一双重司法管辖的妥协在当时的美国也是阻力重重。在批准宪法的辩论 中，特别是在纽约和宾夕法尼亚，建立全国性的法院的思想遭到激烈的反对，尽管其管辖权受到限制。3 因此有必要以作为宪法第一修正案的《权利法案》的形式作进一步的妥协。现在看来似乎很奇怪，当时《权利法案》的条文所最迫切要求的是在民事诉讼中获得陪审团审判的权利。而补充规定到宪法中的这一机构的作用在当时是，现在也仍然是保护各州人民的权利不受联邦法院的侵犯。这是司法权在专业法官和业余法官之间的一种分配，这与广泛存在于那时设立的其他法律机构之间的许多分权没有什么不同。对联邦法院的不信任不是没有理由。从马克思主义的观点来看，那些被任命为联邦法官的人都属于统治阶 级的成员，他们与英国的带假发的法官只有些微相似之处。在18世纪是这样，在今天仍然如此。无论是在过去还是在现在，联邦法官都不是欧洲、日本或朝鲜法官一般意义上的技术人员。他们之所以被选为法官，部分是因为他们的政治观点与任命他们的总统的一致，且不为必须批准这种任命的美国参议院所反对。要记住的是，总统不会寻求把一个被其同事看成是技术律师的人任命为联邦法官。因为业务能力并不是在美国法院从事司法工作的主要任职条件。19世纪早期的美国最高法院的首席法官约翰·马歇尔使律师和其他人对其肃然起敬。他领导的法院开始了最高法院书面意见的使用，这与英国法中的分开表述的习惯不同。在面对许多重大的政治问题时，他们能够说服人们相信他们的判决是对宪法和其他具有决定意义的立法在技术上有效的解释。在1815年之前，外国观察家开始发现美国人对法律的特有的迷恋以及喜好诉讼的倾向，那些在其他国家的人看来不适合诉讼的事情在美国都可诉诸法庭进行诉讼。19世纪30年代托克维尔发现美国的律师和法官已经有某种程度的贵族化。他对他们的社会地位和财富的评价并不很高，只是认为他们在美国政治生活中的作用很大。当欧洲社会被一个凝聚力强的社会阶级的权力和影响所稳定时，事实上美国各州几乎既没有被这种凝聚力所困扰，也没有被它所支持。因此，律师和法官填补了一个政治空间。Timothy Walker, 辛辛那提的一个法学教师在1837年向美国律师讲道：他们的共同任务就是阻止那些拥有权力和财富的人运用其手中的权力以牺牲穷人的利益为代价获得更多的财富，阻止那些享受某些自由的人把自由当成破坏社会的许可证，律师的目的是为合众国服务。4美国大学的第一位法学教授是 在1779年由弗吉尼亚州的威廉玛莉学院任命的 George Wythe，当时独立战争正在几英里之外展开. 任命Wythe 的是弗吉尼亚的州长，他以前的学生 Thomas Jefferson。 Wythe 作为教师的目的，以及其他早期的法学教师的目的，是进行道德教育，培养出托克维尔 和 Walker 所描述的发挥公共作用的律师。在合众国的第一个世纪的90年中，美国总统都是律师，这绝不是偶然的现象。这种学术目的最杰出的体现者是南卡罗来纳大学的Francis Lieber ，一个土生的普鲁士人，他是托克维尔 的观点和思想的根据和基础。在早期其他律师业的领袖之中，有费城的Peter du Ponceau 和 Xavier Martin，二人都是法国移民。19世纪有很多美国人在国外学习和研究法律，这些人几乎全部在德国的大学。他们中的绝大部分回到美国后在大学教法律。其中一些人对19 世纪美国法律的法典化努力做出了贡献。 尽管从来没有一部美国法典可与《拿破仑法典》或德国1900年的法典媲美，但美国许多法律已经被法典化，这一方面是大陆法的影响，另一方面是为了限制普通法法官的自由裁量权。19世纪的上半叶，州法院是民主改革的倡导者们的政治注意力一直关注的目标。特别是对美国公民来说，州法院是他们进行诉讼的主要场所；大约百分之九十八的诉讼是在州法院而非联邦法院进行。没有哪一个州考虑过建立类似于法国、德国或者日本法院那样的由专业水平高的法官所组成的司法机构，因为这样一种机构尽管有很多优点，但它与18世纪美国政府的组织者们所赋予法院的极大的政治作用不相一致。相应地，在许多州，它变成选举法官(有时是短期的)的实践，以保证他们对平民表示感激，并适当地减少自负心理。这一现象并没有发生在联邦法院，这与其说是公众对约翰·马歇尔的尊敬，不如说是修改美国宪法较为困难的结果。19世纪中叶被法典化的一部美国法律是民事诉讼法.5 它是州的法律而不是联邦的法律，因为那时的联邦法院通常使用它们所在州的诉讼程序。那些19世纪中叶的州法典被设计成消除英国程序的痕迹并提供简单的能为当事人自己或技术能力有限的法律顾问所掌握运用的程序的法律。其目的(尽管这一目的很少能完全达到)在于使行使法律权利尽可能经济成为可能。在19世纪的前70年中，美国法律行业的大门逐步被打开。这既是激进思想的影响，同时也是正规教育并不是必不可少的现实的反映。至少在法律领 域是这样。亚伯拉罕·林肯在成为政治领袖之前就是一个出色的律师，但他几乎完全是自学成才的。他在许多方面才华出众，但他在陪审团面前作为辩护律师时最出色。Thomas Cooley,19世纪美国的主要法律学者，不比林肯所受的正规教育更多。他们是不同凡响的人，但就他们所有的教育背景而言，他们在美国律师中并不特别。当过于专业化的人出现在被选举出的法官和被广泛赋予权力的陪审团的面前时，往往处于十分不利的境地。在这一重要方面，民事陪审机构和对阶级自负的广泛敌意造就了美国律师业。大约从1870年开始，工业化的到来导致了美国高等教育的巨大发展。尤为重要的是，德国大学而非英国大学成为主导模式。但是专门法学院在美国作为研究生教育独具特色。6 这样做并不是为了满足一个较为技术性的职业的需要，而是由于在当时学术信任正在成为美国人的生活中的一个重要特点。如果律师要想在自己的社区中处于比学校老师、护士和图书馆员更高的地位，他们就必须获得大学的文凭，而相应的职业地位的高低通过在学校读书学习的年限的多少来衡量。至少有半个世纪的时间，法学教师在寻找足够课程内容去占有他们的学生的三个学年的时间方面遇到严重的困难。而这三年时间在证明其职业和法律的地位上被认为是必要的。 案例教学法是最主要的方法，大学通过它来证实美国律师的专业水平。它提供了与美国法所采用的形式相关联的知识严密的形式。尽管有法典化的努力，但法院还是获得了作为法律文本的解释者的至高无上的地位。法院意见即案例研究方法的采用扩大了法院的作用。案例方法确切地肯定了托克维尔 对法院作用的观察结果。 该观察结论进一步被美国西部出版公司的商业成就所证实。该公司是司法意见的主要承办商，负责向美国法律界提供法律文献。除了这些优点外，案例方法还与在罗?碓∈抑兴擞玫慕逃椒ㄓ行┫嗨啤T谀抢锶嗣嵌园咐刑致垡缘贸龅赖潞驼蔚慕崧邸D鞘卑咐椒ú⒚挥杏⒐ㄔ矗獠糠质且蛭?8世纪的英国法院还没有发现法院的意见。在由案例方法训练出来的高素质的持技术统治论观点的律师开始出现时，联邦法院正有些害怕，如同反对设立联邦法院的18世纪反联邦分子所怀有的害怕。 联邦法院在镇压美国劳工运动中的作用最遭人怨恨。19世纪末被任命为联邦法院法官的律师几乎无一例外的是有着为工业雇主服务的长期经历的男性。他们找到一系列的方法，这些方法使得他们可以运用手中的权力打击罢工和游行示威。他们还把美国宪法解释为对有意减轻早期工人的苦难的法律的禁止。一些州法院效仿了这种做法，但是由于州法院对工人的政治权力更为敏感，他们较少倾向于运用自己的权力去反对 工人和农民的利益。在那个时期美国司法实践中戏剧化的一个特点是在民事诉讼中对藐视法庭的行为进行惩罚以强制执行法院命令。这一惩罚是一种十分有效的威慑工具，其他国家的法院很少利用。藐视法庭罪的实质无非是强迫当事人履行服从义务。违反法院命令的罢工领导人可能被关进监狱直到他命令停止罢工。这被认为是囚犯的口袋里装着自己的监狱门的钥匙------他所必须做的只是服从法院。 但是他除了不服从外没有其他的选择。他不能坐一段时间的牢后获得释放，除非他屈服于法院的权威。更严重的是，这种强制权力并不受制于受陪审团审判的权利。这是美国法律的英式遗迹------ 强制命令是英国大法官法院的一项工具，在这一问题上从来没有承认过当事人有受陪审团审理的权利， 但是大法官经常使用这种命令来弥补普通法院所提供的法律救济方式的各种不足。在鼓励惩罚藐视法庭行为时，重要的是要注意这种权力常常被单个的法官所使用，在19世纪，上诉复查的范围很狭窄。直到1891年，联邦系统中只有一个常设上诉法院即美国最高法院。负责1891年立法设立中级上诉法院的议员宣称其目的在于摧毁联邦法官们的国王般的权力。然而，尽管有上诉复查的好处，一个人并不能简单地抵抗联邦法院的权力。林肯总统曾在南北战争期间这么做过一次。但是这是唯一成功的例子。在20世纪50年代，有几次几位州长试图向联邦司法权力挑战， 但是这种试图很快被瓦解。在1974年，美国遇到的情况是，法院可能执行迫使美国总统交出使其极度尴尬并可能导致其离职的情报的命令。是尼克松总统的辞职才阻止了联邦法官命 令执法官进入白宫逮捕尼克松总统。尽管在强制命令的形成和执行上没有被运用，但是民事陪审团仍然是州及联邦法院的民事诉讼中的一个主要特点。这一特点在英国 和共同体的其他国家已经丢失了许多，但在美国却没有. 当大的企业对陪审团的阶级偏见感到害怕时，陪审制度却在美国文化中被作为当事人的权利和受人喜爱的参政的重要形式得到深深的保护 。大多数美国人信任陪审员超过信任法官，这部分是因为他们中如此多的人自己曾担任过陪审员，还有一部分是因为大多数担任过这一角色的人发现 这是一段令人振奋的经历。陪审员几乎不可能被收买或被胁迫，因为他们人多，而且在审判结束后陪审团就解散了。正如威廉 道格拉斯所说，陪审团是“一个没有野心的政府机构”。当许多诉讼(特别是在商业纠纷中)由不需要陪审团的当事人自己进行时， 这一制度还在继续塑造司法领域的特点以及实体法和程序法的特点。于是，美国侵权行为法被塑造成法官在合同以外的案件中向陪审团给予指导的指南。 过失行为法把陪审团的作用定义为用社区的道德标准来衡量 犯罪嫌疑人的行为。证据法被塑造成保护不懂法律的陪审员免受律师试图施加于他们的不适当的影响的法律。美国民事诉讼程序是陪审制度在一个不同的而且重要的方面发展的结果。陪审团审理按其本身的性质而言是戏剧性的事情。口头证词受到欢迎。由于法官较多地具有政治性而较少具有技术性，他们的作用被缩小，而律师作为陪审团面前的辩护人的作用被扩大。当事人向对方证人交叉质证的权利被神圣化。而且，在陪审团的裁判中，证据在出示时的不连贯是不利的。为此，当事人必须在进行公开审理之前准备好证据。审理前的准备是诉讼过程中的一个必不可少的阶段，不能把它比作支持证据的不连贯出示的诉讼制度中的审理前的程序。 需要为案件的审理做准备导致了律师的聘用。律师使用各种方法进行调查。在这些方法中， 有一些来源于英国大法官法院的早期实践。在1938年联邦民事诉讼规则颁布之前这些方法的使用都没有被完全充分地描述过，但是当前在各个州法院这已经是惯例。于是在联邦法院当事人的任何律师都可签发传票要求任何人作证和提供有关文件，只要能在美国找到此人并向其完成传票的送达。这种证词可以听证的形式由世界上任何一个地方的法院的官员来主持取得。而且，当事人应当在可以作为证据使用的资料的收集整理方面进行合作。他们必须提供他们的商业记录，以供质证，否则就接受作伪证的处罚。他们应允许他人对自己的财产进行检查，甚至可能被要求由法院指定的鉴定人进行身体和精神鉴定。如果一方当事人在提供对方当事人所要求的信息方面显得不够爽快，则有很大的危险被相信存在对方当事人所怀疑和指控的事实。美国公司，正如国际上的其他公司一样，斥责这种做法是对商业秘密的严重侵犯。但是这是建立在由具有政治性和非技术性的法官与陪审团共享权力基础上的诉讼制度的一个重要特点。到1950年，联邦司法程序正在获得自从约翰·马歇尔以来没有得到过的地位。这部份反映了1891年设立中级上诉法院的立法的影响，该立法禁止那些因其政治素质而获得任命的终身法官的特异行为和狂妄自大，也部分反映了人们对1937年后最高法院在其行为中所表现出来的伟大的谦虚的感到满意，当时总统建议扩大最高法院。 联邦法院地位的提高也可能反映了大学法律教育的有限的影响，该教育运用案例方法加强法官的道德和职业素质。这也是1938年由发现手段所武装起来的律师能够在民事案件中有效地揭露谎言和违法行为的一个因素。同时它也使陪审团，与官僚机构不同，事实上不仅不容易受到贿赂和胁迫，甚至也不容易受政治影响的因素。进一步来说，律师愿意为可能得到的费用而工作是毫无疑问地很重要的。出于这些原因，立法机构到19世纪中期对管理程序不再着迷，并相信规范的更好的形式是私法的执行。于是美国法律整个朝着这一过程发展。19世纪的反垄断法是第一个主要依赖于被侵权人的法律，它以可能赔偿3倍损失的慷慨执行国家的经济政策。到1965年，在各种领域如民事权利，民事自由，投资欺诈，消费者保护和环境法方面，私法执行已成为标准。联邦管理立法的一种范例是1956年最高法院条例中的汽车经销商日。制定该法规的目的在于保护经销商。法规规定，在与经销商的关系中，制造商有义务善意行事。其意思是将把霸道的制造商带到法院的权力放在每一个经销商的手中。在那里，制造商的行为将由陪审团给予评价。事实上，很少有经销商根据该条例提出起诉，更没有人能成功地说服陪审团他们是制造商恶意交易行为的受害人。然而，制造商们尊重经销商手中的武器，自从该法规制定后，他 们对地方经销商的行为受到更多的限制。依靠在法院的私法执行作为调整机制有一个主要的不受欢迎的效果。对那些仍然选举法官的州来说，私法执行已经被诱导去花费大量的钱财影响法官选举。最引人注意的是得州和亚拉巴马州的州法院。它们被普遍认为是被政治竞选资金的海洋淹没的机构。这一发展变化强化了在这类州法院使用陪审团的需要。第二个问题是遭到指责的发现费用。大约从1970年开始，这一问题开始引起人们的注意。当然过去和现在都确实有人滥用发现程序以使对方当事人增加花费，于是迫使他们接受本来不能接受的解决条件。律师对细查一个装满文件的仓库所须的时间按小时向他们的委托人收费造成一些骇人听闻的花费。这在过去和现在都是一个普遍的问题。最近几年，各种各样的方法已经被用来尽可能地限制发现程序的不利结果。其中之一就是实行管理性的审理，即法官管理律师，在案件的审理中发挥与大陆法法官更为相似的作用。7 第二种办法就是，也是出于其他目的，推行采取其他方法解决纠纷。那些害怕上法院的人似乎特别喜欢仲裁这一方式，因为仲裁程序中一般没有发现程序。更为重要的是，在美国，仲裁人通常是因为支持那些可能再次聘请他们的回头客而获得信誉与名气，至于他们是否忠实于法律并不重要。尽管有这些发展，但是美国法院似乎可能仍停留在对原告特别关照的情形中。要说服美国人仲裁庭或者行政机构是维护私权的有效的方法可能需要深刻的文化变迁。1 See Maxwell Bloomfield, American Lawyer in a Changing Society, 1776-1876, at 57(1976)2 See Arcambel v. Wiseman, 3 U.S. 306(1796).3 See Craig R. Smith, To Form a More Perfect Union: The Ratification of the Constitution and the Bill of Rights 1787-1795, at 41,113 (1993)4 See Timothy Walker, Introduction to American Law 18 (Leonard W. Levy ed., Da Capo Press1972) (1837).5 See Robert Wyness Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective 52-53 (1952)6 See Robert Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s, at 36-37 (1983)7 See Judith Resnik, Managerial Judging, 96 Harv. L. Rev. 374, 378 (1982)

法理学论文篇（3）

2004年出版和再版《法理学》教材十多种，出版法理学司法考试辅导教材二十多种，出版（或改版）法理学中文著作主要有：《建设——政权与人民》（夏勇著），《法治源流——东方与西方》（夏勇著），《依法治国——国家与社会》（夏勇著），《朝夕问道——政治法律学札》（夏勇著），《法治论要丛书》（夏勇著），《法治与21世纪》（夏勇主编），《中国社会科学院法学博士后论丛（第一卷）》（刘作翔主编），《书剑人生——李步云先生学术思想研讨会暨七十华诞志庆纪》（张志铭主编），《邓小平理论、“三个代表”重要思想与中国民主法制建设导论》（孙国华主编），《马克思主义法学与当代——暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会论文集》（孙国华主编），《理论法学经纬》（吕世伦著），《法的真善美——法美学初探》（吕世伦主编），《中国的法制现代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治国家论》（卓泽渊著），《人权•民主•法治论丛》（谷春德著），《比较法总论》（朱景文著），《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》（朱景文主编），《法律与全球化——实践背后的理论》（朱景文主编），《法治及其本土资源（修订版）》（苏力著），《也许正在发生——转型中国的法学》（苏力著），《道德通向城市——转型中国的法治》（苏力著），《批评与自恋》（苏力著），《波斯纳及其他》（苏力著），《法意与人情》（梁治平著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《新中国法制建设的回顾与反思》（李龙主编），《国际人权法》（徐显明主编），《法治与党的执政方式研究》（张恒山、李林等著），《民间法（第三卷）》（谢晖、陈金钊主持），《西窗法雨》（刘星著），《司法制度概论》（范愉主编），《伊斯兰法：传统与现代化》（高鸿钧著），《国家与社会：现代法治的基本理论》（刘旺洪著），《文化基础与道德选择———法治国家建设的深层思考》（徐祥民著），《依法治国论》（朱力宇主编），《品味法治》（毛磊著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《理论法学前沿——献给吕世伦教授七十华诞》（吕景胜等主编），《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》（翟志勇主编），《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》（许章润著），《法律的中国经验与西方样本》（许章润主编），《萨维尼与历史法学派》（许章润主编），《认真对待权利》（许章润主编），《罗尔斯》（石元康著），《英美法讲座》（钱弘道著），《法价值哲学导论》（杨震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主编），《当代法理学探究》（魏清沂等著），《一般法的渊源》（董南方著），《法律文化散论》（李交发著），《中国社会转型时期的法律发展》（许传玺主编），《中国的法治和法治的中国》（马天山著），等。

翻译出版法理学方面的著作主要有：《道德哲学史讲义》（约翰•罗尔斯著），《理论与实践》（尤尔根•哈贝马斯著），）《法律推理与政治冲突》（凯斯.R.孙斯坦著），《法理学（第一卷）》（罗斯科•庞德著），《共产主义的法律理论》（凯尔森著），《古斯塔夫•拉德布鲁赫传：法律思想家、哲学家和社会民主主义者》（考夫曼著），《法律哲学》（考夫曼著），《法律：一个自创生系统》（贡塔•托依布纳著），《法律思维导论》（卡尔•恩吉施著），《西方社会的法律价值》（彼德•斯坦、约翰•香德著），《法律与社会规范》（埃里克•A•波斯纳著），《现代化与法》（川岛武宜著），《大陆法系》（约翰•亨利•梅利曼著），《简约法律的力量》（理查德•A•爱波斯坦著），《刑法哲学》（胡萨克著），等。

此外，参考中国人民大学复印资料中心对法理学资料索引的初略统计和在中国期刊网上以“马克思主义法学”、“法制现代化”、“法治”、“司法改革”、“法美学”、“民间法”、“依法执政”、“法律文化”、“法哲学”等为关键词的检索统计，2004年度发表的法理学和有关法理学问题的论文达1000余篇。

二、重点和热点问题

1.马克思主义与法理学

去年有学者提出“建设的马克思主义法学”的任务在于“建构新的国家和法律制度”，今年在马克思主义法理学的研究上又产生了许多新的成果。有学者认为，马克思主义法学是运用马克思主义的立场、观点、方法来研究法律现象的学科的总称，它是一个开放的、不断发展的理论体系。在“三个代表”重要思想指引下，中国共产党和政府在理论和实践上对邓小平民主法制理论的丰富成为当前我国马克思主义法学的最基本的、最重要的内容。今后的法学研究应该在坚持马克思主义法学基本立场、观点、方法和基本原理的基础上，大胆探索我国社会主义建设和改革实践中的法律问题，探索祖国统一、世界和平与发展、全面建设小康社会和人与自然等和谐发展的法理问题，在坚持中发展、在发展中实现理论的创新，用新理论指导新实践。[1]有学者认为，新世纪马克思主义法学的基本走向是“回到马克思”，因为在相当长的一个历史时期内，马克思主义法学的科学世界观从根本上被曲解了。但是，这种回归，不是回到马克思的书本，也不是简单地重复马克思说过的原话，而是背负着当代的思想成果与马克思的逻辑视界历史地融合在一起。我们回到马克思，既是要寻找一个真实的理论起点，同时也要以今天最新的社会实践和自然科学成果丰富和发展马克思主义。另外，新世纪马克思主义法学的走向也是在与西方现代法学的对话和交流中、在多样化与统一化的矛盾中共同发展的，其研究将呈现出当代化、开放化和系统化的趋势。[2]

有学者提出，作为一般理论的法理学，只有顺应时代的发展进行理论的变革与更新，才能真正成为时代精神的精华。近代以来的法理学主要是以国内法为研究对象，实际上是一种国内法的一般理论。随着全球化时代的降临，世界法律的发展表现出愈来愈明显的非国家化、趋同化、标准化、一体化等趋势，产生了越来越多的国际法、非国家法、全球法。这要求法理学要以国内法、国际法、非国家法、全球法等全部法律现象为研究对象，从狭隘的国内法理论发展成为真正意义上的“一般法”的一般理论。[3]有学者认为，马克思主义法学理论与社会实证主义法学理论在研究范围上有相似的一面，但是在具体指向上则有显著的不同，因而它必然对比较法学产生独特的影响。马克思主义的“世界历史”这一唯物主义历史理论之网上的纽结就对传统比较法学的提升和改造具有指导意义。比较法学应当沿着两个方向同时展开，其一，研究者应当坚持一种世界性的视野，从整个世界的相互作用中考察各种法律制度的发展趋势；其二，研究者还应当注意到各个国家和地区都是带着其各自的目的和需要，以不同的价值观念和独特的法律制度卷入到“世界历史”之中的。[4]有学者认为，中国特色社会主义法律文化是中国先进文化的重要组成部分，我国要建设的法律文化是以马克思主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导的先进法律文化，是具有中华民族特征的文化，但其发展不能离开世界法律文化中所凝聚的共同成果。[5]

有学者对马克思的自然法思想作了探索，认为马克思、恩格斯在完成从新理性批判主义法学向历史唯物主义法学的过渡，是在清算了欧洲古典自然法学派及其在德国的“翻版”的康德、菲希特、黑格尔的理性主义及费尔巴哈人本主义的法律观，指出他们倡导的人权、民主、自由、平等、分权的局限性，特别是他们法哲学的历史唯心主义，同时又汲取其中的一切科学成分，才得以实现的。事实上，马克思的理论一直保留了西方自然法中的许多优秀成果。如，他批判把法（自然法）与法律相混淆的做法，提倡“作为法的法律”，反对让法去迁就法律（恶法）；认为自由是“人所固有的东西”，没有自由对人生是最大的悲哀；认为平等、人权、法治及权力的制约等对无产阶级极其政权的必要性和重要性。他甚至说过自然法是不可能取消的。[6]有学者认为，马克思法哲学批判理论的目的不是批判现代法权本身，更不是对现代法权本身的否定，相反，马克思的法哲学批判理论实际上所完成的是一种法的形而上学或神话学基础的颠覆以及法的形而上学或神话学之秘密的揭示工作。经过这一“颠覆”和“揭秘”，马克思揭开了法的形而上学或法的神话学的神秘面纱，发现了现代法的真实本质及其历史起源。通过这一揭示，回到现代法或权利的“事实本身”，并对其进行辩正的理解，才是马克思法的形而上学批判理论的真实意图和目的。也正是在这一意义上，马克思的形而上学批判理论仍然可以成为我国社会主义政治文明建设和法治建设的重要理论资源。因此，马克思主义法哲学对当下中国先进法律文化的建构和发展具有重要的理论指导意义。[7]

有学者指出，马克思主义法学、法理学在不同的国度，不同的民族，不同的时期，有不同的形态。不同形态的马克思主义法学，在基本的立场、观点、方法和基本的价值取向上是一脉相承的。[8]有学者在考察当代俄罗斯法学的变化时认为，苏联的社会主义建设，是对社会发展的一种探索。苏联时代不能说是一无是处的，苏联在社会主义探索中所取得的成就曾经是令人惊叹的。可是，苏联时期的马克思主义被意识形态化了，成为了官方的一种强制性信仰，成为主流意识形态，非主流的意识形态受到了排挤而边缘化。由于对个人和领导者的崇拜，使俄罗斯人的主体性丧失，自我意识受到蒙蔽，最终导致苏联的解体。但是，俄罗斯在走向资本主义道路时，并没有因为其选择了资本主义道路而立即振兴，反而面临着的是新的矛盾和困惑。俄罗斯的许多学者虽然认为马克思主义的国家和法律观已经过时，但也有学者认为社会主义并没有失去自己的意义、自己的历史现实性，它所包含的公平、平等、自由和民主等思想不仅不会消失，而且这种需求正在增加。[9]当代俄罗斯学界比较认同的是，尽管马克思主义国家与法的理论有错误和不足，但也有可取之处，不能全盘否定，不能走极端。当然，俄罗斯有些学者把阶级对立尖锐时期的国家和法看作阶级统治的工具，而把进入民主社会的国家和法看成是协调的手段，则是不符合实际的，并且也存在着对马克思主义的歪曲。[10]有学者在考察日本法社会学的科学因素时，认为日本马克思主义法学曾经对日本法社会学的形成和发展产生过深刻的影响。战前的日本马克思主义学者在阶级斗争与法的研究上已经到达了把通过阶级斗争的法的成立与作为社会规范的法的理论意义两者统一理解的水平，弥补了以往的包括法社会在内的所有法学的缺点。战后在民主主义法学者内部围绕法的阶级性、法律解释的实践性所展开的“法社会学争论”和“法律解释争论”则推动了日本马克思主义法社会学的发展。领导日本战后法学界的是日本法社会学，而日本马克思主义法社会学在其中占有重要的位置。日本法社会学所走过的把马克思主义和经验主义与日本社会相结合的许多经验和教训是有一定借鉴意义的。[11]

2.法制现代化

有学者认为，当代中国法律正处在一个革命性的变化之中，这是一个从传统的人治型价值——规范体系向现代的法治型价值——规范体系的历史转型。这场伟大的法律革命不是一个早上醒来的突发奇想，而是一系列复杂因素促成的产物。外来法律文化的影响是这一变革的重要催化剂。在新的世纪，当代中国的法律变革与正在蔓延开来的全球化趋势交织在一起，构成了一幅颇为奇特的互动画面。但是，在全球化时代的法律重构进程中，当代中国的法律发展面临着新的严峻的挑战。捍卫法律，抵制法律霸权，反对法律殖民主义，防止中国法律发展的“边缘化”趋势，已经成了中国法制现代化进程中一个不容忽视的重大问题。[12]有学者认为，我国法制正在从传统法制向现代法制转化，从现实看，我国的法制已经不是传统法制，这表现在我国现有的法律已不同于我国古代的法律，它不再是伦理规范的法律化，而是由语义明确的法律规则构成的，而且有自己的配套机构，这种机构发挥着越来越大的作用。我国的法制并不是一种集权化的法制，法制所追求的也不是人治的境界，法律所倡导的也不仅仅是义务本位。在社会主义市场经济的基础上，我们已经初步建立了社会主义的法律体系，实行的是依法治国。但是，另一方面，我国的法制也没有达到现代法制所提出的要求，具体表现在：我国的法律在国家中的实际地位还不高，尚未达到“法治”水平；我国法律的独立性也很差，远远没有达到立法和司法的独立；法律规则虽然已是我国法的主要表现形式，但实际上起的作用受到种种因素的限制，未能取代政策的地位；而且我国已存在的法律规则所组成的体系也达不到形式合理性。因此，我国的法制正处于转性转型之中，这是与我国经济正向市场经济转型相一致的。我国法制的过程不是一下子从传统的人治型系统飞跃到现代法制型系统，而是要经过“传统——过渡——现代”的演化阶梯。在这一转化过程中，会出现二元结构的现象，形成一种独特的法律价值取向。这就是说，在中国法制现代化的过渡性阶段，仍是人治型法律秩序与法治型法律秩序二元并存时期。在这样一个二元结构的法律状态下，往往会出现“法律失控”的现象。因此我们要尽量缩短这一过程，积极地推进中国的法律改革，促使中国的法制从传统法制向现代法制转化，而中国法制现代化的目标就是要建设一个社会主义法治国家。[13]

有学者认为，在法制现代化过程中，片面强调“本土资源”和本土化，质疑法律移植；片面强调法的特殊性，否认其普遍性；片面强调传统习惯的特殊效力，否认法的权威，都是不可取的。[14]有学者认为，我国的法制现代化，一方面，应在保持传统的基础上合理移植西方的法律制度，实现传统与现代化的对接，实现法制的现代化；另一方面，应在与国际法律体系接轨的过程中，保持本国特色，实现法制的本土化，建立中国特色的社会主义法律体系。[15]有学者还认为，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，应该是比较容易接受和理解的有关法律移植的历史观念（仅仅限于法律移植问题）。因此，在面对是否法律移植的时候，我们的真正任务，不是看看物质化制度化的条件，至少，不仅仅是“盯住”这些条件。我们的真正任务，与其极为不同，恰恰是需要着重建设社会共识。法律移植的讨论，由此，也就将“条件是否具备”变成了“行动起来”的话语运作、共同的语言前进。在这里，我们依然需要贯彻“具体问题具体分析”的辩证唯物主义思路：在法律移植这一特定语境中，将精神因素的重要提升在物质因素之上。毕竟，法律移植是广义“立法”的一种表现，其具体方案从而既有可能成功也有可能失败，其在未来具有或然性，而且，在最终意义上，法律移植是应当在“法律与政治”的应然关系中展示自己正当性的。[16]

3.依法治国与法治

关于“依法治国”与“法治”含义的理解，有学者认为，在我国刚提出“依法治国”时，它与“法治”有是有差距的，但是随着时间的推移，“依法治国”已越来越多地吸纳了“法治”概念的有关内容。因此，1999年宪法修正案已将“依法治国”与“法治”并列，交换使用。在实质的层面上，人们对“依法治国”和“法治”的理解早已与“人治”和“法制”有了质的区别。即使在最保守的意义上讲，中国也已出现了真正“法治”思想的萌芽，并且这种思潮已得到或正在得到官方、半官方的接受。[17]

有学者认为，“三个代表”重要思想不仅对党的建设和我国社会主义现代化建设具有指导意义，而且是我国推进依法治国的指导方针。“三个代表”重要思想是我国社会主义法制建设的内在灵魂，而法制建设则是落实“三个代表”重要思想的有力保障。“三个代表”思想内在地要求实行依法治国，实践“三个代表“重要思想，必须着力推进依法治国方略。依法治国要以始终代表中国先进生产力的发展要求为指导，完善社会主义法制；以始终代表中国先进文化的前进方向为指导，加强社会主义法治文化的建设；以代表最广大人民的根本利益为指导，强化社会主义法治的服务职能。[18]

有学者认为，通过对法治一词的历史渊源、主要规诫和核心价值的研究，可以把法治理解为一项历史成就和一种法制品德，并且在理解法治的工具效用的同时，认识它对于人类尊严与自由的意义。无论是被认为业已建成的法治社会，还是正在走向法治的社会，其法治的运行都会面临一些具体场合下的特殊问题。近二十年来，我国法学界关于法律理论的许多研讨都可以看做依循特定的路径、使用特定的语式来表述或树立法治的规诫和价值的积极尝试。[19]在我国，“依法治国”虽然已经提到了治国方略的高度，却还没有像经济建设、道德建设、文化建设、男女平等、义务教育、对外开放、西部开发、可持续发展等规划那样，制定出一个逐步推进的全盘规划。其中的重要原因之一是在对法治的一般理论的研究方面存在许多不足之处，还不能说已经形成了中国特色的社会主义法治理论体系。因此，应着重开展法治基础理论研究，依法治国、建设社会主义法治国家的重大制度研究，当前我国地方、行业和基层这三个层面的依法治理研究。[20]有学者认为，在我国，“依法治国”，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。这是摒弃人治，发扬民主和加强法治的根本点，也是50多年主要的经验教训。在我国，加强党的领导与依法治国是辩正的统一。关键在于党必须在宪法和法律范围内活动。我们应不断保持党的先进性，坚持党的领导并改善党的领导，以推进依法治国的进程。[21]

也有的学者认为，法的本性是约束，人类赋予法律的本质要求就是约束，法用于国家就必然产生法治的要求。法治的基本要素不是人为的创设，而是就在法律本身。法律本身的约束本性蕴涵着法治的天然要求，把这种要求释放到国家生活的领域就是法治。反过来说，只要人们尊重法的本性，政治就自然会趋向法治。我国不仅已经确定了建设法治国家的治国方略，而且已经对如何建设社会主义法治国家进行了深入的和卓有成效的探讨。总而言之，“政府推进”是我国社会主义法治国家建设的必然选择，与之相对应的主动的、理性的“政府谦抑”则是我国社会主义法治国家建设的必然要求。[22]也有学者认为，法治国家或法治国，是指国家法治化的状态或者法治化国家，是法治在国家领域内和国家意义上的现代化。法治包含法治国家和法治社会在内，法治国家与法治社会是法治发展的相互连接的两个阶段，它们都是法治的构成部分。我国法治建设的模式，应当选择国家推进为外在动力，民众推进为内在根据，国家推进为主导，民众推进为主体的国家与民众推进相结合的合力模式。[23]也有学者认为，没有政府主导，仅靠民间规范和力量来促使法治化，将会延宕这一过程的实现，同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。没有社会辅推，把法治的实现仅仅说成依靠政府的法治战略的设计和构想，则将会忽视亿万民众在法治化过程中的重要作用，从而丧失其应有的社会基础。因此，我国法治的生成应该选择政府推进与社会演进相结合的模式，并且这种模式也是我国生成的切实有效模式，是我国生成路径的必然选择。[24]另有学者认为，在二十多年来的法治建设实践中，我们的成就是卓越的，尤其是通过全国性的、多层级的“依法治理”，为法治秩序的建立奠定了很好的基础。但是，“依法治理”只是一种途径和手段，其宗旨和目标是建立法治国家和实现法治秩序。特别是，当依法治理迷失了其“人本精神”，它就会偏离法治的方向，甚至走向法制化的人治，后果不堪设想。因此，弘扬法律的“人本精神”，强化依法治理的人文关怀，则是当务之急。[25]

还有学者认为，法治不仅指“依法治国”，还指用以治国的法律必须遵循某些原则、规范或理想，如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等，这些原则、规范或理想比用以治国的“法律”本身更高级、也更为重要，它们是“法律”本身所应当遵循的“法”，它们才代表着“法治”的精神和实质，因此，“法治”意味着一种法上之“法”的存在，意味着“法”高于“法律”。这样的“法治”就不再是单纯的形式，就不再是中国古代“法家”式的“以法治国”或者“法治”，而是有着特定价值选择的本质性的东西。当然，这里讲的法上之“法”，是一个表明理性和正义的概念，它不是人为设定的，更不能人为地改变，它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的“法”，其本身已完全超出实在法的领域之外，实质是“法律”的道德基础与“合法”依据。因此，“法治”无论是作为理想的目的还是作为现实的建设，它首先都是一种观念，一种需要深入人心的观念。作为法律工作者，不但要自己深刻地理解它，而且还要通过自己的努力，将这种观念传播到社会的各个角落，让它为社会所了解、理解和接受，让它成为全体社会精英和社会大众的观念，这是时代赋予我们的使命，也是当今中国“法治”建设的关键所在。[26]有学者发表了不同的看法，认为法治其实不是一个可以宣告最终到达的目的地，它不是也不会是历史的终结点。法治也不是一个有完工之日的工程，而是一场只有“前方”的跋涉。现代法治只是现代社会的生活方式而已，而不是幸福的保票。[27]也有学者认为，法律信仰是法治的基本要素，中国之所以至今没有确立关于法律的信仰，这与传统相关，与现实的法哲学理念有关，更与我们的日常法律实践有关。法律信仰与不同，它要求信仰主体的自我反省精神，这意味着人相信现实的法律制度是不完善的，是永远需要完善的，而且人有能力通过自身的努力去无限接近更为完美的法。法律信仰不是要求人们放弃，而恰恰是要人保持对法律的批评态度和姿态，甚至把它作为信仰的一个特殊的要素。因为对个别法律规定的怀疑和反对并不会导致一般地反对整个法律秩序，而恰恰可能是促进整个法律秩序进步的积极因素。[28]

有学者建议在法治建设中采取分权和制衡原则，认为中国实现现代法治需要分权和制衡原则，在学界已有广泛的共识，实际上，对权力资源实施有效调控，也需要坚持分权和制衡原则，以法律制度体现和保障国家权力资源方面的分权和制衡。中国旧有的国情中，一个很突出的特点是集权专制。它的阴影对中国现代事业是极大的阻碍。清除这种阴影的一个比较有效的对策，就是在国家权力资源配置方面实行科学而有效的分工，化集权为分权，并用法律制度确认下来，以法律制度保障权力分工得以有效实施。另一方面又需要通过法律对分工行使的各种权力实行有效的制衡，以避免分权之后，出现以小专权、多专权代替大集权的状况。现代国家的权力资源配置方面的成功经验充分表明，分权和制衡是良好且重要的治国之策。司法独立，法律监督，以及人们一个时期以来所追求的其他诸多目标，都内涵在分权和制衡的法治原则之中。[29]另有学者认为，我国“特有的法治改革”具有阶段性的特征，目前可以考虑的是：第一，确立“大司法”的概念，即应当认为司法改革是包含侦查、、审判、辩护、执行、仲裁以及监督制度在内的整体改革。第二，针对当前突出的问题，在强化公正和效率上下工夫。[30]也有学者认为，法律不统一是中国法治建设的一大顽症，具体表现在国家制定法不统一、民间习惯法不统一、司法不统一等方面。法治社会的法律应当是一个形式科学、结构严谨、和谐统一、完善且完备的体系。它不仅要求宏观法律体系的外部协调，也要求各部门法律制度之间、各法律规范之间以及法律规范与法律制度之间、法律制度与法律文化之间具有内在关联性和一致性，并且最终统一到宪法这一法治社会的根本法之中。[31]

4.司法改革

司法改革被引入了法理学的研究视野，许多学者对司法改革问题给予了相当大的关注。有学者认为，近世所言司法改革，着言点有三，即司法权在政权结构里的位置，司法权的内部构造以及公民的权利。这三个方面是现代司法的关键，其意义既在保证司法公正，更在塑造法治。司法改革之于法治的意义，主要在于通过强化司法的权威来增强法律的权威；在于通过让一切涉讼机构、组织和个人进入法庭接受裁判而将他们切实置于法律之下；在于通过独立、公正、合格的审判，提高经济活动和其他社会行为的可预期程度。揆度当今世界司法改革的走势和我国的实情，我们应当特别注意三个问题：一是要有司法改革的整体方案。应在明确界定司法的前提下，根据法治的要求，对司法权与其他公权力的关系、司法权内部构造以及司法的独立与责任、公正与效率、统一与多样之间的协调与平衡等基本问题，有一个通盘考虑，形成总体思路。二是要着力加强司法的中央集权和专业技能。宜先从改革机构设置与管辖体制、司法官的培养与选任制度和司法经费的划拨方式入手，遏止司法权的地方化、行政化。三是要注意公民的司法权利。从根本上讲，司法改革为的是在纠纷中更好地卫护公民，让更多的人，尤其是那些有理无钱、申告无门的穷人、弱者和乡下人得以更多地经由司法途径获享正义，而不是简单地为适应市场经济或与国际接轨，更不是为应对治外法权问题，或像当年日本那样把司法改革作为“脱亚入欧”的通行证。[32]

有学者认为，我国现有的司法体制是：人民法院行使审判权，人民检察院行使检查权，公安机关和国家安全机关行使侦查权，司法行政机关管理司法行政事宜。监狱、劳教机关、公证机关、律师组织和人民调解组织受司法行政机关领导和指导。各种仲裁机关分别由有关机关领导或指导，实行分头管理。司法改革是包含侦查制度、制度、审判制度、辩护制度、执行制度、仲裁制度以及监督制度在内的整体改革。各种制度的改革，应当在总体原则下协调一致、平衡有序地进行，摒弃不符合中国国情的审判中心论观点。[33]有学者认为，我国的现行宪法和三大诉讼法给司法独立提供了强有力的法律依据和存在空间，司法独立应该从下列三个方面入手：第一，必须摒弃“权力本位”的传统法律思想观念，建立“法律至上”的法治观念。第二，必须建立和完善权力行使的机制保障。首先要在外部形式上理清司法机关与党委、政府、人大的关系；其次是司法机关在经费、人事、后勤等方面要摆脱行政权力的侵蚀，建立垂直领导的财务、人事制度。第三，必须实行司法官办案的独立责任制，改变司法机关内部的集体负责体制。[34]

有学者认为，审判组织不仅是司法权的载体，而且也是司法制度的核心，其构造和运作直接体现着一个国家司法制度的特点，是司法制度的各部分的交融点。改革开放以来，在实现法制现代化的社会背景下，我国的司法制度已经在很多方面发生了很大的变化，但是审判组织却没有发生根本性的变化，这种状况已经严重影响了中国法制现代化的历史进程。审判组织的重构，需要以体现审判组织的社会属性和社会功能为基本理念，对法院设置、审级制度、法院内部审判组织的结构，以及法院作为审判组织的整体运作机制等进行综合性研究。在保持现有的四级法院构架的基础上，通过对各级法院职责的重新定位、调整审级制度、设立巡回法庭制度、理顺法院内部各职能部门间的关系等一系列措施来促进审判组织重构的多重价值目标的实现。[35]也有学者认为，司法独立的内容与司法独立的结构是两个既有联系又有区别的概念。其联系在于司法独立的结构以司法独立的内容为基础，其区别在于司法独立的内容强调内涵，司法独立的结构强调外延，强调内容的要素化和系统化。司法独立的结构分析，是从理念走向司法实践的桥梁，通过结构分析，明确司法独立的构成要素，以在司法改革中构建相应的保障司法独立的现代司法体制。司法独立应该以法院独立、法官独立和审级独立为要素组成三重结构。首先将法院作为一个整体以内外为标准进行逻辑划分，分为外部结构和内部结构；其次将法院以上下为标准进行逻辑划分，各级法院都相对独立，概括而言为审级独立。[36]

还有学者认为，中国司法制度的发展方向需要解决的是制度价值观念或精神基础问题。这不仅是当代中国司法制度建设实践的现实条件所决定的，更是使当代中国司法制度能够具有中国特色并融入到人类司法文明发展进程之中这一制度建设目标所需要的。具体地说，其发展方向应该具有下列五个方面的内容：尊重人权、平等公正、高效便利、形成特色和宗旨为民。[37]有学者则认为，公正与效率主题是司法改革基础理论的核心和灵魂。对公正与效率的价值内涵进行深入研究和理论上的廓清厘定，不仅可以消除法院外部对法院改革的诸多误解，而且可以释解法院内部对深化改革的种种疑惑，赢得更多的外部支持和内部凝聚，使法院的司法改革沿着更加光明正确的方向前进。实现司法公正与高效的关键是提升司法权威，其关键出路是党和人民要加倍呵护司法权威。[38]

5.法美学

法美学是2003年至2004年度中国法理学研究领域涌现的一个重要成果。与各种传统的研究方式不同，法美学研究者主张从美的法则来探讨“法”，构造出以审美为视角的法思维范式。[39]有学者认为，法的外在的形式特征及其表现的实证规律叫做法之真；法的内在的、实体性的价值叫做法之善；法之真和法之善的有机统一所形成的整体叫做法之美。严格地说，法之真是法理学即实证法律学的研究对象，法之善是法哲学、主要是法价值学的研究对象，法之美是法美学的研究对象。同法哲学一样，法美学也是一门交叉或边缘的学科。[40]

有学者认为，法之真的真主要是在“法之合规律性、合目的性”这一层面上理解的，这种理解合于哲学史上由马克思主义唯物史观概括起来的关于客观真理的理解。与善和美并列的真，是需要从两个角度来理解的。首先，从客观的存在来说，真是从世界的运动、变化和发展之中表现出来的客观事物自身的规律性。其次，从主体的认识上说，真是指真理，即人对于客观自身规律的正确认识与把握。[41]有学者认为，善是道德上或功利上的正面价值，也是法律所追求的正面价值。法之善的内容，也就是法之善的具体表现和实现形态，一般来说，法之善都是从主观价值、从意识形态的角度表现出来的公平正义的观念，自然、理性的观念。但是，法之善也有它的客观必然性和来源于物质的属性。[42]有学者认为，研究法之美的意义尤为重大。既往的理论法学囿于法之真与法之善，导致缺乏对二者的真正综合。这就使对法现象作深层次追问和思考的法哲学，既缺乏轻盈飘动的神采，又缺乏深沉雄浑的气象。因此，上升到审美之维，将使法哲学更能够准确地找到其本体支点和价值基础，看到法哲学的最终奥秘与人的密切关联。法美学的建立，在当代社会主义中国尤为迫切。它既为社会主义的美好理想所需要，又为现实的立法、知法、爱法、尚法等任务所需要。[43]

还有学者认为，科学认识的任务和目的在于实现真、善、美的统一，实现真理和价值的统一。求真是人类认识活动的第一个理想目标和境界，而善和美的价值追求是在求真基础上所应达到的更高境界。司法的过程也是如此，除了探究真实性或真理性问题之外，还应追求其蕴含的价值目标。[44]

6.民间法与习惯法

有学者认为，关于“民间法”，学界尚无确定的说法，习惯上将之与活法、习惯法等而视之，也有许多人不加区别地以活法、风俗、习惯或惯例来指代民间法。在目前中国传统法的研究中，“民间法”的概念似乎没有严格的界定。目前研究“民间法”的一些文章，基本上是以“权力多元”或国家与社会“二元”角度来理解“民间法”的，这实际上是以市民社会理论来构建解说中国近代历史。但问题在于这种解说不仅有误解而且也有偏离在理论上原本有着严格定义的“民间法”之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解。因为在漫长的中国古代社会中，即使在近代的中国也不存在着“多元的”或“二元”的“权力体系”及“结构”。因此，在中国传统法的研究中，“民间法”一词的使用应该慎重。[45]

有学者表示出不同的见解，认为传统中国的社会秩序具有如下特征：一是一极性，这是指国法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二是多样性，这是指由家族、族规、乡约、帮规、行规等民间法所确立的各种社会小秩序；三是二元主从式，这是指整体社会秩序由以国法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成；四是同质同构，这是指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。综合起来，传统中国的社会秩序可谓之：一极二元主从式多样化的构成。[46]也有学者认为，乡村社会权力主体的多元化作为一种真实存在，是中国乡村社会走向民主、自治的逻辑起点，在以国家基层政权为主导的各权力主体追求合法性的压力体制之下，它们以各自的利益与权利追求为目的，在乡村社会的政治舞台展现为国家法同民间法以及民间法之间的“博弈”，促使中国乡村社会内生出通向民主化的商谈机制，这应该是中国法治化进程中值得珍视的一份颇具实践性的遗产。[47]有学者对“民间法”的概念提出了看法，认为民间法是独立于国家制定法和当事人习惯之外，自发形成并有社会权威管理和约束的，总结某种习惯性规范并内涵有统一权利义务观念的行为规范体系。民间法既非纯粹国家规范，也不是完全的国家法规范，而是界于道德和法律之间的一种类法规范。它有两个较为明显的特点：第一，它不是国家制定法却类似国家制定法；第二，它不是习惯法却具有习惯性。[48]

有学者对研究“民间法”的法学意义提出了看法，认为对民间法的关注与研究，是中国法学视野开阔的标志。它标志着法学视野中的“法”开始走向多元，也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的反思。因为，“民间法”的提出，使法社会学从价值探讨转向事实研究，使法社会学转向一个新的领域。它使法社会学通过研究被法律所忽视了的社会因素，为法律生活提供了一种全新的理解，从而使法社会学从法学教育结束的地方开始，从法律条文搞不清的地方寻找规律，使法真正接近活生生的社会现实，转化为人们生活所离不开的社会秩序。[49]有学者对当代中国乡规民约的遭遇提出看法，认为当代中国乡民社会乡规民约主要有四种表现形式：习惯法、家族法、狭义的在国家政权力量的帮助和指导下由乡民们自觉地建立的相互交往行为的规则、官方在乡民社会的非正式经验。这些乡规民约在当代中国面临着在生活方式上被城市化浪潮所激荡、在经济运作方式上受市场化趋向所左右和在价值选择上因全球化的事实而发生转向的遭遇。因此，当下中国的乡规民约正处于历史变革的十字路口，它既在顽强地坚守着自己的固有领地，并希望有所作为，但又不得不随着社会变革的需要而改变、削弱甚至隐退自身。[50]

有学者对“习惯法”的起源提出了新解，认为我国现有的权威辞书及有关论著表述的习惯法产生于国家形成以后的观点，主要是受英国法制史的影响，值得商榷。世界多个民族的习惯法形成历史表明，最初的习惯法产生于原始社会后期父系氏族时期，它是一种不成文法，但一般已用条例的形式公布于众，有的已刻于木石。[51]有学者认为，习惯法在少数民族地区有着重要影响。特别是在生态保护、婚姻、财产、继承等领域，习惯法起到了维系社会秩序的作用，其调整社会关系的深度和有效性甚至强于国家法。这种现象在西部农牧地区表现得尤为明显，在广大的少数民族地区更为突出。从加强民主法制建设的角度看，少数民族习惯法蕴含的原始民族自治观念、集体主义观念、平等和勤劳勇敢观念等，对少数民族地区的法制建设有着积极的影响，同时，由于少数民族习惯法的调整范围较广，因此，它对国家制定法是一个有益的补充，而且它还能弥补国家制定法比较原则、抽象的不足。[52]有学者阐述了少数民族习惯法回潮现象的根本原因，认为民主改革后的少数民族地区虽然实行社会主义公有制经济，但是，改变的只是生产关系，对社会发展来说更具有决定意义的生产力并没有多大的变化。因此，当改革开放后国家管理体制一旦有所放松，习惯法回潮就是不可避免的了。另外，在文化人类学看来，少数民族习惯法的回潮还有深层的文化意义，它反映了一种规律性的文化现象即“本土运动”。与国家法相比，少数民族的习惯法可能内容简单，但这并不意味着落后，因为每一种文化都具有独特性和充分的价值。我国宪法虽然确立了尊重少数民族风俗习惯的原则，但其如何体现为具体的法律规定，则并没有进一步的措施。因此需要以新的视野加以反思，跳出单线进化论的思维模式，创造性地落实宪法规定的民族平等理想。[53]

有学者在研究羌族的继承习惯法时指出，羌族的继承习惯法在其漫长的发展过程中，具备了特定的民族性和合理性，如强调继承权利与继承义务并重，强调在继承过程中维护遗产的完整性和延续性，因而规定遗产继承一般由留在父母身边生活，对父母履行了养老送终义务的子女继承，父对子、兄弟姐妹之间的遗产继承被排除在外，这与国家的《继承法》有一定的差异。为此，阿坝藏族羌族自治州对施行《继承法》做出了“继承人协商同意的，可以由继承人中数人或一人继承”的协商继承变通规定，1989年四川省人大常委会批准了这个变通规定。这样，既维护了国家制定法的权威性，又尊重了羌族的继承习惯，是民族立法的成功典范。[54]

7.依法执政

中国共产党的依法执政问题被引入法理学研究的视野。许多学者认为，依法执政体现了中国共产党对政党执政规律的认识，是中国共产党在新的历史条件下领导方式和执政方式的创新，是中国共产党坚持与时俱进、坚持党的先进性、坚持执政为民的制度创新。[55]有学者认为，依法治国方略的核心是共产党的依法执政，党和国家领导制度的改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式，对于推进社会主义民主政治、建设社会主义法治国家具有全局性作用。[56]

有学者指出，在治理国家的方式上，我国受孙中山当年提出的“以党建国”、“以党治国”思想的影响较深。邓小平早在1941年批评了“以党治国”的思想，遗憾的是，到后来，特别是中国共产党执政后，这种现象不但没有消失，反而发展起来了。事实求是地说，对于执政党和政权之间的区别，长期以来的确没有被完全搞清楚，对“以党治国”带来的危害也没有足够的重视。这不只是一个理论问题，在实践中，它往往导致混淆党的领导和政府管理的界限，把党的机关当做各级政府的上级机关，结果党成了国家机器的一部分，变得机关化、行政化和官僚化。这种现象的发生，除了照搬苏联模式的原因之外，在对党政政治认识上有局限性，也是一个重要原因。因此，要推进党的现代化，真正使党的发展、前进成为不可逆转的，就必须通过反思和改造中国政治文化，提高中国政治文化的现代性。中国共产党近年来提出的“三个代表”重要思想，实际上是表明了自己的“执政党意识”，真正进入了一个由革命党向执政党转变的伟大过程。为了有效地履行社会整合功能，必须扩大党的意识形态包容性，建立和拓宽利益表达和信息沟通渠道，发展和推进党内民主等。[57]有学者指出，党的领导与党的执政虽然在谋求和实现中国人民的利益这一目标上是共同的，但二者也存在着许多重大的不同。如党的领导主体是党组织本身，党的执政的直接主体不是党组织本身，而是党的代表们。党的领导是党在社会生活中通过自己无私的工作同人民群众形成的一种事实性关系，它不是靠法律规定，不是靠强迫和武力。党的执政却是一种法律意义上的权力地位，它表现为党的代表们在国家权力机构中占主导地位，而这种主导地位又是通过法律程序——选举——获得的，所以它是一种既定的法律状态，一种既定的法律地位，受到法律的保护。[58]

有学者借助德国法哲学家拉德布鲁赫于1927年提出的“法律上的人”的思想，认为我国当代“法律上的人”是现代社会的更高程度的“集体的人”，法律是社会法。其产生途径不能使用西方自由权利时代那种立法的方法，即由少数社会精英或立法者个人思构的办法，而必须通过与社会法时代相匹配的民主的方法，这其中最关键的就是建构与法治社会相适应的政党制度。因为在现代民主社会里，真正好的法律必须体现公意，而公意的获得不是通过个人之间选举“人民代表”的办法，而是通过“集体人”的政治组织即政党这个中介组织的活动来完成的。这就是说，在现代社会，政党是民主集中的一个中介性组织，她负责着收集和向立法机构转达民情民意的任务。这意味着执政党就是许多政党中最有资格承担这一角色的“集体人”的政治组织，或者说执政党是一个国家在某个时期里“集体人”在政治上的最大代表。这也意味着她如果做不到这一点时，她就会失去执政党的地位。“三个代表”的重要思想正是看到了这一点，它强调了中国共产党的“代表性”的重要，从而为其保持执政党地位和建设成为一个合格的执政党指明了方向。[59]也有学者认为，只有当法律是由人民直接或间接创制时，政治体制通过和颁布的法律才会获得合法性，政党按照一定的法律规范活动才会具有合法性。[60]还有学者认为，在中国共产党的第三代领导人执政期间，其执政地位的合法性也受到了一定的挑战。其中一定地区的政治腐败构成了对政治合法性的最大威胁。另外，原有的依靠意识形态的方法的作用也有所削弱，政府所控资源向社会的流散和社会结构的分化也对政治合法性构成了一定的威胁。“三个代表”重要思想正是在这种背景下提出的，前瞻性地应答了中国共产党长期执政何以可能的问题，回应了潜在的政治合法性问题的挑战。[61]

8.法律文化

法律文化的研究有了新发展，特别是在中外法律文化比较研究上涌现出丰硕的成果。有学者认为，西方法学观在近代中国传播的任务没有在近代完成，一直延续到现代。因此，在整个20世纪中，中国一直处在移植、吸收、消化西方法学观的过程之中。综观世界各国法学史，可以发现一个普遍的现象就是，原本比较落后的国家，都是通过从西方法治传统原生地国家如法、德、英、美等国移植、吸收先进的法和法学，来创造自己的近现代法律文化，日本是这样，中国是这样，印度、越南、菲律宾、泰国以及拉丁美洲、非洲等国家和地区均是如此。因此，某一国所创造的法律文化包括法学观是全人类的共同财富，其中的精华部分对各国的法制建设都具有指导意义。[62]有学者认为，法律文化的国际化与本土化并非是一种完全对立的关系，二者之间存在着一定的互补性和一致性。在我国法律文化现代化建设以及整个社会转型期，既要保持既有法律文化中适应社会发展的优秀传统，有必须自觉学习和借鉴国外特别是西方法律文化中的某些有益成果。[63]

有学者提出，在法治建设中应该善待法律传统、尊重法律文化和关注法律积累。古代中国有着自己独特的、甚至是发达的“法学”。除了流传两千余年至今不衰的法家政治法学之外，还有诸子百家的政治法学，更有与当今规范法学类似的、侧重于法律规范内部问题而寻源溯流的律学。如在解释法律过程中完成的言简意赅的重要结论也颇值得我们认真对待。因此，当代中国的法制建设，不仅需要充分引入和移植西方的法治理念和规则模式，而且要关注中国人当下的独特创造，当然也要关注中国固有的传统。[64]有学者认为，我国古代法律文化的优秀成分，如成文法、判例法共存、制定法与民间法并列的立法模式、“慎刑恤狱”的司法人道主义、法律的集体主义本位等都包含有符合现代法治精神以及法律运行价值取向的观点或形式，经过改造，可合理运用为法治建设服务。[65]还有学者认为“情”、“理”、“法”同为法源，是中国传统法律文化的多元主义之体现。[66]

有学者阐述了中国近代法律文化的历史作用，认为在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。没有中国近代法律文化的发展与变化，就不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。[67]有学者认为，法律文化的现代化是一个艰难复杂的系统工程，是一个与市场经济、民主政治、理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是，中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而自然实现，它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成，也只有法律文化现代化的生成之时，才是“法治国家”的全面实现之日。[68]有学者指出，全球化背景下的当代中国法律文化，已经或正在发生着公法文化向私法、义务本位向权利本位和政策主导向职权法定的转化。[69]

有学者通过解析马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵，介绍了美国法律传统最重要特色之一的司法机关作为宪法最终解释者的司法原则。美国人在很大程度上是将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊案之中的，该案被看做是“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行政机关，成为“宪法活的声音”。在我国关于宪法司法化的讨论中，这一案件经常被作为一个迷信的权威偶像来引用，很少有人关心这一案件背后所真正纠结的问题，也很少关心我们的语境中讨论宪法司法化所涉及的诸如宪法与普通法的区别、理念中的宪法与实效的宪法的区别、我国体制的特殊性、司法化与民主政体之间的关系等重大原则问题。只有我们关注自己的问题，而且努力挖掘这些问题背后的原则主题，我们的法学才能够摆脱智识上的附庸，获得科学的自主性，我们的法律才能因为嵌入我们民族的生活而形成传统。[70]

有学者在介绍德国的以萨维尼为代表的历史法学派时认为，“民族精神”虽然是历史法学派中一个非常核心的概念，但是历史法学派中的“民族”概念事实上是一个文化概念，而不是一个物质性概念，也就是说，决定一个民族的并不是他们的身体特征，而是他们文化上的共同性，因此“民族精神”实质上是一个民族的禀赋，是一种自发的创造力量。萨维尼借用民族精神这一概念的目的在于，通过把法律与民族精神勾连起来，使法律的性质神秘化，也使得立法中对法律的发掘变得历史化起来。它在法律上的一个重要后果是，认为法律没有“好坏”、“优劣”之分，法律都是从历史产生的，是对民族生活的描述，因而不存在所谓的进步与落后的问题。历史法学派从文化角度揭示了法律的延续性，法律与民族性之间的亲和性；这也从法律实践方面揭示了法律要发挥效用，就必须与人们的生活历史和现状合若符契。无论如何，历史法学派给法学留下了巨大遗产，如对于法律与历史、规则与事实、人生与人心、法意与法制等方面。[71]

9．外国法理学与法哲学

有学者介绍了以“波斯纳牌号的实用主义”法理学为代表的美国本土化法理学（一种新的法理学），认为美国土生土长的法理学实际上与欧洲大陆的法理学传统相当不同，西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义政制法律哲学（广义的法学）传统中，并以其为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政制法律制度的设计和安排，以传统的政制法律理念为中心，侧重于形而上学的纯粹理性思辨，实际上与政治哲学难以区分；与法律的实际运作、法官和律师的实践活动和经验关系并不紧密。可是，在具有普通法传统的美国，法律是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关制定的；同时由于美国的政制从一开始就受到法官的塑造，特别是在第四任联邦最高法院首法官马歇尔在职期间，因此美国法官立法的传统比英国普通法更强。可以说，美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实践一直没多大关系，最多只是作为一种学术背景和价值体系而为美国法律界所分享。对美国法律影响最大的是一大批美国法官。1881年霍姆斯出版《普通法》之后，美国法理学已经初步得到概括，后来又经过一些法官和注重司法过程的学者，如布兰代兹、卡多佐、杰克逊、汉德、卢埃林、弗兰克，美国已经形成了自己的法理学传统。这一法理学传统以司法过程为核心，以法官为核心研究法律的和关于法律的问题。由于这一传统的特点，美国法理学往往不是那么“体系化”，往往散落在针对具体问题的司法意见或学术议论之中。由于注重司法实践，这种法理学从一开始就带有强烈的实用主义的色彩。波斯钠的《法理学问题》对美国法理学传统的真正确立和自我确认具有一种特殊的意义。他在美国法律实践的，特别是霍姆斯以后的传统基础上，对关于法律、特别是美国法律的根本问题与美国各学派学者作了司法抗辩式的讨论，提出了一个与以往的法理学不同的结构体系。在这个意义上，可以说是第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是一部来自美国学者的传统的法理学著作。[72]波斯纳指出，实用主义作为一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它感兴趣的是什么东西有效和有用，而不是这“究竟”是什么东西。因此，它是向前看的，它珍视与昔日保持连续性，但又仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来的问题。除了强调可行、向前看和后果外，实用主义重视经验。以实用主义的眼光观察法律，就看到法律并不是一个自给自足的学科，法学必须进行交叉学科的研究，超越法律。“超越法律”实际上就是“开放法律”，法律向社会科学、人文科学甚至自然科学开放。[73]

有学者介绍了美国庞德的社会学法理学及其“世界法”的观点，认为庞德经由社会学法理学的创建而对法理学的发展做出了诸多颇为重要的贡献，而且他经由社会学法理学的建构而使我们获致了洞见20世纪以前各种法理学学派的一个全新的视角。然而，庞德所提出的“世界法”的观点却具有更大的启示意义，因为早在论者们于20世纪80年代提出“全球化”理念及其相关论述之前，庞德就已经在20世纪50年代意识到了“世界法”及其所赖以为依凭的各种社会和经济情势对法律目的在20世纪的型构所具有的重要意义。[74]

有学者对美国罗尔斯的“公平式的公正”（justiceasfairness）理论提出看法，认为罗尔斯的这一理论虽然像他自己所说的那样，是继承了传统的契约论，但他的理论本身却不是一种契约论。它与传统契约论的理论结构在形式上是不同的，在导出及建立义务时，他们所诉诸的是不同的东西。罗尔斯把他的理论称为一种“假然的契约论”，这意味着在他心目中，他的理论是契约式的，因此，契约这个概念在导出及建立公正原则时是一个不可缺少的因素。同时，由于它是假然的，因此，在这个理论中，它并没有肯定立约者们实际上曾经订过任何协议，无论是明确的或是隐然的。假然的契约论只是一个“思想上的实验”（thoughtexperiment）。罗尔斯指出，在“公平式的公正”中，原初的平等境况相应于传统社会契约论中的自然状态，但它“只是被视为一个纯粹假然性的情境，这个情境将会引导到一个特定的公正思想系统（Conceptionofjustice）”。罗尔斯所要证明的是，在原初境况中的立约者，将会选择他所提出的两个公正原则作为权益分配的规则：（1）每个人都有同等的权利拥有最大程度的基本自由。一个人所拥有的自由要与他人拥有相同的自由能够相容。（2）社会与经济上的不平等将以下列的方式来安排：（a）它们对每个人都有利；并且，（b）它们是随附着职位与工作的，而这些职位与工作对所有人都是开放的。与传统的契约论大部分是在处理政治上的权威与义务问题不同，罗尔斯处理的主要是公正的问题，更加明确地说，是分配正义的问题，它的主题是社会的基本结构。因此，他的理论乃是一种道德契约论（moralcontractarianism）。它是用契约这个概念来导出道德或公正原则。道德契约论者认为，契约乃是道德的理论依据。道德原则比政治原则或法律的抽象层次较高，所以罗尔斯说，他的理论是把传统契约论推向一个更高的抽象层次。[75]

有学者介绍了美国法哲学的阐释学转向问题及其意义。美国法哲学的阐释学转向兴起于20世纪80年代，它是政治学、哲学、法学等不同学科领域共同作用的结果，对批判法律研究运动、德沃金的整体论法律观、法律与文学研究都产生了直接的影响。其转向的发生在政治学领域可以追溯到第二次世界大战之后兴起的多元主义。多元主义认为。一切价值都是相对的，政治行为的合法性不可能以某种具有普适性的道德价值观念来加以衡量，政治行为只能以民主程序来加以规范，视其是否得到民众的认可与接受而判定其正当性。同时，由于伽达默尔哲学阐释学主张解释不可能具有客观正确性，不可能找到任何方法，让解释者发现具有客观正确性的文本意义。与此同时，解释者也不是自由的，他不能任意地把自己的主观意见强加于社会。尽管没有什么文本的愿意或作者的意图限制解释者，但是解释者所处的传统限制着解释者的理解与解释。在伽达默尔哲学阐释学的影响下，美国法律理论发生了重大变化。伽达默尔哲学阐释学使作为方法论的解释论转变为法律本体论意义上的阐释学法哲学。阐释学法哲学承认，为了正确认识法律规范的内容，解释者需要了解历史上法律的原本意义，但是解释者也不能将自己束缚在立法者愿意之中，而必须承认在立法之后社会情势所发生的变化。与自然法学相比，阐释学法哲学较缺乏反思与批判精神，但不能说它完全丧失了反思与批判的能力。法律阐释学主张，法律的意义是通过读者与文本的解释性“遭遇”而产生的，因此当解释者的视域随时间变化时，法律的意义也总是潜在地出现变化。阐释法哲学从根本上改变了传统法哲学关于法律和法治的思维方式，尽管存在某些不足，但它把法哲学转向了一个开放的、未竟的道路上。[76]

有学者介绍了德国拉德布鲁赫的法哲学思想，指出：拉德布鲁赫创立了法学上的相对主义价值学说，他总是试图超越应然与实然、价值与现实、法律实证主义与自然法思想，但却又总在这个二元主义的矛盾中挣扎和游移。他在具体的行文中处处展现对法律现象的深邃洞见和超人的智慧，但却没有承袭德国人那种（特别以黑格尔、康德为代表的）独特的思辨传统，为其理论架构纯粹推论的概念（形式）体系；他天性反感法律学术，却偏偏首先选择需要教义学（释义学）天赋和兴趣的刑法研究作为志业，而且在刑法研究和法哲学这两个法学领域均做出了骄人的成就。他在西方国家受到很多人的批评，但在东亚（日本、韩国）却像神明一样被人信奉，以至于我们可以说，他的著作在日本的译介，重新铸造了日本法学家的心灵和理论旨趣，从而改变了日本在二战以后法学发展的方向。[77]有台湾学者在德国考夫曼《法律哲学》的译序中指出：虽然台湾地区的法律深受德国影响，但是直接由德文法律著作翻译的书籍并不多见，法律哲学方面更是绝无仅有。考夫曼的《法律哲学》值得翻译的理由，书与人两方面都有。考夫曼教授（出生于1923年）研究法律哲学、刑法有五十多年之久，其研究题材及影响里遍及世界各国，许多著作已有十八种语言的翻译。一般而言，法学学术层次愈高，抽象性也相对提高，但考夫曼教授法学研究的特色，绝非象牙塔或天马行空类型，而且也充满了人文气息及高度学术性。[78]

有学者介绍了现代日本自然法学的特色，指出：最初被介绍到日本的西方法律思想是法国的自然法思想，它在日本明治资本主义法制的建设中曾发挥过指导性的作用。战后得到复兴的现代日本自然法学主张“法学上的自然法”、“多元文化主义的自然法”、“儒学和理学的自然法”和“对西方正义论的批判”等，并且与西方的一些学者看不到“礼”与自然法的相通和相似、批评中国古代缺乏自然法的态度不同，它不仅直接从传统的儒学，而且还认真地从中国的“新仁学”中寻找启发，把东方的自然法论与西方的自然法论相提并论，在一定程度上超越了西方单一的新自然法学。当代日本自然法学思潮中，有一些值得我们注意和借鉴的合理因素。[79]

三、结语

与去年相比，2004年的法理学研究在广度和深度上都有了很大的发展，学界发表的著作、译作和论文也都有不同程度的增长。特别是在“依法治国与法治”、“司法改革”、“民间法与习惯法”和“外国法理学与法哲学”的研究方面，呈现出了加速度的发展。从总体上看，一方面，2004年的法理学所研究的问题越来越接近我国的现实生活，并且具有较强的针对性。可以说，在我国政治、经济、法律、文化生活等主要领域，都开始有了法理学者的声音，尽管有的声音还比较微弱。另一方面，一部分法理学者的问题意识接近了同年国际法理学的研究水平。如在法制现代化、法治和司法改革的法理学研究中，有些观点与美国芝加哥大学埃里克•A•波斯纳教授等研究的“作为普通正义的过渡时期的正义”，实际上处在了同一水平线上，即我国的法律、法治和司法制度上的变迁实际上与波斯纳所考察的其他发展中国家的体制变革一样，具有“实用主义的理由”（pragmaticreasons），而没有全球性的理由（globalreason）。[80]有的学者所研究的法治的“人本精神”、“公正原则”和“人的尊严”等内在道德规范，与国际上法治研究的走向是一致的。如同年在美国，南加利福尼亚大学的安德烈•马莫教授对“法治及其范围”做了系统研究，认为有关法治的最共同错误是混同了它与良法的统治和法的仁慈之理想，例如尊重自由和人的尊严等的区别。尽管法治是一个好事，但是说得太多也可能是有害的，因此对于法治理论的挑战是要阐明（articulate）什么是法治，为什么它是好事和它的范围是什么？为此，必须格外重视法治的美德（virtues）和法的内在道德（theinnermorality）。[81]

在2004年度，外国学者对我国法理学的介绍和议论明显增加，法理学的国际交流也进一步扩大。如日本学者对我国方兴未艾的拉德布鲁赫价值相对主义法哲学研究与“新仁学”寄予了良好的祝愿。[82]有多篇中国法理学者的论文被翻译成外文发表，有的外国翻译者以“题解”等方式对我国学者的观点予以了中肯的评价。[83]

总之，2004年的法理学研究表明，法理学在整个法学和社会生活中的影响进一步扩大和深入，法理学的“全球化”趋势也有所增强。

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[81]参见AndreiMarmor,TheRuleofLawandItsLimits,LawandPhilosophy23,No.1,2004,pp.1-2.

法理学论文篇（4）

【论文摘要】 在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析 在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国著名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与陌生人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。 （一） “迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。 英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作《古代法》中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】 我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证明文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。 【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违背契约的方式命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（Lord Brecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】 由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中挣脱出来实现个人的自由。 （二） “从身份到契约”的历史就是“无知之幕”形成的历史。 美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯在《正义论》中指出，人们的不同生活前景受到政治体制和一般的经济、社会条件的限制和影响，也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋的深刻而持久的影响，然而这种不平等却是个人无法自我选择的。因此，这些最初的不平等就成为正义原则的最初应用对象。换言之，正义原则要通过调解主要的社会制度，来从社会的角度处理这种出发点方面的不平等，尽量排除社会历史和自然方面偶然任意因素对于人们生活前景的影响。所谓“作为公平的正义”理论，即意味着正义原则是在一种公平的原初状态下被一致同意的，或者说，意 味着社会合作条件是在公平的条件下一致同意的，所达到的是一公平的契约，所产生的结果也将是一公平的结果。在罗尔斯看来，订立契约的平等的原初状态（original position）既不是一种实际的历史状态，也并非文明之初的那种真实的原始状况，而是一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假说的状态，一种思辩的设计。这一状态的基本特征是：没有一个人知道他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位，也没有一个人知道他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气，甚至各方并不知道他们特定的善的观念或他们的特殊心里倾向，并且处在原始状态中的各方也被设想是有理性的和相互冷淡的（即对对方和他人利益冷淡）。正义原则就是处在原始状态中的有理性和相互冷淡的各方在“无知之幕”后的共同选择，这本身就是达到一种公平的契约，从而形成了“作为公平的正义”。因此，正义原则的选择是一种契约的过程，而这本身又正是对正义原则的证明，因为正义原则得到证明是因为它们将在一种平等的原初状态中被一致同意。所以，这一证明就是一种社会契约的证明或原初状态的证明。【4】我们可以很明显地看到，罗尔斯提出的社会中出现的作为正义原则原初应用对象的种种既定的无法改变的不平等涵盖了梅因所提到的基于身份的社会关系网络中存在的种种不平等（前者的逻辑学外延应该更大，因为前者涵盖了基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等,而后者没有）。在这里，契约制度了克服那些基于阶级地位和社会地位而产生的对一个人未来生活前景的影响，也因此是把社会中每一个个人蒙蔽在“无知之幕”背后，进而使得每一个个人处于平等的缔约状态之下。因此，梅因提到的“从身份到契约”的历史也就是罗尔斯的“无知之幕”形成的历史。而在这样的“无知之幕”之后，人们才可能缔结出真正正义的指导社会公正和理性运作的社会契约。因此，从一定意义上讲，我们就可以把契约比喻为这里的“无知之幕”，“无知之幕”蒙蔽上了人们的双眼，使人们对“ 出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋”、“他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位”、“他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气”等等出发点的不平等处于无知的状态之下。但是，需要指出的是，即使是在一个完全契约的社会里，罗尔斯的“无知之幕”也是不完整的，因为那些基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等是契约制度本身也无法克服的。因此，严密地说，“从身份到契约”的历史也只是部分的“无知之幕”形成的历史，那剩下的一部分被撕碎的“幕”却是人类永远的局限！除了理论的分析，我们也可以在真实的历史中深切的感受这种变化：在封建社会中，在那种基于身份的等级森严的利益分配体系网络之下，一个人的命运在出生之时就基本决定了；而在当今的时代语境之下，无数家庭出身贫乏但却勤奋而努力的中国年轻人抱着一枪热情和理想，漂洋过海到一个自由、民主、平等的国度去追求美国梦，实现了自己生命的价值。我们在这里看到了，罗尔斯的“无知之幕”隔开了自由与压制、民主与专制、平等与歧视。 （三） “从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人社会”的历史。 当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中分析出，近代中国与现代生产力发达的大型民族国家最大的不同就在于其本身是一个由欠发达的生产力决定的乡土性的、小型的熟人社会社区。这样的小型熟人社区中因其本身的地域性和人文性特点，基本处于国家权力的效力范围之外，是国家权力的“真空区域”。 【5】在这样的小型社区中，每个个体相互之间都是相互熟悉的熟人，依靠这样的熟人关系，每个人都大致可以在熟人的社会中实现自己的目的和利益，而因此熟人社会基本都是依靠熟人关系来运作的。而这里的熟人关系实际上也就是一种梅因意义上的“身份”的关系。而现代民族国家由于其本身是大规模的——虽然很多发达国家的国土面积并不大，但也一定大于一个熟人社会的社区单元——，因此每个个体相互之间基本都是陌生的和冷漠的，这种陌生和冷漠的状态大致符合了罗尔斯提出的“原初状态”的部分特征——不过，这里的“原初状态”不是由抽象的“无知之幕”隔开的，而是由生产力发展导致城市建设不断发展，人们的生活范围不断增大而形成的——，在这样的大型社会中，在这样社会成员相互陌生和冷漠的“原初状态”之下，熟人社会那 一种基于身份的社会关系显然无法运作（无法运作的原因我将在后文论述）。而在这样的时代背景下，一种可行的（为什么可行我将在后文论述）的方法就是构建一种以个体的私性的意志为基础和灵魂的契约制度，因此契约的社会也就是陌生人的社会，也因此，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人”的历史。 （四） 契约制度的经济学分析 依上所述，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人社会”的历史。这一节我将从经济学角度论述为什么以身份关系为特征的乡土社会只需要熟人关系就可以运作，熟人关系在此的优势何在？而作为现代民族国家的大型民族国家的陌生人社会为什么一定需要依靠法律来运作，法律在此的优势又可在？首先，在小型的熟人社会中，人口不多，在一个村子里，大家“低头不见抬头见”，相互之间熟悉和建立关系网络的成本很低，人们依靠这样的熟人关系网络基本可以实现自己的目的和利益。而法律则是一个高度专业化的职业人集团，法律的运作又需要种种的货币的和非货币的高昂的成本，熟人社会中很难形成一个专业化的法律职业团体，低下的生产力又根本无法满足法律制度运作所需要的种种成本，这些经济的因素必然致使法律在此人文空间下无法运作。相反，在大型的现代化民族国家的陌生人社会中，人们之间要建立关系网络成本很高，因此依靠熟人社会的规则难以运作，我们可以从一个人的求学经历为例说明：一个孩子出生要上小学，依靠熟人社会的规则，他父母必须在当地小学认识人，要上初中、高中、大学、读研、读博就要认识初中、高中、大学里的很多人，这或许对某一个个体还可能实现，但对每一个个体实现的几率就相当小（试想，学校里负责招生的人怎么可能认识所有孩子的家长？），于是在这种情况下，高昂的成本必然呼唤一种全新的成本低廉的搜集人才的制度机制，中考、高考、考研、考博也就是在这样的需求和语境下出现的。同时，在小型的熟人社会中，因为当事人为达到自己的目的或实现自己的利益主要靠身份关系的网络，而这里就会出现一个在身份社会独有的搜集信息的成本，而如果当事人有意或无意地忽略了这个成本，或因种种状况搜集信息不完全，他就可能即将支付更大的成本，而这样的成本在契约制度下根本不会存在。假如：我是某高校一位负责招生的官员，某位家长想让自己的孩子在我校读书，他就要向我行贿，在此首先他必须搜集信息知道我想要什么。如果我想要A，他给的却是B——这就是信息不对称——，我可能就不会为他办事，可能会再去暗示我想要B，这里他就会白白花掉钱，而这样浪费掉的成本在契约制度的社会里根本不会存在，因为任何人都不会去购买他自己不想要的东西。其实，即使在以身份为社会关系纽带的小型的乡土社会中，契约的种种优点也是明显的，我们耳熟能详的“亲兄弟明算帐”或“丑话说前头”等等以契约性制度为特征的正式的和不正式规则的存在就是明证。我们因此可以结论说，契约制度因其相对低廉的成本在大型的陌生人社会的存在也是必然的。 （五） 对中国法治的启示 中国当今处于一个从熟人社会到陌生人社会的巨大而深刻的转型时期，根据以上论证也同时是一个 “从身份到契约”的转型时期、一个“无知之幕”逐渐形成的时期。在这样的时代中，深刻认识契约的法理学价值对于中国的法治建设也有巨大的理论和实践意义。在这个急速的转型阶段，我们每个人都可以很深切地觉察到，即使是北京、上海这样的工商业高度发达的国际化大都市中熟人关系也非常浓厚，“找人办事”、“烟搭桥酒铺路”等潜规则在实践中也是深刻影响着社会的正常运作，官员腐败现象也与此有着紧密的联系。因此，在当今的时代语境下，明确契约的法理学涵义——不仅仅在私法制度中，更重要的是在公法制度中——对于加强公民个体的私性意识、进一步深化公权力配置网络体系的改革与变迁、形成自由平等的社会潜意识都有着非常重要的作用。今天中国的时代是一个契约逐渐生长和形成的时代，而我们相信中国法治现代化的时代也一定是契约繁荣的时代！ 【 乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社 来源：北大法律信息网

法理学论文篇（5）

任何理论只有与其所处的具体历史时期的具体社会背景(包括认识水平和心态以及文明程度等)相适应，才能在法律实践中取得预期的结果。从来没有什么亘古不变的判断理论是非的抽象标准，理论和实践都是发展变化的，因此历史地看待处罚问题是十分必要的。正如列宁指出的："在分析任何一个社会问题时，马克思主义理论的绝对要求，就是要把问题提到一定的历史范围之内。"(23)只有找到自己在历史发展链条中的位置，才有可能作出合乎历史发展规律的、能够取得预期效果的抉择。 从有关罚则的理论和实践的历史发展中．我们大体上可以获得如下认识： 1、在处罚与违法行为的关系方面，人类的认识有这样一个发展过程和趋势：报应阶段(包括复仇和惩罚)--预防阶段(包括一般预防和特殊预防)--防卫阶段。人类对违法行为的心态也有一个发展过程和趋势：惩罚--惩罚兼预防--治疗(包括关怀、同情和教育等)。当代中国的有关罚则的理论应当建立在充分认识中国的国情的基础之上，并且正视广大人民群众对违法行为的心态。既不要为传统的、落后的观念所束缚，重蹈前人的覆撤；也不要盲目崇拜西方的社会防卫主义．脱离中国国情。 2、人类对处罚的目的的认识有这样一个发展过程和趋势：维护道德秩序(包括道义、道德律等)--维护社会秩序--保护每一个人(包括违法者)的人权。人类权衡处罚轻重的标准也有一个演变过程和趋势：客观行为--主观恶性--兼顾主观恶性和客观危害--违法者品格的危险程度。 3、在处罚方式上，刑罚有这样一个发展过程和趋势：以生命刑为主--以自由刑为主--以个别化的财产刑。为主。一般而言，人类选择处罚方式的着眼点有这样一个发展过程和趋势：个别--一般--兼顾个别与一般--以个别为基础的社会防卫。 从历史的角度来看．当代中国仍然处于贯彻和应用以人道主义为基础的预防主义的历史阶段，一方面耍反对简单报应主义和法律威吓主义，另一方面要吸取道义报应主义、法律报应主义和社会防卫主义的合理成分。只有这样，才能使我国在制定罚则的立法活动方面。既能保证法律实效的提高，又能保持现代文明的基本水准。 二、制定罚则的原则 处罚不仅反映了国家对违法行为或违法行为人的态度，而且关系到国家对违法行为的发生的防卫能力和预防效果。因此在制定罚则的过程中遵循什么样的原则，是非常现实的问题。目前，我国法律施行的实效不太令人满意，其原因是多方面的，制定罚则的原则不明确是其中的一个重要方面。 从理论上说，确立制定罚则的原则，涉及到对传统法律文化的批判和继承、对当前国情的认识(包括国民心态、文明程度等方面)以及立法技术的完善。在这里，我们仅在初步研究的基础上．提出如下原则并分别加以说明： (一)、违禁有罚原则 违禁有罚原则，是指任何有责任能力的人，在作出法律禁止的任何一种行为以后，都要受到法律制裁。从立法学的角度来说．违禁有罚就是凡是禁止性法律规范都必须规定否定性法律后果。做到"禁出罚随"。具体而言，违禁有罚包含三层意义； 第一，立法必须有助于形成这样的社会印象。即违反法律禁令必定受到处罚。商鞅说："民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。……披上多惠言而不克其赏，则下不用；数加严令而不致其刑，则民傲死。"(25)贝卡里亚则进了一步，他说："对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。"(26)"必罚"的社会印象对潜在的违法行为人是一种有力的心理制约。

法理学论文篇（6）

摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。 关键词 法治 形式合理性 绪论依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性 二、形式合理性与西方法治的进化 三、法治的形式合理性要求 四、在我国强调法治形式合理性的意义 第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。 论法治的形式合理性一、法律的形式合理性与实质合理性在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。（一）法律的形式合理性什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。（二）法律的实质合理性实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠 纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。 二、形式合理性与西方法治的进化（一）西方法治的发展历史西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和 外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。 现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。 三、法治的形式合理性要求法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。（一）普遍性形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]（二）确定性形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。（三）自主性当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的 东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1. 法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2. 司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22] 四、在我国强调法治形式合理性的意义（一）当代中国实行形式法治的必然性近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末预备立宪、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《中华民国临时约法》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到文革时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。（二）当代中国实行形式法治的意义形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。 这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26 ] 结论当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

法理学论文篇（7）

法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近（现）代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法，以求教于学界同仁。一法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德（Lord Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns of Court，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法学理论。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年， 法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄骥（L.Duguit，1859-1928）、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901）、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Hauriou，1856-1929）等学者的努力，在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利（Aubry，1803-1883）、劳（Rau，1803-1877）、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路易十四（Louis X Ⅳ，1643-1715）下令在巴黎大学第一次开始以法语（代替以前的拉丁语）讲授法国法课程后，⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后，法国各大法典在大学中的讲授，进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大，并为法国法学的近代化创造了必需的条件。就德国而言，资产阶级革命虽然发生得比较晚，且具有妥协的特点，近代民族国家的建立（即德国的统一）也迟至1871年才得以实现，但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃尔夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理论，标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论，进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和萨维尼（F.C.Von Savigny，1779-1861），追随者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von Gierke，1841-1921）等学者的法哲学理论，进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》（1798年）和《潘德克顿》（1805年），萨维尼的《现代罗马法的体系》（全8卷，1840-1849），以及温德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克顿教科书》（全三卷，1862-1870），确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯（C.F.W.Von Gerber，1823-1891）的《德国国法体系纲要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝国宪法论》（全三卷，1876-1882），以及奥托·迈尔（Otto Mayer，1848-1924）的《德国行政法》（全二卷，1895-1896），则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育，以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特（J.Thibaut，1772-1840）和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论，对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。与英、法、德等国这种自发的模式不同，近代美国、日本和中国等国家的法学近代化，则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。美国是一个移民国家，由于与英国的同种同缘，以及社会性质的大体接近，英国法律和法学的移植是不可避免的。比如，奠定美国近代法学基础的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的评注美国法的作品，⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看，法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等，都受到了英国法学的巨大影响。同时，美国最早的一批职业法学家，或是在英国接受的法律教育，或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以，美国法学的近代化，是在英国法学（从形式到内容）的基础上建立起来的。当然，美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的，而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新，如美国的宪法学（成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的 总统制以及违宪审查制），几乎都是美国经验的总结和阐发。此外，美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等，也都是美国人自己的创造。日本在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等，后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后，日本开始大规模地移植西方的法律，从1880年至1899年，先后制定了《明治宪法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所构成法》（1890年）、《刑事诉讼法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的《宪法义解》（1889年）、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原论》（1904年），村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》（1880年），矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事诉讼法注释》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通义》（1907年）、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》（1909年），梅谦次郎的《民法要义》（全5卷，1896-1900年）。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自1877年日本创办帝国大学（东京大学的前身）以后，日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺与日本的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方（包括日本）的学习、移植。如1864年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良（William Martin）翻译的《万国公法》⑻，该书是中国近代第一本法学译著。1903年，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法，并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如《法学通论》（织田万著、刘崇佑译，1907年）、《宪法讲义》（美浓部达吉著、王运嘉等译，1907年）、《商法》（志田钾太郎著、陈汉第译，1907年）、《刑法总论》（牧野英一著、卢汝冀译，1906年）、《刑法各论》（袁秋廉编译，1907年）、《行政法》（上海作新社编，1903年）、《国际私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于当时的国情与日本的不同，如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平?龋接胁撇袷ゲ豢汕址福踉甲杂桑恍谭ㄉ系淖镄谭ǘㄖ饕澹ú凰菁凹韧镄滔嗍视Γ谭5娜说乐饕澹凰咚戏ㄉ系奈拮锿贫ǎ贡缰饕澹笔氯酥饕澹还史ㄉ系墓抑魅ǎQ笞杂桑蕴概蟹绞浇饩龉收耍晕勒秸钦宓模秸械娜说乐饕宓纫幌盗凶什准斗ㄖ圃颍佣狗ㄑУ姆⒄狗⑸嘶贝木薇洹?/P> 第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一是由于司法独立、法官终身制（1701年由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世 纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁三从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，?毡镜淖什准陡锩懿怀沟祝髦挝潞螅毡菊囊幌盗姓胃母铮绶⒉肌巴跽垂拧壁椤⒎铣饨ㄖ醒胝桓耐持危?86 7年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，戊戌变法、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的?馐停谷死嗟氖澜绻鄯⑸烁拘缘淖洹＝苎У牡缗喔˙acon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的养料。这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性 的又一个例证。最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言，虽然其优秀者、具有普遍性质者，可以为其他国家和民族所吸收，具有全人类性，但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强，因此它的普遍性和全人类性还比较弱，实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术，作为一门科学，它比法律更为抽象，更加具有形而上的色彩，更为超脱（当然，法学也具有阶级性），因而也更具普遍性和全人类性。比如，就三权分立而言，作为一项法律制度，可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是，关于三权分立的学问，即关于权力的分立与制约，以及权力之间互相监督，以防止其腐败的理论，则可以为全世界绝大多数国家所接受，至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外，如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原则，以及宣告死亡的制度等，都未必能为各个国家都接受，成为同一个模式，但关于这些制度和原则的理论、学说，则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中，成为全人类的一笔共同的法学财富。注：⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”（如 modern dance，“现代舞”）乃至“当代”（如 modern-day China，“当代中国”），即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。⑵严格地说，“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的，因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。⑶Sir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third Edition,Third Impression,London,1978。⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第150页。⑸沈宗灵著《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第154页。⑹前者的主要著作为：Comment aries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。⑺日本没有和英国的法律学院（Inns of Court）相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部接受的教育。⑻该书原书名为Elements of Intemational law，作者系美国著名国际法学家惠顿（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美国出版。⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专论述及，故这里不予展开（参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期）。⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”（modernization form within），后者为“外源或外诱的现代化”（modernization form without），我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、模式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（一），南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完整的描述。⑿洛克著《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》（法律出版社1995年版，第120-135页）一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。⒁[美]伯尔曼（J.Berman）著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族投资工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，颁布股份交易条例；1876年，颁布公司条例，1880年，又颁布了一系列的保险条例。所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区（当时为法国领土）生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit international（国际法）、droit administratif（行政法）、benefce dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。⒆“每 个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，否定了法院创制罪名的权力，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅（英）鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。

法理学论文篇（8）

作者：王健 张恒山 科斯定理是一个与法学密切相关的经济学定理。本文运用法学的基本原理剖析在科斯定理中居核心地位的产权和产权界定问题，说明科斯定理与法学中的基本原则和法律实践相左，从法学上看，科斯定理是难以成立的，科斯定理不宜作为我国产权制度改革的指导理论。 一、科斯定理中的产权和产权界定 众说纷纭的科斯定理，从表面上看形式多样，但实质上万变不离其宗，都是借产权和交易成本来说明市场机制可以解决外部性问题。 具体说明产权和产权界定在科斯定理中所起的关键作用，我们引述科斯本人在《社会成本问题》一文中所举的农夫与养牛者的例子。假定农夫和养牛者在相邻的土地上经营；在两者的土地之间没有任何栅栏，那么，牛群规模的扩大就会增加农夫的谷物损失；农夫将土地用栅栏围起来的年成本为9美元；设农夫和养牛者都在完全竞争条件下进行各自的经营活动，谷物的价格和养牛所得收益都等于各自所耗费的边际成本，谷物的价格为每吨1美元，牛群数与谷物年损失数的关系为：养1头牛时，谷物总损失1吨，边际损失1吨，均合1美元；养2头牛时，谷物总损失3吨，合3美元，再增加一头牛所造成的边际损失为2吨谷物，合2美元；养3头牛时，谷物总损失为6吨，合6美元，再多养一头牛的边际损失为3吨谷物，合3美元。 科斯认为，在这种情况下，只要产权明晰化，不论把牛对庄稼造成损失的权利给予谁，在交易成本为零时，通过农夫和养牛者的交易，能使社会总产出达到最大化，社会资源实现优化配置。这是因为：1.若把产权判给农户，养牛者对损害负有赔偿责任，那么养牛者就会自动减少自己养牛的数目，以减少对农夫庄稼的危害。当两者通过协商后，双方同意养牛者把牛群数目从3头减少到2头，养牛者收益减少，农户收益增加，而且养牛者减少的收益恰好与农户收益增加相等都是3美元，社会总产值不变。养牛者收益量的减少就是农夫收益量的增加，从社会来说，仍然实现了社会产出最大化。这时，养牛者不会用给农夫土地加围栏的办法解决这个问题，因为那样需要9美元，对养牛者来说是不合算的。2.若将产权判给养牛者，这样，养牛者就不必给农户以赔偿，农户为了减少自己的损失，可以有两个办法：一是通过协议，每年付给养牛者3美元，让养牛者把牛群头数从3头减少到2头，这样对农户来说，就能多产3吨谷物，合3美元，农夫产值减少量是养牛者产值的增加量，社会总产出不变，仍处于最大化状态。二是自己建围栏，但那样要化费9美元，所需成本太高，农户一般会采用前一种办法去解决这个问题。 科斯定理认为，上述有害的外在性问题有相互性，因此，对优化配置资源来说，产权明晰化或产权界定是重要的，而产权给予当事人的哪一方则是无足轻重的。科斯认为：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害，将会使甲遭到损害，必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”“法院常常承认他们的判决具有经济含义，并意识到问题的相互性（而许多经济家却没有意识到）。而且他们一贯在判决中将这些经济含义与其他因素一起考虑。”“问题的关键在于衡量消除有害效果的收益与允许这些效果继续下去的收益。”（科斯等著：《财产权利与制度变迁》中译本，第4、24、32页，上海三联书店，1991年版） 二、从法学角度看科斯的产权界定 在科斯定理中，产权是起始概念，产权的明确界定是科斯定理的前提条件。从法学角度分析科斯定理中的产权和产权界定问题，所形成的看法难以支持科斯本人的主张。 1.科斯“产权”概念的原意 尽管产权概念对科斯定理至关重要，但科斯本人并没有给出明确的产权定义。科斯定理中的产权定义是科斯的追随者在解释科斯定理时，根据法学概念给出的定义。产权被认为是一组权利，它包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利。”（〔美〕R？库特：《法与经济学》中译本，上海三联书店，1991年，125页） 产权的这个定义，似乎与我国法学界通常使用的“所有权”概念相似，事实上，我国经济学界在分析科斯时所使用的“产权”概念已基本上混同于我国法学界通行的、依据《中华人民和国民法通则》第71条规定的“所有权”的概念。我国法学界所谈的所有权，是指一定的财产所有人对其他人的排斥性关系和该财产对所有人的归属性联系。 它包含占有、使用、收益和处置等权利。这与科斯定理涉及的产权定义是相同的。 科斯的产权定义与我国法学界的所有权的定义在表面上是相似的，但其中隐含着重大的区别。我国法学界所使用的“所有权”概念是大陆法的概念，而科斯定理中的产权概念是英美法中的产权概念。从我国法学界看来，所有权本身是不可分的，一物只能有一个所有权，而且，能作为所有权客体的财产，一般是有形物（包括物及物的转化形式，如货币或其他有价证券等）。而英美法中作为产权的不仅是有形物，也可以是某项权利。当产权是某种权利时，其含义就千变万化。它可以用来指某项具体的权利。譬如，当一个人拥有通过他人土地的通行权时，他可以说他拥有一项产权；当一个人拥有经过他人土地上空眺望风景的权利时，他也可以说他拥有产权。英美法中产权内涵的这种多样性，使我们必须联系每一种产权的具体客体，才能辩明该种产权的性质与蕴义。 科斯在《社会成本问题》一文中所使用的“产权”概念，是英美法中的产权概念，完全不同于我国法学界公认的以物为客体的“所有权”概念。科斯所讨论的产权界定问题，不是不同人之间有形财产的归属问题，而是不同财产所有者在各自行使自己的财产权时，一方对另一方造成的损害由何方承担的问题。当判定损害方承担赔偿责任时，被害方就有了获得赔偿的权利；当确定受损害方不能获得赔偿时，损害方就有了免予赔偿的权利。这两种权利在英美法中都可以作为财产，被不同的人拥有，拥有者便获得了产权。因此，科斯将这种损害赔偿责任问题作为“产权”来讨论。作为美国人，在英美法背景下，科斯将损害责任问题当作“产权”问题来讨论能说得通。但是，我国的一些经济学家将科斯的“产权”当作财产所有权看待，将其应用于产权制度改革，这就严重扭曲了科斯的原意，是将两个不同层次的问题混为一谈。科斯所说的“产权”是从属于财产所有权的某项权利，而不是指财产所有权。科斯是在所有权已确定的情况下，界定所有权中的某种权利；而我国经济学界所谈的产权制度变革是指财产所有权的改革，是要将原已确定的产权作重新界定，将所有权一分为二，分为法人所有权与终极所有权。显而易见，用科斯的产权概念和科斯定理来指导、研究中国企业制度的改革，是不着边际，不得要领。 为了避免在以下的讨论中陷入混乱，有必要对下文中要用的术语作一界定：下面提到的产权是指获得损害赔偿或不承担损害责任的权利，产权界定是指损害责任归属的判定；所有权是指我国法学界公认的财产所有权。 2.关于交易成本为零时的产权界定问题 从科斯《社会成本问题》一文所举的案例来看，科斯讨论的是在不同的财产主体分别使用自己的财产，而某方受到另一方损害时，如何解决这个有害的外部影响的问题。科斯认为，在双方所从事的活动都是合法的情况下，产权（损害责任）归属并不是明确的，故而这类问题存在着相互性。只要交易成本为零，产权无论怎样界定都不影响资源的配置。 经济学界已证明交易成本为零的假设是不现实的，因而科斯定理是站不住脚的。从法学角度看。这个问题中的损害责任的相互性是不存在的，产权也是不能任意界定的。 从法律观点看，产权只能单向地界定。回到科斯所举的农夫与养牛者的例子中，农夫享有土地所有权，土地及土地所生产的谷物，都不容他人染指；养牛者的牛群损害了谷物，必须给农夫以赔偿，这无须讨论。在普通法中，有关这样的案例不胜枚举。这个道理极其简单：所有权不容侵犯，侵害他人财产，要负赔偿责任。 科斯根据效率优先的原则界定产权，违背了上述公理，在法律上是不允许的。科斯认为若法律规定养牛者损害谷物不负赔偿责任，农夫可以通过与养牛者协议，支付给养牛者一这定的费用，使放牛者将牛群控制在一定数量之内，资源能实现优化配置；反之亦然。从科斯的经济效率优先的原则来看。情况确实如此。但产权不能脱离所有权独立存在，旦产权与所有权联系起来，情况便截然不同。以不同的方式界定产权，财富和收入的分配方式也不相同。科斯自己也承认“这种协议不会影响资源配置，但会改变养牛者与农夫之间的收入和财富的分配。”（《财产权利与制度变迁》中译本，第8页）这种收入和财富分配的不同，决定了法律不能随意地界定产权。法律只能确认：土地的所有权属于农夫，养牛者必须承担赔偿损害的责任：或者确认土地的产权属于养牛者，这样，农夫便无权在该土地上种植谷物，这就不存在牛群损害谷物的问题。总之，只要土地所有权和牛群的所有权是确定的，那么损害就只能是单方面的，而不可能是相互的。科斯所假设的情况 土地所有权属于农夫，而牛群的所有者对牛群损害谷物不负责任，违背了法律的公正原则，为英美法和我国法律所不容。 3.交易成本不为零的产权界定问题 或许，科斯在农夫与养牛者的例子中所作的在法律上不可能存在假设，是为给其交易成本不为零时的产权界定方法作铺垫。他认为，当交易费用为零时，产权的初始界定不影响效率，而当交易费用不为零时，产权的初始界定对效率有影响。当交易成本高到使交易双方不可能就产权交换达成协议时，只得通过法院的判决来确定产权，这时，法院的判决对当事人的经济行为产生直接影响。按照科斯的观点，法院要了解自己判决的经济后果，要按照资源有效配置的原则去界定产权。 根据科斯的看法，当一方对另一方造成损害时，法院不应该简单地追究损害者的责任，而要考虑何方获得产权（负赔偿的责任或获得损害赔偿）能产生更大的经济效益，根据效益优先的原则，将产权归于能产生更大经济效益的一方。下面这段话代表着他的观点：“我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题，并不简单地限制那些有责任者。必须必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。”（《财产权利与制度变迁》中译本，第33页） 科斯的这种看法从经济学上来说也许有道理，但却缺少法律依据。在英美侵权法中，任何人故意或过失地对他人人身或财产造成损害，都要负损害赔偿责任。 在当代英美法中，在工业事故、交通事故、医疗事故以及航空器或原子能所致的人身和财产的损坏等领域，都采取无过失责任原则。既不考虑加害者的过失，也不考虑受害者的过失，只要加害者的行为与受害者所受到的损害有因果关系，加害者就要负损害赔偿的责任。美国1922年颁布的《统一航空法》规定：“航空器在起飞、降落和飞行中造成地面的人身和财产损害，如果损害不是由受害人的行为所致，航空器所有人应负赔偿责任。”（参看王利明《侵权法归责原则研究》，第137页，中国人民大学出版社1992年版）如果说，法院此时可以根据效率原则判决航空器所有人不负赔偿责任，以求从发展航空业中取得更大的经济效益，那是不可想象的。 在英美法中，在处理环境污染而致人身、财产损害时，也采取严格责任原则：谁污染环境，谁负赔偿责任。因为，作为人类发展、生存的共同基本资源，净洁的土地、空气、水等等自然资源的价值是无法用经济效益来计量的，任何个人、企业当前的经济活动所能获得或可能获得的效益都无法与自然资源的价值相比似。为了眼前暂时的经济利益而污染自然资源，对自然资源造成永久性的不可逆的破坏，使人类付出的长期代价过高，这种短期的经济效益从长期来看是一种得不偿失的行为。所以，任何个人、企业都不应以自然污染为代价获取经济效益。为此，法律对污染问题采取严格责任制原则，而不是采取科斯的效率优先的原则。 不仅在英美妨害法中，归责原则和规则是很明确的，产权的界定是单向的，而且，在我国的环境保护法中，污染责任的归属也是单向地确定的，我国环保法的原则是，谁污染、谁治理。各国法律界定产权都是依据公平正义的原则，不存在科斯所说的相互性问题。科斯根据效率优先的原则来处理妨害问题，在英美法和我国法律中找不到丁点根据，在法律实践中也是行不通的。 尽管英美法与我国法律在公平、正义的具体内涵上有差别，但各国法律中公平正义的原则优先于其他原则是共同的。法律依据公平正义的原则处理损害责任问题的思路为：每个自由人都是权利平等、义务平等的，每个人在行使自己权利时，有义务尊重他人的权利；自由人的意志是自由的；如果他故意或过失地违反自己的尊重他人权利的义务，他应对他所造成的损害负责；在某些特写的领域，当损害发生后，只要这种损害并非由被害人自己的过错造成，他有权就自己被损害的权利要求造成这种损害的人赔偿，这是由权利平等、权利不可侵犯原则导出的必然结论。而法律和法官所依据的这种思路对科斯来说，可能是完全陌生的。当科斯以一个经济学家的身份主张依据效率原则去确定损害责任问题时，他完全不明白：法律追求的价值目标不仅仅是效率，更重要的还是公平、正义、人身、财产安全、社会秩序稳定等等。 法律根据公平正义的原则，将产权界定给受损害者，而将损害赔偿责任判定给施害者，这种做法的意义是多方面的。首先，这维护了所有权不受侵犯原则，确保了所有权的稳定。稳定的 所有权使财产所有者利用资源以获得最大限度的利益是可预期的，这为所有者最充分利用资源提供了激励。其次，这种做法坚持了法律的公正性，能赢得人们对法律的信任和尊重，从而有利于社会秩序的稳定。受损害者得到补偿，损害他人的人自己承担责任的做法，符合人民的公平要求，与人们的正义观念一致，从而保证社会的安定。如果按照科斯的主张，根据所谓效率的原则界定产权，不考虑受损害者的损失，必然会导致财富分配不公，助长以强凌弱的现象。受损害者会对法律感到不满和失望，以至漠视法律，以各种方式反对损害其利益。这种情况普遍化会导致社会的失控、混乱和无序，使社会付出高昂的代价。显然，社会的混乱、动荡和无序是任何经济、法律制度所要避免的最高代价。任何其他可计量的经济收益都远低于这种社会成本代价。按照公平正义的原则界定产权，从经济学来看，在短期内可能是低效率的，但能较有效地避免由社会动乱而使社会付出的高昂代价，所以，从整个社会和经济系统的长期效益来看，这是界定产权的最佳方法。 按法律原则界定产权，科斯定理不成立，当然，按科斯办法去解外在性问题也是行不通的。法律在界定产权时，不是依据相互性原则，而是根据公平正义的原则单向地界定产权，科斯提出的产权界定具有相互性是没有法律根据的。所以，科斯提出的外部性问题有相互性、通过交易可以解决外在性问题的办法也就失去了法律基础，在法律实践中行不通。法律单向地界定产权使经济上的相互性也不复存在，外在性问题没有相互性，就不能通过交易来解决外在性问题，则市场机制不能自行消除市场失灵。要根据法律的原则界定产权，判定损害者负赔偿责任，这又回到传统福利经济学提出的解决外在性问题的办法，即只有通过国家干预才能消除外在性，矫正市场失灵。 运用一个在法学上难以成立的科斯定理来指导我国企业改革，其作用是可疑的。社会主义市场经济是在不完善法制的过程中建立起来的，企业制度的改革，也必须在法律的构架内进行。在企业制度改革中坚持法制，就不能用一个不符合法学基本原则的科斯定理来指导企业制度改革。若不坚持法制，按科斯定理中的相互性原则、效率优先原则定产权，法律就有失公允，人们会对法律不满、漠视法律。在这种情况下，企业不会自觉地规范自己的行为，通过提高效率来增进自己的利益，而是想方设法钻法律的空子来求得行企业利益最大化，导致合法地犯法的现象蔓延，扩大了外在性对经济的影响，导致社会资源配置更不合理。而且，在目前所颁布的企业法和其他各项有关的法规中，对企业财产的所有权、使用权和处置权都没有作出明确的规定，此时，将企业的财产权分为法人产权和终极产权，将法人产权明确地界定给企业；国家只掌握名义的终极所有权，又没有具规定经济产权的拥有者如何制约法人，企业法人侵吞终极所有者的财产──国有资产的行为由非法变为合法，会引起国有资产的迅速流失。因为在这种状况下，企业在短期内实现其利益最大化的最便捷的手段是吞噬国有资产。企业法人会运用手中掌握的、几乎不受限制的实际财产所有权，千方百计地将国有资产转化为企业的财产和个人财产，以侵蚀国有资产的方式，使企业的小部分人员，特别是法人代表快速致富，如此明晰产权的后果，就是国有资产的大规模流失。 总之，与法律基本原则相左的科斯定理，不能解决经济中的外在性问题，用它来指导我国企业制度的改革，会导致现代企业制度改革误入歧途。

法理学论文篇（9）

三、依法治国的理论基础之三：法治优越论 （一）法治优越论的历史发展 法治优于人治，是人类历史的经验教训的总结。在古希腊，柏拉图早年曾主张由哲学家做国王，或者将国王培养成哲学家的哲学家统治（19）。经过人生的世事变换，他修正了自己的观点，转而认为在无“哲学王统治”的情况下，法治便是最好的。他看到了法律的局限，“因为人和人，行为和行为，事和事千差万别，我敢说，在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”（20）。但他很早就认为，“人能受同等之管束。而得享真正之平等也……国家之所以必有法律者即以此。盖法律者国家所赖之以维持”（21）。后来，他把采用法律的政府（法治）“作为第二种最佳的选择，这是完全正确的好政府，当你无法建立第一种或我们刚才所谈论的政府的时候”（22）。进而认为“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”（23）。亚里士多德通过对150个城邦国家进行比对研究后，认为，共和政体是最为理想的政体。其之所以最为理想，就因为它实行的是法治，而不是一人之治。因为法律是一种完全没有感情的中道的权衡。他说，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。”（24）他认为，“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”（25）“法律是最优良的统治者。”（26） 近代法学家们对法治理论作出了新的贡献。洛克认为，“如果法律不能被执行，那就是等于没有法律：而一个没有法律的政府，我以为是政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”（27）“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。”（28）法律高于权力，法律至上是法治在近代社会发展的结果和重要成就。 （二）法治的相对优越性 法治与人治相比较，并不是在任何意义上都绝对比人治好（29）。正如民主政治与专制政治的关系一样，历史上许多思想家和法学家都看到了这一点。只是在总体上，法治比人治更加优越。这种优越性主要表现为： 法治必须民主，人治没有民主。真正的法治都以民主为核心，大多数人治统治都是以专制为核心的。法治的法都必须是民主的产物，并以民主为目的。而专制往往都是个人的独裁或者少数人的统治。人治之下即使存在某种听取意见和建议的“民主”，那也是一种不完全的民主。因为这种意见或者建议是否被尊重或者采纳并不决定于民众，而是取决于统治者的主观判断。他认为，你是正确的便予以采纳，他认为是错误的便可以置之不理或置若罔闻。最终的决定权仍然掌握在个别或少数统治者手中，“民主”也许有助于统治者作出明智的判断与选择，也许可以为统治者赢得民心，但它不是真正的民主，不是民主，也没有民主。 法治有利于自由，人治不利于自由。人的自由，除思想自由之外，一切行为的自由都不是无限的。在法治状态下，人们可以按照既定的良好法律作出自己的社会行为，所以只要他严格依法办事，就不可能有不自由的情形。而人治状态下，人们看不到统一的行为规则，其社会生活的行为就缺乏准则。某种特定的人认为某某构成违法犯罪，即构成；认为某某不构成违法犯罪，即不构成。是否违法犯罪的标准存乎掌权者的主观判定。这样，整个社会都不可能有什么安全感，也就不可能有什么自由。实际上是真正的不自由。 法治有利于平等，人治不利于平等。在法治之下，任何人都必须一律守法，不允许任何人有违法而不受追究的特权。其实这也就是法律适用上的人人平等。而人治则以一定人的意志为根据，随一定人的主观意志的变化而变化。即使期望人人平等，也会因缺乏统一的行为规则和客观的评价标准，而无法实现。人治的模式就注定了它不可能有平等可言。即使偶有某种平等，也会在时间的变换中，因缺乏规则而不能持久。 法治有利于社会稳定，而人治不利于社会稳定。社会稳定，需要有稳定的规则作为前提。只有在统一的社会行为规则之下，人们的行为才有一个基本的准则，人们相互之间才可能减少和消除冲突，使社会处于相对稳定的状态之中。如果人们没有一致遵行的规则，我行我素，各行其是，社会 就会陷入动荡这中，而人治正是相对缺乏这种规则的社会管理方式，人治就不利于社会稳定。 尽管人治并非一无是处，但是它毕竟不如法治优越。人类付出了一代又一代人的沉重代价，经过了一代又一代人的苦苦思索，才得出了法治优于人治的结论。也就是说，确定依法治国的治国方略与具体措施，是人类进步与文明的表现。法治优越论成国了依法治国的理论基础。我们决不能忘记了人类，尤其是我国历史上的阵阵苦痛。历史的创伤，是使我们警醒的永恒记忆，而绝对不能也不应当成为我们的重新经历。

法理学论文篇（10）

第四，形下法学（比如纯粹法学）认为：“只有实在法才能成为科学的一个对象；只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学，而不是法的形而上学。它提出了现实的法，既不称之为正义而加以辩护，或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和可能的法，而不是正确的法。正是在这一意义上，它是客观的和经验的理论。它拒绝对实在法加以评价。”[28]并明确主张：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[29]但法律是社会关系的总合，以社会经济、政治、文化、宗教、习俗、伦理为根基并且是它们的集中体现，法律不可能从它们中纯粹出来，Dillon指出：“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法（正义）活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”[30]，因此，“今天法院懂得了不孤立地或真空化地看待制定法，要将制定法视为宣告，它宣告了一些将用以指导理想社会的某些抽象原则，但又是在目前条件下的环境和框架之中。”[31]卡多佐甚至明确地指出：法官受历史、社会、逻辑、哲学等因素的综合影响，因而司法过程是一种酿制过程，司法判决是一种“化合物”[32]，在这种“化合物”中肯定有道德因素、价值评判。这是因为：法律并不是自足的，“法律只是延展覆盖了一个由一些具体事实组成的、非常狭窄且非常有限的领域，一部制定法几乎总是只看到某个单独的点”[33]，不可能事先为每一种可以想见的境况提供具体而正当的规则，“当法律留下了不为任何先前的即成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲载者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的”[34]，即根据正义的价值标准从中推演出合用的规则以救急，正义的法律价值起着弥补制定法漏洞和不足的作用；制定法的合法性要由正义来评价，当法官“应如就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。”[35] “尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[36]正义成了法律取舍存废的根本标准；法律的适用要以哲学为指导，被卡多佐称为“直觉和感知力很深厚并且非常出色的”西奥多·罗斯福总统在1908年的国会咨文中指出：法官，“在他们每一次解释合同、财产、既得权利、法律的正当过程以及自由之际，他们都必然要将某种社会性哲学体系的某些部分带入法律；并且，由于这些解释是根本性的，他们也就是在给所有的法律制定提供指导。法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学。”[37]这里的哲学决定于并表现为正义观念，没有正义的指导，法律适用难免貌合神离。凡此种种，都说明法律不能纯粹化，法律不能远离价值评判，而必须与之融合自洽并浑然一体。丹宁指出“《查士丁尼法典》开头的几句话已经流传几百年了，它们表达了所有时代的法律的道德和哲学基础”[38],他断言“法学是建立在伦理学基础之上的”[39]，他曾批判那些“我关心的只是法律事实上是怎样，而不是它应该是怎样，对他们来说，法规就是一切，正确与否没有关系”的律师就像是“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的砖瓦匠”，并指出对整个社会负责的律师来说这是不行的，“他应该尽自己的力量去探索，使法律的原则和正义保持一致。如果他做不到这一点，他将失去人民的信任，法律也会名誉扫地，国家的稳定将会因此而动摇。”虽然“法律必须是确定的，是的，应该是尽可能地确定的，但它必须又是正义的。”[40]他甚至认为：“正像科学家寻求真理一样，律师应该寻求正义。”[41]卡多佐批评分析法学派“过分强调意义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西”[42]，“细致地讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。”[43]其实，分析法学派是自相矛盾的，被分析法学派所信奉的两句著名格言：“法律是主权者的命令”和“法律的存在是一回事；它的功与过则是另一回事”存在着不可调和的矛盾。它一方面认为法律是主权者的命令，但另一方面它又拒斥对 法律进行价值评判。试问主权者的命令是什么？毋庸置疑，主权者的命令是主权者意志的体现，是主权者价值评判公开、强制地表现。因此，说到底，分析法学派只是拒斥被统治者对法律进行价值评判。实践证明，法律只是还是人的行为规则，它就必须要受到人的本性的纠缠而无法摆脱，人的主观好恶、公平正义、价值评判必然要在法律中表现出来，要求人们拒斥对法律价值评判而纯粹起来，犹如要求人们拒斥呼吸空气而生存下来一样是天方夜谭的。