法律常识论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律常识论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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陈正江教授指出，近年来民间借贷纠纷案件与非法集资类刑事案件交织，形成刑民交叉案件现象增多，应从司法机关、政府部门和当事人三个层面对其进行妥善处理：（一）在司法机关层面。严格审查借贷关系合法性，建立金融案件联动处置机制，统一金融借贷刑民交叉案件的裁判尺度；准确把握刑法介入民间借贷的空间，尽可能帮助受害人挽回经济损失。

（二）在政府部门层面。建立健全与司法机关的协同应对机制，加强法律、法规和政策宣传。（三）在当事人层面。增强投资者金融交易风险意识，建立健全被害人法律救济机制，应赋予被害人选择提起附带民事诉讼与民事诉讼的程序选择权。陈飞博士认为，与正规金融不同，民间金融通过构建“类信托机制”来实现和满足其对信托功能之需求，以《温州市民间融资管理条例》中创设的新型民间融资工具“定向集合资金”为例，其运行机理与信托原理基本契合，但其对于合格投资者与投资方式等要求都更为宽松，应进一步完善该制度以发挥其积极作用。一是要明确募集资金的投向，限定其直接投资于单一法人自身的生产经营性项目。二是要完善财产独立的制度保障，借鉴证券投资基金的做法，由地方出台规范定向集合资金会计处理的相关文件，确立定向集合资金为会计核算主体，彻底落实其财产独立原则。

二、民间金融市场监管法律制度的探讨

浙江省银监局傅平江副局长认为：民间金融市场监管应注重市场化导向，尊重私权交易自由和民间金融习惯。一是要通过地方政府、社会中介的充分服务引导规范民间金融，制定合理规则指导民间金融趋利避害。二是要加强教育，增强民间金融参与主体的法律意识、风险意识、诚信意识。浙江省公安厅经侦总队丁平练指出，在民间金融市场监管中应明确地方政府主管民间金融的职能和能力，优化地方金融管理的体制和机制：一是要强化民间融资市场的行业监管体系和各监管主体间的协调监管机制。通过建立政府部门间民间金融监管信息的共享机制，做到及时监测、统计和分析民间金融市场的运行状况，加强对存在风险的民间金融机构的管理和监督检查。二是要加强民间金融市场的自律组织、行业协会的建设，发挥其自律监管功能。在民间金融市场具体监管制度构建的探讨中，吕贞笑等根据《温州市民间融资管理条例》构建的三类民间融资服务主体和民间借贷备案制度，结合浙江省民间金融市场监管的实践，提出“服务加轻触式监管”的理念。并认为：民间借贷备案登记制度作为轻触式监管方式的创新，充分尊重了民间借贷的习俗性与私权性，但目前其主要存在两方面问题，需在与实践的磨合中完善。其一，备案制度本身不足，如强制备案的标准过高、备案制度的审查方式不清晰、跨地区民间借贷备案制度不明确。其二，备案制度外部吸引力不够，备案材料的证据效力有待商榷，无法通过备案排除非法集资嫌疑，导致借贷双方备案积极性不高。针对制度本身问题，建议设置可调节、市场化的备案金额标准，确定形式审查为备案审查方式，细化跨地区借贷行为的备案制度；对于外部性问题，建议增强备案制度的积极意义，进一步夯实正向鼓励措施。

三、民间金融市场信用体系法律制度的探讨

现代社会经济活动是一个高度依赖于信用的网络化的动态系统。随着金融创新的深化，频繁出现的“跑路”事件充分显示了重塑社会信用体系的现实紧迫性。王琳认为，目前我国信用体系存在诸多不足，如缺乏个人破产制度，缺乏民间信用征信体系、信用数据资源分割、信用信息应用领域狭窄、信用服务行业不规范等。应尽快完善信用体系，形成比较便利、可查询、可应用的信用信息系统。可在中国人民银行个人信用信息数据库和企业信用信息数据库的基础上，探索建立民间金融信用信息系统，并与目前的企业、个人信用信息数据库相对接，为放贷人提供有效的信用信息。李海龙博士指出，应以民间借贷信用体系的建立作为民间金融市场信用制度建设的切入点，具体应从如下方面进行制度构建：（一）完善个人信用评价体系。建立民间借贷信用数据库，收集自然人的个人基本信息、职业、家庭状况、收入和财产、借贷记录等关系到个人信用的项目，并实现借贷双方信息的电子化管理。（二）通过民间担保机构建立企业信用制度。民间担保机构应当审核民间借贷行为的合法性和有效性，严格自律控制风险。（三）发挥第三方机构信用评级在民间借贷领域的积极作用。帮助民间借贷关系人通过独立的评价机构正确了解到当事人的信用情况。另一方面，信用评级机构需受到国家法律规范的制约，承担有效保护个人信息安全的义务，对信用机构的失信应有相应的惩戒制度。设计科学合理的信用评估标准是发挥信用评级在民间金融市场积极作用的基石，朱明等认为，考虑到目前银行融资任占主流格局的实际情况，可由银行制定中小企业信用评估的标准，将中小企业的贷款额度与信用评估结果联系起来，建立和完善中小企业金融信用评级机制，培育与扶持具有良好信用的中小企业，推动中小企业的信用建设。

四、民间金融市场风险防范法律制度的探讨

叶良芳教授以互联网金融为例，指出民间金融市场风险主要表现为：（一）市场风险。因基础资产价格、利率、汇率等变动而导致互联网金融产品预期价值未能实现而造成损失。（二）信用风险。因在身份确认、信用评价方面存在严重信息不对称而导致“劣币驱逐良币”现象的发生。（三）流动性风险。在互联网金融活动中，沉淀资金如缺乏有效监管和担保，极易被挪用于投资高风险、高收益项目，从而使资金链断裂、支付危机等风险增高。（四）政策风险。互联网金融往往具有较强的同质性，因某一国家法律法规或者宏观经济政策的变化调整会导致互联网金融企业同一方向的操作选择，引起共振效应，从而对行业造成系统性冲击。同时，与传统金融相比，互联网金融具有更加突出的技术安全与数据安全风险。

篇（2）

1994年起开始施行的《消费者权益保护法》首开我国民事法律中的惩罚性赔偿制度。该法第十四九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

该条文对惩罚性赔偿的构成要件做出了原则性的规定，即一方面要求经营者存在欺诈行为，另一方面则需要由当事人进行主张，此外，也就是赔偿数额的限制，即双倍赔偿。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《消费者权益保护法》中关于欺诈行为的认定，应当保持与《民通意见》保持一致。此外，根据合同法第五十四条的规定，以欺诈行为订立的合同为可撤销合同，倘若消费者事后将合同撤销，合同撤销后，应当由经营者承担缔约过失责任。

至于承担缔约过失责任的一方是否还要承担赔偿责任，这关系到责任竞合的问题。关键是看消费者主张合同责任还是侵权责任。笔者认为，在此种情况下，合同责任与侵权责任构成竞合。而从《消费者权益保护法》第四十九条的规定来看，其本身是作为合同责任加以规定的。因为侵权要以存在损害结果为要件，但是从该法第四十九条的表述来看，未作此种规定。因而，笔者认为，从责任构成与责任承担上，《消费者权益保护法》第四十九条的规定本身是存在内在的逻辑矛盾的，其与民法的基本理论相背离。

2《食品安全法》中是否规定了惩罚性赔偿制度

《食品安全法》第八十四条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”

《食品安全法》出台之后，学者对该条的解释，侧重于将其视为惩罚性赔偿。然而，笔者对此持保留意见。

侵权责任的承担形式主要包括恢复原状与损害赔偿。而惩罚性赔偿则是损害赔偿的特殊表现形式。至于这种表现形式是否具有存在的合理性，笔者将在后文进行分析。在这里，应该强调的是，《食品安全法》第八十四条的规定，与惩罚性赔偿制度相去甚远，理由如下：

（1）惩罚性赔偿是民法中的一项责任承担的制度，而《食品安全法》第八十四条实际上是一种行政责任。

（2）惩罚性赔偿所涉及的双方当事人均为民事主体，而《食品安全法》第八十四条的一方当事人为行政主体。

（3）惩罚性赔偿是针对民事法律关系所设立的一项制度，而从《食品安全法》第八十四条的规定来看，其所针对的是行政法律关系。

因此，笔者认为，《食品安全法》第八十四条并非民法意义上的“惩罚性赔偿”，而是一种行政制裁，之所以有学者视其为惩罚性赔偿，实际上出于对该条文的误读。

3《侵权责任法》中的惩罚性赔偿制度以及评价

刚刚颁布亟待施行的《侵权责任法》第四十七条对惩罚性赔偿做出原则性规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

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绿色食品是遵循可持续发展原则,按照特定生产方式,经专门机构认定,许可使用绿色食品商标的无污染的安全优质营养类食品。发展绿色食品,对于保护农业生态环境、提高农产品和食品质量,增强人民身体健康,增加农民收入、促进农业和农业经济可持续发展具有非常重要的意义。

1、我国绿色食品市场发展的现状

我国绿色食品产业经过十几年发展,已奠定了良好的发展基础,目前已进入快速发展的新阶段,面临着难得的发展机遇。近年来,在市场需求的拉动下,我国绿色食品产品开发以年均37%的速度递增,1999年产品总数1360个,2000年产品总数为1831个,2007年达到15238个,截止去年底,全国共有5740家农业和食品加工企业的15238个产品有效使用绿色食品标志商标,绿色食品生产总量达到8300万吨,出口创汇21.4亿美元。现已开发的绿色食品产品涵盖了中国农产品分类标准中的7大类、29个分类,包括粮油、果品、蔬菜、畜禽蛋奶、水海产品、酒类、饮料类等,其中初级产品占37.24%,许多企业是大型知名企业,如运城市的胃乐食品有限责任公司、维之王食品有限公司、珊瑚红果业有限公司等,都是中国名牌产品。目前北京、上海、天津、哈尔滨、南京、西安、深圳等国内大中城市相继组建了绿色食品专业营销网点和流通渠道,绿色食品以其鲜明的形象、过硬的质量、合理的价位赢得了广大消费者的好评,相当一部分已成功进入了日本、美国、欧洲、中东等国家和地区,展示了绿色食品的广阔前景。

2、我国绿色食品市场发展中存在的问题

2.1产品结构不合理,消费者对绿色食品缺乏完整认识,制约了绿色食品的发展

市场的拓展,需要一定规模的产品。资料表明:绿色食品主要大类产品数量比重分别为:农林产品及其加工品类占59.4%、畜禽肉类占11.4%、水产类6.2%,饮品类占15.3%,其他产品占7.7%,而消费者最为关心和市场需求较大的畜禽肉类产品、水海产品所占比例极小。因此绿色食品生产规模太小,绿色食品在结构不尽合理,无法形成独特的绿色食品市场。

由于绿色食品宣传力度不够,消费者对绿色食品感知尚浅,因而未形成稳定的消费人群,造成有效需求不足。2006年某市统计局对绿色食品的认识做了一项调查:结果是78.5%的人听说过“绿色食品”这个名称,其中有24.1%的人未听说过“绿色食品”有识别标志,而具有识别标志能力的人只有21.9%。在买过绿色食品的人群中,也只有48.8%的人意识到“无污染安全”是绿色食品的主要特征。而62.4%的人由于对绿色食品缺乏正确的认识,以为绿颜色的食品就是绿色食品。

2.2绿色食品生产经营分散,缺乏统一的协调和组织,产销脱节问题严重

绿色食品区域化生产虽初见雏形,但总体上分布仍很分散。目前我国绿色食品原料主要分布在生态资源未破坏的农村和边远地区。据统计,1999年绿色食品生产企业近70%分布农村,有的甚至是边远地区、交通闭塞的山区,而绿色食品的消费群体主要集中在大中城市和经济发达的沿海开放区,生产者与消费者的距离拉大,造成绿色食品供货困难,产供销脱节,导致绿色食品消费市场发展缓慢。

绿色食品生产企业的市场的发育缺乏统一的协调组织,缺乏较强的经纪人队伍,并受流通领域条块分割、行业封闭体制的惯性影响,产品跨地区经营比较困难,产品供给没有规模,市场的覆盖面和影响力有限,同样,绿色食品经营企业也相对分散,难以形成合力,影响了市场体系的建设和发展。此外部分企业还存在“重申报,轻市场”的观念,过分依赖政府,这些都影响了绿色食品的市场发展。

2.3绿色食品市场建设滞缓,市场机制不规范,影响了人们购买的信心

绿色食品市场体系建设滞缓,主要表现在:绿色食品生产资料市场建设和绿色食品专业流通渠道建设滞后;目前我国大中城市80%的消费者对绿色食品有所了解,其中大部分消费者表示,愿意消费绿色食品,但购买时必须非常方便,价格合理。当前绿色食品商业流通的专业化水平还很低,全国仅北京、上海、天津、哈尔滨等少数大城市建有绿色食品专门零售商店,其他的地区绿色食品与普通食品混售,不便于消费者选购。

绿色食品商标必须经过注册,才得以保护。但是部分企业法律意识淡薄,绿色食品侵权行为和假冒绿色食品的事件时有发生。有的企业擅自扩大绿色食品标志使用范围。有的超期使用绿色食品标志;更有一些不法分子,假冒绿色食品标志,欺骗消费者,严重损害了绿色食品的市场整体形象。

3、加快绿色食品市场发展的的方式和途径

3.1严把产品质量关,组建绿色食品龙头企业

选择有市场竞争力的“拳头”产品,扩大专业产品生产基地,建立龙头企业是绿色食品生产销售的关键。龙头企业可以是加工企业,也可以是流通企业。它们有共同的优势:一是具有自己的拳头产品,产品的生产基地、质量、市场占有率有保证;二是不断发展扩大,不断开拓国内外市场,向规模化经营迈进。随着我国人均收人水平提高,人们对肉、蛋、水海产品的需求越来越大。国内居民的肉蛋水海产品消费量比90年代分别提高了19.4%,76.8%,和55.1%。但在畜、禽、水产品养殖过程中,一些生产者为了增加产量,获取暴利,大量使用激素、抗生素、兴奋剂等,绿色食品质量令人担忧。因此国家应鼓励和支持建设一批大规模标准化的产品和原料生产基地,培育一批从事生产、加工、贸易、科研、开发的产业化龙头企业,严格检疫程序,建立市场营销网络,规范绿色食品的市场秩序。

3.2有组织地建立绿色食品专营市场,形成全国统一的绿色食品营销网络

为发挥绿色食品的规模效益,应有计划、有组织,分区域建立专业化的绿色食品批发市场。通过专业批发市场,聚集绿色食品,建立集散地;建立绿色食品专业销售网点;一定规模绿色食品的连锁店;具有不受时空限制、准确度高、更新速度快、成本低、促进销售等特点。绿色食品管理部门应对连锁店和专业批发市场进行统一设计,结合绿色食品标志颜色,综合设计绿色食品统一的销售图案。建立连锁店和专业批发市场,配套好市场的各种硬件与软件。建立绿色食品交易平台,开展电子商务。网络营销实现了绿色食品加工企业和绿色食品原料企业之间,绿色食品生产企业和绿色食品营销企业间的网上订购;并依靠绿色食品连锁店和配送队伍,实现“网上购物”。

3.3加强宣传,加强管理,营造良好的绿色食品市场环境

开展多层次绿色食品宣传教育,启动绿色食品消费者市场,形成绿色食品消费潮流。不仅要对政府和企业宣传,还要向科研院校、社会团体和普通消费者宣传;宣传消费绿色食品,对保护农业生态环境、保障人类健康、促进农业和农村经济发展的重要意义,转变群众的消费观念,使绿色食品消费意识深入人心。

绿色食品市场的完整发展,有利于树立绿色食品产业形象,实现开发绿色食品的价值;有利于引导绿色食品生产企业开发利用适销对路的产品,不断提高科技水平;有利于疏通绿色食品专业流通渠道,实现绿色食品的附加值,满足广大消费者的需要。因此,政府要组织协调技术、监督、工商等部门,建立完善市场监督体系,加大绿色食品商标标志的保护力度,确保绿色食品产品质量。建立认证制度、质量控制、环境监测、产品监测等,加强政府宏观调控,营造良好的绿色食品市场环境。

参考文献

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二、民商法律文化制约和影响着市场经济的发展

就社会制度而言，社会主义市场经济与计划经济是完全不同的两种形态，社会主义市场经济从某种程度而言是一种法治性质的模式。社会主义市场经济无法脱离法治而存在和发展，它需要在法律的基础上来形成和发展，换一种说法，社会主义市场经济的发展需要民商法律法规的规范。只有民商法律制度能够有效运转，法律秩序能够不断有序化，社会主义市场经济才能有效地运转。法制化的重要途径就是培育法律文化，在如今这种经济体制转轨的关键时刻，为了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免计划经济和市场经济的消极面。只有确保社会主义市场经济法制化，培育与之相适应的法治文化，才能使社会主义市场经济更加健康有序地发展。文化的一种具体形态就是法律文化，它是思想观念、理想人格、行为趋向、情感倾向等方面在法律生活中的群体化中加以体现。人们对法律的情感和需求的观念模式的沉淀的过程就是法律文化。实际上，只有人们的思想观念和情感对法律有自觉的需求时，人们才会自觉地选择和遵守相关的法律法规，民商法律文化也才能真正得以实现。总结说来，文化的支持推动了法律的运行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市场经济呼唤民商法律的培育

国家单方面并不能决定法律运行等行为，包括个人、社会、组织和国家机构在内的整个社会在生活的时候需要按照各自对法律的理解和态度进行。由此观之，国家意志不能决定法律的实现，宏观上来看，这也是文化的具体实现。社会主义市场经济的本质是法治经济，必须要有与之相适应的法律文化的支持，这种经济体制才能得以实现。就是说，如果没有法律文化与之进行相适应的支持，社会主义市场经济和社会主义经济生活的运行必然在发展的过程中受到制约。总体说来，社会主义市场经济与法律文化相适应时，社会主义市场经济生活秩序就能维护法律文化的发展，社会主义市场经济的运行就能保证正常、健康和迅速，而两者一旦不相适应，社会主义市场经济会因为民商法律发展的不完善而受到严重的影响。这又与题目相呼应，社会主义市场经济呼唤民商法律的培育。考虑到我国中国特色社会主义的国情和社会主义市场经济的蓬勃发展，民商法律和文化的培育已经是必不可少的。

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焦瑛等［3］报道用平颤膏穴位敷贴治疗房颤432例。病人随机分为平颤膏治疗组和异搏定对照组。治疗组主要药物组成有元胡、生山楂、黄连、茵陈，该药经现代科学工艺提纯后再加入适量氮酮渗透剂制成浸膏，装入7.5cm×2cm大的渗透膜中贴于心俞(双)、内关(双)、膻中。贴前先用75%的酒精清洁局部皮肤，再用手指在穴位上摩擦10min左右，以皮肤红热为度，将膜面对准穴位适当用力加压30s即可，每24h更换1次。疗程中除个别针对病因用其它药外，禁用任何抗心律失常药辅助治疗。对照组用异搏定80mg研末装胶囊，3次/d口服。治疗组显效率25.38%，有效率59.47%，无效率15.15%，总有效率84.85%；对照组显效率23.21%，有效率52.98%，无效率23.81%，总有效率76.19%。穴位敷贴疗法治疗心律失常最为突出的优点是方便，痛苦小，病人乐于接受。

2穴位注射

2.1室性心律失常周庆伟等［4］

报道用当归液穴位注射治疗过早搏动41例收效较佳，方法如下：穴位常规消毒，选用5ml注射器和6号针头，针尖垂直刺入内关（双）、神门（双）穴，上下提插2～3次，有酸胀感后每穴注入6%当归注射液0.5ml，1次/d，10次为1个疗程，总有效率87.8%。

张馨兰等［5］报道用穴位注射的方法治疗室性期前收缩30例，取穴为内关、神门，穴位注射药剂为1%利多卡因4ml，30例病人中显效17例，有效10例，无效3例，总有效率为90.0%。

杨吉第［6］报道以内关穴槲寄生针穴位注射治疗顽固性室性早搏15例，方法：病人取仰卧位，医者以一次性空针抽取槲寄生注射液1.5ml(2g/ml)，取内关穴，常规消毒，直刺1寸，经施术直至“得气”为标准，抽动针栓见无回血，缓缓推注，注完留针1min，隔日1次，5次为1个疗程，所有患者穴位注射前均记录心电图，停治后再复查1次，结果15例中治愈8例占53.3%，显效6例占40%，有效1例占6%，总有效率100%。

刘三太等［7］穴位注射治疗室性心律失常30例，治疗组取心俞、内关穴，病人坐位略前伏，穴位常规消毒，用6号针头抽取2%利多卡因4ml(80mg)，灯盏花注射液4ml向下直刺略捻转，待局部得气后回抽无回血时将药缓慢注入，每穴2m，出针后用干棉球按压片刻，1次/d，5次为1个疗程，对照组采用口服抗心律失常和扩管西药治疗，结果治疗组30例经1～2个疗程治疗，显效18例占60.00%,有效10例占33.30%，无效2例占6.60%，总有效率为93.40%；对照组30例显效12例占40%,有效8例占26.7%,无效10例占33.3%，总有效率70%，治疗组在显效率、有效率、总有效率方面均大于对照组，有显著差异(χ2=4.0，P<0.05)。

刘斌［8］报道在内关穴注射苯肾上腺素、维生素B治疗阵发性室上性心动过速40例，有效率为82.5%。

曹奕［9］报道治疗阵发性室上性心动过速60例患者，随机分为穴位注射组和针刺组进行对照观察，两组均选内关穴，治疗组以5ml消毒注射器抽取新福林10mg，取双侧内关穴，常规消毒后刺入，提插得气，抽无回血后缓慢推药，每穴5mg。出针时用消毒干棉球按压针孔，避免出血；对照组取双侧内关穴，常规消毒穴位皮肤，用28号2寸毫针刺入，大刺激量提插捻转，平补平泻，得气后留针20～40min，其间行针3次，结果：治疗组有效率90.0%，对照组有效率53.3%，显示两组疗效差异有非常显著性意义(P<0.01)，穴位注射组疗效优于对照组，疗程结束后3个月，两组有效率比较，治疗组有效率高于对照组(P<0.01)，结论为穴位注射组的远期疗效优于针刺组。

2.2心动过缓李淑萍等［10］

报道穴位注射治疗心动过缓50例，取心俞穴，患者取伏卧位，穴位常规消毒，根据患者胖瘦酌情进针深度，药物为复方丹参注射液2ml，进针后稍加提插待有针感回抽无血后缓慢注入，1次/d，每次取一侧穴，10次为1个疗程。首次取左侧心俞穴注射效果较好，以症状消失、心率恢复为每分钟62～70次左右、1个月后随访未见复发为治愈；50例患者全部治愈，治疗最少3次，最多10次，采用本法治疗心动过缓产生奇效。

2.3各种心律失常王菊光等［11］

报道小儿病毒性心肌炎心律失常78例效果满意，方法:取患儿内关穴，局部消毒，用5号半注射针头，进针约0.5cm左右，回抽无血后注射25%硫酸镁0.2ml，双侧穴位注射，7d为1个疗程，可连用两个疗程，结果:穴位注射7d后，急性患儿心电图约90.1%恢复正常或好转；慢性患儿约54%恢复正常或好转、且疗程短；中毒组硫酸镁穴位注射治疗(不停用洋地黄)3d后，心电图洋地黄中毒表现消失。

韩勇等［12］用中药穴位注射治疗心律失常47例，取穴1组：心平（经验穴，在手少阴经上，腕横纹上3～5寸压痛点）；2组：厥阴俞、内关、心俞；气血虚的加足三里、阴虚火旺加太溪、痰火型加丰隆、瘀血加血海，用一次性10ml注射器抽取生脉注射液4ml及复方丹参注射液4ml，1ml/穴，2d1次，两组穴位交替使用，10次为1个疗程，结果治愈5例，好转33例，无效9例，总有效率80.9%。

石雪梅［13］报道穴位注射治疗心律失常28例。选穴:主穴心俞、内关、心俞周围敏感区，失眠加神门、前额头痛加印堂、前侧头痛加太阳、后侧头痛加风池、头顶痛加百会，药物组成:①安定注射液2mg，5%葡萄糖4ml；②0.1%利多卡因5ml，维生素B110mg；③5%葡萄糖4ml，丹参注射液2ml，注射方法:以上穴位常规消毒，每穴注入药物0.5ml，1次/d，5次为1个疗程，用以上方法治疗不同年龄组的病人28例，痊愈20例，好转6例，无效1例，有效率96%。

尹克春等［14］用当归注射液治疗快速心律失常50例并与30例常规西药及30例常规针刺治疗作对照研究，方法如下：治疗组用3ml注射器抽取当归注射液2ml分别刺入双侧内关、神门穴，有针感后回抽无血将药物注入，西医对照组则按常规治疗，针灸对照组毫针针刺双侧内关、神门穴，留针20min，结果治疗组总有效率88.00%，西医对照组为86.67%，针灸对照组为70.00%，治疗组与西医对照组比较无显著统计意义（P﹥0.05）,治疗组与针灸对照组比较有显著统计意义（P﹤0.05），中医证候疗效统计治疗组总有效率为88.00%，优于西医对照组的70.00%和针灸对照组的73.33%（p﹤0.05）。综合以上研究报道显示，穴位注射治疗心律失常具有很好的疗效，而副作用明显小于西药等治疗方法。

3穴位埋线

马逸等［15］报道穴位埋线治疗心律失常30例，应用1号医用羊肠线，剪成5～6cm长，在局麻下把羊肠线埋入穴位，基本穴为内关(双)、足三里(双)，结合辨证心脾两虚加脾俞、心俞或神门；心气阴两虚加三阴交或厥阴俞；心肺气虚加肺俞、列缺；气虚血疲加关元，埋线时一定要得气，有针感发胀或麻时才能进行，每隔15～20d埋线1次，3次为1个疗程，结果显效18例，有效10例，无效2例，总有效率为93.3%。

叶珩［16］报道耳头体穴联合埋线治疗心律失常150例，随机分A、B、C、D、E组各30例，A耳穴埋线，B头针治疗带埋线，C体穴埋线，D耳、头、体穴联合埋线，E耳、头、体穴联合针刺。耳穴主穴为心、皮质下，配穴：快速型心律失常(指室率>100次/min以上)选择降率点、神门、耳中，缓慢型心律失常(指室率<60次/min以下)选肾上腺、交感、缘中、兴奋点；头针治疗带：主带为额旁I带、额中带透额顶带前1/3，配带:快型选左额旁II带，慢型选额顶带后1/3；体穴主穴为内关、郄门、太渊、厥阴俞透心俞、膈俞、膻中、足三里，配穴：快型选神门透灵道、心平透少海、太冲、太溪、三阴交，慢型选神藏、胸1-7夹脊、关元透气海、脾俞、肾俞、后溪。结果：有效率A组80%，B组70%，C组76.7%，D组93.3%，E组90%，提示:耳、头、体穴联合埋线组优于其他组，疗效高、省时间。穴位埋线治疗心律失常的优点是作用时间长，具有长期疗效。

4实验研究

倪氏［17］等以正常家兔及病理模型家兔作为研究对象，从肌肉、静脉或心包经“内关”穴注射相同剂量的利多卡因，比较3种途径给药所产生的药效差别，结果显示药物穴位注射在正常家兔和病理模型家兔机体上所产生的作用与其它给药途径颇为不同，正常机体的经络穴位组织能减弱药物的毒性作用，但机体处于病态情况时，经脉穴位组织又能增强纠正心律失常作用药物的效应。

徐桂芬等［18］报道穴位注射生脉注射液对快速性心律失常家兔心电图时相性及心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性的影响，方法：20只家兔随机分为模型组、穴位注射干预1组、穴位注射干预2组、生脉注射液对照组，15s内耳缘注射肾上腺素(75μg/kg)复制家兔快速心律失常模型，另取健康家兔5只作为正常组，同步记录仪同步记录体表心电图(ECG)并观察时相性变化，检测心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性，其结果穴位注射干预2组、生脉注射液对照组与模型组比较，快速性心律失常出现时间延迟（P＜0.05）；穴位注射干预1组、穴位注射干预2组与模型组比较，快速性心律失常持续时间缩短（P＜0.05）；模型组与正常组比较，Ca2+Mg2+ATP酶活性降低（P＜0．05），结论是穴位注射生脉注射液延迟快速心律失常出现时间、缩短其持续时间、抑制心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性的降低，可能是其防治快速性心律失常的作用机制之一。

何英［19］报道观察穴位注射参附注射液对缓慢性心律失常的动物模型心肌组织Na+K+ATP酶活性以及心电图时相性变化的影响，方法：将20只家兔随机分成4组，每组5只，分别为空白组、模型组、预防组和治疗组，除空白组外的其它各组通过耳缘静脉注射盐酸维拉帕米的方法，复制家兔缓慢性心律失常的动物模型，利用分光光度法及监测心电图的方法观察穴位注射参附注射液对心肌组织Na+K+ATP酶活性的影响和心电图时相性变化的影响，结论为以耳缘静脉注射盐酸维拉帕米的方法复制的家兔实验性缓慢性心律失常模型的心电图改变基本与人类缓慢性心律失常的心电图改变相似；穴位注射参附注射液可明显延缓家兔实验性缓慢性心律失常模型二度房室传导阻滞出现的时间，缩短其恢复时间；穴位注射参附注射液具有提高缓慢性心律失常家兔心肌组织Na+K+ATP酶活性的作用，这可能是其预防和治疗缓慢性心律失常的机制之一。实验研究表明用穴位给药法治疗心律失常具有一定的物质基础。

5前瞻性研究展望

目前穴位给药法治疗心律失常的研究中均提示该种方法疗效显著且副作用小，但是也存在一些问题，如敷贴给药的给药量小；穴位注射对穴位作用时间短、治疗繁琐；而穴位埋线又仅局限于羊肠线的单一刺激、缺少药物作用，心律失常用药的基本要求是尽快产生有效且能被很好耐受的药物浓度，并根据治疗需要尽可能长时间地保持这一浓度而不引起副作用［20］。因此把药物作用与长时间对穴位的刺激结合起来进行研究是未来的发展方向。临床上用穴位给药法治疗其它疾病中有采用穴位埋入用中药液浸泡后羊肠线的，如治疗腰椎间盘突出、慢性胃炎、糖尿病等均有报道，但尚无采用此方法治疗心律失常的报道，因此筛选出治疗心律失常的有效方剂制成上述或者类似的制剂形式应用于临床具有重要的意义。

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篇（6）

精神损害赔偿制度是权利主体因其合法权益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵权人通过财产赔偿等形式进行救济的一种民事法律制度。我国民法通则第一百二十条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。2001年3月8日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也对精神损害赔偿作出了明确规定。由此可见，我国民事法律早已承认并肯定了精神损害赔偿的合法性,而且司法解释也进一步扩大了民事诉讼精神损害赔偿的范围。但《刑事诉讼法》第七十七条只规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼，并未规定刑事领域的精神损害赔偿问题。同时2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(以下简称《批复》)，却明确指出对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。由此可见,刑事法律规定对于精神损害是不能提出赔偿请求的,只有因被告人的犯罪行为而造成的物质损失才能提起附带民事诉讼。这一规定的局限性导致了我国刑事立法和民事立法关于赔偿范围的矛盾和冲突,这不仅造成了审判实践的不配套和不协调,而且对于公民合法权益的保护也产生了消极的影响，不利于保护刑事受害人合法权益［1］。因此,笔者认为,应建立刑事精神损害赔偿制度，即权利主体因其人身权利受到犯罪行为的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害行为人通过财产赔偿等形式进行救济的一种刑事法律制度。

一、刑事精神损害赔偿制度的必要性

1.人权保护的需要

刑事侵害行为人对其实施的侵害自然人人身权的犯罪行为造成精神损害的,侵害行为人对受害人或受害人的近亲属给予精神损害赔偿是充分保护人权的需要。人权包括人应该享有的经济权、政治权、人身权等内容。人身权是实现其他人权的基础。人权观认为人权是不断发展的。人权保护事业也要随着社会的发展、文明的进步而发展。从充分保护人身权的角度来看,不仅要对民事侵权中的受害人予以保护,也要对刑事侵害中受害人给以保护。只有如此,才符合逻辑。一般来说,在民事侵权中,受害人的人身权所受侵害程度较轻,而在刑事侵害中,受害人的人身权所受侵害程度较重。我国现行法律对民事侵权中精神损害赔偿权予以保护,而对在刑事侵害中受到比民事侵权更严重侵害的受害人的精神损害赔偿权却不予保护,这显然不利于周全保护人权。

2．法律位价协调的需要

《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释》第一百条规定:“人民法院受理附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。最高人民法院（以下简称“最高院”）颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号),属于民事法律规范,理应适用于附带民事诉讼,但《批复》规定又予排除,造成了立法上的矛盾,引起了诉讼观念的抵触。因此,最高院对于“受害人要求精神赔偿一律不予受理”是不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则的。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定,更被司法解释所明确,因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。从法理方面来讲,最高人民法院制定的司法解释的法律位阶、法律效力在《民法通则》之下。也就是说,最高院的司法解释不能违背《民法通则》的规定,不能与《民法通则》规定的内容相抵触。而最高院的法释［2000］47号以及法释［2002］17号规定的内容很显然是与《民法通则》第一百一十条的规定相抵触的,这就不可避免地使人对其效力产生质疑。

3．维护私权的需要

对犯罪分子处以刑罚,体现的是公法上的价值追求，目的在于维护社会秩序,犯罪分子承担的是公法上的责任,其法律本位是以国家为本位。而对犯罪分子追究其精神损害赔偿责任体现的是私法上的价值追求,目的在于保护人身权的需要，犯罪分子承担的是私法上的责任,其法律本位是以个人为本位的［2］215。能因对犯罪分子处以刑罚就免除或减轻其民事责任,也不能因犯罪分子多赔一些钱就可以免除或减轻其刑事责任。如果以刑罚代替犯罪分子对受害人的精神损害赔偿责任,就势必损害了受害人的权利。这是公权对私权的侵犯。假设这一论断不成立,那么,以刑罚而代替犯罪分子对受害人的精神损害赔偿责任,就应经受害人的明示同意或默许。然而,在行刑过程中,司法机关若要对某个侵犯人身权而犯罪的犯罪分子减刑,就应该得到受害人的同意,因为给犯罪分子减刑就意味着减少了对被害人的精神损害赔偿。很显然,这是与我国的司法实践相悖的。

4．公平正义的需求

侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时,大多数给被害人精神造成了损害。这种精神上的损害,有时要比物质损害严重得多,如果仅仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。对于侵犯人格权的犯罪行为（如杀人、伤害、）本身也是一种更为严重的民事侵权行为,其社会危害性更大,给受害者造成的精神损害也更严重。若将其排除在精神损害赔偿范围之外显然是一种荒谬和不合逻辑的现象。“法律的终极价值追求是公平和正义”［2］215，但由于立法原因而使遭受同一种痛苦——精神痛苦却得不到同样的赔偿,显然是违背公平原则的。按照现行法律规定,因民事侵权行为造成精神损害的,应当承担民事责任;而因犯罪行为造成精神损害的,却不承担民事责任。这种情况,一方面导致受到相同损害的人得不到同样的赔偿,对受(被)害人来说极不公正;另一方面,对于行为人而言,给社会造成较轻的损害却要承担相对较大的责任也是不公平的。

二、刑事侵权的精神损害赔偿的范围

同样，如同民事精神损害赔偿范围有所限制一样，在刑事损害赔偿中并非一切损害都将可以提出精神损害赔偿。对于刑事侵权的精神损害赔偿的范围,应限于故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、诽谤罪、重婚罪、虐待罪、遗弃罪等侵犯人身权的刑事案件,主要是由于这些犯罪行为的社会危害性大,尤其是对被害人造成的精神创伤都难以平复,主要体现在：行为人的主观恶性更大,主观上具有严重的过错；犯罪行为情节更恶劣,社会危害性更大；从犯罪主体来看,行为人都是年满14周岁的限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。对于过失杀人罪、过失伤害罪中的犯罪分子,也应承担精神损害赔偿责任,但由于其主观恶性较小,所以应在一定程度上减轻赔偿责任。因此,具体地说,在刑事案件中侵犯自然人生命权、身体权、健康权、名誉权、婚姻自由权及其他人格权的犯罪分子,侵犯自然人的配偶权(如重婚罪)、受抚养权(如虐待罪、遗弃罪)、监护权(如拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪)、亲权及其他身份权的犯罪分子都应承担精神损害赔偿责任。譬如,根据《中华人民共和国婚姻法(修正)》第四十六条的规定,有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(l)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。无过错方因受到上述行为的侵害而有权提出的损害赔偿,包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。对于(3)、(4)这两种情形,不管侵害人的行为是否构成犯罪,侵害人都应承担精神损害赔偿责任。

此外,一种比较特殊的情形是对于侵犯死者遗体遗骨的盗尸罪的犯罪分子是否承担精神损害赔偿责任?笔者认为,由于盗尸必然给死者的亲属造成精神痛苦,犯罪分子也应该向死者的亲属承担精神损害赔偿责任。犯盗尸罪的犯罪分子的犯罪动机多种多样。有的是盗窃尸体出售获利,譬如民间招阴亲者有时需要购买尸体;有的是为报复他人;有的是为了奸尸等等。不管动机如何,都不影响犯罪分子应承担精神损害赔偿责任。

三、确定刑事精神损害赔偿的原则

1．以补偿为主、惩罚和抚慰为辅的原则

精神损害赔偿的目的就在于填补被害人因侵权行为而遭受的精神损害而惩罚侵害人和抚慰被害人,只不过是补偿精神损害所派生出来的。这一原则在附带民事诉讼中也适用。由于犯罪行为对被害人造成的精神损害比一般的侵权行为要多得多,因此,如果只限于强调精神损害赔偿的抚慰性和惩罚性,而不补偿被害人所遭受的精神损害,那么就不足以保障被害人的合法权益。

2．公平原则

公平原则就是在精神损害赔偿中,既要考虑法定因素,又要考虑酌定因素。法定因素主要包括侵害人的过错程度,被害人的精神损害程度和后果,侵害行为的后果和社会影响等。酌定因素包括当事人主体的类别,侵害人的认错态度和被害人的谅解程度,双方当事人的经济状况,社会经济状况的变化等等。在具体的赔偿中,应综合考虑法定因素和酌定因素,适当确定赔偿数额。做到既能补偿被害人所遭受的精神损害,惩罚侵害人,又不超出一定限度,给侵害人造成无法承受的经济负担。这样不仅符合法律公平的目的,在司法实践中也易于执行。

3．法官自由裁量原则

法官可以在法律允许的范围内对案件灵活处理。由于精神损害并不像财产损害那样容易判断,因此在进行精神损害量的评价和确定精神损害赔偿的具体数额时,必须赋予法官依法自由裁量的权力。按照这一原则,法官在审理具体案件时,可以根据法律和事实来合理地确定赔偿数额。法官的自由裁量并不意味着法官可以在确定精神损害赔偿数额时随心所欲、为所欲为。他必须依据客观事实,分析和判断各种因素,作出处理或判决。一般认为,法官在确定数额时,应考虑被害人的精神损害程度、社会地位、职业、知名度、经济条件,侵害人的过错程度、与侵害人的关系、经济状况,当地的经济水平,地方习惯等多种因素。

4．区别对待原则

即在自由酌量的基础上,考虑以下因素后,根据双方的责任确定赔偿数额:(1)因被害人的故意产生的损害不应赔偿;(2)因被害人重大过失造成损害的发生或扩大,根据双方过错程度分别减少赔偿数额;(3)被害人有重大过失而被告人没有过错,且责任不以过错为必要条件时,应减免被告人的赔偿责任。

5．调解原则

调解制度是我国首创的处理民事案件的重要措施,实践已经充分证明这一制度的价值,并已被我国民事立法所采纳。由于刑事附带民事诉讼本质也是民事诉讼,涉及的权利是民事权利。根据民事法律规定,当事人可以自行处分自己的民事权利。在民事诉讼中法官可以采取调解的方式处理民事案件。同理,刑事精神损害赔偿也可以适用调解方式结案,但必须取得双方同意。

综上所述,我们国家应尽早在法律上明确肯定刑事侵害中受害人的精神损害赔偿请求权并通过一定的程序对受害人的这一权利切实加以保障。这样才能真正做到有效保障人权，维护正义与公平。同时也才能弥补法律空白，更好地协调民事和刑事领域的精神损害赔偿问题，全方位地保护好权利人的合法权益。从而也就使“有损害就有赔偿”、“有权利就有救济”［3］深入人心。

［参考文献］

篇（7）

二、对我国当下老年人旅游市场的分析

（一）消费能力

旅游市场的消费能力是根据旅游者的收入多少来决定的，然而影响收入水平的因素有很多，这当中主要有两个因素：宏观国民生产总值、微观人均可支配收入。我国宏观经济发展是国内旅游业的坚实物质根本。在经济飞速发展的当下，我国国民人均收入水平正在迈向一个新高点，但是旅游消费水平并没有相对应的增高。我国老年人的收入水平也比较合理，对于旅游也有一定的消费水平，这其中的主要原因是老年人退休之后，有足够的时间去旅游去享受生活。

（二）老年人的旅游目的

在陈旧年代，我国的老年人生活比较单一，受到很多约束，比如价值观念、消费观念等方面都有着一定的制约。能产生旅游的动机，但是真正付之行动的比较少一些。在经济发展较快的当下，收入水平的不断提高，中西方的文化交流种种观念已经发生了巨大的改变，老年人的文化水平也在不断增高，因此老年人旅游的目的更加明确，他们主要是为了养生，欣赏美丽的自然风光，各地方独特的传统文化深深的吸引着老年人前去旅游观光。

三、老年旅游市场的开发方案

（一）老年人的市场划分

老年人是一个相对特殊的消费群体，所以在这个群体里，每类背景的老年人都有不同的消费要求，这就要求旅游业对这类市场的开发作更为详细的划分。在本文中我将它划分为三种方向：第一种是高消费和低消费产品的结合，这种消费者又具体分为两种，一种是以购物为主，有能力支付高消费，另一种是想旅游但是要精打细算，金钱上充裕；第二种是团队和散客旅游产品的结合，大部分老年人喜欢团队旅游，团队之间有话题可聊，也有一部分老年人喜欢散客游，老朋友三五成群结伴而行；第三种是年龄、民族和产品的结合，不同年龄的老年人需求也不同，各民族的传统文化和习惯也不相同，我国是多民族的国家，所以所推出的旅游产品也要展现一定的民族风格。

（二）完善旅游产品

积极创新产品是旅游业营销中最重要的因素，也是市场中的核心问题，要提高旅游企业竞争里就要完善旅游产品，还要积极进行创新，改进原有的产品，创新产品，使旅游产品在最大限度上满足老年人的旅游需求。

四、老年旅游市场有针对性的营销策略

对老年人旅游市场的开发要认真的进行分析，分析不同的老年消费者的心理和需求，从营销策略上进行改进：

（一）通过提高服务质量来树立消费者良好的口碑

在老年人的旅游市场中，服务是相当重要的，旅游企业对老年人提供完善的服务，从此得到老年人的青睐。企业可以配备医务服务人员，也要在行程安排上注意节奏，在吃、行、住上都要细心的安排，避免旅途中的疲劳感。老年人比较喜欢群聚，所以口碑是非常重要的。营销中，要提高对每一位客人的优质服务，为前来旅游的客人提供良好的体验空间。以此获得良好顾客口碑，这对老年人旅游市场的销售是很重要的。

（二）营销中更注重联络情感

老年人是非常怀旧的，所以也特别的重感情，因此要特别注重服务的态度和质量。要用真诚的内心和体贴的关怀来获取老年人的旅游市场。老年人的旅游群体更复杂，对接待的要求更高，需要旅游企业在传统的服务中不断创新。企业只有不停的提升服务水平才能拓宽服务的领域。

篇（8）

利率市场化一直是我国金融界长期关注的热点问题。随着经济的发展,商业银行的风险控制能力不断有新的挑战,如何从容应对利率市场化形势,提高利率风险管理水平,在日益开放的经济环境中立于不败之地,已成为当今我国商业银行资产管理中的重要内容。

一、国内外利率市场化进程

(一)国外利率市场化的借鉴

利率市场化是金融自由化的重要方面。该理论的理论基础是源于麦金农和肖在20世纪70年代提出的金融压抑论和金融深化论。近30年来,利率市场化成了世界各国普遍采用的一项非常重要的经济政策。美国到1986年完全实现了利率的市场化。而日本是商业银行的金融创新驱使政府逐步放松利率管制,承认创新的合法性,最终实现利率市场化。但是,利率的市场化在活跃金融市场的同时也加大了利率风险对商业银行的影响,从19世纪80年代伊利若斯银行破产,到今天的美国次债危机,商业银行在利率市场化的进程中风险控制都被提到更高的位置。

(二)我国利率市场化进程

从实际的情况而言,利率市场化始于1978年,但直至1996年6月放开了银行间同业拆借市场利率的举措才真正揭开了我国利率市场化改革第一幕,到2000年9月21日实现外币贷款利率的市场化才实质性的迈出第一步,应对金融全面开放当2007年上海同业拆借利率的时候,我国的利率市场化已远远超过了金融开放的要求,因此我国的利率市场化已经基本走到了存贷款利率市场化的最后攻坚和破解阶段。

二、利率市场化对我国商业银行风险的影响

(一)利率市场化加剧我国商业银行的流动性风险

市场利率波动对于商业银行经营的影响越来越大。正因为如此,利率市场化一旦实施,必将给银行的业务经营带来极大的不确定性,这样的不确定性,将使我国商业银行面临银行资金流人相关经营项目无法得到及时回补,致使资金停滞在经营项目中,极大的加剧了银行的流动性风险。

(二)利率市场化加剧了商业银行竞争及收益曲线风险

目前我国对于利率的管制主要在控制存款利率上限和贷款利率下限的方式.这种限制使金融资源配置在很大程度上保证了商业银行高额的利差。若管制放开,在金融全面开放的前提下,国内外金融机构存贷款竞争必然加剧,利差缩小在所难免,而目前我国银行业的业务单一,存贷利差收入是主要利润来源,这无疑给对商业银行带来沉重的打击。鉴于此,在目前中间业务尚不发达的时候银行将会千方百计的加大存贷业务,由于存贷业务利率的敏感性存在着千差外别,随着利率的上下浮动,将造成商业银行资产、负债期限结构不匹配,从而导致收益不确定性的收益性风险被加剧。

(三)利率市场化将导致商业银行利率的结构性风险

存贷款利率波动不一致导致利率结构风险,这种风险通常表现为随着存贷款利率波动幅度不一致或长短期存贷利差波动幅度不一致的,导致银行净利息收入减少。随着利率的市场化,这样的利率波动幅度不一致将在市场上不断的商业,使商业银行利率的结构性风险加大。

(四)利率市场化加剧了借款者逆向选择和信用风险

由于2008年一季度所凸显的通货膨胀情况,我国目前所进行的主要工作就是紧缩的货币政策和财政政策,因此金融市场里直接融资萎缩间接融资又成市场资金的主要来源,利率市场化往往导致利率水平上升,而利率上升之后,由于金融市场普遍存在着信息不对称,通常就会导致信贷市场的逆向选择和逆向激励,从而加大整体信用风险。

三、加强利率市场化下的银行业风险控制的对策

利率市场化在目前我国金融市场尚未成熟时期给商业银行业务经营带来的隐含的风险是前所未有的。对此,商业银行一定要有相应的充分准备,以应对利率市场化的波动的风险。因此,在应对路径是选择上可以从以下几个方面进行:

(一)调整资金比例,降低资金成本,提升商业银行内部资金充足率

内部运作成本是商业银行经营过程中主要的束缚之一,成本过高,将导致较高风险,因此降低成本是保证利率市场化过程商业银行赢利的重要举措之一。

(二)优化金融产品定价机制保证商业银行负债业务的营利性

1.加强中间业务的发展,摆脱利差利润的限制

据统计,2006年,美国花旗银行中间业务收入已占总收入的比重为80%,大通银行为68.9%,总的来说,西方国家商业银行中间业务收入占全部收入的比重已达到了50%左右,而我国2006年,开办的中间业务品种仅有260多个,各银行中间业务占全部收入的比重平均为10%左右,最高为22%,有的甚至不足1%,因此中间业务发展的空间还很大。由于我国商业银行业务长期被传统业务统治,利润随存贷款利差依赖过强,因此开展中间业务银行可以依靠金融产品创新和服务创新来吸引顾客,扩大银行营业收入,从而弥补利差的损失,摆脱利差利润的限制降低利率风险。

2.加大专业人才的培养,增强银行营销力度

利率市场化对我国银行业产品服务方面的贡献而言,它使商业银行业务的同质性得到缓解,因此若能有一个很好的营销系统作为支撑,对于银行开展非一致化业务有很大帮助。而这需要加大对专业人才的培养,提升员工的素质,真正从营销的角度来做市场,而非从推销的角度片面用关系争取业务,使业务销售稳固性增强,促使信息流畅,稳定客户群体,减少借款者的逆向选择和信用风险。

开展利率市场化是促进我国金融业发展的好途径,但它必然会对我国商业银行造成一定的影响,我们必须采取合理的手段去减弱,消除其中的负面影响,使我国商业银行在利率市场化条件下健康持续发展。

参考文献:

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Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社会市场经济以及社会市场经济法律制度的基本含义

根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想，社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合，把个人进取心与社会进步相结合，以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务，所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点：一是市场经济，二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领，在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施，在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后，也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。

所谓市场经济，就是以商品生产与交换为目的，以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是，市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制，根据西方社会多年发展的经验，因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性，故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力，而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会，1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败，计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者，而社会市场经济成为宪法规定的国策。

所谓国家宏观调控机制，指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体，这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为，自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展，正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展，平衡社会利益分配，缓和阶级冲突，国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二，是防止不正当竞争和限制竞争（垄断），使企业始终处于竞争的状态之中，使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制，是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下，国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间，但是一经显示国民经济发展有异常情形，国家则立即施行多种干预手段，对市场进行调整，使其归于正常。德国人对此的概括是："平时国家不问不管，紧时国家多方出面"。

所谓大众福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定，福利制是德国建立的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词，在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力，但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国，有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则，也就是说这些行业并未全部进入竞争机制，因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分（但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造，即按照私营公司的形式进行了重新组合，现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿）。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制，并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险，并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。

德国社会市场经济的法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有，为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个，最大的法律如民法有2385条，小的有几十条，它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。

二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法

提供市场经济的基本规则的法律，亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律，在德国是民法和商法，这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用，是规范市场经济参加者身份，赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要，按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则，规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度，保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则，这在德国是不言而喻的，但在我国有关的探讨中，对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。

（一）德国民法

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改，但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）体系宏大，覆盖面广。民法因调整范围广泛，在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时，正是分裂数百年的德国刚刚统一之时，立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕，这就更加扩大了民法典的规模。因此，该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上，使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典，也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力（比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕）。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统，该法典的条文达到2385条，成为当今世界最宏大的一部现行法典。

（2）采纳科学，多有创新。《德国民法典》制定时，立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果，使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如：在立法模式的设置上，它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构，而根据本国法学家的研究成果，把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构，这样，民法的全部内容安排得清晰合理，人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度，关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等，也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的，目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。

（3）结构严谨，技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定（提取公因式）"等法学逻辑手段和技术，使得《德国民法典》的层次分明，而且结构严谨。为了节省文字和篇幅，该法典中还大量地使用了"援用"技术，很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上，《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言，这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时，曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评，指责它过于专业化，疏远民众，是"教授的法律"。不过正因为此，该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确，给法官执法提供准确的应用规则，并限制了法官的任意性，从而使法律得到准确的贯彻，而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。

（4）立足长远，讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草，到1896颁布，先后三易其稿，共计24年方才制成。在整个法典之中，至今人们还很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的条文，一些被后来实践证明过时的或缺损的内容，立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是，《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。

当然，时代的发展是无止境的，任何法典，即使它制定时再完善，也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日，《德国民法典》已经进行了122次修改，涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容，增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说，随着时代的发展，民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。

（二）德国商法

商法是规定以营业为目的的人（包括法人）和行为的法律规范的总和。顾名思义，商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。在法律适用规则上，应优先适用商法，在商法无特别规定时，可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》，对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。

《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的，以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言，必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条，第一编：商人，内容有商人，商业注册，商号，商业帐簿，商业代表等规定，第二编：商事公司及匿名合伙，是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编，商行为，内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。

《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展，商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有：1937年有关股份的法律从商法典中抽出，制定为单独的《股份法》；1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新：1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。

三给国家提供宏观调控手段的法律制度

由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识，德国才改行国家宏观调控式市场经济，其目的一是为了均衡社会经济利益，二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象，防止不正当竞争行为。也就是说，国家不再把社会经济的发展只当作私人事务，而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序，保证它能顺利发展。

在法治国家的原则下，国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有：

（一）关于保护竞争的法律。

市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管，因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况：一是竞争的滥用，即不正当竞争；二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法：

⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织，如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件：价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加，它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业，也可以发生在市场交易的各个阶段。总之，卡特尔的本质，就是使企业减少甚至是免于竞争压力，保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。

在对卡特尔行为进行国家干预时，确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的，因为企业的联合有时是好事，有时是坏事。按《卡特尔法》的规定，当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位（垄断），并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时，即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业，也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是：对要成立卡特尔的企业实行准许制，即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许，否则为非法。对已经成立的卡特尔组织，由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查，以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"（即利用其地位操纵市场）的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的，所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利：根据企业的某一行为（比如规定价格）确定，它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后，卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令，宣布企业之间的卡特尔行为无效，并将其予以解散。在德国，成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准，而联邦经济部在这个问题上非常慎重，只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准，而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的，故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国，只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕；另外因受欧洲联盟法（原来的欧共体法）制约的农业等行业，因不参与竞争，故也不受《卡特尔法》的限制。

⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别，但是他们的作用是互补的，目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前，它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改，如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。

该法把不正当竞争的行为分为四大类：第一种是"顾客误导"，指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为，如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手"，指通过毁灭性价格战（即倾销行为）、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段，降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争"，指的是企业对他人劳动的剥削，如假冒他人的成就（如在自己的产品上使用与他人相同的包装等）、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争"，指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势，获得不正当利益，如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实，并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有：迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。

虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定，但是它又规定，判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利，并不属于企业和个人，而是属于法院。受害人可以依据事实向法院，但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。

（二）关于国家调节、稳定社会经济关系的法律

即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等，这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定，在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展（所谓"经济干预"）；调节的目标是，在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡，保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展：调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定，监督、调节社会市场经济，是联邦政府的义务，联邦政府必须对协调各地的经济发展负责，对各地区的投资用税收进行引导，并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行，其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段；二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力，缩小了经济的地方自决权，对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。

德国在稳定社会经济关系的方面，除利用《稳定法》进行大胆的调节之外，还采取了如下措施：

为抑制、消灭通货膨胀，规定德国中央银行德意志银行独立，使其脱离联邦中央政府机构系列，中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样，政府就无法决定货币发行量，这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。

设立经济发展理事会，成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是：对德国境内全局性的经济发展问题进行协商，寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家，经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后，联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调，并贯彻联邦的经济政策。

设立财政计划理事会，其成员与经济发展理事会组成方式一样，其任务是协调国家、州和乡的财政计划，使公共收支与国民经济的发展水平相适应。

设立社会力量监督国民经济运行的常设机构，于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会，人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是：鉴定宏观经济的发展状况，每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布，而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上，联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。

（三）关于市场准入的法律

对于允许公开竞争的行业，国家均规定严格的市场准入制度，不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度，任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业，但德国法律要求，营业者在申请登记之前，还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是，对各种公司，依据商法的规定实行规范制和批准制；对个体商人，则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者，如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等，国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如，即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者，法律也要求他们必须具备实科中学毕业（六年制中学）毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。

四关于劳动者的法律

劳动是社会财富的根本来源，激发劳动者的积极性，保护他们的合法利益，理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家，贯彻的是"劳动自由"的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：

⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下，把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来，另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规，这些法规最初是针对个别行业制定的，尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的，到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》，把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础，但又广泛地引入行政法措施，确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。

⒉设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》，规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统，审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定，区别于一般的民事争议的是，劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。

3提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法，它认为德国的雇主与雇员之间的关系，以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系，不是你死我活的根本冲突，而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度，法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系"，只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。

2建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度，指的是德国法律规定的，在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有：⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》，在一切企业中设立企业企业委员会，企业委员会由就业者或者就业者代表组成，它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括：在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权；在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上，企业委员会拥有知情权和建议权；在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时，企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律，就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定，如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位，在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20％的席位。在监事会中，就业者监事行使与其他监事同样的权利。

⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定，某一行业只能组织统一的工会，其目的是避免该行业工人力量分散，保持工会的强大。所谓工会的独立化，指的是德国法律规定，工会不能从属于任何党派或者教派，而只能保持其独立。该规定的目的，是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具，使工会保持其只为工人利益活动的特性。

⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面，一种是针对劳动中的危险对就业者的保护，如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同，承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立，但是它把劳动保护条款规定为强制性条款，雇主只能接受，而不能改变和抛弃。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。

总之，一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律对就业者的完备的保护，德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高，据1991年的统计资料，其劳动力价格已经成为世界之冠，个人的消费达到全国社会净产值的56.1％，远远大于同期国家的各项支出〔11〕。

五关于社会福利制的法律

如上所述，所谓福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度，这是德国基本法规定的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的，为实行福利制国家的目标，德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外，使之未进入竞争机制。同时，德国还制定了一系列法律，以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外，还主要有如下方面：

⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张，大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制，使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一，是国家强制投资住房市场，并获得对住房的部分支配权，然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住，这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅义务法》（1948年）强制规定对房主解约的限制，后来该规定导致对《德国民法典》的修改，而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度，德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后，住房市场目前仍然比较紧张。

⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁，妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。

⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民，国家给予特殊的帮助，比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生，国家给予未来可以减免的贷款。对失业者，国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。

⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。

六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值

关于德国社会市场经济的效果的分析，例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况，在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是，在德国统一后原东德地区的经济重建过程中，德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大，统一后为发展东部经济而耗费了大量资金，从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率，但是德国马克的币值与汇率基本保持未变，通货膨胀率没有超过3％，人民的生活水平基本没有下降，未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成，德国经济开始走出低谷，出现2％的增长率，1995年经济可望持续增长。正因为此，执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下，在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。

当然，德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是，对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段，我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验，尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说，德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用，最突出的方面应该是以下几点：

⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样，市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说，我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单，只有156条，在其实质内容方面，不但物权财产权（最突出的是不动产财产权）、债权这些民法中最基本的内容，也是市场经济的基本的法律规范，在我国可以说是缺乏有实质意义的规定，而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容，如关于不许土地出租的规定等，到目前为止仍然是民法的有效条文，所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是，旧的古老传统很难适应当代的情势，在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃，所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此，如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。

⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点，目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题，理论界无人提及，实践上可以说并不明确。因为，目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是，新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法，没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则，而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定，依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如，改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样，几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用，它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国，对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则，政府施政如有新的举措，首先考虑的是把自己的纲领制定为法律，然后才付之于行动，如不然，政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌，但它却维护了法律的尊严，遵循了法治的原则，收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略，也就是依靠法治手段达到法治目的的策略，把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难，因为目前所推行的改革制度，常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验，甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度，应该说是比较容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕参见张贤钰：《德国社会市场经济与法制的评价》，《中国法学》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

篇（10）

自律管理不可替代的地位，源之于相对政府监管，其所具有的比较优势和特殊作用。一般说来，自律性监管之所以行之有效，主要原因有四点：

首先，自律管理与行政监管具有互补性；其次，自律管理具有灵活性；再次，自律管理具有专业性。自律组织来自市场、接近市场、了解市场，拥有直接的市场经验，并储备了大量的专业人士，在自律管理中能够发挥专业优势；最后，实行自律管理满足了证券市场监管的多层次性需要。

自律组织与政府监管应该互为依存，相互补充

境外证券市场发展的实践告诉我们，自律制度成功的关键，在于处理好政府监管和自律管理之间的关系。这种关系应该是互为依存，相互补充的。随着证券市场的发展，在世界范围内，政府主导下的监管模式和自律主导下的监管模式正在发生改变，一个基本趋势是：出于证券市场监管及时性、有效性需要，自律组织和政府机关在分工监管的基础上，相互协作和补充，自律管理和政府监管被紧密结合在一起。其中，政府更多地作为法律的执行者、政策的支持者、违法行为的查处者，而证券交易所和其他自律组织更多地作为市场运作的组织者、市场秩序的一线监管者、违规行为的发现者。

我国证券市场自律管理的现状与存在问题

我国证券市场经过十余年发展，已经初步建立了自律管理体系，证券交易所和证券业协会的自律管理职能得到了重视，自律管理作用也得到了一定的发挥。但整体而言，我国证券市场仍然是一个新兴市场，并处于转轨阶段，市场的发展主要由政府主导和推动，市场的监管也主要依靠行政权力，监管体系缺乏层次性。与此相对应，在实际运作中，自律管理机制和职能没有真正到位，实践中还存在一些值得重视、有待改进的问题，主要有在法律上，证券市场自律管理缺乏应有的地位。我国《证券法》所规定的证券市场监管，基本上是行政监管为主，自律监管未作系统性表述。

在主体资格上，证券市场自律管理组织独立性不够。由于历史原因和特殊的国情，现阶段，我国证券交易所和证券业协会都带有一定的行政色彩，还缺乏应有的独立性，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。相应地，证券交易所、证券业协会实行的自律管理，也经常被理解成政府监管的延伸。

在职责分工上，自律管理与政府监管的权限不够明晰。在对证券市场监管过程中，自律组织与证券行政主管机构对证券市场监管的权力边界不够清晰，职责分工和监管机制还没有理顺，有的地方存在交叉或重叠，有的地方出现了缺位或越位。此外，证券交易所和证券业协会作为自律组织，二者分工和协作关系也没有完全理顺。

强化和落实证券交易所自律管理职能，促进我国证券市场发展

证券交易所是证券市场的组织者，为证券发行人提供筹集资金的场所，为投资者提供证券交易的场所，直接面对上市公司、投资者、证券商和广大中介机构，能够对证券交易进行实时监控，这种特殊的角色、职能和优势，客观上要求证券交易所承担起对会员公司、上市公司、证券交易的一线监管责任。

由于特定的历史和国情，在现阶段，证券交易所对我国证券市场的自律管理职能还没有到位，作用还没有得到应有的发挥。强化和完善交易所自律管理，是今后一段时间我国证券市场制度建设的重要内容。我们在完善证券交易所自律管理制度建设中，要借鉴境外成熟市场的成功经验，遵守交易所自律管理的普遍规律和特点，有针对性地解决实践中存在的问题。在相应的制度完善和创新中，如下几个问题值得重视：

第一、交易所自律管理的有效性首先取决于其主体资格的独立性。交易所进行有效的自律管理，必须首先取得独立的法律人格，成为真正意义上的自律管理组织。

第二、交易所自律管理权力应来源于法律直接规定，而不是行政授权。法定自律是更为高级的自律制度，能够提高证券交易所自律管理的效力层次，保证自律管理的权威性，清晰划分自律管理和行政监管之间的权责边界。在修改《证券法》时，对交易所的监管权限，应从现阶段的授权自律向法定自律转变，恢复证券交易所自律管理的本来面目。

第三、要在法律法规的框架下赋予证券交易所进行制度创新、品种创新和交易方式创新的权利，恢复市场的应有功能。在适当的约束条件下赋予证券交易所及时、自主地进行制度、品种、交易方式等方面的创新权利，增强核心竞争力，既是我国证券市场发展和变革的内在要求，也是迎接全球市场竞争挑战，创建区域或国际易所的外在要求。

第四、必须妥善处理好交易所自律管理和行政监管之间的关系。我国证券市场过于依赖政府监管，交易所自律管理职能弱化，是在特定的市场环境和历史背景下产生的，有一定的必然性和合理性。今后，我国证券市场进一步规范和发展，固然离不开政府监管，但应充分发挥证券交易所一线监管优势，发挥其在政府和市场之间的桥梁和纽带作用，建立起交易所自律管理与政府行政监管并重的格局。其中，交易所自律管理应处于监管第一线，优先发挥作用，交易所自律管理无法覆盖、难以作用的领域，由政府进行行政监管，同时，证券交易所自律管理活动本身应接受政府监管。

第五、交易所自律管理以契约关系为基础。目前，我国证券交易所自律管理中的契约关系已基本建立，但还没有充分到位，应进一步树立其在市场中的权威性。