程序研究论文篇（1）

Abstract:Thesupervisingandurgingprocedureistheresultofthecommodityeconomy.However,thesupervisingandurgingprocedurehasbeenignorednowadaysthoughthemarketingeconomyinourcountryisdevelopingrapidly.ItisworthcontemplatingwhetherthesupervisingandurgingprocedureshouldexistinChina.Thearticlediscussesthesupervisingandurgingprocedurefromthepracticalenvironmentandthetheorybasis,anddrawstheconclusionthatitisnecessaryforthesupervisingandurgingproceduretoexistcontinuouslyinChina.Furthermore,thesupervisingandurgingprocedureshouldbeperfectedinitselfandrelatedjudicialsystemsothatitcanovercometheshortcomingsindesignandadapttotheconditionsofourcountry.

Keywords:supervisingandurgingprocedure;contemplation;practicalenvironment;theorybasis

市场经济社会中，相当多的经济纠纷属于当事人之间债权债务关系明确，双方对纠纷没有任何争议的情形，只是债务人出于种种原因而怠于履行，此种纠纷纯属执行问题。督促程序则是针对此类纠纷专门设立，以特有的程序设计，催促债务人及时履行债务。它给予请求人一种机会，在对方持消极态度的情况下取得执行名义，而无须忍受费力费时的争讼程序［1］,帮助债权人以简单、快捷的诉讼方式收回债权。督促程序是市场经济社会的产物，在大陆法系国家的经济诉讼中担负着繁简分流的重要角色。然而，在我国市场经济快速发展、债务纠纷案件日益增多的今天，督促程序的适用却日趋下降，几乎到了形同虚设的境地。时至今日，督促程序在理论界和实务界均受到冷落，不乏将督促程序从我国民事诉讼法中抹去的呼声。笔者认为，有必要对督促程序在我国的运行环境和理论基础进行深入反思，全面和客观地认识督促程序的生存现状，将有助于明确督促程序在我国或发展或消失的出路所在。

一、对督促程序在我国运行环境的反思

（一）积极方面

1.督促程序与我国传统的法律文化理念相契合

从法律文化层面看，督促程序与中国人的法律文化和诉讼心理相契合，因此，督促程序在我国有其存在和可接受的社会基础。受中国几千年封建礼教思想的影响，民众信奉“以和为贵”，在诉讼上逐渐形成牢固的“厌讼”、“耻讼”心理。如梁治平所言：对意大利人或者希腊人来说，借鉴法国或者德国的法典，更多只具有技术上的意义，而对中国人来说，接受西方的法律学说，制定西方式的法典，根本上是一种文化选择［2］。如果西方的某项制度与我国的法律文化存在某种暗合，产生观念冲突的可能性便会降低，该法律的移植就具有了可行的前提。督促程序无需开庭审理，可有效地避免双方当事人在法庭上的剑拔弩张和对抗，债权人与债务人不用碰面，保存了各自的颜面，债务纠纷即以较为“和气”的方式解决，能有效防止双方矛盾的激化，这为我国法律文化背后的民众的法律观念和诉讼心理所能接纳。

2.督促程序与我国市场经济发展相适应

从经济学角度审视，督促程序是适应我国市场经济发展需要的。根据经济学的基本原理，资金的快速流转能使有限的资金得到更加有效的运用，从而最终导致资源趋于最优配置和产生最大的经济效益。经济的发展在加快资金流转的同时会产生债务纠纷增多的附加效应，债务纠纷的及时解决又能促进资金运转和经济的发展。反之，如果资金流转缓慢甚至停滞，便会对经济的发展形成阻碍。可见，资金流转和市场经济发展两者相辅相成。我国在进入市场经济以后，自然产生了诸多的债务纠纷，债务纠纷的积聚必将导致资金流通减缓，滞阻市场经济的发展。而这其中相当大一部分的债务纠纷债权债务关系明确，长期拖欠使得当事人最终只能诉诸法律。相对普通程序而言，督促程序更为简便快捷，并且能够最大程度地降低社会成本，因此，可以说督促程序是解决当事人之间此类纠纷的最佳法律手段。

3.督促程序与我国民事诉讼原则和司法改革精神相协调

从民事诉讼角度分析，督促程序体现了我国民事诉讼法倡导的“两便”原则和司法改革的精神。便利群众进行诉讼、便利人民法院办案是我国民事诉讼法制定的出发点和归宿。债权人提起督促程序后，法院无需对债权人的支付令申请进行实质审查，无需开庭审理，无需询问债务人，只要债务人不提出异议，支付令即行生效，债权人取得执行依据。督促程序以简便的程序、快捷的速度帮助债权人收回债权，在便利双方当事人进行诉讼的同时也便利法院审理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”为中心的司法改革的要求。

（二）消极方面

然而，督促程序在1991年移植到我国以后，在我国的社会环境中遭遇到了种种不利于其生存和发展的消极因素，从而影响了其在我国的有效运行和应有价值的正常发挥，主要表现在以下方面：

1.残留的计划经济观念与督促程序所需要的市场经济环境不相协调

督促程序是随着资本主义现代商品经济发展而建立起来的。西欧资本主义商品经济的发展使得人民之间的金钱债务纠纷急遽增长，如果这些案件都按通常诉讼程序，即经过、法庭审理，直至作出判决、上诉等一系列程序之后强制执行，则不仅浪费当事人和法院的人力和物力，而且不利于商品经济的发展。鉴于此，1877年德国民事诉讼法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生长环境是商品经济社会，立法的目的是要维护债权人的合法利益。然而，1991年我国在制定督促程序时尚未走出计划经济的影响，在各个细节的设计上都表现出有利于债务人的价值取向［4］，甚至时至今日，多年前的计划经济思想尚未彻底从人们头脑中消除，以至于原有的对债务人过多保护的观念与督促程序保护债权人利益的立法意旨相背。

2.我国超职权主义诉讼模式与督促程序的相关要求不相协调

我国民事诉讼法长期奉行超职权主义的审判模式，传统的民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位，程序的进行主要由法官控制，将当事人在民事诉讼中的地位视为从属性质［5］。而督促程序的进行取决于双方当事人，程序因债权人的申请而开始，因债务人的异议而终结，法官对债权人的申请和债务人的异议仅进行形式审查，相对而言，法官在其中只起到协助和辅助作用，在某种程度上可以说督促程序需要的是当事人的程序自由。如果督促程序过多地受到法官职权的干涉，当事人必然会遭遇各式各样的阻挠，督促程序自然很难顺畅运行。

3.目前不健全的司法制度与督促程序的要求不相协调

法官干预当事人选择督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。当前法院普遍存在着经费不足、设备缺乏的问题。基层人民法院办理适用督促程序的案件所支付的费用远远超过所收取的费用，入不敷出。而按诉讼程序立案受理，财产案件诉讼收费则远远高出适用督促程序受理案件，有些案件法官宁可动员当事人走诉讼程序，也不按督促程序办理［6］。法院经费没有相应的制度保障，法院内部的司法体制缺乏对立案法官的监督和制约，受理案件时法官出于利益权衡而干预当事人的程序选择权也就不足为怪了。此种司法制度的缺陷必将对收费低廉的督促程序的适用产生重大影响。

4.不健全的市场机制与督促程序不相配套

有学者认为，现阶段人们的价值观念正在转变,但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念，信用——特别是商业信用在很多人眼里还比较淡薄，在有些人脑子里甚至就没有“信用”二字。国家也没有建立起一套市场经济需要的信用制度，这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因［7］。笔者虽然不赞同将信用机制的缺乏认定为我国督促程序运行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否认信用机制的缺乏对我国目前督促程序运行的不良现状起了一定的负面作用，主要表现为债务人可以没有任何约束地故意对支付令提出虚假异议。对债务人的此种恶意行为既没有法律上的限制或惩罚，也不会产生其他方面的不利影响，由此形成对债务人“不信用”的纵容或诱导，致使督促程序无法顺利施行。

5.理论界与实务界的重视程度与该程序的重要性不相符合

司法改革中，理论界和司法实务部门均热衷于简易程序的探讨和实践，然而，同样具有简易程序特点的督促程序却倍受冷落，多年来已经淡出了人们的视线。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭办理，得不到与通常诉讼程序同样的重视，甚至可以说这一独特简便程序的存在完全被忽视。督促程序的缺陷很难得到完善，其价值也难以得到应有的发挥。在我国市场经济快速发展的今天，法院受理的经济案件几乎逐年成倍激增，法官审理案件的负担日益加重。如果不以灵活、快捷、节省的程序解决大多数简单民事案件，要实现对复杂民事案件的慎重裁判就相当困难［8］。

二、对督促程序建构的理论基础的反思

（一）诉讼公正和诉讼效率的失衡

诉讼公正和诉讼效率是民事诉讼法的基本价值。公正是法律和诉讼中的最高价值，通常情形中，在维护公正的前提下追求诉讼效率。实践中各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的，在社会发展迅速和讲求经济的环境中，简便迅捷的程序是很必要的，对于简易案件，更应当强调经济性地解决纠纷［9］。督促程序的设计在注重诉讼效率的同时实现诉讼公正价值和诉讼效率价值的平衡与互动。督促程序的发生基于债务人对债权人提起的债务纠纷没有争议这一假设前提，免去了通常诉讼中所需的繁琐程序，不用开庭审理，对债权人的申请也不用实质审查，不用向债务人讯问和质证。为确保诉讼正义，督促程序特别为债务人设置了异议权，债务人的异议直接导致督促程序的终结，纠纷转由通常诉讼审理解决。如果生效的支付令出现错误，督促程序也提供了再审的救济途径。在追求诉讼效率方面，督促程序诉讼周期短、程序简单、审级层次少、诉讼费成本低。相对于诉讼程序而言，当事人能以最低的诉讼成本获取最大的诉讼利益；对于法院，也极大地节约了司法资源。可见，督促程序设计的初衷是试图实现诉讼公正与诉讼效率的完美结合。

然而，司法实践中，督促程序显现出诉讼公正和诉讼效率在某些环节上设计的失衡。首先，债权人有选择适用督促程序的权利，但立法没有对债权人的程序选择权提供司法救济，债权人因为种种原因（法院或督促程序自身的缺陷）无力选择对己更有利的督促程序，诉讼公正无法体现。其次，督促程序中债务人的异议权无任何限制，虽然符合督促程序追求诉讼效率的要求，但是极易造成督促程序因债务人的虚假或随意的异议而终结，债权人的合法权益在督促程序中无法得到有效保护，督促程序也就无法实现诉讼公正。再次，债务人提出不实的异议后，督促程序终结，由债权人承担败诉的费用，债权人的合法权利不仅得不到维护，而且还要为对方的欺骗“买单”，诉讼公正在诉讼费用的承担上也无法体现。最后，督促程序在诉讼效率上具有明显的优势，然而，程序的设计并没有保证诉讼期限的按期履行，为人为因素的影响提供了可能，其诉讼高效的优越性无法得到体现。

（二）诉讼权利和诉讼义务不对等

权利和义务是法律规范的核心和实质。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是和权利相对的，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段［10］，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，在数量关系上，权利与义务总是等值的，即权利和义务要实现对等［11］。督促程序的设计上也遵循诉讼权利和诉讼义务对等的程序建构理念，如：由于人民法院在支付令之前并未对案件做实质性的审查，即未对权利本身进行调查，因此，支付令并不一定符合当事人之间权利义务关系的事实，这就要求法律程序上设置一种救济手段，即允许债务人对支付令提出异议［12］。债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。因为对债权人的申请不应进行实质审查，与之相对应，对债务人的异议也不应进行实质审查，而只审查其在形式上是否合法。异议一经合法提出，督促程序就告结束。

我国督促程序的设计缺陷主要表现为法官和债务人的部分权利和义务设置不对等。如规定法官对督促程序的启动具有控制权，却没有明确相应的不得的义务，即保护债权人的诉权和程序选择权的义务；规定了法官执行诉讼期限的权利，却没有规定相应的执行诉讼期限的义务，即保护债权人诉讼期限权利的义务；规定了债务人有提出异议的权利，却没有规定不得滥用异议权的义务，即保障债权人顺利收回债权的义务；债权是相对权，也称对人权，其义务主体是特定的债务人，督促程序明确了保护债权人的合法权利，却没有相应严格赋予债务人保障债权人合法权益的义务。义务是和权利相对的，督促程序给法院与债务人设定了前述权利而没有相应地设定前述义务，在程序上则表现为没有给法院和债务人的权利以一定约束。

结论

从以上分析可以看出，督促程序以其特有的简便、快捷、成本低廉的特点，符合我国的传统法律文化观念、顺应我国市场经济社会的快速发展的需要、符合我国民事诉讼原则和司法改革精神，在我国有其存在的合理性和必要性。由于我国特有的国情，现实社会中确实存在与督促程序的要求不相协调的诸多因素。笔者认为，随着社会主义市场经济的逐步完善，计划经济的后遗症会在立法者和普通民众中慢慢消失，我国长期形成的超职权主义的诉讼模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推进和制度的完善中逐渐得到克服，目前市场信用机制已经开始逐步建立，督促程序所需要的司法和社会环境正在日渐回归，可以预见，影响督促程序运行的不利因素不会成为继续困扰督促程序的重大问题。由此，我们认为，督促程序应该在我国民事诉讼法中继续存在。我们需要的是重新关注和重视督促程序，同时深刻反思督促程序自身存在的无法克服的给债权人带来的程序障碍，切实保障债权人对督促程序的选择权，解决督促程序中债务人的异议权不受限制的弊端以及由此产生的诉讼费用负担不合理的问题，确保督促程序诉讼期限的按期履行等等。我们相信，挖掘督促程序的程序机理，弥补其自身设计的缺漏以适应我国的客观环境，同时借鉴其他国家和地区好的立法方案，使督促程序尽快实现本土化，才是督促程序在我国继续发展的出路。我国的督促程序最终会呈现出其在德国适用的情形，成为我国基层法院中大部分经济纠纷案件的适用程序，帮助法院实现繁简分流，进一步促进我国社会经济的发展。

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程序研究论文篇（2）

在讨论什么是会计的程序公正之前，有必要了解什么是一般意义上的正义和公平。从早期农民起义所提出的“等贵贱，均贫富”的主张，到后来资本主义启蒙时代所倡导的“天赋人权”的思想，以及当代学者罗尔斯所提出的“作为公平的正义”，都把正义和公平视为社会的首要价值。如果没有社会正义和公平，人们就会感到自己处于一个不确定的环境之中，在预期应当获得的利益将无法得到保障的情况下，势必通过行为的短期化来追逐短期利益的实现，以致整个社会处于更加不稳定的状态之中。

在人类历史上，为了实现社会正义和公平，曾经经历了包括血亲复仇、部落械斗等极端的暴力灾难。很显然，使用极端的暴力方式即使实现了社会正义和公平，其代价也是十分昂贵的。到了近代，特别是进入公民社会后，人们逐渐意识到要实现实体上的正义和公平，应当通过程序公正来实现。在已经确立法治秩序的现代公民社会里，程序公正优先于实体正义已经成为人们的共识。按照公平理论的划分标准，公平可以分为结果（实体）公平和过程（程序）公平。结果公平理论认为，只要结果体现了人们应享有的权利得到了平等保护、应履行的义务得到了公平执行，那么其结果就是正义和公平的，因而它是可以接受的，而不管产生这种结果的程序如何。另外，该理论还认为，程序是不重要的，程序只是为结果服务的手段或工具。与此相反，程序公平理论强调的是程序公正，而不注重结果本身是否公正。因为结果总是一定程序的结果，所以只要保证程序公正，其结果自然就是公正的，是可以接受的。

实体是与程序相对应而存在的一个概念。实体一般是指关于事物的性质、属性等层面的规定性，即质的规定性。相对于实体而言，程序是指关于事物的外在特征属性层面的规定性，即量的规定性。二者是质与量的关系。如立法权力（实体）和议事规则（程序）之间、会计结果和会计过程之间的关系都是实体和程序关系的体现。关于实体和程序理念在法学领域不仅应用得相当普遍，而且相当成功。在法学上就有实体法和程序法之分。日本法律学者谷口安平曾指出：“法一般被分为实体法与程序法，实体法从常识来讲就是以‘应当如此’的法律关系内容，提示什么是实体正义的规范；与此相对，程序法则被理解为如何实现实体法内容的手段性规范。”

在经济学领域，西蒙教授提出“有限理性”理论，将人的理性进一步区分为程序理性与实体理性。即程序理性强调的是过程理性，而不注重结果理性；而实体理性则强调结果符合某种价值标准，而不在意产生这一结果的过程本身。在会计学领域，会计学家伊尻雄治不仅区分了会计过程和会计结果，而且特别强调“会计的过程同它的结果一样重要”。谢德仁认为，程序理念在会计领域发挥着相当重要的作用。他指出：“当人们就会计规则制定权进行谈判并作出合约安排时，人们实际关注的是，这一安排是遵循大家都能接受的决策规则与程序作出的，这是程序理性的思想。”并预言：“在世界各国不断改善会计信息真实性的进程中，对结果理性的诉求会推动程序理性的演进，而程序理性的改进则会有助于结果理性的实现。也许，会计信息的真实性将来能奠基在‘程序理性为主，结果理性为辅，两者相互促进’的观念之上。”谢德仁还认为：“根据程序理性观，会计强调的是会计确认、计量、记录与报告等行为程序（尤指包含于程序之中的方法）之理性。因此，会计信息的真实性并不体现在它自身是多么‘真实’，而在于它是否依照该国公认的会计规则及其合约制定权安排进行加工处理，若是，那就是‘真实’的。”阎达五、李勇认为：“在人是‘有限理性’的前提下，我们应当侧重程序理性，加强对行为过程的考核‘控制’，只要程序合理、过程规范，结果理性自是程序理性的必然结果，而不应刻意追求结果理性、倒置本末。”裘宗舜、韩洪灵等人认为，在制定会计准则时应当遵循允当程序。英、美国家在会计准则制定中所采纳的一套完整、严格、充分、稳定的程序正是程序公平理念的典型体现，是对程序公平的法律惯例的移植，程序公平理论就是会计准则制定中使用允当程序的理论基础。

那么，设置和运用什么样的“程序”，得到的结果才算是公正的？或者得到什么样的“结果”，程序才是公正的？当程序公正和实体公正发生冲突的时候，选择实体公正而牺牲程序公正，这就是所谓的“重实体轻程序”；而宁愿牺牲实体公正，也要坚持程序公正，这就是程序公正的理念。笔者之所以接受程序公正的理念，是因为程序公正的标准比较确定，比较绝对，也比较容易遵循；而实体公正追求的是结果公正，是不确定、相对的。显然，程序具有其不可忽视的独立价值。从这个意义上讲，程序公正具有优先于实体公正的价值，所以选择和应用什么样的“程序”就至关重要了。尽管公众对会计造假的不满是由会计结果的不公正所致，但是会计结果的公正与否是难以衡量和评价的，因此对会计结果公正的判定就只能借助会计程序公正的评判标准。只要所采用的会计程序公正，即相同的会计事项运用相同的会计程序，就会得出相同的会计结果。只有这样，人们才会感到会计结果是公正的。

二、会计的程序公正如何实现

笔者认为，为了保证会计程序公正的实现，在会计领域乃至整个社会都需要树立程序至上、价值中立、积极地不作为以及创建与应用程序会计的观念。

1.程序至上。要树立程序至上的观念，就必须首先回答，程序究竟有没有价值？程序的价值到底表现在哪里？特别是程序有没有独立于实体的价值？为了回答这些问题，笔者不妨借用美国著名的哲学家、政治学家罗尔斯在他的心血之作——《正义论》中对程序的价值所作的论述。罗尔斯将程序正义分为三种：第一种是纯粹的程序正义，是指在程序之外没有独立的实体公正标准。如，在程序之外不存在判定结果公正的独立标准，只要的程序是公正的，就认为其结果肯定是公正的。所以在这种情况下，程序公正决定实体公正。人们之所以在很多情况下乐意采用“抓阄”方式作出某种决定，就包含着借助程序公正来实现结果公正的朴素正义观念。第二种是完全的程序正义，是指在程序之外还存在着独立的实体公正标准，但需要通过设置一种公正的程序来保证实现实体的公正。如切蛋糕就是通过设置“切蛋糕者后拿蛋糕”这样一个公正的程序，而不能借助精确计量切等量蛋糕这种实际中达不到的实体公正标准。第三种是不完全的程序正义，是指在程序之外还存在着实体公正标准，但是无论设置什么样的程序都不能完全实现实体公正。如刑事审判，尽管存在着实体公正标准，同样也有程序公正标准，但是无论设置什么样的程序，也不可能保证每个案件都能得到实体公正的判决，因为即使严格遵循程序也可能办错案。尽管判断一个人是否是真正的罪犯存在着绝对的标准，但是除了无所不能的上帝之外，谁也无法得到满足绝对标准的认识手段，因此在实际中采取的就是与切蛋糕并无实质不同的妥协办法，即只要程序公正，结果就自然公正。因此，在不完全的程序正义中，程序依然具有其独立的价值。

另外，世界上许多国家在审判实践中都采用“三审终审”方式，而三审往往只是法律审，即只审查原审法院适用法律在程序上是否正当，不再审查案件事实。从我国的司法实践来看，程序的独立价值日益凸显，独立董事陆家豪的诉讼案件就充分说明了这一点。2001年9月27日，中国证监会对上市公司郑百文因发行及编造虚假会计信息问题作出处罚决定：对董事长李福乾、副董事长卢一德分别处以30万元和20万元罚款，对陆家豪等10名董事处以10万元罚款。陆家豪不服，遂向法院提讼，一审法院和终审法院均以诉讼超过法定时限为由驳回了陆家豪的诉讼。在陆家豪的诉讼案件中，一审法院和二审法院都没有对该案件作出实体意义上的判决，而是以程序不合法为由作出驳回当事人诉讼的判决。

就会计领域而言，会计假设就是人们为实现会计程序化，降低价值判断标准所作出努力的一部分。从四项基本假设来看，会计主体假设确定了企业主体是唯一的会计主体判断标准，从而解决了企业和业主不分的问题；持续经营假设确定了企业将继续经营下去的判断标准，从而解决了企业经营不确定的问题；会计分期假设确定了企业统一的会计报告期限判断标准，从而解决了多个会计分期单位引起的混乱问题（尽管有不同的会计期间，但以年度为会计期间的单位已经成为主流）；货币计量假设确定了企业在多种计量单位中选择货币作为计价标准，从而解决了在会计领域使用其他计量单位的问题。当然，权责发生制、实现原则和历史成本原则等的制定和应用都试图减少人为判断引起的混乱（尽管会计准则实际上并没有实现这一点，仍存在着矛盾）。

程序会计追求会计过程的公正，只要严格构建并遵循预置的会计程序就能达到会计公正的结果。会计程序是产生会计结果的过程，会计结果是会计程序产生的结果。会计程序公正是会计结果公正的起点，会计结果公正是会计程序公正的产物。因此，只有实现了会计程序公正，才能尽量减少实际工作中会计标准的模糊性、可选择性以及主观人为的不确定性给财务报告结果可能带来的不同影响，从而增强会计工作的客观性和会计信息的可比性。不可否认，追求会计程序公正，在会计法规、会计准则、会计制度的制定、颁布和实施过程中已经有所体现。

2.价值中立。价值中立是德国社会学家韦伯首先提出的一个概念。韦伯认为，价值中立不可能使社会科学研究完全将价值排斥在外，但他相信在研究过程中，经验事实与价值判断是可以区分的，即价值中立不仅是必要的，也是可能的。会计作为货币价值评价系统的主要功能是，按照一定的评价标准把握价值客体对价值主体的意义，即就价值客体对于价值主体是否有价值以及价值大小进行评价。这里需要指出的是，货币价值评价系统中的评价者不一定是价值主体本身，该评价者所判定的也不一定是价值客体对自己是否有价值，即评价者是价值关系中的第三者，应当代表价值主体来判断价值客体对于价值主体的价值及其大小。例如，目前实施的由财政部等四部委联合印发的《国有资本金绩效评价规则》就隐含着货币价值评价系统提供的信息及结果是公正、客观的这样一个预设，即货币价值评价系统提供的评价信息是公正、真实和客观的。可见，价值中立是会计公正的核心，作为货币价值评价系统的会计必须遵循价值中立原则。

程序研究论文篇（3）

如果深入考察我国现行减刑制度，就会发现其程序的设置与正当程序的上述要求相去甚远。根据司法部《监狱提请减刑假释工作程序规定》，减刑案件的办理程序大致如下：分监区在每年的十二月份制定第2年分监区的年度罪犯减刑计划，干警集体讨论通过后报监区。监区制定第2年度的监区年度罪犯减刑计划，经集体讨论通过后，报监狱备案。第2年开始后，分监区按减刑计划，逐批填写《对罪犯依法处理集体讨论记录》，制作减刑材料，报狱政科（处）初审。狱政科（处）初审通过后，交监狱减刑会议讨论，填写《监狱会议记录》，通过后，由狱政科（处）制作《提请减刑建议书》，并将全部减刑材料上报中级以上人民法院。中级以上人民法院组成合议庭经过书面审理后作出减刑裁定。

由于刑法、刑事诉讼法对减刑制度的规定十分简单、粗疏，在减刑的上述程序中，监狱方面拥有巨大的“自主”空间，它可以通过自行制定一系列诸如计分考核、分级管理等奖惩制度，来考量罪犯是否“认罪服法，确有悔改表现”，以此决定能否给予减刑。罪犯在不服行政考核、奖惩时，对于保障罪犯申请复核、复议及行政诉讼的权利监狱法没有规定，罪犯对于监狱的行政考核与奖惩无论公允与否，必须接受，否则就可能被以“不服管教”、“对抗改造”而受到教育、批评、处理，也就不会获得减刑。目前普遍存在的问题是，罪犯不能或不敢发表真实的意见，这是监狱多年来形成的不良习惯和风气。这样，当一名罪犯被纳入减刑计划后，不管该犯表现如何，只要该罪犯“牌子不做得很大”，监狱收到的就只有“好的意见”。这一现状，使减刑客观上难以确实做到真实、公允。在具体实践中，减刑往往还受到监狱的指令性计划控制，而减刑计划一般是不公开的，罪犯不知道谁被纳入计划和谁将被减刑。可以说，“从制定减刑计划到减刑集体讨论，从制作减刑材料到呈报给中级以上人民法院，每一个环节都由监狱包办，这种包办，体现出的是一种思想，一种声音，一种行政命令的意志。”①

当罪犯的减刑材料被报送至中级以上人民法院，由于缺乏相关程序和机制的制约，再加上主观上重视不够，承办减刑案件的人民法院及法官，基本上不会到监狱进行复核，一般也很少对监狱方面呈报的减刑材料之真伪提出质疑，绝大多数情况下只是“照章办事”，依法履行减刑裁定完事。在一些法院，甚至还存在书记员代行减刑裁判权的情况，虽然名义上是由审判法官办理，但实际上却由书记员具体操刀。所以，实践中，监狱上报的减刑案件被法院否决的微乎其微，减刑案件的审理质量也普遍不高。在最高人民法院和司法部联合开展减刑、假释案件大评查期间，笔者曾参与审查某中级人民法院近几年所办理的减刑案件，发现其裁判文书上不规范及出现差错的比率明显高于其他刑事裁判。究其原因，主要还在于承办法院及法官对监狱所报减刑材料的审查及其裁判流于形式。

减刑的上述程序设置不可避免地会存在诸多有悖于正当程序要求的现实问题：

首先，减刑改变了罪犯所受刑罚的具体执行。其中利益受到影响最大的是罪犯本人以及被害人，但在现行制度中，这一矛盾的双方都是缺位的，他们对减刑程序的启动及其运行不具有任何实质影响。虽然依据监狱法的规定，获得减刑是罪犯的重要权利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受调查的义务，而不能主张任何权利。并且，在减刑的全过程中，没有相关机制和程序保障罪犯发表个人意见，无论减刑公允与否，任何人提出质疑都有“对抗改造”之嫌。所以，从整体上讲，我国的减刑程序不具备诉讼的典型特征，在具体运作上表现出明显的行政命令和行政审批色彩，程序的参与性无从谈起。

其次，罪犯的减刑申请尚可由监狱代劳，其利益直接受犯罪侵害的被害人则被现行程序粗暴地排除在外，成为不折不扣的“局外人”，对减刑程序的运作一无所知，这显然也违背了正当程序对参与主体的对等性要求。可以说，目前的减刑制度是专门为犯罪人设立的，而完全没有考虑被害人的利益和要求，其消极后果是，从程序正义的角度，无论法院如何裁判，对被害人来说都可能是不公正的，至少过程不公正。所以，实践中经常可以听到被害人针对法院减刑裁定的公正性提出的质疑声。

再次，在现行减刑程序的操作过程中，法官所接触的完全是监狱方面提供的各项材料，反对者的意见基本不存在，法官在审理之前往往已从这些材料中形成了对案件的认识，产生了预断性的意见。“法院在审理减刑案件中中立性的消失是参与机制缺失的必然后果，没有相对一方的参与，法官也只能接触到其中一方的意见。”②而法院及法官中立性的缺失就容易引发社会公众对减刑裁判的正当性的怀疑。

第四，法院对减刑案件采取单方面的、秘密的书面审理，仅通过审核监狱方面提交的书面材料便直接作出减刑裁定。由于不开庭审理，法官无法亲自听取当事人及利害关系人的陈述，难以在内心中形成直观的庭审印象，而完全依赖于监狱部门的书面材料，减刑案件的审理不经意中流于“走过场”，法院的减刑裁判结论根本不是在庭审过程中对各方程序参与者的主张和证据形成理性认识的基础上作出的。这不仅有违刑事审判的直接、言词原则，也与正当程序的公开性、自治性要求背道而驰。

第五，审理减刑案件只能由法官组成合议庭，社会公众不能参与陪审。事实上，对罪犯裁决是否减刑不是简单的法律推理，而是“一项融刑法学、矫正学、生理学、心理学、社会学、精神病学等学科为一体的十分复杂、专门化程度极高的系统工程”③，理应吸纳多学科的专业人士参与审理。由于法官缺乏相关专业知识，使其只能忽略对罪犯主观改造成果的审查，仅就刑罚执行机关所报的减刑材料进行形式化审理，正当程序所具有的理性特质在其中难以体现。

第六，我国减刑案件的审理机关为中级以上人民法院。这些法院不仅承办减刑案件，还要审理大量的一、二审案件，审判力量相对不足。实践中，不少承办法院基于便利，考虑往往将减刑案件积压到一定量后进行一次性处理，加上刑事诉讼法对审理减刑案件没有设置简易程序。减刑案件审理效率普遍较低的现状与正当程序的及时终结性原则明显不相协调，以至于出现法院减刑裁定尚未作出，而等待减刑的罪犯刑期已经届满的尴尬现象。

最后，对减刑程序，罪犯和被害人既不能加以选择，也不能有效参与，对法院裁判不服亦没有法定的救济渠道。减刑决定权实际上掌握在监狱管理者手中，而罪犯又是在监狱的严格监控之下，由于整个减刑过程始终是不公开的，也就形成不了有效监督。检察机关虽具有监督职权，但也是在事后提出监督意见，且没有任何法律后果，亦很难起到实际制约作用，暗箱操作之流弊自然无法避免。近年来全国范围内屡屡曝光的监狱系统腐败案件即是例证。

可以说，目前的减刑程序实际上由监狱部门主导，虽然其中有审判机关的参与，并且在形式上需要经过其终极裁定，但是，我国减刑程序的诉讼特质并不充分，而表现出鲜明的行政色彩，乃至最终沦为实质上的一种行政处理方式，而作为相对方的罪犯，却在目前的法律框架下寻求不到任何可以展开有效防御和救济的方式和途径。所以说，在我国现行减刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比较尴尬，法律没有赋予他们作为诉讼主体应当获得的尊重，这是有违程序正义的突出问题。

二

构建科学、合理和正当化的减刑程序，首先必须解决长期以来一直困扰法律界的一个理论问题，即减刑权到底是属于何种性质的一种权力，理应由哪一个机关行使。

我国刑法理论的通说认为，减刑属于对刑罚的实质修改，减刑权属于审判权的一部分，必须由人民法院行使。如有学者指出：“减刑的实施，是一项审判上的司法行为，它与西方国家相似赦免性质的善时制度不同。后者是总统依行政权减免执行中的刑罚，是司法上的行政行为。”④但不少司法实务界人士和学者则对此提出不同看法，如有学者认为，减刑的实质是对刑罚变通执行方式，并非减少原判刑期，也不是对原刑事判决的更改，而是减少了原判决的执行，因此，减刑不是审判的组成部分，而完全是一种刑罚执行方式。⑤还有学者认为，减刑权是司法权中的行刑权，将减刑的决定权归属于行刑机关是合乎理论和实践要求的。刑事诉讼过程分为侦查、、审判、执行四个阶段，侦查权属于公安机关，权属于检察院，审判权属于法院，行刑权属于行刑机关。监狱作为我国的的行刑机关，承担执行刑罚的任务，负责行刑的各项事务，正是刑事诉讼本身的要求。现行刑法规定减刑权由法院行使，打乱了四个阶段各部门之间的分工，造成刑罚执行机关与决定机关的分离，使减刑活动的正常运行遇到障碍，⑥等等。

在笔者看来，学界对减刑权性质的定位出现不同声音，根本原因在于各自所持刑罚目的观的差异。认为减刑权属于司法权是报应刑思想的体现，此观点基于刑罚绝对报应的需要，把法院的宣告判决看成是确定的、不可变更的，具有绝对的权威，如果出于刑事政策的需要而变更刑罚执行，其决定权只能由法院行使。而持教育刑论者的观点则完全不同，认为刑罚以特殊预防为目标，宣告刑并非绝对的确定不变，可以根据犯罪人的具体情况而变更，行刑机关可行使这种变更权力。刑罚的变更执行正是“把监狱大门的钥匙交在犯罪人手中”，“如果把钥匙交到犯人手中，他们很快就会把它锁里”。

在笔者看来，在刑罚执行领域，实际上存在两种不同性质的权力活动：一是监狱部门对罪犯实施具体的刑罚执行，包括狱政管理、教育改造、劳动改造等等。这些活动构成监禁刑罚执行的主要内容，从其权力运行的规律和特征看，它属于典型的行政管理活动，理应被纳入行政权范畴，这也是世界各国将监狱等刑罚执行机关作为国家行政体系组成部分的根本原因；二是执行过程中刑罚变更事项的裁决活动。对刑罚变更的裁决，直接涉及到罪犯的自由等重大权利的处置，故在法治国家里无不把司法审查机制引入其中，以法院的裁判作为刑罚变更与否的依据。“司法审查机制的存在，是防止其他国家权力出现滥用和专横的特殊保障，也是法治秩序赖以维系的关键制度设计之一。”⑦监狱中的服刑罪犯丧失人身自由，其行为完全处于监狱方面的监控之下，维护自身权益的能力很低，在此前提之下，再将刑罚执行变更权交由监狱掌管，这对服刑罪犯是不公正的，也是危险的。其实质上是让监狱方面充当自己案件的法官，这显然是违背现代法治基本原则和正当程序基本要求的。刑罚执行权与刑罚执行变更权是性质完全不同的两种权力，刑罚执行权属于行政权，包含了大量的狱政自由裁量权因素，而刑罚执行变更权却是司法权，必须由中立的第三方作出。故有学者指出：“在刑事执行程序的制度设计上，至关重要的问题是确定刑罚执行权的行政权属性，以及执行过程中刑罚变更事项的司法裁判权性质。”⑧

从性质上讲，减刑属于对刑罚的变更，是对法院终审判决的改变，并直接关涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而应被纳入司法裁判的范围。

首先，减刑是对刑罚的变更。对于刑罚来说，其质的规定性就是刑种，量的规定性对于自由刑而言就是其刑期长度即刑度。所以，自由刑的刑种和刑度一起构成了自由刑的实质内容，是自由刑的两大实质性组成要素。我国刑法中的减刑，是指对判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。“所谓减轻原判刑罚，包括将原判刑期减短和将无期徒刑减为有期徒刑。”⑨由此可知，减刑的适用不仅会直接缩短犯罪人所服刑罚的刑期长度，而且，在无期徒刑减为有期徒刑的情况下，它还会带来对刑种的变更。原判决给犯罪人确定了一定的刑罚，而适用减刑却改变了原判刑期，甚至刑种。所以，减刑属于对自由刑实质性组成要素的根本性变更，而绝不仅仅是对一定刑罚的执行方式的改变；刑罚执行方式的改变只能是在不改变原判刑罚内容的前提之下，变更其具体的执行手段和方法。减刑是对刑罚的变更而不是对刑罚执行方式的变更，这是减刑的法律属性的核心内容。

其次，减刑是对法院终审判决的改变。减刑性质的核心内容是对原判决确定的刑罚的变更，由此可以得出减刑在性质上也是对原生效判决即终审判决的改变。法院对犯罪人作出的有罪判决，主要由两部分内容构成：一是对被告人犯罪事实的认定，即定罪；二是确定对被告人适用的刑罚，即量刑。不论是对判决定罪部分的改变还是对量刑部分的改变，都将构成对原生效判决内容的实质性变更。减刑是在不改变原生效判决所认定的事实问题的前提下，根据犯罪分子的悔改或立功表现，将原判决所确定的刑罚予以适当地减轻。所以，减刑的适用虽然没有改变终审判决对事实问题的认定即没有改变终审判决的定罪，但是，通过对犯罪人适用的刑罚进行变更，直接构成了对原生效判决量刑部分的根本变更，从而部分地改变了终审判决的实质性内容。

再次，减刑直接影响到犯罪人和被害人的重大切身利益。适用减刑就意味着犯罪人将被豁免一定期限的刑罚，可以提前获得人身自由；反之，犯罪人就必须服满原判决所确定的刑罚，两种情况下对犯罪人的人身自由的剥夺或限制程度是不同的。就对公民人身自由权的处置而言，减刑与审判阶段对被告人的量刑活动并无本质的区别，都直接涉及到公民的人身自由权受剥夺或限制的期限。对此只能通过司法裁判的方式和途径加以确定。而罪犯服刑期的长短，又将直接关系到被害人的切身利益，即影响到被害人遭受犯罪侵害而产生的报复情感能否获得满足以及满足程度。因为，被害人对犯罪人的报复心理的满足是通过刑罚的完全执行而得以实现的，对犯罪人适用减刑会使被害人的本能的报复心理受到打击，并会因此怀疑刑罚的正义性。所以，在此意义上，减刑活动也必须受到正当程序的规制，并保障被害人作为程序参与主体的相关诉讼权利。

在现代法治国家中，“司法权范围的确定必须紧紧围绕是否有个人基本权益需要司法救济和司法保障，以及是否有某种国家权力（尤其是行政权力）需要司法审查和控制这两项标准来进行。”⑩所以，笔者甚至认为，在刑罚执行过程中，不仅减刑、假释、缓刑等行刑制度的适用需要以法院的裁判作为唯一依据，以下具体刑罚执行制度和措施的运用，亦应纳入司法审查的范围：刑期的折抵、刑罚的易科、监外执行等行刑变通措施的运用，对患有精神病、性病、酒精中毒等病症被判刑人进行的强制性医疗措施的运用，监狱行刑警戒类别的确定和变更等。(11)此外，罪犯及其他被执行人对刑罚执行机构及其人员的行政性执法行为不满而提出控诉的，法院亦应有权审议，给予被判刑人司法救济的机会等，这是构建刑罚执行正当程序的基本要求，也是在刑罚执行领域贯彻法治原则的具体体现。

三

有鉴于此，围绕司法权这一核心，构建符合程序正义要求的正当程序，由罪犯本人启动，律师介入，被害人参与，监狱提供罪犯能否予以减刑的证据，检察机关实施法律监督，人民法院居中裁判的诉讼机制，便成为必然的选择。按照笔者的设想，可将减刑程序改造成完全意义上的庭审程序，罪犯可通过监狱向法院提出减刑申请，检察院和被害方作为监督方出庭，监狱管理人员和相关罪犯作为证人出庭，法官亲自参与庭审，平等对待各方当事人，并在充分考虑各方参与者意见的基础上居中裁决。

当然，以上仅是宏观上的构想，其运行还有赖于以下具体程序和机制的构建：

1.监狱对罪犯的考核必须是真实的，罪犯对考核不服有权提出异议，可申请复议、复核，乃至提起行政诉讼，将罪犯行使异议权、申辩权、申请复议或复核权等作为考核的必要的救济程序。为此，监狱机关应对减刑情节以及罪犯的分级处遇、计分考核、等级工制度等作出统一、明确、详细的规定，并公示使全体干警和全体罪犯知悉。同时，减刑计划启动、制作减刑材料完成后，监狱方面亦应当在分监区向全体罪犯公布拟呈报法庭作为证据使用的有关减刑事实和理由的书面材料，并规定有不同意见者，在规定的期限内有权提出异议。实际上，能否公布详细的减刑事实和理由材料是检验监狱减刑是否公正以及能否真正做到“狱务公开”的重要标志。

2.建立一整套罪犯减刑的权利保障制度，明确罪犯有知情权、申请减刑权、申辩权、提出异议权、申请复核或复议权、质证权、质疑权、请求听证权、申诉权、获得公正减刑权、要求公开审判权、申请回避权、参与法庭调查权、最后陈述权等。从某种意义上说，这些程序性权利均具有救济性质，旨在保障罪犯能够有效参与减刑程序，并在其中体现其作为诉讼主体应有的地位和尊严，从而落实减刑裁判的程序正义。

3.法院对减刑案件实行开庭审理，在罪犯、被害人、监狱管理人员、检察员、证人等各方到庭的情况下，以开庭的形式审查罪犯确有悔改或者立功表现的事实及证据，充分听取各方意见，并在此基础上作出减刑裁定。对此国外立法有类似规定，例如，蒙古刑事诉讼法典第436条规定：“对于假释的申请，由法院自收到申请书之日起一个月内审理；审理时应当传唤检察长、被判刑人、提起申请的人和机关的代表、被判刑人执行刑罚所在的机关的首长或代表人到庭。”(12)减刑与假释在处理程序上具有同质性，外国立法有关假释的程序规定对我国减刑程序的构建具有借鉴意义。

4.允许律师介入减刑程序，以保障罪犯能够获取法律帮助的权利。应通过立法规定罪犯有权聘请律师或其他人为其提供法律帮助，代为办理减刑的有关法律事宜；对于一些家庭经济困难的罪犯，国家有必要建立法律援助制度。律师在接受罪犯及其亲属的委托后，有权查阅监狱提交的减刑材料，同在押的罪犯会见和通信，收集和调取罪犯确有悔罪或立功表现的证据，有权参加法庭调查和辩论并提交意见，在征得罪犯同意的情况下代为提起上诉等，同时依照刑诉法的有关规定履行诉讼义务。

5.对于有明确被害人的案件，人民法院应当将拟减刑罪犯情况告知被害人，并把征求被害人的意见作为减刑的必经程序。实际上，伴随着恢复性司法在世界范围内的广泛运用，现代西方各国多以法律的形式规定了被害人在刑罚执行阶段的参与权利。如英国1991年的缓刑法（probationcircular）落实了1990年的被害人法（victimscharter）有关被害人权利的规定，即在准备提交释放罪犯的报告时，将被害人及其家人的意见考虑进去。1994年，英国内政部监狱负责人联系处（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人帮助热线，联系处进一步要求监狱负责人向警官了解被害人及其家人对允许释放罪犯的意见，如果被害人强烈反对释放罪犯，那么，罪犯则不能释放。(13)美国模范刑法典第305条附10条规定，假释委员会在决定假释时，应考虑受刑人、辩护人、被害人等的意见。(14)根据此规定，美国有45个州在假释程序中引入被害人影响陈述，即由被害人提出关于犯罪和被害对被害人及家庭所造成的后果的意见和观点，以供假释委员会决定假释参考。(15)

借鉴国外经验，可对被害人参与减刑程序作如下具体设计：符合条件的罪犯提出减刑申请，承办法院经初步审查决定立案的，应在3日内通知检察院、被害人，并告知被害人及其法定人有权委托诉讼人；在正式开庭前10日应书面通知检察院、被害人到庭参加诉讼，通知内容除了开庭时间外，还应告知被害人相关诉讼权利，包括委托人出庭权、获得法律援助权、知情权、申请回避权、参与法庭调查和辩论权等。在法庭审理时，对监狱以及罪犯律师提交的有关罪犯确有悔改或立功表现的事实材料，被害人有权发表意见，包括提出对罪犯悔改或立功表现的看法、阐明罪犯的犯罪行为给其本人及家庭造成的危害后果等。被害人发表意见时，应注意区分“应当减刑”和“可以减刑”的情节。对于“可以减刑”的情节，法院要根据具体情况并确实考虑被害人的意见，作出是否适用减刑及如何适用减刑的裁定；对于被害人强烈反对适用减刑的，法院要慎重对罪犯适用减刑。法院减刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定书5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。对此检察院应当立即对请求人的资格、请求的时间和理由进行审查，并自收到请求后5日内作出是否抗诉的决定，答复请求人。对于确有错误的生效减刑裁定，被害人及其法定人有权在减刑裁定生效后的1年内，申请法院依照审判监督程序撤销对罪犯的减刑裁定等。

6.吸纳专业人士作为陪审员参与减刑案件的审理。以意大利的行刑制度为例，其专门负责处理行刑事务的监察法庭是由监察法官、从事心理学、社会服务学、教育学、精神病学、临床犯罪学的专家组成，其中合议庭由法庭庭长、一名监察法官和二名专家组成。(16)借鉴国外经验，可考虑吸收教育学、社会学、心理学、犯罪学、矫正学等方面专家作为人民陪审员和法官共同组成合议庭，参与审理减刑案件，以此提高减刑的程序理性和裁判质量。

7.赋予基层法院对部分减刑案件的管辖权。可考虑将被判处管制、拘役的罪犯减刑案件，交由基层法院审理，并针对此类案件案犯罪行轻，社会潜在危害小的特点，适用更为简便的审理方式以实现程序繁简分流。

8.进一步明确审理期限，督促法院及时审结减刑案件。对于被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯减刑案件，中级以上人民法院应在1个月内审结；对于被判处拘役、管制的罪犯减刑案件，基层人民法院应在15日内审结。此外，由于减刑案件有一定的专业性，可考虑在法院内部设立专门机构和专业法官负责审理，并针对减刑案件的特点构建不同于普通审理程序的简易程序。

9.赋予罪犯对减刑裁定的上诉权，在减刑裁定书中应当增列罪犯不服此裁定的上诉途径、方式和期限。规定罪犯对于人民法院减刑裁定不服的，可以在收到裁定书后10日内向上一级人民法院上诉。只有罪犯上诉的，上级人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民检察院认为减刑裁定确有错误的，可以在收到裁定书10日内依法提起抗诉。对此国外立法有类似规定，例如土耳其共和国刑罚执行法第19条第6款规定，对于法院假释裁决，犯人、犯人人、律师或检察官可以提出上诉。(17)由于减刑案件与一般诉讼案件没有本质上的区别，对其也应实行两审终审制。

10.规范减刑的申请次数和时间间隔。既要给予罪犯多次提出减刑申请的权利，又要对其申请次数和时间间隔进行规范。一般情况下，罪犯第一次减刑申请未获批准，一年内不得再次提出减刑申请。对此国外立法也有类似规定，例如，俄罗斯联邦刑事执行法典第175条第11款规定：“当法院驳回假释或将未服满部分的刑罚改判较轻刑罚的请求，依据上述任何一种根据再次向法院提交报告，应在法院做出驳回裁定之日起至少六个月以后进行。”(18)

保全罪犯的人格尊严和诉讼主体地位，是实现其再社会化的基础和条件，通过上述一系列保障程序的构建，让罪犯和被害人都能参与到减刑活动中来，倾听他们的意见，保障他们的人格尊严和自主意志，不仅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修复被犯罪破坏的社会关系，为罪犯顺利回归社会打下基础，并会对罪犯思想改造产生积极促进作用，同时也有利于在社会上确立法院减刑裁判的权威性和公信力。目前一些法院试行减刑的听证审理方式，这是有益的探索，但距离合乎正当程序要求的诉讼程序还有很大差距。笔者认为，只有坚持以司法裁判权为中心，采取规范的庭审模式，各方当事人参与，充分表达意见，法院在此基础之上居中作出权威裁判，才能形成科学合理的减刑机制和制度，并在程序正义的基础上最大程度地实现裁判结果的公正。

关键词:减刑/程序正义/权利保障/正当程序

注释:

①孙延宏：“监狱在押罪犯减刑权利的程序保障”，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第2期。

②王伟：“对减刑性质和程序的理论思考及对策建议”，载《新疆社会科学》2004年第2期。

③陈敏著：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001版，第133页。

④马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第640页。

⑤参见李豫黔：“我国减刑制度司法实践的反思和探讨”，载《中国监狱学刊》2003年第3期。

⑥参见陈敏著：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001版，第136页。

⑦陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。

⑧陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第38页。

⑨何秉松主编：《刑法教科书》（上），中国法制出版社2000年版，第608页。

⑩陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。

(11)参见于同志：“俄罗斯的刑事执行法律”，载《犯罪与改造研究》2004年第8期。

(12)参见最高人民法院刑事审判二庭编：《减刑、假释工作必备——中外减刑、假释法律法规选编》，人民法院出版社1992年版，第324—325页。

(13)杨正万著：《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的考察》，中国人民公安大学出版社2002年版，第45页。

(14)最高人民法院刑事审判二庭编：《减刑、假释工作必备——中外减刑、假释法律法规选编》，人民法院出版社1992年版，第339页。

(15)郭建安主编：《被害人研究》，北京大学出版社1997版，第221—222页。

程序研究论文篇（4）

一、小额诉讼程序的概念和特征

小额诉讼程序是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理数额甚小的案件所适用的一种比普通简易程序更加简易化的诉讼程序。与普通的简易程序相比，它具有以下的特征：

首先，它是一种比传统的简易程序更加简便的诉讼程序。就性质上而言，它仍然属于法院的一种民事诉讼程序。但对其当事人来说，也许简易程序的时间和费用仍然是他所远远不能够承受的。因此当今许多国家在司法改革中所确立的新理念基础上的小额诉讼程序正是适应了这一需要。其程序的简易体现在诉讼过程中的每一个环节：如文书多采用表格的形式，开庭时间可以是休息日，判决结果通常只做说明而不说明理由等。不仅分流的民事案件，减轻了法院的负担，更重要的是实现了司法的大众化。“通过简易化的努力使一般国民能够得到具体的有程序保障的司法服务，使当事者和国家完全能够消化提讼和进行审判的成本。”

其次，审理形式的非正式化。如在审理中可以不适用严格的证据制度，法官可以更为主动的介入诉讼，使当事人双方的对抗受到一定的限制，旨在通过法官职权指挥和职权裁量来缩短诉讼周期以促进做成简速裁判，以节省时间、费用和人力。

再次，支持当事人本人诉讼以及注重调解。小额诉讼程序一般对当事人聘请律师持消极态度，由于审判多是以普通民众可以接受的简便方式进行，当事人不依靠律师同意可以进行。其一般采取调解与审判一体化，在审判中通过谈话方式使原被告直接对话，法官积极规劝促成当事人和解。

二、建立小额诉讼程序的必要性

随着我国社会主义市场经济的逐步完善和依法治国方略的逐步贯彻，社会利益主体之间的关系日益复杂化和多元化，民事纠纷尤其是小额纠纷迅速增加，法律在社会生活中的重要作用日渐凸显。我国当前有限的司法资源和诉讼程序机制已越来越不能满足人们对司法的期待。怎样才能在完善诉讼程序的同时兼顾公正与效率，从而在现有的司法资源条件下，保障每一个普通公民都能够通过诉讼实现自己的权利，成为当前司法改革的一个努力的方向。可以说，建立小额诉讼程序在理论界和实务界正在逐步形成共识，科学地建立我国的小额诉讼制度非常的有必要。

公正与效率是现代司法活动应遵循的基本理念，也是民事诉讼的两大基本的价值。公正的实现要有严格详密的程序保障，这可能使诉讼的效率受到一定的损害，而效率价值要求诉讼程序简易、迅速和灵活，这可能影响到诉讼的公正。小额纠纷因为争议金额小，所以当事人通常期待国家提供低成本、高效率的诉讼程序以维护自己的合法权益,否则他们会认为得不偿失而放弃司法救济。正如棚濑孝雄所指出的，“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[2]首先，小额诉讼是国家提供的一种廉价司法救济的途径。它的设立，一方面为普通人接近和使用诉讼制度提供了机会，减少了人民寻求司法解救的困难，使得他们不至于因花费过大而不得不放弃诉讼的权利。另一方面，又可以使国家的司法资源得到合理的利用，不致因诉讼的过多而导致大量司法资源的消耗。其次，小额诉讼程序的建立，是提高人们法律意识乃至整个国家的法制水平的重要途径。检视审判实践我国鲜有几元、十几元、数十元、上百元、数百元的纠纷涉讼，事实上这类微型纠纷遍布各个时空和领域，难以数计，当事人却很少虑及利用法律手段维权，固然与传统文化积淀中的厌讼心理有关，恐怕更多的是与我国亏欠一种适合微小纠纷口味的程序解决机制有关。如果不能合理有效的解决，想使法制在一个社会中生根是非常困难的，因为人们难以将诉讼制度、司法制度当成生活的一部分，即小额事件的解决直接决定人们信任司法与否的关键。这种现象在无形中对人们的守法观念和法律意识的健全造成了负面的影响。很多人在权利受到侵害后难以利用现有的诉讼制度，所谓的“赢了官司赔了钱”的事情也屡屡发生。权利受到侵害而得不到救济，人们的法律意识会由此变得更加的淡薄。小额诉讼程序的设立可以在很大程度上改变这种状况，使得人们自觉的运用法律规范来维护自己的权利并约束自己的行为。

三、小额诉讼程序的构建

首先，小额诉讼程序的适用范围。什么事件可以适用小额诉讼程序，这是设计该制度首先必须考虑的问题。一般来说，既然是适用的小额诉讼程序，其诉讼标的应该是很小的，但具体小到什么程度，应视具体情况而定。考虑我国地域辽阔，各地发展不平衡，小额诉讼程序的案件适用范围金额标准决不能搞“一刀切”，因此，将小额诉讼程序所适用的标的金额确定为5000元以下是适宜的。具体额度由各高院自行确定。为了避免小额诉讼程序为一些公司、企业滥用，失去其亲、近民众的目的，应限制当事人在一定时期内适用小额诉讼程序的次数。

其次，关于小额诉讼程序的特别规定。

（1）为了加快小额程序的简速，也为了方便当事人的运用，将诉状表格化是非常有必要的。可以预先拟定诉状的例稿，供当事人在的时候填写。

（2）可以适当的放宽开庭的时间。因为很多的民众的日间时间一般都是上班时间，如果法院限于在日间或非休息日开庭的话，当事人则没办法按时到法院为诉讼行为，这也与小额诉讼程序设立的初衷相违背。

（3）可以讲调查证据的程序省略。在通常的诉讼程序中，诉讼之所以旷日持久的很大的一个原因就在于调查证据花费了大量的时间，影响了当事人的诉讼利益。为了节省法院和当事人的时间及费用，很多国家都不同程度的规定了证据调查程序的省略。如我国的台湾地区的“民事诉讼法”规定，在小额程序中，“下列各款情形之一者，法院得不调查证据，而审酌一切情况，认定事实，为公平的裁判：一、经两造同意者；二、调查证据所需时间、费用与当事人的请求显不相当者。”这一做法，值得我们借鉴。

随着小额诉讼程序理论的不断完善以及实践中事实上出现的小额诉讼的尝试，我国的小额诉讼程序的建立也指日可待，其在成本效率方面显而易见的优点，必将使其在我国小额民事纠纷的解决中起到不可替代的作用。

参考文献：

程序研究论文篇（5）

【关键词】行政程序；正当行政程序；利益衡量；整合分析；最低限度公正

一、引言

自20世纪80年代末以来，在中国这一传统的“重实体、轻程序”的国度中逐渐形成了一股“程序热”的研究浪潮，学者纷纷著书立说，批判反思传统的程序观念，引进介绍现代西方的程序理念。这些从不同视角对行政程序及程序法进行的阐述，对于构设未来中国统一的行政程序法典、从整体上推进行政法治建设无疑是有益的。据笔者所知，行政法上尚无其他课题能同时得到这么多专家学者的关注。著述之多，令人切实感到行政程序的重要性。有些论者甚至提出了“法即程序”的观念，[1]从表面看其似乎很重视程序，但实质上却不无对程序的误解之处，不无对法治的实体与程序关系的误解之处。强调程序的重要性，无疑可以纠正我们传统的一些错误观念，但对于法治而言，它不是惟一的，人为地夸大程序的意义，既是对程序意义的误解，更可能因为“程序功能的超载”而导致人们对程序功能的失望，矫枉过正往往会弄巧成拙，所以有学者警告道：“仅依靠程序以达致正义，乃是现代自由主义的谬误。而正是这种谬误使希特勒那种全权性政权获得形式合法性具有了可能。”[2]于是起源于英美法的正当法律程序（dueprocessoflaw）由于其承载着一定的价值理念，使法律程序具有某些实质性的内容，而成为建构各种程序的基准与指南。“在我国的法治国家建设中，首先必须高度重视法律程序的建设和完善，但同时，这种法律程序的建设有表现具有实质性的内容，而不仅仅是‘为程序而程序’的法律形式正义，不具有实质内容、缺乏明确目的指向的法律程序极有可能流于过场，从而导致程序的夭折。”[3]因此，这就要求在辩证地处理好程序与实体关系的同时，关于行政程序本身我们也要辩证地对待。目前中国在有关行政程序价值的研究中，过于强调其正面效应，而忽视对其负面效应的研究，这种做法应予以纠正。行政程序不必然就是“正当行政程序”，只有正当行政程序“才具有目前诸多论者所主张的价值，才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序；而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上，人们在强调程序价值的时候，已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。”[4]据此，笔者以为当前学界、实践界主张要重视行政程序时的话语语义，其实不应是笼统地指一般的行政程序，而应是正当行政程序。本文所要解决的重点问题是如何判断行政程序的正当性。

二、正当行政程序的传统判断模式

究竟什么样的程序才算正当呢？在美国，这个问题被称为是正当法律程序所面临的三大课题之一，历来受到学界与实务界的广泛关注。“判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重要的问题，而判断标准的建立，也成了对法院的重大挑战。”[5]从历史的视角来看，人们构建的判定一项程序是否具有正当性的模式大体有五种：

第一种是绝对工具主义观。绝对工具主义判断一项程序的正当和优劣与否，是凭其是否和在多大程度上能够获取准确的事实，即“结果的有效性”。在思想史上，这一理念可以追溯到功利主义哲学的创始人杰罗米•边沁。边沁指出，“实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”，“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法”；“程序法的最终有用性取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的”。[6]该模式认为法律程序作为用以确保实体法实施的工具，只有在具备产生符合正义、秩序、安全和社会公共福利等标准的实体结果的能力时才富有意义，才是正当的。换言之，只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中。边沁的思想对后来一些英美学者产生了很大的影响。如诺齐克认为，程序不是为了它本身的目的，确保它本身的内在价值而存在的，正当法律程序充其量只是保护实体权利的手段。弗里德曼也认为：“检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程度或形式”，“程序仅仅是相对于一定目的的手段而已，实体法告诉我们程序的什么部分是最重要的。”[7]绝对工具主义观揭示了法律程序在确保实体法目标得以实现方面的工具性价值，为人们评价法律程序提供了一项重要的标准，但其将这种工具性价值强调得过了头，以致于无法对程序的正当性作出全面的认识。在人们构建行政程序的过程伊始，由于奉行绝对程序工具主义的理念，过分强调了程序的工具性，使得许多行政程序在运行中并没有能够体现公民的参与意识，并没有能够有效地防止行政权的滥用，并没有能够更好地保护行政相对人的合法权益。这种行政程序显然不具有人们所期望的内涵，因此不能称为是正当行政程序，而只能叫做一般行政程序，其中甚至有不少是不当的行政程序。[8]

第二种是相对工具主义观。该模式由R.德沃金提出，[9]基本上也坚持了程序工具主义的立场，但同时允许人们在追求工具性价值目标的同时兼顾一些独立的价值。这些非工具性目标主要有两个：一为无辜者免受定罪的权利；二为被告人获得公正审判的权利，应通过这种限制减少“道德错误”。德沃金认为，绝对工具主义理论过分强调了程序的工具性价值，以致于不否认正确的裁判结果可通过不公正的程序而形成，因此人们在追求工具主义目标时应该受到正义原则的限制。这一模式虽然对绝对工具主义观作了一定的修正，与绝对工具主义观相比在理论上有了很大的进步，不过遗憾的是论者们并没有进行深入地探讨。同时，由于该模式仍然强调结果的有效性，所以在实践操作上人们往往会为了结果的更好实现而废弃所谓的非工具性价值。

第三种是经济效益主义观。该模式是由以R.波斯纳为代表人物的西方经济分析法学派提出的。他们认为，法律程序必须有助于减少法律制度运作过程的成本，从而相应地使法律运作过程的经济效益最大化。法律程序的成本一般有两种，一种是通过程序获得错误结果而发生的成本，另一种是在程序的进行过程中直接投入的资源所产生的成本，法律程序的目的就在于最大限度地使程序的错误成本与直接成本之和最小化。[10]从本质上讲，这一观念仍属工具主义观，因为它坚持所谓“程序不过是最大限度地实现某一外在价值目标的工具”，只不过这里的“外在目标”是最大限度地提高经济效益或增加公共福利。经济分析法学家对法律程序进行了细致的经济分析，使得法律程序价值问题的研究开始从传统的定性分析走向定量分析。同时，这也使我们在评价和建构一项行政程序时应将经济效益作为一项基本的价值标准，如果没有正当的理由，行政机关不应不适当地增加经济资源的消耗，同时，在两个同样符合其他价值标准的行政程序中，应该选择其中消耗较少的一个。但这种模式的缺点也是显而易见的，人的生命、自由和人格尊严是不能用金钱来衡量和计算的，作为惟一的判断基准，显然缺失正当性。对此，波斯纳反驳道：“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”[11]

第四种是程序本位主义观。该模式对法律程序做出了完全非工具主义的解释，认为评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质，而不是它在确保好结果得以实现方面的有用性。这一理论与德沃金的观点最大区别在于其强调程序独立的内在价值，这种价值能使个人保持一种道德主体的地位。程序本位主义观认为程序的价值不在于程序作为实现实体法的手段的有用性，而在程序具有独立于实体的内在作用，所谓“结果无关紧要，意义在于过程之中”。程序本位主义观要求构建行政程序时必须关注程序的德性，它是使法律程序成为可能与人性相一致从而为人所尊重的所接受的那些品质。美国法学家罗伯特•萨默斯于1974年发表的论文《对法律程序的评价与改进：关于“程序价值”的陈辩》，首次提出了法律程序的独立价值标准问题，引起了学者们的强烈反响。另一位美国学者贝勒斯则通过对英美学者20余年来的有关研究成果的总结，从更广泛的角度进行理论思考，提出了系统的“程序正义”理论。[12]1981年，马修发表了题为《正当行政程序：对尊严理论的探求》的文章，[13]以美国联邦最高法院对行政案件中正当法律程序原则的解释为素材，对美国宪法上的“正当法律程序”原则赖以存在的基础作出了崭新的分析和论证。该理论从维护人的尊严的直觉意义出发，认为评价法律程序正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程序，尊严价值大体包括平等、可预测性、透明性、参与、隐私等方面，从而阐述了程序正义的核心内容，完成了萨默斯等人未完成的任务，赋予了程序内在价值以全新的意义，彻底地坚持和论证了程序正义的独立性。[14]程序本位主义观对正当行政程序的构建有着直接的影响，这一理论的核心内容是通过一系列的内在价值来影响行政程序，使之充分具备正当性。但令人遗憾的是，这一模式又将“重实体、轻程序”的错误做法推向了另一个极端，主张以“程序法中心论”取代“实体法中心论”。[15]这一理论的缺陷在于，它把程序与程序的结果完全混为一谈，认为公正的结果是正当程序的必须与逻辑延伸。事实上正当程序只是结果公正的必要条件，而不是充分条件。在程序本位主义理念指导下建构的行政程序，也不完全都是正当行政程序，有时也可能是一种繁文缛节、形式主义的行政程序，如向政府部门申请营业执照，向某一机构申请办理某种许可证等，这时人们往往要经受一系列的步骤和程式，其程序不仅繁琐复杂，而且费时耗力，有些甚至演变成专门限制、刁难行政相对人的手续。而有些行政程序则过于强调参与、合意与公开，使得在某些情况下（如紧急状况）行政效率大大降低，公共利益难以得到及时、有效的保护。这一点正如美国联邦第二巡回区的弗伦德列法官所说的：“假如欠缺基本的程序保障，那么公民就可能受到任意行政决定伤害的威胁；如果程序过于繁琐，那么它不仅不能达到公正结果的目的，而且将使有限的人力和物力资源转移到在官僚消耗的无用功上。”[16]

第五种是利益衡量模式。该模式是美国联邦最高法院于1976年在“马修诉埃尔德里奇”一案中发展出的一种新型的判断程序正当性的标准。[17]所谓利益衡量模式（interestbalanceanalysis），是一种三阶式的利益衡量方法，其中：

X=可能受到政府行为所影响的私人利益。

Y=利益在程序中被错误地剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益。

Z=政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担。

针对具体的行政行为分析时，如果X+Y﹥Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。相反地，X+Y﹤Z，则表示如果采用较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当法律程序的保障。也就是说现行的程序已经够“正当”了。利益衡量的精髓是成本与利益分析，是一种奉行经济理性的决策模式，在此模式下，法律程序存在的正当性基础，就在于其正面的作用大于负面的作用。利益衡量模式的优点在于使正当法律程序这个模糊的概念变得明确且易于操作，由法院所列举的三要素可以发现，法院所关心的重点是以行政行为的正确性为前提下的相关利益衡量，其对正当程序所关心的重点是各方的利益，这说明了人们对程序要求的基本观念已经开始转变，判断者逐渐意识到了聚焦一种价值的谬误。不过这种意识与做法也仅仅浅尝辄止，程序本身的价值以及与程序相关的一些因素仍然未能得到考虑与规范，因此也受到学者们的反对。[18]反对者认为X、Y、Z如何量化是很件困难的事，利益范围周延性的问题更是令人难以信服，谁能肯定是否“只有”这三项利益应该被纳入考虑范围呢（而这恰恰是问题的重点）？进一步讲，这种功利性的利益衡量模式，往往使正当法律程序包含的受尊重的感觉、参与感以及行政程序的透明性等内在价值变得苍白无力，使得程序仅具有工具理性等等。

三、正当行政程序的整合判断模式

多数情况下，行政程序与正当行政程序并不完全一致。正当行政程序是行政程序的“当为”概念，是正当程序理念在行政程序中的应用。同时，实践也证明并非一切行政程序都是正当的，此中包含着价值判断的问题。但难点在于坚持什么样的判断基准，单一的还是综合的，简单罗列的还是整合分析？以上五种评判模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但它们都只是抓住了程序价值问题的某一方面，也因此都程度不同地有着绝对化和片面化的缺陷。事实上，作为一种法律制度，正当行政程序构建与评判的标准也应该是多样性、综合的，以一种价值来判断程序的正当性显然有失偏颇。因为人们对于程序的诉求不仅在于程序在实现某一实体功能时的有用性和有效性，而且在于程序本身的内在品质或者内在的善，从而最大限度地体现了形式公正，最大限度地体现人道和人格尊严；不仅在于程序具有形式正义，而且在于程序能够促进实体正义的实现；不仅在于程序能够体现公平正义，而且在于程序能够促进效率；不仅在于程序能够维护公共利益，而且在于程序能够最大限度地保障公民的基本权利。因此寻找一种新的判断模式已经刻不容缓。

众所周知，行政程序决不仅仅是行政主体单方的意思表示，更不是用来约束公民、组织的工具，而是要体现出民主、责任、参与、法治的诉求，因应于此，正当性判断的基准也应当是一种整体性的指标，这也恰恰与法哲学出现的一体化趋势相回应。[19]以多元化的标准来规范和整合行政程序，而不是只按照某种单一的标准进行判断，尽力克服程序固有的缺陷，无疑也是行政程序法治化的核心与重点。前述第二、三、四种模式虽然隐约体现了这一要求，但其视角仍然过于褊狭，仍然未能摆脱传统观念的束缚。面对不同模式的程序价值研究局面，实在需要从不同的视角和更高的层次进行理论的“整合”。所以，笔者认为真正的整合分析的模式才是正当行政程序的判断基准，据此构建的行政程序方可体现了现代法治的精神，不仅可以有效地实现行政目的，而且可以更好地保障行政相对人的合法权益。整合的内容至少应该包括以下四组参数：

（1）程序外在价值与内在价值的辩证统一。

（2）公平与效率的辩证统一。

（3）个人权利和公共利益的辩证统一。

（4）程序正义与实体正义的辩证统一。

所谓整合是指将行政程序视作一个整体，并结合具体情况，根据具体的时间、地点、条件进行分析选择，对此四组参数进行判断取舍。在整合分析的过程中，程序对于任何一种价值的放弃，都必须要有足够的、充分的正当理由予以说明，否则即为不当。以行政程序的内在价值与外在价值的辩证统一为例，当二者发生冲突，要牺牲其中一种价值时，必须判断行政程序的选择是否给予了合乎理性的、能够得到正当化的依据，“为了保证决定的合理性，必须要求在认定事实陈述和适用法律的主张之中阐明其理由，舍此没有更有效的办法”。[20]其次，对于任何一种价值的选择，都必须使程序满足“最低限度的公正”，也就是说某些程序要素对于一个法律程序来说是最基本的、不可缺少的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都会感到程序是不公正和不可接受的。以公平与效率的辩证统一为例，虽然在紧急状况下行政效率是首要价值，但由于“最低限度的公正”为程序及其结果提供了某种正当性，所以对于紧急状态下的一些行政程序人们还是会自愿接受的。第三，整合分析一项行政程序的正当性，要看该程序对于任何价值的取舍是否满足了人们的合法预期。在行政程序中，相对于法定的行政程序而言，任意性的行政程序是非常多的，特别是当前在新公共管理运动的指导下，政府积极参与社会生活的方面，使得其许多的新型的行政运作方式已经突破了司法审查的范围，[21]此种情形下，合法保护相对人因为行政行为而产生的对预期的信赖便显得十分必要了。以个人权利和公共利益的辩证统一为例，正当的行政程序显然既要回应分散的个体的短期自我利益，又要支持较为模糊而经常被误用的“公共利益”。决不能借着公共利益的幌子，使个体的合法权益受到侵害。合法预期的保护既是一种程序性的保护，也是实体性的保护，旨在满足行政程序“法治”、“信赖保护”、“经济效率”等要素。[22]此外，整合分析一项行政程序的正当性，还要处理好程序与实体的关系，进而实现社会正义。晚近以来，随着形式理性的扩张，行政法也被单纯地视为了是程序性的法，[23]问题在于行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的实体目的、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对“意义在于过程之中”的程序本位主义，又要反对否认程序独立价值、视行政程序为行政机关实现行政目标的工具主义程序观，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一，体现社会正义。

美国联邦最高法院大法官富莱克弗特说：“正当程序，不同于某些法则，要非具有固定内涵，就不能不考虑时间、地点及情况等技术性概念……。正当程序非机械工具，亦非标尺，而是精细的调整过程，其间无可避免地将涉及宪法授权开发此过程的法官的判断。”[24]这段话说明了“正当程序”内涵变动不定、随个案而论断的本质。社会生活瞬息万变，社会对同一事物的评价会随着社会的发展而不断变化，人们对“正当程序”的涵义，在不同时期就会有不同的理解。为充分体现对权利的保障，以及实现行政法治，有必要对行政程序设置一些最低标准的公正，使其对程序保障和个案需要之间的关系予以调和，从而真正落实正当行政程序的理想。“这种要求之所以是最低的，是因为它是为克服一些人们普遍认为是不公正、不合理的情况而存在的，它只是确保程序正义得以实现的必要条件，而不是充分条件。”[25]笔者认为，确立行政程序的最低限度公正，旨在提高正当行政程序的判断基准与水平，因此其也成为了整合分析模式的核心，有必要重点分析。目前学界对“最低限度”的认识也不是一致的，如盐野宏主张告知和听证、文书阅览、理由附记、处分基准的设定和公布为正当行政程序四原则。[26]而美国学者福斯则认为正当程序包括足够时间的告知权、咨询权、调取证据权、查找反证权、当面交叉质证权、公平审判和公平合理审判地点权。就正当行政程序的重要领域——听证而言，弗里德雷认为最起码有三个基本组成部分，即无私的判决、对审判行为及其原因的告知和提供给个人用以表达对政府行为不当的机会。[27]目前，美国行政法领域的通说认为，行政程序的正当性至少应符合三点要求：第一，合理的通知。所谓合理的通知，不仅指被处分人应受被处分事项的合理说明，同时还指被处分人应当在合理的时间内获得有关通知。这里的“合理”，应当按照事件的性质作出客观的认定。第二，被处分人有提出证据和作出陈述的机会。至于这个过程是否应当公开，则视具体的情形而定。第三，公正的审判机关。这三点已被美国联邦行政程序法所吸收。[28]英国国会委员会认为行政程序中的“自然正义”应包括：当事人应受告知、当事人应有表示意见的机会、决策者应该公正、决定应附理由、决定书应附记救济途径等。[29]我国台湾学者认为正当行政程序就其意涵应包括公正作为义务、受告知权、听证权和说明理由义务等四项。[30]大陆有学者认为“正当程序最低限度要求并不等同于基本制度，它仅指其中任何正当程序必不可少的制度。这些制度仅指告知，听取相对方意见，说明理由。”[31]对于正当行政程序的最低限度，笔者认为有以下四项：公正是否作为义务；当事人是否受告知；是否给予当事人以表达意见的机会；是否履行了说明理由义务。最低限度的公正是整合分析模式中沟通程序各种价值的桥梁，由于它的存在，使得程序的内在价值具体而客观化，使得程序的外在价值具有“德性”而易于让人接受。

总之，由于行政程序具有动态性、开放性、历史性与发展渐进性等特点，所以需要我们以多元化的判断基准、多视角的分析维度去整合。整合分析模式无疑具备了这些优点，其不仅继续了正当行政程序传统判断模式的合理因素，又拓宽了观察、分析问题的视野；既兼顾了程序的各种价值，又设计了整合各种价值的方式方法。应该说是符合实际需要的，基本上可以实现程序外在价值与内在价值的辩证统一、公平与效率的辩证统一、个人权利和公共利益的辩证统一、程序正义与实体正义的辩证统一。

四、余论

应该说，改革开放以来，随着我国民主法制建设的推进，行政程序建设已经有了初步的发展，如行政处罚法中规定的听证制度，统一的行政程序法典也由专家草拟而成等等。但是客观地说，尽管我们逐渐在摆脱程序工具主义的影响，但法律程序的建设还远远不能令人满意。制定出的“行政程序”并未包含“正当行政程序”的基本构成要素，这使得人们在渐渐地失去对程序的信任，而这种信任也仅仅是刚刚建立起来的。所以此种情形必须要求我们区分行政程序和正当行政程序，区分行政程序的存在与行政程序的正当性，树立正当行政程序理念，构建正当行政程序，从而提升行政行为运行的合法有效度。这种诉求极大地促动了对正当行政程序判断模式的研究，因为一方面这样的判断标准可以提高行政程序立法的质量，使得法定程序隶属于正当行政程序的范畴，从而充分发挥行政程序的积极作用，尽量避免和消除行政程序的负面影响。另一方面，在法律并无程序规定或规定不明确、不具体、不合理的情况下，科学合理的判断基准无疑可以成为区分行政程序合法与违法的依据。在这里需要强调的是关于正当行政程序的判断主体问题。理论上对正当法律程序的判断主体是谁的争论有两种说法，一为立法决定论，一为司法决定论。[32]前者认为正当法律程序应由立法机关（包括拥有行政立法权的行政机关）通过具体的法律法规来决定；后者认为法院有权力也有义务去判断具体法律法规中所提供的程序是否因为未达到宪法正当法律程序所要求的水准而违宪。中国的法律制度以成文法为主，所以在立法中应加强对正当行政程序的研究与规制，力争使法定的程序都具有正当性。事实上，由于历史的原因，在法定程序的严格度和明确度方面，中国比许多西方国家都需要走得更超前一些。但由于社会的变迁，行政程序法显然不能解决公共行政领域所有层面上的正当程序问题，加之“正当”概念的不确定性，强调一部法律规制所有的行政行为便有显得有些勉强，因此司法机关参与构建正当行政程序亦是十分必要的。这方面，我们可以借鉴国外的做法，用行政判例的方式确立正当行政程序司法审查的基准，大胆实践正当行政程序的整合分析模式。

美国用宪法权威的方式确立了正当程序条款，推动了美国的发展。而现在，正当程序已成为宪法的一项基本原则广为世界各国所采纳。“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最普遍性的概念。”[33]正当行政程序要表达的理念就是对行政程序的重视，通过行政程序约束行政权力，保障相对人权利，实现社会公正。但是，这种尊重并不仅仅限于重视“按法定程序”行使权利，更为重要的是要通过“正当”的行政程序行使权利。程序法规定、未规定甚至未予考虑的问题，在正当行政程序的语境下都应成为我们必须认真对待的内容，这也是我们在作出价值判断时所遵循的原则和基准。

【注释】

[1]参见肖凤城：《论“法即程序”》，载《行政法学研究》1997年第1期。杨建顺、刘连泰进行了反驳，见杨建顺、刘连泰：《试论程序法与实体法的关系——评“法即程序”之谬》，载《行政法学研究》1998年第1期。在该文中作者对程序法与实体法的关系进行了辩证地分析：“一般情况下，程序法的功能是辅的，即辅助实体法功能的实现；例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定造法。前者是由程序法的“外在价值”决定的，后者是由程序法的“内在价值”决定的。”此后，肖凤城又发表了再论、三论法即程序的文章。此次争论对于我们厘清程序法与实体法的关系是有帮助的。

[2]美国学者AllanKeith如是说。参见[英]哈耶克著：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，三联书店1997年版，第432页，注释33。

[3]应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第26-27页。

[4]杨建顺：《行政程序立法的构想及反思》，载《法学论坛》2002年第6期。

[5]叶俊荣：《美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨》，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：一九九零—一九九二》，“中央研究院欧美研究所”出版1995年版，第96页。另外两大问题是：其一，正当法律程序的审查基准问题，尤其是与平等原则的分合以及司法审查的界限问题。其二，正当法律程序所保障的标的或对象问题。参见汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第59-60页。

[6]JeremyBentham,ThePrinciplesofJudicialProcedure,in2worksofJeremyBentham,(J.Bowringed.1838-1843).转引自陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第28页。

[7]转引自陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第29页。

[8]SeeDanielHall,AdministrativeLaw:BureaucracyinaDemocracy,PrenticeHall,2001,pp.56-57.

[9]SeeR.Dworkin,AMatterofPrinciple,ClarendonPress,1985.

[10]SeeRichardA.Posner,AnEconomicApproachtoLegalProcedureandJudicialAdministration,JournalofLegalStudies2(1973),pp.399-400.

[11]（美）理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。

[12]SeeMichaelD.Bayles,PrinciplesofLaw:ANormativeAnalysis,Dordrecht:D.ReidelPublishingCo.,1987;ProceduralJustice:AllocatingtoIndividuals,KluwerAcademicPublishers,1990.

[13]JerryL.Mashaw,AdministrativeDueProcess:theQuestforaDignitaryTheory,(1981)61BostonUni.LawReview.

[14]SeeJerryL.Mashaw,AdministrativeDueProcess:theQuestforaDignitaryTheory,(1981)61BostonUni.LawReview;DueProcessintheAdministrativeState,YaleUniversityPress,1985.

[15]参见（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第64页。

[16]张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第227页。

[17]Mathewsv.Eldridge,424U.S.319(1976),fromD.J.Galligan,DueProcessandFairProcedures:AStudyofAdministrativeProcedures,ClarendonPress,1996,pp.201-204.

[18]ErnestGellhorn&RonaldM.Levin,AdministrativeLawandProcess,WestPublishingCo.,1997,4thed.,pp.234-236.

[19]近来，法哲学理论开始出现了一体化的发展趋势，一些学者试图在吸收各家各派观点的基础上创建一种综合法理学理论。参见（美）博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第197-

205页。

[20]庞德语，转引自应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第84页。

[21]PeterLeyland&TerryWoods,AdministrativeLawFacingtheFuture:OldConstraints&NewHorizons,BlackstonePressLtd.,1997,p.2.

[22]SeeSorenJ.Schonberg,LegitimateExpectationsinAdministrativeLaw,OxfordUniversityPress,2000.

[23]StephenG.Breyer&RichardB.Stewart,AdministrativeLawandRegulationPolicy,3rd,Little,BrownandCompany,1992,Prefacetothethirdedition.

[24]JointAnti-FascistRefugeeCommitteev.McGrath,341U.S.123(1951)(JusticeFelixFrankfurter)

[25]陈瑞华：《程序正义论》，载《中外法学》1997年第2期。

[26]参见（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第191-193页。

[27]H.Friendly,DueProcess-HowMuchIsEnough?ThePublicInterest,No.79,Spring,1985.

[28]参见史庆璞：《“正当法律程序”条款与美国刑事侦审制度》，载《辅仁法学》1995年第14期，第54页。

[29]转引自汤德宗著：《行政程序法论》，台湾元照出版公司2000年版，第11页。

[30]参见汤德宗著：《行政程序法论》，台湾元照出版公司2000年版，第9-28页。

程序研究论文篇（6）

在立法过程中，所谓程序公开，就是指立法程序的每一阶段、每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行，公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息。程序公开原则长期以来被视为是程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”（Justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。这并不是说，眼不见就不能接受，而是说，“没有公开则无所谓正义。”[3]程序公开原则的意义就在于：让公众亲眼见到体现自己意志的法律的形成过程，民意的形成过程，正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用，同时也提供了对立法过程实施社会监督的可能，“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”[4]另外，程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众的参与质量，就必须让公众在力所能及的范围内识别问题，权衡各种论据和论点，以表明自己的信念并阐明立场。可以说，立法程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否，主要取决于理性和信息；正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。

二、程序公开的主要内容

第一，立法信息和资料的公开。立法信息和资料的公开，即除了法律有特别规定应予保密的外，立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料，如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等等；公开情报是原则，不公开是例外。每个人也都应有得到必要的情报资料的平等权利，立法机关不能有选择地通知某些个人或组织。当然，信息资料的公开，不仅包括向社会的公开，更应该包括立法机关内部的公开，即立法机关的所有成员对研究成果和信息可以自由分享，而不能由某些派系或领袖对其独占。对民主的立法机关而言，信息资料的开放是一个必然的要求，同时这种开放也增强了立法机关工作的实效性。

第二，议事过程的公开，即立法机关的一切会议除依法不公开举行的外，都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前，立法机关应当发出通告，公开议程，宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容；公众可以观察会议的进程，有权旁听会议，目睹立法者的争论及其结果；有权取得会议的信息、文件和记录。同时，舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。

第三，立法成果的公开，即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释，均须向社会公开。国家不得以任何方式强迫公民服从尚未公开或应该公布而未公布的规范性文件；任何人的合法权益不受非公开的规范性文件的影响。另外，在审议过程中，有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告，以及其他与法案有关的文件、记录，都应当公开，以便公众了解立法的理由、背景，法的精神和重要原则。

如果说在代议机关的立法程序中实行公开原则是为了进一步提高立法的民主性的话，那么在行政立法过程中嵌入公开机制则是民主的起码要求。因为，行政机关的组成人员不是民意代表，其决策机制是为执行的需要而设计的首长负责制而非民主表决制，不适应立法的需要。因此，在行政立法过程中，更应强调公开的意义，以防止行政专横。在有的国家，程序公开已成为行政立法程序中的法定原则。如美国行政程序法为规章的制定强制性地规定了三个基本步骤：（1）公告行政机关建议制定的规章或规章所涉及的主题；（2）给公众提供评论行政机关建议的机会；（3）公布制定出来的规章，且必须概括地说明制定规章的依据和目的。为此，制定规章的建议必须在《联邦登记》上公告。《联邦登记》是一个政府活动及文件的日常出版物，在全国广泛发行，从而社会各界可以通过阅读《联邦登记》了解政府的活动。规章制定过程的公开及由此而产生的民主合法性均依赖于这种出版物的存在。当一个行政机关的最后规章与建议制定规章的公告之间观点不一致时，关系人可能就规章提出异议，理由是公告中并没有给最后制定出来的规章予以充分的公告。所以，一些法院要求行政机关的最后规章必须是一个“建议规章的合乎逻辑的自然结果。”有的法院则要求行政机关只可以在建议规章和最后规章之间作出公众能够预见到的变更。而且，行政机关为制定规章而进行的调查，其调查结果也应一并与建议制定的规章登在《联邦登记》上以资评论。否则，法院就可以认定由于行政机关没有向公众提供科学数据，从而导致公众没有充分的机会参与规章的制定。这就构成了司法撤销的理由。

三、我国立法过程中的程序公开问题

总的来看，我国立法程序中的公开性尚未达到现代法治的要求，尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段，缺少有效的公开、参与，有的规章尚处于内部掌握状态。下面仅就国家权力机关立法程序中的公开性问题作一些探讨。

第一，关于会议记录的公开。公开原则以议事记录的保存与发表为其意义。议事记录的公开，不仅是公众了解有关信息资料的必要途径，也是选民对其代表进行监督的前提。许多国家都有会议记录公开的规定。如法国宪法规定，全部议事记录在《政府公报》上发表。日本宪法规定：两议院分别保存各自的会议记录，除认为秘密会议记录中应特别保密者外，均须发表，公布于众。我国在全国人大议事规则中规定：全国人大会议期间，代表在各种会议上的发言，整理简报印发会议，并可以根据本人要求，将发言记录或者摘要印发会议。然而，印发会议与公布于众是两回事；简报、摘要与原始记录也不可同日而语。

第二，关于会议的公开举行。世界各国都普遍强调议会会议的公开举行，并对举行秘密会议作了严格限制。如日本宪法规定：两议院的会议均为公开会议，但经出席议员2/3以上多数议决时，得举行秘密会议。我国宪法对会议的公开举行未作要求，根据全国人大组织法和议事规则的规定，全国人大的会议同样以公开举行为原则，秘密举行为例外。但全国人大常委会的会议是公开举行，还是秘密举行，法律则未作规定。尽管实践中也都是公开举行，但这毕竟是个缺憾。许多地方的议事规则对会议的公开举行也都作了要求。

会议公开举行自然意味着准许公众旁听。对此，全国人大议事规则规定：大会全体会议设旁听席；旁听办法另行规定。目前尚缺乏相应的具体规定。《七届全国人大常委会工作要点》要求，积极创造条件，建立常委会和专门委员会会议的旁听制度。从七届全国人大常委会第二次会议开始，设立了旁听席。但现在一般只限于邀请工会、妇联、共青团等人民团体和群众组织的有关人员旁听，实践中运用得还不普遍。有的地方更是明确规定，常委会会议可以邀请派、人民团体、大专院校和其他单位派人到会旁听。因会场空间的容量有限以及其他原因，对旁听加以限制是必要的，但这种限制应是合理的。这种有针对性地邀请某些人员旁听，更象是列席。旁听应该是不受身份地位影响的、普遍的、平等的旁听。除被剥夺政治权利者外，所有的公民都应有权旁听。可以考虑，设置若干旁听席，公民凭身份证和其他有效证件排队领取旁听票，参加旁听。

人大及其常委会的会议应公开举行，但各专门委员会的会议则不一定需要公开举行。因为，专门委员会的活动主要是为人大及其常委会行使职权作准备工作的，并不直接产生法律效力，它们所提出的报告、审议的结果均需由人大或常委会作出最终决定，并要将整个过程和结果向社会公开。所以，专门委员会的会议属于国家权力机关的内部工作，可以具有灵活、简便的特点，即使秘密举行，也不妨碍社会对立法机关的监督。其次，委员会介于人大和代表之间，其工作具有过渡性。委员们的许多意见可能还很不成熟、分歧较大；过早地公开这些分歧，可能会引起不必要的混乱。而提交到人大会议上的意见，则相对比较集中、成熟，应该公开。另外，举行秘密会议可以使委员们真实而坦诚的意见不会受到旁听者压力的影响，有助于防止其为迎合旁听者而作出错误决断，也有助于持不同意见的委员之间相互谅解，从而迅速地作出结论。从许多国家的实际情况看，专门委员会的会议一般也都是秘密举行的，很少有允许公众旁听、新闻媒介采访报道和公开议事记录的实例。这可以显示出专门委员会这个不独立行使实体权力的议事体与议会作为独立行使职权的议事体在会议制度上的差别，即专门委员会的议事活动在程序要件上灵活于议会，而在议事效力上则低于议会。在我国，专门委员会的会议是公开举行，还是秘密举行，全国人大议事规则规定：专门委员会可以决定举行秘密会议。按照这一规定，似乎公开举行是原则，只有经过特别的“决定”程序后，才秘密举行。对此可以修改为，“专门委员会的会议秘密举行，根据需要也可以举行公开会议”。至于专门委员会审议议案遇到专门性问题时，可以邀请有关方面的专家或代表列席会议，发表意见。这是专门委员会进行咨询的一种方式，不能认为是公开举行会议的要求。

第三，公开原则以保障报道自由为必要，即新闻媒介可以通过广播、电视、报刊等大众传媒将会议的实际情形报道给社会大众。有的国家对此还在宪法上作了规定，如奥地利宪法规定，如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动，一概不受追究。在我国，每次人大会议正式召开之前，也都要举行新闻会，向新闻界告知大会的指导思想、基本精神、主要内容和议题等。另外，还要举行若干次记者招待会，主要就重要的内外政策和群众普遍关心的问题回答记者的提问。新闻会和记者招待会增加了人大会议的透明度和公民参与国家管理的积极性，是进一步实现政务公开化的重要举措。但是举行新闻会和记者招待会，这只是人大自身的工作制度，它与报道自由是两个概念。既然宪法和代表法都明确规定，人大代表在人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。那么，对人大代表在人大会议上的发言和表决进行如实报道，也同样应该受到法律保障。

注释：

[1]《列宁全集》，第5卷第448页。

程序研究论文篇（7）

一、宪法实效与宪法程序

宪法实效是宪法实施的问题，它涉及的是如何把纸上的宪法变成现实的宪法。自1982年现行宪法颁布以来，宪法实施成为我国宪法学理论的热点或焦点。开始是宪法的“实施保障”、“宪法监督”和“违宪审查”问题，后来是宪法的“法律性”、“规范性”和“适用性”问题，再后来就是宪法解释、宪法判例以及宪法惯例的问题。根据我们的理解和归纳，这些讨论都是基于这样一种忧虑，即如果没有宪法程序，没有宪法的具体实施途径和方法，宪法将被束之高阁。也就是说，宪法是否被实施，最关键的问题是看宪法有无相应的程序。“从中国现行宪法条文上看……关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。……对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”[1]

宪法的主要功能在于制约国家政治系统的行为，因此宪法实施监督的主要任务是监督政治系统的行为是否合乎宪法，而不是以某宪法实施机关进行具体的决策来取代国家政治系统。因此，宪法实施制度应当是通过某种常设的程序进行合宪性监督，这也就是一种发现并排除违宪行为或状态的机制。合宪性监督程序已成为20世纪民主政治的重点，并有迹象表明，它会在21世纪得到更大的发展。

要使宪法有实效，还应当从宪法文本本身说起。就宪法的实体内容而言，它不必规定细枝末节，不必规定政府空想的承诺，因为这反而会影响宪法的合法性和权威；它需要把重点放在“制度的设计与一般原则的陈述”[2]（P100）上，特别是法律程序的规定上。美国学者奥德舒克认为：宪法所确定的规则及程序必须足够明确；一部宪法要想成为实质意义上的法律文件，那么它首先就必须包括这样的条款-法院可以予以实施并且这种实施并不打乱政府各部门之间的适当的权力平衡，也无需使法院扮演地位更高的立法者角色[2]（P102-103）。这样的宪法就是有程序设计的宪法。

根据各国宪法实践，我们把“宪法程序”分为三种情况，一是作为宪法原则的“正当程序”，不妨称之为正当程序原则；二是作为国家各机关行为的法律程序；三是关于宪法自身的程序，如合宪性监督程序，宪法制定、修改和废止的程序。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序。上述三方面的程序都是宪法所不可或缺的。

不能把宪法内容重点主要放在关于权力与权利的过细的实体内容上，这是因为“宪法是国家的最高法律，它更是创制与执行法律这一不断变化的过程中协调社会的最高机制”[2]（P130）。西方已有的经验告诉我们，宪法“创立制度并循此建立对合法程序的稳定期望”[2]（P130）。社会生活中纠纷与冲突不可避免，政治生活中的政治纠纷与冲突也时常发生。宪法应当为冲突提供什么？是为解决冲突提供实际的方案还是提供其他什么？显而易见，宪法只“为冲突的解决提供制度性框架”[2]（P108）。

是否重视宪法的程序性内容的规定，与宪法传统以及制定背景有着密切的联系。比较美国与法、德两国宪法，我们会发现美国宪法将权力控制的程序制度设计在首位，而法、德两国宪法更侧重于对公民权利的宣示。法国《人权宣言》产生于革命胜利中，其重视权利宣示的特点一直影响到法国现行宪法；德国“魏玛宪法”产生于战败反省中，因此侧重于公民权利的确认和宣示。而美国宪法产生于13个州之间的磋商以及联邦派与反联邦派之间的论辩中，当时的焦点问题并不涉及国家公权力与公民私权利之间的关系问题，而是把权力的分配与制约看做是宪法的关键，所以必然会侧重于宪法的程序方面的规定。①

经过数十年革命斗争取得胜利后建立了人民共和国，代表这个新政权的宪法是在胜利的喜悦中和对旧制度的抨击中制定的，它是“胜利果实的记载”②，因此它必然重视人民的权利宣示。至于新政权中的权力与权力的关系，反正都是人民赋予并为人民服务的，因此也就不需要作什么限制。这种观念一直影响着我们数十年，直到对现行宪法的影响。这种形态的宪法与中国法形式化因素的缺乏有着直接的关系。注重宪法的实质和目标，而轻视宪法的形式和手段；有了民主和自由的目的与标准，就可以不要实现民主与自由的过程与方法。这样一来，民主与自由难以按宪法预定的内容来实现，宪法上的民主与自由之内容形同虚设。宪法固然可以保持现在关于基本权利规定的规模，但是宪法程序性内容的缺乏是不可不引起高度重视的。

宪法的程序需要宪法予以确认，而宪法的实体内容，其实可以通过不断的宪法演变③而得到发展和细化。这种宪法演变，应当是在宪法规定的程序与原则的框架中像社会生活规范一样得以自然地生成和发展。其演变形式有三种：一是“因立法导致宪法演变”；二是“因宪法解释导致宪法演变”；三是“实务运作，形成惯例”。④从它们的特点来看，应该称之为宪法的“正式演变”或称宪法的“制度内演变”。郭教授所讲的“宪法解释”其实不限于解释机关对宪法条文所作的解释，还包括宪法实施监督程序或违宪审查程序中所产生的关于宪法的解释和判例。

重视程序设定的宪法，其实施状况总会相对较好，也更能保持宪法稳定；不重视程序设定的宪法，其实施状况总是不那么令人满意，且宪法不稳定，修改频繁，甚至实施效果很糟糕。从我国现实看，许多社会问题包括政治问题通过程序解决会带来全新的意想不到的效果。比如香港终审法院对于内地子女居港权问题所作的判断与香港政府的意见相左，特区政府请求中央给予解决。最后的解决办法是全国人大常委会通过基本法解释程序来缓解这个矛盾冲突。⑤

二、宪法中的权力程序

各国宪法都会规定国家各机关行为的基本程序以及涉及各机关权力关系的程序。前者包括立法机关的程序、行政机关的程序、司法机关的程序等。其中立法机关的程序种类较多，包括选举程序、立法程序、质询程序、罢免程序、弹劾程序、议事程序、监督程序，等等。后者主要是处理国家各机关权力关系的程序，当然前述有关程序也会同此种程序存在交叉关系。比如弹劾程序本身就是议会对行政官员进行制衡的程序。我们把上述两方面的法律程序称为宪法中的权力程序。

有人说“谨慎，在所有事物中堪称美德，在政治领域中则是首要美德”①，那么如何保证权力行使者谨慎行事呢？恐怕离不开程序的作用。我们知道，公民个人的权利法律确认并不必然与权利的程序发生关系。这是因为公民的私权利通常不与他人权利或权力发生联系。只要他人不干涉，他就能够依实体法规则而实现自己的权利。而国家权力则不同。它必然与另一种公权力或与私权利发生关系。国家权力与权力之间的关系的界定和运行只能依靠并通过法律程序。美国宪法互相监督制衡的分权体制上，各种权力之间的关系的处理与协调主要是通过程序进行的。比如美国宪法第1条第7款规定：“凡众议院及参议院通过的法案，应于成为法律之前，呈递合众国总统；总统如果批准该项法案，即应签署，否则应予退回。退回时应附异议书，退交提出该法案的议院。该院应将异议书详载于该院议事录，然后复议。如经复议后，该院议员以2/3多数同意通过该项法案，应将该法案并异议书送交另一议院，该院亦应复议；如经该院2/3议员认可，该项法案即为法律。”这个条款反映了总统对议会的监督与制约关系，虽然包含着签署权、否决权等属于实体性的总统权力，但是，这些权力显然都是通过法律程序进行的。没有程序的国家行为不仅在法律上行不通，而且是危险的。没有程序意味着没有对立观点的反诘、质疑、约束，没有理性反思，因而权力行为就会变得随意和随机。

宪法上的国家权力运行程序能够促进民主的发展，进而增进公民对政府的信任感，并对经济发展产生积极的作用。以政府与税收为例，什么样的政府最可能从社会中汲取足够的财政收入呢？实证研究表明，情况并不像通常的概念化理解-政府越弱，人民越自由，人民越自由，税赋越低。以15—18世纪的欧洲为例，在专制政体的西班牙和法国，税收相对于实行代议制的荷兰和英国实际上要少得多。这种差别不能仅仅用经济水平来解释。荷兰和英国给人们参与决策的机会，人们相信由代议机构作出的决定具有合法性，因此更愿意依法纳税。反之，在专制王权下，征多少税，征什么税，向谁征税，征收的税款如何使用都是王室说了算。因此，人们千方百计地逃税，致使政府税收工作代价高而成效低。此外，专制政体下的王权常常拖欠应付债款的本息，代议制政体下议会可以迫使王室按期偿还债款的本息[3].

我国中央与地方各国家机关自20世纪80年代中期以来开始重视法律程序的作用，从立法机关来看，全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、国务院行政法规制定程序、省级人大有关地方性法规的制定程序的规定都有了相应的程序依据。从行政机关来看，我国行政处罚法就是一部关于行政处罚程序的法律，也是我国关于具体行政行为的第一部程序性法律。政府的抽象行政行为也有了一些程序性的规定，比如政府规章备案程序等，一定程度上改变了长期以来国家公权力行为轻视程序的状况。但是立法机关对“一府两院”的监督程序一直没有设计出来，有些省市尝试过人大对“一府两院”的监督，但是实际上没有对政府的监督程序，只有对两院的监督程序，但不少规定已不符合司法机关性质的要求。

三、合宪性监督程序

宪法自身的程序，包括合宪性监督程序，宪法制定、修改和废止的程序。关于修宪，在历史上存在过能否修改宪法的争论：有的注重宪法的灵活性，说可以修宪；有的注重宪法的稳定性，说宪法不能修改。②这本身就说明宪法修改程序的重要性。通过对修宪程序的设计，是可以缓和宪法稳定性与灵活性之间的矛盾的。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序，又称违宪审查程序或宪法解释程序。

司法审查同宪法本身一样古老，缺了它，宪法制度就绝不会实现[4]（P286）。如果说美国1787年宪法代表着现代成文宪法的产生的话，那么，现代宪法的历史就是合宪性监督的历史。在美国宪法的违宪审查制度的示范作用下，欧洲各国宪法的违宪审查制度也发展起来了。欧美两种违宪审查模式虽有明显区别（参见图表），但有人认为它们殊途而同归：第一，两者目的相同，即都是为了保证基本人权免受政府机关尤其是立法机关的侵犯；第二，两者都试图在国家和其组成实体之间保持平衡；第三，两者在保障权力分立方面也有相同的任务；第四，两者都对国家最高职务的选举争议进行裁决，或对向最高统治当局的控告进行裁决；第五，两者都被赋予了重要而又棘手的使命-用法律措辞处理政治问题，在欧美都有惹恼行政机关和立法机关的危险；第六，在两种制度中，法院都遭到这样的批评-要么太懦弱，要么是太“能动”、太大胆[5].

许多问题，包括某些政治冲突问题①能够通过正当程序获得成功解决，这在美国体制中是最典型的。两个世纪前，1800年的总统大选中联邦党人惨败，三年后引发的联邦党人法官之一马伯里诉新总统的国务卿麦迪逊案件，揭开了美国司法审查史的第一页。这是一个十足的政治性纠纷。②20世纪30年代，最高法院与罗斯福“顶牛”，法院作为保守势力与总统形成了制衡关系。罗斯福总统所坚持的“只要目的可取，几乎任何手段都被视为正当的这种态度不可避免地导致同最高法院的一场冲突，因为最高法院一个世纪以来已习惯于依立法的合理与否进行裁判”。最高法院最后了政府的全国复兴法案，这不仅是在其宪法权力范围之内的，而且“从一个设计不周的措施中拯救了全国”[4]（P293）。可见，司法审查程序可以避免非程序的政治纷争中的难题。托克维尔分析美国宪法时说，允许私人弹劾法律，使对法律的审判与对人的审判紧紧地结合起来，还会保证法制不轻易地受到攻击。由于采用这种办法，法制才不再天天受到政党的侵扰。所以，这样的程序有利于公共秩序，而且有利于自由[6]（P114）。

当然，司法审查在国外也颇受指责。我们并不认为违宪审查权惟有交给法院行使才是最理想的，但是我们有足够的理由相信，对于政府以及地方立法的合宪性审查必须有完整的制度，它应当具备这样三个要件：其一，必须设立一个权威的机构，超越于除议会之外的一切机关之上；其二，该机构的成员必须有类似于职业法官的专业素养并具有政治与物质利益的保障，不受任何法律之外的意志左右；其三，它的程序必须有对立面的设置，而且须在正当处理证据与信息的前提下做出最后的裁决。

人们或许会为违宪审查机构（不一定是法院）审查政府行为所造成的效率问题、政见统一问题担忧。其实，这个机构保持这种谨慎和保守的立场是必要的，它与政府间的这种关系从根本上是保证了社会经济发展的安全，保障了人民的自由和权利。“司法审核并非阻挡变革的绝对障碍，它大不了只能将过程加以拖延，并使得制宪机构必须对有关的原则加以否定或加以重申”[4]（P296）。从另一方面来看，违宪审查的结果避免了某项法律给公民可能造成的损害。以美国为例，虽然只是导致该违宪的法律对于个案丧失效力，但是，“利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构宣布废除该项法律，结果两者必择其一”[6]（P113）。

综上所述，宪法应当确立正当程序原则，并将它落实到制度上。比如现行宪法实际上已经赋予了全国人大常委会对宪法和法律进行解释的权力，但是由于没有审查程序的规定，因此这项重要的权力基本没有得到行使。我国现行宪法没有规定正当程序原则的条款，这固然与中国缺乏程序法观念和传统有关。如果在适当的时机以修正案形式规定这样一条原则，将有助于增进对法律程序的重视，有助于尊重和保护公民权利（正当程序原则与公民权利保障之间存在着紧密的联系），也有助于对国家权力进行必要的控制，更有助于宪法的真正实施。事实上，正当程序的规定遍及我国现行的许多法律之中，以宪法原则的形式加以概括性地规定只会加强各部门法之间在这个问题上的统一化。

参考文献：

[1]季卫东。法律程序的意义[A].法治秩序的建构[C].北京：中国政法大学出版社，1999.8.

[2]奥德舒克PC.立宪原则的比较研究[A].公共论丛-市场社会与公共秩序（第2卷）[C].北京：三联书店，1996.

[3]王绍光。分权的底限[M].北京：中国计划出版社，1997.134.

[4]哈耶克。自由[M].北京：中国社会科学出版社，1999.

[5]法沃勒路。欧洲的违宪审查[A].亨金路，等。与权利[C].郑戈，等。北京：三联书店，1996.32.

[6]托克维尔。论美国的民主（上卷）[M].董果良。北京：商务印书馆，1997.

注释：

①这里用“某些政治冲突问题”，是为了与真正的“政治性问题”相区别。美国1962年“贝克诉卡尔案件”中曾界定过司法性和政治性问题，认为只有司法性问题才可以提讼。所谓“政治性问题”是指联邦宪法直接规定由国会和总统加以解决的问题；在司法上无法找到解决标准的问题；不经非司法的政策决定就无法决定的问题；由法院来处理可能导致对国会或总统不尊重的问题；涉及毫无疑问须遵守既定政策的不寻常需要的问题；或者可能陷入国会、总统和法院宣布的决定互相冲突的困境的问题。参见[美]卡尔威因等《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年版，35页。

②选举败北后即将卸任的联邦党人总统亚当斯在下台前任命了42名联邦党人法官，参议院已经批准并签署了委任状盖印生效，但没有全部发出。新总统杰弗逊命令其国务卿麦迪逊不许向马伯里等17位颁发委任状。于是马伯里决定，要求最高法院向国务卿一道命令状，命令他发放委任状。首法官马歇尔以马伯里的法律依据与宪法相抵触而拒绝受理。那么，最高法院否定这一法律依据的权力是从哪里产生的呢？马歇尔认为宪法是法律，为了根据法律判决案件，法院有权也有义务解释宪法。从此美国确立起一项基本制度，这就是违宪审查制度。参见[美]卡尔威因等《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年版，35页。

③柏克致Mons.Dupont（1789）信，转引自贺照田《学术思想评论》（第3辑），辽宁大学出版社1998年版，393页。

④早在18世纪时有人主张宪法不能修改，如瑞士法学家瓦特尔和法国大革命时期的政治家西耶士就持这种观点。但也有思想家认为宪法是可以修改的，如洛克在《政府论》中有类似表述。托马斯？杰弗逊则认为后人没有遵守前人制定的宪法的义务，宪法应当修改，他甚至提出每20年修改一次。参见徐秀义《宪法修改的比较研究》，载《宪法比较研究文集》，南京大学出版社1992年版，88页。

⑤浙江大学法学院的吕尚敏先生曾对这个问题有专门的研究并撰文加以论述，笔者受到了他的启发。

⑥这个提法源自于斯大林。他在关于苏联宪法草案的讲话中曾说道，“现在我们高兴地得到了这一个说明我们胜利果实的宪法。”参见《斯大林文选》，111页。

程序研究论文篇（8）

立法和实践，提出了健全我国行政听证制度的具体设想和建议。特别提出了行政听证必须遵循的四项基本原则，即公开原则、职能分离原则、事先告知原则、案卷排他性原则。论文结合国内外立法分析了每项原则的具体要求，并对健全我国行政听证程序提出了建议和设想。

关键词行政听证程序基本原则公开，职能分离事先告知

听证程序是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取

利害关系人的意见。广义上的听证包括立法、司法和行政听证三种形式。立法机关制定法律征求利害关系人意见的程序称为立法听证。司法听证事实

上就是法院审理案件的程序。本文研究的行政听证是专门适用于行政机关的程序制度。在这一程序制度中，行政机关作出影响行政相对人权益决定前，有义务告知相对人决定的理由和获得听证人的权利，行政相对人有权就事实和适用法律表达意见、提供证据，行政机关有义务听取和接纳，通过公开、民主的方式达到正确实施行政行为的目的。

行政听证程序是现代民主政治的产物，也是行政程序法的核心内容，近几十年来，受到世界许多国家的特别重视。凡是制定有行政程序法的国家都不同程序地采用了听证程序。在普通法国家，听证程序渊源于英国古老的“自然公正原则”。该原则是“英国皇家法院对下级法院和行政机关行使监督权时，要求它们公正行使权力的原则。”它是“支配行政机关活动的程序方面的规则”，也是“一个最低限度的公正原则”，它包括两个最基本的程序规则：（1）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为他自己辩护和防卫的权利；（2）任何人或团体不能作为自己案件的法官。①前一个程序规则就是听证规则。在美国，听证不仅是普通法上的一个重要原则，而且也是宪法正当法律程序条款的要求。宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。正当法律程序的意义就是公正行使权力，行政机关作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。②美国1946年的《联邦行政程序法》明确规定了行政机关的听证义务。在大陆法国家，依法治国理论，特别是依法行政理论的完善，为这些国家的行政听证制度提供了法理基础。德国行政听证程序虽然没有宪法的直接依据，但被认为是法治国家不成文法的重要原则。③1976年通过的德国《行政程序法》明确规定了听证程序。此外，奥地利1950年的《行政程序法》，西班牙1958年的《行政程序法》，韩国1987年的《行政程序法》，日本1993年的《行政程序法》，均规定了听证程序。

我国1996年公布的《行政处罚法》首次规定了听证程序，它是引进国外先进法律制度和经验的一次有益尝试，在我国民主法制史上具有重要意义。尽管我们能够从中国宪法精神中找到听证程序的法律基础，如宪法第27条第2款规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。但听证程序毕竟不同于一般的“走群众路线”、“倾听人民意见”的工作原则，它具有自身特殊规则和适用范围，能够发挥十分独特的作用。为了进一步了解听证程序的本质特征，全面认识听证程序的重要意义，本文结合国内外听证程序的基本理论与立法实践，对听证程序的基本原则加以分析和研究，以期有助于健全我国行政听证程序。

听证程序之所以不同于通常意义上的“听取意见”、“兼听则明”等工作方式，就在于它是由众多特别法律原则支持的一种程序。这些原则和制度既是听证程序的必然要求。也是决定听证区别于其他程序的根本准则。尽管各国对听证原则的认识和表述不尽相同，但具有共性的原则大致有以下几个：

一、公开原则

公开是听证程序顺利进行的前提条件，也是防止用专横的方法行使权力的有力保障。我国《行政处罚法》第42条规定：“除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行”。听证的目的是听取对方当事人意见，怎样才能保证当事人的意见被充分如实听取呢？最重要的是在听证开始阶段就应当向当事人公开有关材料，允许他在决定作出之前为自己辩解，避免被调查人“处于黑暗之中”。④具体而言，公开原则要求听证程序公开进行，举行听证会之前应发出公告，告知利害关系人听证程序举行的时间、地点、案由等情况；允许群众、记者旁听，允许记者采访报道；在听证过程中，当事人有权在公开举行听证的地点进行陈述和申辩，提出自己的主张和证据，反驳对方主张和证据；行政机关作出决定的事实根据必须公开并经当事人质证，不能以不为一方当事人所知悉的证据作为决定作出的事实根据；根据听证记录作出的行政决定的内容也必须公开。听证程序公开化不仅可以保证行政决定更加公正、全面、客观，而且有利于加强对行政机关的社会和舆论监督，提高公民的守法意识。正如英国弗兰克斯委员会在行政裁判所和公开调查的报告中所说的，为了做到裁判上的公平，一切裁判活动必须以三个原则为指导，即公开、公正和无偏私。在这三个原则中，公开原则列为第一位。⑤

当然，公开原则也不是听证程序的绝对要求。凡涉及国家机密，个人隐私的事项，可以不公开听证，这是很多国家的习惯做法，有些国家的法律甚至规定了听证不公开举行。例如，日本《行政程序法》规定，“听证一般应当不公开进行，但听证主持人认为公开听证也不会对社会公共利益或他人合法权益产生不利影响的，听证也可以公开进行。”⑥德国《行政程序法》也规定，“言词辩论采用不公开原则”，“在当事人不提出异议的前提下，听证主持人可以准许其他人员参加”。⑦当然，不公开听证毕竟是个别国家的做法，而且“少数不公开的听证是例外，那是为了保护有关的私人利益而存在”。例如，美国正式听证必须公开，对非正式听证程序，行政机关有较大的自由裁量权，不一定采取公开方式。通常行政机关对当事人提出的不公开听证的请求，是在考虑了个人利益和公共利益，并平衡各方面利益后，作出是否允许的决定。⑧

二、取能分离原则

职能分离原则是指在听证过程中从事裁决和审判型听证的机构或者人员，不能从事与听证和裁决行为不相容的活动，以保证裁决公平。⑨我国《行政处罚法》第42条第1款第4项规定了这一原则，即“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避”。

职能分离原则来源于古老的自然公正原则。该原则主张“每个人不能作为自己

案件的法官“，它不仅适用于司法职务，也适用于行政职务。《英国行政法》一书对此作了较全面的介绍，”公民在其权利和合理的利益受到行政决定不利影响时，不仅有权为自己辩护，而且有权要求他的意见必须由一个没有偏见的行政官员决定。一个行政决定不能由和该

决定有利益牵连的人作出，这是自然公正原则对行政程序的要求“。”任何人不能就同一

事件同时作为追诉人和裁判官，因为这种情况也是作为自己案件的法官“。⑩

当然，行政机关不同于司法机构，它不是专门的裁决机构，鉴于行政机关处理的问题涉及较复杂的专业知识和技术，为了提高效率，避免增加财政开支，立法不可能要求行政机关内的追诉调查职能与听证裁决职能完全分开，由独立的机构行使。能够做到的只是内部职能分离，即在同一行政机关内部，执行调查追诉职能的人，不得主持听证和参加裁决。这也是很多国家听证程序的具体做法。各国立法之所以如此重视职能分离，是因为事先进行调查追诉的人如参与裁决，必然着重以他所调查的证据作为裁决的基础，而忽视当事人所提出证据

与反驳意见，甚至调查追诉人秘密调查没有经过当事人对质的证据，也可能作为裁决的基础，这对当事人来说是很不公平的。事先调查和追诉的人，对于案件的处理很难处于一种超然的客观心理状态，而这种心理状态是公正的听证和裁决所必须具备的条件。如果调查和追诉人员与主持听证的人员和裁决人员合一，即使主持听证和裁决的人没有偏见存在，也难以使当事人相信自己得到了公平的裁决。（11）

我国《行政处罚法》第42条的规定体现了职能分离原则，但此规定过于原则，因为“非本案调查人员”的范围十分广泛，既可以是负责案件调查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门的人员。《行政处罚法》公布

后，很多行政机关

在制定相关实施办法时，大多将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员，尽管如此，仍难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响。特别是在法制机构人员本身作案件调查人员时，更能以避免这种情况。为了保证职能分离原则的真正落实，必须确立听证主持人相对独立和公正超然的法律地位。美国这方面的经验可资借鉴。1946年前主持听证的人员只能行使机关授予的职权，无特殊地位，不能取得当事人的信任，1946年《联邦行政程序法》明确规定了听证审查官制度，1972年后改为行政法官。行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，行政法官不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制。1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门内设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派，可以在不同机关服务。

与听证公开原则一样，职能分工原则也不是绝对的。特别在行政机关的高层，职能融合仍是被允许的。（12）而且在某些特殊领域，职能分工仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，也不可能做到职能分离，应当允许相对融合。（13）

三、事先告知原则

行政机关举行听证，作出行政决定前，应当告知相对人听证所涉及的主要事项和听证时间、地点、以确保相对人有效行使抗辩权，从而保证行政决定的适当性与合法性。不能及时得到通知，没有充分的准备时间，就意味着当事人没有机会取证和准备辩论，不知道听证涉及的主要问题，就无法做必要的听证准备，难以行使自卫抗辩的权利。所以，我国《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出“责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”；“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。

事先告知原则是听证制度的核心内容之一。很多国家的法律原则和程序法包含这项听证原则。根据英国自然公正原则，行政机关必须听取对方意见的原则包含三个内容：（1）公民有在合理时间以前得到通知的权利；（2）公民有了解行政机关论点和根据的权利；（3）公民有为自己辩护的权利。其中前两项内容就是有关事先告知原则的体现。日本《行政程序法》第15条规定，行政机关作出不利处分时应在事先留出相当期限，书面通知该不利处分的相对人。书面通知应当包括：（1）作出的不利处分的内容以及有关法令条款的依据；（2）构成不利处分原因的事实；（3）听证的日期和场所；（4）管辖听证事务的组织名称和所在地。此外，美国、德国的行政程序法也规定了较为详细的告知原则。该原则主要解决以下几个问题：

（一）告知的对象。行政机关举行听证前，应当将听证事项及时间地点告知相对人。相对人的范围，即告知的对象则在不同国家有不同界定。我国《行政处罚法》将其界定为“当事人”，即受处罚人，美国法律则界定为“利害关系之当事人”，即“因听证的结果，而权利义务直接受影响之当事人”。德国《行政程序法》则将其界定为“相对人或关系人”。由于听证的目的是听取利害相关人的意见，不仅限于受处罚人或当事人的意见，所以，听证告知的对象应当比当事人更广，包括相对人和其他利害相关人。

（二）告知的时间。听证前告知的目的是便于利害相关人出席听证会或准备陈述意见和辩论，所以在告知听证权利和听证时间内，应当给利害相关人预先留出一定的准备时间，即告知与听证之间的时间，不宜过短，否则会影响有关人员的准备，但也不宜太长，以避免耗费时间、精力。时间长短视当事人及关系人的住所远近及案情复杂性而定。（14）各国立法规定须“适时”（timely）

（美国联邦行政程序法第554条）或在听证之前“一定期间”内发出通知（日本行政程序法第15条）。我国行政处罚法规定为7日，至于其他行政行为的听证的告知时间目前尚无规定，须在行政程序法中加以明确。

（三）告知的内容。听证前告知的内容应当包括当事人要求举行听证的权利，听证的大致内容及涉及的重要事项以及听证时间、地点、听证机关等。我国《行政处罚法》对此未作详细规定，各地和各部门在有关听证的实施办法中对此进一步细化，增加了“当事人的姓名、名称、违法行为、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定”等。

（15）

（四）告知的方式。听证前的告知通常采用三种方式：一是书面直接送达，二邮寄告知，三是公告送达。我国《行政处罚法》未作规定，但各地及各部门实施行政处罚法的具体办法除规定上述三种送达方式外，还包括委托送达，口头告知（但要记入笔录）等。

四、案卷排他性原则

案卷排他性原则是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。目的是保障当事人有效行使陈述意见的权利和反驳不利于已证据的权利。法院也只能以案卷中的记录为根据，审查行政决定合法与否，行政机关也可以以此为由排除干扰，独立作出决定。我国《行政处罚法》第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章”。但没有规定听证笔录在决定中作为唯一依据，甚至对该笔录在处罚决定的作用也只字示提。各地各部门的听证实施办法对此作了一定补充。如《上海市行政处罚听证程序试行规定》第26条规定：“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据”。《劳动行政处罚听证程序规定》第16条规定：“劳动行政部门不得以未经听证认定的证据作为行政处罚的依据”。

目前争议的问题是：听证笔录在行政决定中的作用是什么？一种观点主张应全面借鉴吸收案卷排他性原则，特别是吸收其精髓，“行政机关认定的事实和理由应是当事人所知悉并经其辩论的；如果行政机关采用听证笔录以外的事实和证据，应当提供当事人知悉和辩论这些材料的机会”。（16）

也就是说，听证笔录应当作为行政决定的主要依据。

另一种观点认为，听证笔录只能作为行政决定的依据之一，因为听证之后补充的证据不能认为是无效的，仍应作为依据，当事人也可以不提交有关证据，因而无法做到听有证据都必须在听证中出示并经过质证后确认。特别是在当事人放弃听证的情况下，要求所有证据在听证会上质证，在法理上不成立，实践中也做不到。从我国目前听证制度的适用现状看，一方面，听证笔录的作用仍未被充分重视，行政机关作为程序的发动者和终结裁判者，在使用听证笔录方面仍享有较大的自由裁量权，而且未经听证的证据和事实仍然对行政决定起着相当重要的作用，这与听证程序本身中的案卷排他性原则要求还有一定差距；另一方面，听证笔录是行政程序的阶段性产物，行政决定的最终形成还有赖于行政首长的裁决，听证后采纳证据、认定事实仍不能避免，加之行政决定并不是最终决定，还要接受司法审查，所以为了达到听证程序本身所追求的目的，

我们同意将听证笔录作为行政决定主要依据的观点。

以上是听证程序的主要原则和制度，除此之外，还有回避原则、禁止单方面接触原则、案卷阅览原则、委托原则等。这些原则的重要性并不亚于前述的四项原则，只是由于它们多为行政程序的一般原则，且为人们更加熟悉等原因，在此不作详细论述。

①⑩王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年3月版，第152页，第153-154页。

②（美）杰罗姆。巴伦，托马斯。迪罗斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995的版，第102、108页。

③参见（台）行政院研究发展考查委员会编印：《各国行政程序法比较研究》，第168页。

④MargaretAllars，lntroductiontoAustralianAdministrative

law，Butterworths1990，at265.

⑤⑨（11）王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1993年版，第433页，第437页，第438页。

⑥⑦章剑生：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社，1997年版，第108页。

⑧杨惠基主编：《听证程序理论与实务》，上海人民出版社，1997年版，第225页。

（12）参见（美）伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第303页。

（13）参见美国1946年《联邦行政程序法》第554条。

程序研究论文篇（9）

一、参与原则的语义解析

（一）语义解析

葡萄牙《行政程序法》第8条明确规定了参与原则，“公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及以维护自身利益为宗旨团体的参与”。澳门地区《行政程序法》第8条也作了相同的规定。但法律没有对其作出比较具体的概念性解释，因此，参与原则语义来源的考查和具体内涵的界定是我们首先要做的工作。

“参与”一词在政治学中被认为“是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果”。参与不同于参加，它包含主体的主动性的因素，而非作为一个客体消极被动地参加某一处理结果。常理言之，对参政权利实现的渴望是处于政治生活中人们最基本的诉求，而参与行政的权利则是参政权的自然延伸。

何谓行政参与？有的学者认为其基本内涵是：行政机关在进行行政决策、制定规范性文件和制定行政计划时，应尽可能地听取和尊重行政相对人的意见，并赋予利害关系人以申请、修改或废除某项规章的权利。[1]实际上，行政程序中行政相对人的参与还应包括具体行政行为和行政救济等各方面，可以这么说，行政相对人在行政程序中的参与应是全方位的、多层级的。同时行政程序的参与理论也是逐步引自诉讼程序的参与原则而进一步完善的。在诉讼程序参与原则中[2]，诉讼当事人有权参加诉讼是一项基本诉讼权利，它是法律面前人人平等原则在诉讼领域的直接反映。随着现代法律制度的发展该原则已向非诉讼领域扩大，目前已经扩大至立法、执法、行政及法律监督等法制的各个环节。

笔者认为行政程序法的参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人，除法律有特别规定外，应当有权参与行政权力的运作过程，并对行政决定的形成发挥有效作用的程序性原理依据。[3]

作为参与原则一般应具有以下的特征：一是程序性。参与原则是典型体现行政程序中权力运作的一种程序规则。行政机关和行政相对人及其他程序参与人共同在程序运作过程中扮演着不同的角色，行政相对人作为参与主体却始终占有主导地位。二是自主性。是行政相对人参与主体地位的重要体现，参与必须是自主和自愿的，而不能是非自愿或由他人控制的。参与是一种实际行动，而不是单纯的心理感应或欲望冲动，公民必须亲自通过身体活动参加到一种过程中，而不是只作为旁观者静观过程的进行而无所作为。三是有效性。它是参与原则的核心体现。参与具有明确的目的，即争取某种结果，或改变某种状态，使其按照自己喜好的标准得以形成，即以达到满足自己要求的结果为目的。因此有的学者认为行政程序法的参与原则是指有效参与，即受行政权力运作结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。[4]四是互动性。参与过程是行政主体行使行政权与相对人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着双方必定存在协商、对话和甚至对峙、冲突，同时又通过协商与对话路径来解决利益冲突与对峙的，最后达成双方的让步或双赢的共识。五是有限性。尽管参与原则不仅适用于执法、立法等行政行为领域，而且在行政计划、行政指导和行政合同等领域也有一席之地。但“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要影响的重要裁决程序的每一个重要阶段都参与进来，这几乎是不可能的。”[5]国家容忍参与的程度必然要与社会良性发展的要求联系在一起，不能追求无限制的参与，否则会导致行政权运作的失衡，正常的行政秩序也难以为继。

参与原则作为一项法律原则，是一种以行政积极地位实现为前提而建立起来的。“从承认个人自由，到承认收益权，再到认可参政权为基本权利或人权。”[6]这反映了人类对人权认识的历史发展基本过程。可以这么说，参政权是现代人权的灵魂，而参与行政的权利则是参政权灵魂的核心指标。在行政主体作出各项实体决定时，公民只有被尊重为行政法律程序的主体，享有充分的陈述意见、辩论等参与机会，才可能真正捍卫自己以人格权、物权等为代表的实质意义上基本人权。以参与为原则作为行政程序的基本原则，不仅内化了宪法精神，肯定并尊重公民的主体地位，彰显人性的尊严，而且从根本上树立起行政程序中保障人权的立法目标模式。[7]

（二）参与原则确定的依据

行政法主要是调整行政权力的取得、行使以及对其监督过程中发生的各类社会关系的法，注重调整行政权与其他国家权力和个人权利之间发生的社会关系。[8]也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。因此参与原则引入行政程序法是不仅是必要的，而且具有其生存的社会根由。它不仅是公民参与权利的体现，也是民主行政的基本要求，更是发展中的基本人权观念的落实。

同时“参与原则适用于各项制度”，[9]因而具有很强的现实可操作性。参与原则是建立在同其他原则逐渐分立基础之上的，是由于内在规定性使其独立生成的。首先参与原则与公开原则是有区别的：公开是公民对行政行为“知”的权利，行政主体在其过程中占主导地位；公民参与原则是其“为”的权利，行政相对方在行为过程中占据主导地位。其次参与原则与公正原则也是有区别的：公正是公民在行政行为中的客观要求，参与则是主观行动；无“知”则难“为”，没有客观条件，主观行动则难以实现。可以说，公开、公正和正当等原则是保证参与的有效性。因此，从这个层面上而言，参与原则是整个行政程序法基本原则的核心。

二、参与原则的演进、功能及其理论基础

（一）演进

笔者认为行政程序法参与原则演进路径是建立于程序正义理念基石之上，成就于行政管理观念的转轨与理念的日趋成熟时代背景之下，形成于现代行政程序理念的勃兴之际。

1、程序正义理念的指引

早在古希腊时期，公民的民主参与政治现象就已出现，特别在城邦的立法、行政管理领域比较普遍，这为现代公民参与制度的勃兴奠定了一定的理论基础与实践经验。国外的行政程序参与制度及理念大多渊源于古老的自然正义的理念，这种理念也是后来中世纪所提倡的先例解释：即要求裁判者不偏袒及公开听证的规则。正如“法律程序成为政治参与的一种替代形式。”[10]美国学者萨默斯认为，民主社会的法律程序的普遍特征是将各种不同的参与角色分配给公民以及由公民选举出来的公民，选举就是这样一种典型的程序。而在包括立法和法律适用在内的其他法律程序中，公民一般也应通过诸如提证、游说、建议等方式进行参与。[11]可以看出，从政治参与到法律程序的参与演进，始终以正义之神为价值指引的。不管是“自然正义”（NaturalJustice）原理还是“正当程序”（Dueprocess）理念，如今都逐步被行政法领域所接受。这种正义的落脚点也就在于让行政相对人介入行政权行使过程，建立以相对人参与行政为核心的程序法律制度。

2、理念的日趋成熟

参与原则是现代社会中民主参与理论发达的产物。西方市民社会的自治观念为现代公民参与权力行使提供了理念的前提。尽管传统社会对政府的民主管理制度并不欠缺参与机制，但自20世纪以来，政党政治的发达强化，特别具有民主核心的议会对政府的控制效能急剧下降，反而出现被政府控制的趋势，许多国家普遍出现了议会大权失意和行政权的扩张，国家权力中心由议会转到政府。人们已经感受到传统的民主参与理论不足以控制行政权力，保护公民权利。于是现代的民主参与理论与实践试图通过扩大民主制度中的参与机制作为摆脱传统的民主制度困境方略，公民不仅可以通过选举议会参与，而且有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中。民主的基本内容是通过法律规范控制权力，以保障人权，最终达到国家权力回归人民。世界之潮流，民主思想日益深入人心，作为权力的实质主体的公民无论是形式上还是实质上都应更多地参与国家的管理活动，直接表述自己的意愿。“如果公民有作为公民而积极行动的实际权利，也就是说，当公民享有一系列允许他们要求民主参与并把民主参与视作一种权利的时候，民主才是名副其实的民主。”[12]

3、行政管理观念的转轨

带有极强的扩张性、公定性等特点的行政权的膨胀，“行政国”的出现，是现代政治的一大特色。孟氏曾曰：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止。”[13]因而有必要借助外部力量来建立达到对行政权这只猛兽的制约机制。传统的对行政权的制约途径之模式就渊源于孟氏的三权分立学说，强调由立法权、司法权等权力对行政权的制约。以及目前我国实行的“议行合一”制度，对行政权的制约主要通过人民代表大会、法院和专门的行政检察机关来实现。这种行政权的监督制约模式与西方的权力制约权力模式一样都存在着明显的局限性。[14]随着20世纪后行政权的急剧扩张，议会制度的功能越来越不能适应当代社会发展的基本要求，国家的权力中心由议会开始转移到了政府，政府的权力控制着每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。因而，从法律上保证公民积极地参与此行政过程，是公民保护自已合法权益，监督政府依法行政的重要手段。从而也为服务与合作的现代行政理念提供理论支撑。为此，澳门《行政程序法》第8条规定：“公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定的有关听证确保之。”这种制约监督方式正是体现了现代行政法的权利制约权力观念模式。[15]

4、现代行政程序理念勃兴

现代行政程序[16]是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序，充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，追求程序正义基本理念，确定了相对人对程序的参与权。[17]而行政相对人对行政程序的参与，强调社会的普通老百姓对政府行为的直接参与，相对人的这种直接参与到政府行为中的参政方式使传统的公民主要通过代议机关间接行使管理国家公共事务的权利（即狭义参政权）大为转变，突破了传统的国家机关之间的内部监督和事后监督的行政控权模式，为控制行政权的滥用提供了新的视角。而且强调行政参与对于行政的双方来说可谓是双赢的，行政主体可以了解到来自各方的意见，有利于弄清事实，正确适用法律。同时还可以增强与相对方的互相理解，防止争议的发生，从而降低行政成本。对于公民而言，能够在行政行为的作出过程中表达自己的意志，促使其能产生符合自己意愿的结果，也是公民主体意识的最佳体现。这种现代行政程序理念同时也最佳地诠释了服务与合作的现代行政理念；也昭示着权力制约权力和权利制约权力共存，最终实现权利制约权力的时代的理念必然趋势。

（二）功能

从积极意义而言，当代法治发展的一个重要内容就是保护公民的个人权利不受行政机关的侵害，在某种意义上可以说现代行政法就是对抗行政权力而存在的，就是约束行政权力的法。法律程序的参与原则在制度上设置了行政管理对象对抗行政权力的机制，为行政机关依法行政、严格执法提供了保障。同时由于行政管理对象对行政决策和行政行为过程的参与，有助于行政管理对象了解行政决策或决定的产生理由和依据，能促使行政管理对象自觉贯彻执行行政决策或决定。促进公民对行政的参与，增强公民对行政机关的信赖。美国司法部长克拉克曾指出：“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重要”。[18]

从消极意义而言，尽管参与原则最大程度地体现民主与正义的价值理念，但是正如哈耶克曾对“多数统治”的担忧一样，民主的参与在一定的情况下并非都对社会有着促进作用，有时也会对社会有阻碍和抑制作用。同时行政相对人参与程序的广度与深度也会对行政效率的提高产生影响，在目前的社会所能提供物质条件之下，行政程序单纯追求权利模式而忽视效率模式是不客观的。

（三）参与原则的理论基础

1、民主――参与原则的维度

参与原则是人民原则即民主原则的体现。发展民主是当前世界发展的主流，作为民主原则在法制领域中的体现就是法律面前人人平等原则的贯彻执行。可以说，现代法律中关于公民普通参与的规定就是宪法原则规定的具体化。美国学者萨默契斯曾指出，参与意味着公民能够自主地主宰自己的命运，“在民主社会里，大多数公民宁愿自行管理自己的事务，哪怕做得不好也不愿让别人管理自己得事务，即使后者做得更好。‘参与性统治的反面是奴隶制、政治征服和军事管制法。”[19]正是因为现代民主的发展，公民的自主意识逐步增强，他们要求在法律活动中自己能够参与其中，反映自己

的意愿，在自己的权益听任法律的裁决时能为自己辩护，希望自己的陈述和辩护能够影响判决的结果，以追求自己所希望的结果。现代中国法律制度的发展已明显地突出了人人平等的法律原则，并且在立法、执法、行政、司法及法律监督等各方面表现出了现代法制的参与原则的重大意义和广泛影响。“行政法，乃人格尊严的具体化。”[20]行政法治所弘扬的正是近代民主发展过程中所倡导的人格尊严精神。行政程序法的主要价值之一，就是在于处理政府与公民地关系中，把自身视作手段，把公民福祉视为目的，充分体现人性尊严，追求社会公正，从保障行政相对人程序权利入手，保障行政相对人实体权益。为此，必须让行政相对人积极参与行政过程，这种机制本质上就是一种民主行政机制。

2、正义――参与原则的程序维度

法律程序的参与原则是程序正义的重要基础。程序的参与者在程序过程中享有表达自己意志的权利，程序的实质就在于此。即在于把程序参与者互相交涉的过程予以法制化，不是仅仅通过一个过程来作出一个决定，而在于这个过程中程序的参与者是否有权利对将要作出的决定表达自己的意见。美国学者萨默斯在《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》一文中首次提出对法律程序的价值评价除了有“好结果效能”标准外，还存在着一种独立的标准——程序价值。程序价值在此专指通过程序本身而不是通过结果所体现出来的价值标准，诸如当事人对程序的参与、程序所体现出来的理性、人道性、对个人尊严的尊重等程序价值。实现参与性统治、程序理性、对人的尊严等程序价值为程序正义。程序正义理论对行政程序的要求之一就是程序公正。程序公正指可能受到某一行政决定影响的当事人，应当有权了解作出该决定的相关信息，反驳对自己不利的观点，表达自己的意见。同时扩大公众对行政的直接参与，让相对人在行政机关作出不利决定时陈述不同意见，了解决定的内容和理由，是程序正义对行政权力公正行使的最基本的要求。英国普通法的自然公正原则之一就是“被听取意见的权利”。在美国，“正当程序”的核心是当事人在涉及到他们自己利益的决定制作过程中必须享有发表自己意见、反驳对方观点的权利。在法国行政法中，这项要求被称为当事人的“辩护权”。

3、主体性――参与原则的伦理维度

人的主体性理论是起源于17世纪、18世纪的一个伦理学范畴。主体性是与客体性相对称的一个概念。所谓主体性是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。在社会道德生活中，人的主体性主要体现为：（1）人自身即为目的，不是被支配的客体，也不是他人乃至社会、国家实现某种外在目标的手段；（2）人具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上平等性和独立性。后来康德又进一步补充陈述了该理论从而使之完整。[21]在行政程序中，行政主体与行政相对人处于平等的地位，都是主体。人的主体性理论体现在行政权力运行过程中就是对相对人程序主体地位的肯定，这一认识具有重大的历史意义。在专制社会中，行政主体和相对人不仅在实体上处于命令与服从的关系，而且这种不平等的关系延伸到行政程序中，行政程序的唯一主体是行政机关，行政程序只规定行政机关工作的方式、步骤。相对人是行政权支配的客体，是行政主体用来实现行政管理目标的工具，根本不参与行政过程，只是被动地接受行政决定这一行政权力运作的结果。行政相对人既然未被当作主体看待，被忽略作为人的权利，当然也无人格尊严，这是与人的主体性理论相悖的。到了现代社会，在人的主体性理论的指导下，公民在国家权力运行中的主体地位得到确立。这一思想具体体现在行政程序领域则是肯定相对人具有与行政机关同等的程序主体地位，享有陈述意见、辩论等参与权，有权按照自己的意志发动行为、有效的影响结局，促使行政过程产生符合自己意愿的结果。行政程序成为行政主体与相对人共同参加、互动达成行政决定的步骤、方式、顺序的总和。这也是现代行政法理念中所提倡的行政伦理文化的一部分……

三、国内理论界对参与原则的关注

国内的理论界对行政程序及行政程序法的关怀主要发生在20世纪80年代末期。随着对行政法学科探讨的不断深入，特别是在学术理论界与司法实务界对行政诉讼法实施取得一定的成就之后，许多学者逐渐对规范行政行为的理论领域发生了新的研究视角。在教科书和学术著作中也逐渐单立行政程序的章节内容，逐步实现了行政程序与行政诉讼的界分。笔者拟按照学术著作杀青出版的时间顺序厘清理论界诸多学者对参与原则的详细观点。

比较早的学者往往将行政程序法的参与原则表述为相对人参与基本原则。学者朱新力认为这一原则的主要目的是保护相对人在行政法上的合法权益。它的含义是指，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。具体内容如下（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有了解行政主体行政程序内容的权利；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的行政行为，必须给相对人提供参与意见的机会，比如制定重大的行政法规前，必须举行一定范围的听证；在对相对人实施处罚前，给予相对人申辩的机会；在作出复议决定时，应该允许当事人发表意见并且进行争辩。[22]

有的学者把相对人参与基本原则表述如下：行政主体不能把如何作出行政行为看作纯粹自身的事情；行政行为直接或者间接地影响相对人地权利与义务；行为程序的不公正势必会导致行为结果的不公正。因此，行政程序必须允许相对人参与。具体来说，（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有权了解和获知行政主体的行政程序内容；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的决定时，必须对相对人提供参与意见的机会，对相对人实施处罚，必须允许其申辩。[23]

在1993年的《行政行为法》一书中，有的学者认为基本原则应包含参与。[24]

学者章剑生在1994年，也概括出行政程序法基本原则也应有参与之地位。[25]

有的学者通过比较主要国家和地区行政程序法基本原则，并且根据中国国情即已有单行行政法律所规定的基本原则，将基本原则归结为：合法、合理、公开、公正、参与、顺序、效率等七大原则，参与原则也在其中。[26]

学者杨建顺认为行政程序法的相对方参与原则应表述如下：行政相对方在程序上有着了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。相对方参与原则，必然包括行政程序公开的内容，因为不公开便谈不上参与。行政法的终极目的在于保护行政相对方的合法权益，保证行政权的公正行使，所以，相对方参与原则的确立和贯彻实施，是这一终极目的得以实现的保障条件之一。[27]

有的学者认为行政程序法的民主基本原则可以分解为行政公开原则和行政参与原则。其中行政参与原则是指行政主体在实施行政行为过程中除法律另有规定的以外，相对人有权参与行政过程，并有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，陈述自己的主张，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。行政法上的听证制度比较集中地体现了参与原则。[28]

>从以上的诸多学者的观点可以看出我国理论界对于参与原则认识的轨迹发展特点：

1、混淆上位的价值理念与基本原则的关系：用民主、正义等价值判断性术语取代基本原则的语义内涵。

2、混淆基本原则与制度的界分：用听证等相关制度取代或等同参与原则。

3、混淆同一位阶基本原则的内涵界定：用公开、公正原则等同或甚至包容参与原则。

4、在参与原则的具体内容上也存在较大分歧，但作为该原则的核心内容中的知情权、参与权（听证）认识比较一致。

5、从时间上考察，对该原则的关注基本上与行政程序法制化观念的兴起相一致的，特别与我国行政诉讼观念的树立息息相关。

四、参与原则的内容

（一）参与原则的具体制度

1、听证制度（hearingsystem）

当相关法律的规定涉及到特定当事人的合法之权益时，在民主社会里这已经是一个不争的问题：即当事人应当享有了解作出该决定的相关信息，特别是在作出对自身不利益处分之时，反驳对自己不利的观点，表述自己意见的权利。从法律程序的角度看，这也是对一个程序或过程体现最基本的客观要求，道理在于：如果一个当事人在涉及到自身权利义务的决定制作过程中没有适当的发言权，实际上就说明该程序活动操作是非中立的，是有所偏私的。从常人的观念来看，这种程序也显然是不公正的。

从一定意义上说，参与原则是行政程序法的内核，听证制度是参与原则的核心，因为这一制度最能够体现让相对人参与的公正与平等精神内核。用于立法上，则以听取“各方意见”的公听形式为主，以期作为监督政府，制定法律之参考，因此，立法公听会屡见不鲜。[29]除行政机关制定法规之“行政立法”，甚至行政重要计划、决策、重大措施或涉及人民权益之重大处分，于必要时，皆需举办听证。只不过各项听证程序之繁简，除与事件性质相当外，自应与事件之轻重缓急成比例。

大陆法系最早制定行政程序法的奥地利，其行政程序法中赋予当事人听证的权利，就是当时制定该法的主要动机。葡萄牙、中国澳门地区的《行政程序法》亦都明确规定了参与原则，设立专节规定了“对利害关系人的听证”。[30]在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。在业已推出行政程序法典的国家和地区，它们更会把听证制度置于行政程序法中一定的地位。美国《联邦行政程序法》的规定，听证适用于行政机关制定规章和作出裁决过程中，听证制度贯穿整个法典的始终。日本《行政程序法》则坚持不利处分的听证制度，规定行政厅对行政相对人作不利处分时，必须举行听证。[31]中国台湾地区的也有类似规定。[32].表明这些域外行政程序法都在积极提倡参与原则的听证制度，这也体现了一种追求权利模式的立法意旨。

2、陈述、申辩制度

行政相对人陈述、申辩是行政程序参与原则的集中体现。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取其利害关系人意见。这在英国是自然公正原则的要求，在法国称为防卫权原则，当事人对于行政机关带有制裁性质的决定，或针对其个人情况作出的决定，为了保护自己的利益和权利，有权提出反对意见。陈述意见是当事人参与行政程序最基本的权利，体现了当事人作为法律主体的基本尊严，而不是作为行政管理的客体出现在行政程序中。一方面可以促使行政机关在作决定之前，听取当事人的辩解，防止行政机关只根据单方之词作决定；另一方面体现了行政程序的公正，有利于行政决定为当事人所接受，减少了履行行政决定的阻力。申辩权往往是与陈述意见制度紧密相随的，在表述自己意见的同时，当事人也就自然拥有了主张观点与理由的参与通道。

陈述意见已经作为一项最基本的制度规定在各国的行政程序法之中。当事人陈述意见的方式可以有多种，既可以以正式的书面陈述方式，也可以采用口头方式；既可以举行正式的听证会或公听会形式，也可以采取非正式的面谈等形式。可以看出，我们所称的听证制度是包含于陈述、申辩制度范畴之内的。由于听证会是公民参与行政行为比较正规的方式，而且其民主本质彰显的特别显然，已经逐步发展为参与原则的核心制度。可见听证会是陈述、申辩制度发展的成熟阶段。

（二）参与范围

域外行政程序法典是将各种行政行为必须遵守的共同原则概括出来，并加以抽象规定，如西班牙、葡萄牙、奥地利等国行政程序往往分为行政程序启动、审理、裁决、救济等内容。有的行政程序法典则是根据各类行政行为不同特点，对其程序分别作出规定，如德国行政程序法将行政行为分为“公法合同”、“要式行政行为”、“确定规划行为”三种，日本行政程序法则将行政行为分为“对申请的处分”、“不利益处分”、“行政指导”三种，各国规定都有所不同。我国的学者倾向兼顾两者，既需要对其共通的一般行政程序作出概括，并加以规定，同时又需要对当前十分重要的典型行政行为的特殊程序作出单独规定，主要是对行政立法、行政规划以及行政合同、行政指导等新型行政行为的程序作出规定。

1、行政决定的参与

所谓的行政决定是指行政主体在行政管理活动或行政权力运作过程中，就特定对象的具体事项所作的影响当事人权利义务的单方行政行为，即类似台湾行政法学中的行政处分。行政主体作出具体行政行为是最常见的一种行政权运作方式，往往都直接或间接影响相对方的合法权益。因此加强对此类行为的规范尤其必要。因此，对于公民在遇到一个涉己的行政决定时，除了在事后有通过行政复议或法院诉讼的救济权利之外，更应在行为决定的事前、事中参与影响其权利的制作过程。尤其对于不利益处分（如消灭或者减少权利及法律保护的权益等）或负担行为（如课以义务、拘束、处罚或造成损失等），应有获得提出陈述的抗辩权和参与听证权。

2、行政规范性文件制定的参与

行政规范性文件是指行政机关为了执行法律或其他法规，针对不特定公民、法人或者其他组织制定、的具有普遍约束力的有关决定、命令。这里不包括行政法规、规章，可谓是一种抽象行政行为，但不属于行政立法的种类。[33]在我国县级以上（甚至乡镇一级人民政府在内）各级各类人民政府制定具有普遍约束力的行政规范性文件，作为行政法的渊源之一，《立法法》未有加以规定。而实际的行政规范性文件却占据抽象行政行为大头，同时该行为侵犯公民的合法利益的现象却相当的普遍，因此为弥补《立法法》的不足，在行政程序法典中规范制定程序尤其必要。行政机关在一般规则制定过程中，如果从文件制定启动、草拟初始阶段就赋予利害关系人的参与权，可以使机关拟定的规则草案更加合理。

3、其他新型行政活动的参与

行政计划、行政合同、行政指导等新型行政活动由于对公民、法人或其他组织的合法权益影响的密度，非常有必要引进参与机制。行政指导存在着典型的行政机关自由裁量权限；行政合同明显存在行政机关除合意之外的行政优势地位；行政计

划过程中的行政机关强势。这些新型的行政活动基本上存在公共利益的衡量因子，涉及人们合法权益的广度与深度都是值得参与原则的介入。在这些行政活动中，应该给予利害关系人充分的陈述意见机会和对行为的异议提供听证的机会。

（三）参与层级[34]

参与范围主要是从行政相对方参与的广度而言的，参与层级主要是从相对方参与的深度考量的。从个人的参与能力大小、社会公共资源提供能量多寡等角度出发，并非所有的行政管理领域都允许相对方的介入。因而有必要对参与层级进行一定的细划。

1、必要性参与

必要性参与是指行政主体在运作行政权力时，对行政相对方自由、生命和财产等基本权利可能产生不利益决定，公民有积极介入行政行为过程，依法维护自身合法权益的权利。这种主动参与包括事前启动阶段、事中决定阶段和事后救济阶段。按照法律权利的一般原理，公民放弃参与行政的权利被认为是行使权利的一种形式。然而，对于作为基本人权的权利，这一原理应当有例外。基本人权是个人不能放弃的权利，维护自己的基本人权不仅是权利，也是一种义务。将抵抗对个人基本人权的侵害当作义务来对待是民主社会中自律的最低要求。“自律与人权的关系成正比例关系。自律的程度越高，人权的实现范围就越宽。”[35]一个不珍惜自己的基本人权、漠视行政权滥用对自己基本人权造成侵害的人，同样也不会尊重他人的基本人权。因此引入必要性参与不仅有利于个人的发展，也有利于社会的进步。毕竟“国家承认个人自由，其目的在谋个人知识、道德、或身体上优性的发展。个人行使自由时，如果违反优性发展的目的，则应当作为滥用自由对待。”[36]

2、选择性参与

与必要性参与相对应的是选择性参与，它是公民对行政权力的运作可能影响到其非基本权利时自行决定是否参与以及如何参与行政程序。作为这个层级，公民既可以放弃又可以主张权利参与行政。很显然，如果行政相对方不愿陈述意见或拒绝参与行政过程，就会产生不利法律后果的可能。但是需要指出的是，在这样的情况下，我们仍必须以法律规定为相对人留出可供选择的自由空间。行政主体要明确自己是作为非选择性参与主体的地位，所以还需要依法行使职责，秉着服务行政的宗旨，积极为相对人创造进行有利选择参与的条件。

3、参与之限制

法律解决社会存在的矛盾纠纷不是万能的，行政权作为公权力有效运作也是受到一定条件的限制的。因此在所有的行政程序中追求无限制的参与是不现实的，只有可能追求参与概率的最大化。事实上，参与的广度与深度一直是个变量，而对参与的时空限制也是一个变量。行政程序在注重追求公民权利模式的同时也不可能放弃对行政效率模式的追求，如今作为一个明智的政府往往采取两者兼顾的模式。因此对参与原则立法实践实行一定的限制是必要的，如我国《行政处罚法》中关于治安处罚不听证的规定就是一个明证。

（四）参与方式

1、参与程序的启动方式

（1）通知方式由行政主体依职权进行启动。当行为涉及到当事人利益时，而且能够得知当事人身份资料时，行政主体应当及时将程序的启动及有关的情况告知该当事人，以便其及时答辩或举证。表现形式是行政主体的通知形式，告知当事人参与。而且应以书面为原则，也可以采取公告方式、邮寄、电报等，但应以口头为例外。同时法律另有规定不予通知或通知将会妨碍具体措施实施的，可以暂不予通知，待障碍消除后再另行通知。

（2）申请方式由当事人申请启动。当事人为了维护自身合法权益，根据法律规定，可以以书面或口头方式向行政主体提出申请，具体表现为请求阅览卷宗和相关资料，进行答辩和举证等；行政主体同意当事人参与的，应当告知其举证和答辩等项权利；如不同意的则应当说明理由，但对当事人申请举证或答辩，陈述理由等不影响行政效率的申请，行政主体不得拒绝。

（3）两者兼顾方式即双方共同启动，一般由法律明文规定。主要表现为行政主体告知当事人参与权而后由当事人的申请程序才能启动，或当事人申请后由行政主体的通知程序才启动。这种模式必须有双方的共同行为方完成一个参与目标的实现。如《行政处罚法》第42条规定，对于责令停产停业、吊销许可证或执照及较大数额罚款的，“应当告知当事人有要求举行听证的权利”，“当事人要求听证的，应当在告知后3日内提出”。

2、参与程序的实现方式

参与程序的实现方式主要有：听证过程中的陈述意见与申辩方式、协商方式和表决方式三类。对于听证中的陈述意见与申辩方式在前文已有阐述不再赘言。

协商是指在行政权力运作的过程中行政主体和相对人之间双方在相对平等的情况下进行积极的磋商，在尊重双方的意志下达成协议，从而完成行政管理目标的一种方法。这种方式在新型的行政合同和行政指导等领域中运用得比较普遍。

表决方式是随着服务行政的兴起而为社会逐步重视，公众参与的一些对自身有密切关系的行政管理活动越来越多，越来越深入，政府将其行动的决定权交给社会公众，由社会公众来决定是否进行某一行为。这种方式在制定行政规范性文件领域运用的比较普遍。

（五）参与时间与次数

对于利害关系人参与时间，法律有规定的依法律规定，法律无明文规定的，利害关系人有权再行政行为作出决定之前的任何合理时间内提出参与请求，行政主体在不影响行政效率的前提下应及时予以答复。也就是说，在行政行为的启动初始阶段、运作过程阶段、事后救济阶段都应当允许利害关系人参与，如无法律特殊例外规定。

当事人参与的次数法律虽无限制，但利害关系人应当合理行使，不可滥用参与权。

（六）参与场所

为了实现程序的实质正义，行政相对人且能够实质性地参与到行政程序中，场所起着关键作用。具体包括以下三种情形：（1）行政主体机构所在地。（2）行政行为发生地。（3）行政主体指定地点。场所是行政相对人参与活动的空间范围，对行政相对人的参与起着重要作用，若能让行政相对人充分选择最佳地理位置，对参与原则效果会产生的积极意义。

（七）参与原则实现的保障机制：

1、参与主体自我保障

作为行政相对方（公民、法人或其他组织）应该具有积极主动的参与意识，特别是遇到涉及基本权利的不利处分之时，更加应当主动参与行政权力运作过程中。这种自我保障机制除了自身努力之外，还应当借助相关利益团体的集结推动，从而形成一个支撑的后盾。随着民主社会不断发展，自治领域范围随之不断扩展，各种自治利益团体也不断增加。作为市民社会中个体的公民分属于各自社会自治利益团体，公民往往可以得到一定外在支持，毕竟个体力量较弱小，这样可以增强与行政权抗衡力度。最为典型数美国的公众参与的协商式规则制定程序。[37]

2、外在制度保障

行政参与原则最终

实现必须有相应的外在保障机制。司法审查制度就是这种机制的典型，行政参与的保障必须要有与行政权相对应的的权力来与之抗衡，这可以说是一种的硬性保障机制。在权力分立和互相制约的国家，对于这一点作的比较好。如美国比较完备的司法审查制度，法国也有对行政行为进行监控的制度，而我国在这一方面作的还很不够，司法审查制度还很不完善，审查的范围十分狭窄，加上我国多年来形成行政权的显赫地位，司法审查在很大程度上流于形式，没有真正起到对行政权的控制作用。因此，尽快完善我国的司法审查制度是保证行政参与的重要条件。另外我国还存在“议行合一”体制下的人大对行政机关行使行政权的监督制度。

五、参与原则的立法思考

（一）域外[38]参与原则的立法现状：

我们可以说一个国家和地区的行政程序立法，也许它可以做到不以成文行政程序法典来直接规定或体现其原则，但它不可能做到回避行政程序法的基本原则而直接确立行政程序法的规范。由于各国的法系体例、立法习惯及立法技术的差异，行政程序法基本原则的表现方式有两类[39]：一类是成文方式，即通过行政程序法典直接规定或间接体现行政程序法的基本原则；如奥地利、美国、意大利、西班牙、瑞士、德国、日本、中国澳门地区和中国台湾地区等；另一类是非成文方式，即通过判例或法理确立行政程序法基本原则，如英国、法国等。

而作为参与原则主要通过两种表述形式[40]：1、一种是“规定式”，即行政程序法典在具体条款上直接表明行政程序的参与原则，通过基本原则来统领具体制度：如葡萄牙《行政程序法》第二章为“一般原则”，其中就规定了参与原则；澳门特区《行政程序法》第二章也在“一般原则”中规定了参与原则。我国行政立法研究组正在起草的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）也在第一章“总则”部分拟规定参与原则。2、另一种是“体现式”，即行政程序法的并未直接规定参与原则，而是通过一系列的具体制度来体现参与原则内在的规定性。例如美国的《联邦行政程序法》，虽然没有表明其基本原则是什么，但该法所规定的行政立法制度、行政调查制度、情报自由制度、会议公开制度、行政听证制度、司法审查制度等，均体现了“正当法律程序”原则。德国、瑞士、日本、意大利、奥地利等国家也是如此。这些法典主要都通过规定了陈述申辩、听证等具体制度诠释参与原则的精神内核。

大陆法系国家秉承成文立法的传统，在行政程序法典中依职权原则基础上大多增加利害关系人参与内容。这为当事人主张权利保护其合法利益提供了机会。除了前述的葡萄牙、中国澳门地区对参与原则作出具体的规定外，奥地利1992年《行政程序法》第37条规定：“调查程序的目的在于认定处理行政案件所需要的事实，并且给当事人提供主张其权利或者法律利益的机会。”都说明了参与原则及其基本理念的立法落实工作方兴未艾。

与其他基本原则的立法现状相类似，参与原则在域外立法中存在的特点如下：

1、就形式而言，越是后来制定的行政程序法，越是趋向于直接用法律条文表述参与原则及其相关的具体制度。

2、从内容而言，参与原则的具体制度基本上集中体现于听证、陈述意见、申辩权等方面。

3、从价值取向而言，尽管不同国家与地区的行政程序法典所表述的原则内涵有所差异，但是追求相对人参与的核心意图还是基本一致的。

（二）参与原则法律化的宪法依据

我国现行宪法典有关规定为参与原则在行政程序中的法律化提供一定依据：

1、宪法第2条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是典型的参与原则的宪法依据，公民对行政活动的参与，是人民管理国家事务的途径和形式之一。

2、宪法第27条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。这一规定为建立行政程序法参与原则之下的具体制度――听证制度――奠定了宪法基础。公听和其他的听证形式，正是行政机关在行政活动中倾听人民意见和建议的具体表现。

3、宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这一规定是行政程序法上参与原则的又一宪法依据。

（三）参与原则的具体立法构思

首先，我国应将参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则彰显。

其次，规定参与原则所体现的具体制度及其参与过程。行政程序法可以依据程序发展的三个阶段加以具体规制：

第一，对行政程序的启动。这主要规定当事人向行政机关的申请启动和行政机关依职权主动启动并且通知当事人参与。

第二，程序进行中的参与。这主要规定当事人陈述意见的权利和参与听证并发表意见权利。这也是对参与原则落实的核心部分。行政听证是指以听证会这种正式听证的方式进行。陈述意见，是指除听证途径以外，相对人向行政主体就作出的行政行为提出自己的意见、要求等行为。这里要着重点规制听证制度，如听证的适用范围、当事人及其利害关系人的权利义务、听证的启动、听证过程、听证记录等涉及行政相对人参与的具体内容。这方面可以借鉴国外的一些先进经验。

第三，行政行为作出后的参与。这主要表现为，对行政主体作出的具有瑕疵且违反行政程序行为，相对人请求补正、更正等的情形。笔者认为，应根据不同情况不同对待：（1）行政机关未给予当事人陈述意见之机会情形。特别在行政不利处分方面，对于应给予而为给予陈述意见机会的情形，补充行政程序后，对原违反程序所作出的实体决定产生不利影响时，始得补正，其未及时补正陈述，或虽补作陈述而行政处分结果将因此而改变者，相对人可诉请法院撤消原处分。[41]主要针对当事人不利处分情形而适用最多。（2）行政机关“未为预告”听证或“应举行听证”而未举行或作出行政决定时故意忽略听证记录的，应认为属重大明显瑕疵而无效。行政机关只能依据听证记录中记载的证据作出决定，无“听证记录”，行政行为不能成立。我国《行政处罚法》第41条就已经有类似规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应告知处罚的事实、理由及依据，听取当事人陈述、申辩，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。（3）准备期间不合理或行政程序预告内容有误，都将使当事人无法有效行使陈述申辩权和听证权，除及时能够补正（例如在陈述意见或听证日期前及时延长准备期间）者外，行政决定应撤消。

再次，同时程序制定也是为了更好的指导行政权

力运行的实务操作，就要注意厘清立法中的一般与特殊的情况的区别对待。由于各种行政行为类型之间的行政权力的运作差异的存在，在我国立法中可以采用行政程序的一般规定为总原则，针对行政立法、行政计划、行政合同、行政指导等行为可以作为特定程序单独规制。这样针对行政相对人在以上行政行为参与程度的不同加以具体规制。

最后，规定违反行政程序法参与原则的法律责任机制。对行政行为的责任追究方式主要体现于宣告行为无效、撤销、以及责令进行补正。对行为机关及其工作人员的追究方式体现于行政处分和行政赔偿。

行政程序法草案

参与原则立法建议

总则部分

第1条（参与原则）

当事人、利害关系人有权依据本法参与行政程序。行政机关实施行政行为应当告知当事人、利害关系人享有参与权，并通过各种可能的途径和形式为当事人、利害关系人提供参与行政程序提供便利。

基本含义：

设置理由：参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导行政相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则统摄地位。

立法资料：

一、直接规定表述形式：

1、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第一部分一般原则第二章一般原则

第八条参与原则

公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及维护自身利益为宗旨团体的参与。

2、《澳门行政程序法典》（1994年）第一部分一般原则第二章一般原则

第八条参与原则

公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定之有关听证确保之。

二、间接体现表述形式：

1、《德国行政程序法》（1992年）第二章行政程序之一般规定第一节程序之原则

第二十八条当事人之听证

（1）干涉当事人权利之行政处分作成之前，应给予当事人，对与决定有关之重要事实，表示意见之机会。

（2）依个别案件之情况，无听证之必要者，得免除之。尤其于下列情形，得免除听证：（省略）

2、《联邦德国行政程序法》（1997年）第二章行政程序一般原则第一节行政程序基本原则

第二十八条

（1）在颁布影响参与人权利的行政行为之前，应给参与人陈述对有关决定为重要的事实的机会。

（2）听证在其无举行的必要，尤其在下列情况下，可免除：（省略）

3、《韩国行政程序法》（1996年）第一章总则第一节目的、定义及适用范围等

第一条目的

本法之目的在规定有关行政程序之共通事项，谋求国民之行政参与、确保行政之公开性、透明性及依赖性，保护国民权益。

4、《台湾行政程序法草案》（1990年）第一章总则第一条立法目的

第一条立法目的

为规范行政行为，使其达到适法、公正、迅速之目标，以保障人民权益、增进行政效能、扩大民众参与及提升人民对行政之信任，特制定本法。

行政程序的一般规定

程序启动

第2条（程序启动的方式）

行政程序由行政机关依照职权主动启动，或者由当事人向行政机关申请启动。

陈述意见

第3条（当事人陈述意见的权利）

行政机关作出行政决定前，应当听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由何证据，应当进行审查；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。对于不采纳的主要意见，行政机关应当说明理由。

第4条（告知当事人陈述意见）

行政机关应当告知当事人享有陈述意见的权利，并以书面或者口头形式将下列事项通知当事人：

（一）当事人的基本情况；

（二）拟作出的行政决定的事实、理由及依据；

（三）当事人陈述意见的要点；

（四）陈述意见的期限及逾期不陈述意见的后果。

行政机关采用口头形式通知当事人的，应当制作笔录，向当事人宣读后或其阅览后签名或者盖章。

第5条（陈述意见的方式）

当事人可以采用书面形式向行政机关陈述对行政决定涉及的事实、理由及依据的意见。

当事人采用口头方式向行政机关陈述意见的，行政机关应当制作笔录，向当事人宣读或由其阅览确认内容无误后，由当事人签名或者盖章。当事人当事人对记录有异议的，应当更正。

当事人没有在限定期限内陈述意见的，视为放弃陈述意见的权利。

听证（省略）

行政计划

第6条（利害关系人异议的提出和听证）

计划涉及的公民、法人或其他组织对规范有异议的，应当在陈列和阅览期限届满之日起1个月内以规定的方式提出。

异议期限届满后，行政机关应当根据异议的提出情况，决定是否通知异议人、有关的行政机关参加听证。异议人要求听证的，行政机关应当听证。

听证程序适用本法有关听证会的规定，法律法规另有规定的除外。

第7条（行政计划的确定）

行政机关听证会记录和材料是行政机关作出规划裁决的重要根据。

行政合同

第8条（合意原则）

行政机关应当提供有关行政合同的所有信息，与当事人协商，征求当事人同意。

行政指导

第9条（调查程序）

在实施行政指导的过程中，当事人有权陈述理由、提出意见，行政机关对此应当记录并予以答复。

法律责任

第10条（行政决定的无效、撤销等）

行政机关违反法定程序实施行政行为的，由享有监督管理权的国家机关依照本法规定情形宣告该行为无效、撤销、责令补正等。

第11条（行政处分）

行政机关工作人员有下列情形之一，行政监察部门依法对直接负责的主管人员和其他的责任人员给予记大过、降级、撤职的行政处分：

（一）拒绝听取当事人陈述的；

（二）应当举行听证，没有举行的；

（三）其他严重情形

第12条（行政赔偿）

行政机关或者其他行使行政权力的组织违反程序给公民、法人或者其他组织的合法权益造成实际损害的，应当依法予以赔偿。

注释：

[1]吴德星：《行政程序法论》，罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第104页。

[2]何谓诉讼程序的参与原则？简而言之，就是受法律约束的普通公民有权参与法律的制定和执行过程，尤其包括受法律裁决的当事人有权参与与自己利益有关的裁决的决定过程。最为常见的一种参与形式是在民事、刑事或行政诉讼过程中，当事人有权参加诉讼，有权陈述自己的主张并可为自己的主张和权益进行辨护或辩论。根据法律规定，如果当事人这一诉讼权利被剥夺，该判决应当被视为无效。（参见周艳红、成凤明、文渊：《试论法律程序中的参与原则》，《长沙电力学院学报》1999年第2期，第36－37页。）

[3]国内目前有影响的观点如下：应松年教授认为参与原则是指相对人应当有权对行政行为表达自己的意见，并且这种意见能得到应有重视的原则，这个原则可以说是行政程序法的核心原则。（参见应松年：《我国行政程序法律制度之现状》，载于2002年9月2日《法制日报》。）朱新力教授认为这一原则具体含义是，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。（胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版，第205页。）王万华博士认为参与原则指受行政权力运行结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。（王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。）

[4]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。

[5]陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第197页。

[6]王世杰、、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第7页。

[7]关于行政程序法的立法模式有效率模式、权利模式以及两者兼顾的模式。效率与权利，是世界各国行政程序立法所追求的两大目标，但是其立法设计不可避免的存在一个既对立又统一的矛盾体，从世界整体的立法实务可以得出，二战前的行政程序立法相对于比较注重行政效率，如德国个别邦于19世纪末所制定的几个行政程序法；二战后，不少国家所制定的行政程序法则更注重公民的权利保障，如美国；同时为了追求两者的平衡，如奥地利、西班牙、德国和日本等行政程序法已经在这方面作出了有益的尝试和探索。

[8]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年1月第2版，第13页。

[9]「美约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第217页。

[10]「美诺内特·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。

[11]陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第187页。

[12]「英戴维·赫尔德著：《民主的模式》，燕继荣译，中央编译出版社1998年版。

[13]「法孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。

[14]主要问题在于：（1）拘泥于国家权力之间的内部监督（诚然，这种国家权力之间的制约是规范行政权的最主要、效果最明显的方式），而没有意识到从公民权利的角度去监督行政权的适用。（2）监督模式（尤其是司法机关对行政权的监督）主要是事后监督，即行政行为做出或行政纠纷发生之后，而做出的“亡羊补牢”式的监督。

[15]在法治国家中，对公权力的制约有三大方式：道德制约，一种权力对另一种权力的制约，权利对权力的制约。（参见徐显明：《论“法治”构成要件――兼及法治的某些原则及观念》，《法学研究》1996年第18卷第3期，第40页。）

[16]一般根据历史发展的顺序可以对行政程序作如下的分类：传统行政程序和现代行政程序。从时间上界分，传统行政程序是指奴隶社会和封建社会时期的行政程序，现代行政程序是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序。从内容上界分，传统行政程序是行政权和行政目标的附庸，重在内部行政程序即对官吏的管理上，对外，官吏享有极大的自由裁量权，相对人一般无权参与行政程序；而现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，确定了相对人对程序的参与权。（参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。）

[17]参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。

[18]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959-960页。

[19]陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》，1998年第1卷第1辑，第187页。

[20]蔡志方：《从人性尊严的具体法化行政程序法及行政救济法应有之取向》，载蔡志方著：《行政救济及行政法学》第1版，第413页。

[21]康德提出，一个国家的公民状态是“先验地”建立在如下原则之上：（1）社会中的每一个分子，作为人，都是自由的；（2）社会中的每一个分子，作为臣民，同任何一个其他分子，都是平等的；（3）一个不同政体中的每一个分子，作为公民，都是独立的。（参见全增瑚主编：《西方哲学史》（下），上海人民出版社1987年版，第97页。）他又指出，自由这一基本权利本身就包含有形式上平等思想，因为它意味着每一个人都是独立的，是他自己的主人。人权里有天生的尊严，任何人都没有权利利用他人作为实现自己主观意图的工具，每个人永远应当被视为目的本身。（参见「美埃德加。博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，邓正来等译，第71-72页。）

[22]胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版，第205－206页。

[23]黄子毅、陈德仲主编：《行政法学基础教程》，中共中央党校出版社1992年12月第1版，第192页。

[24]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年第1版，第24页。

[25]章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年第1版，第101页。

[26]杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化――从比较法的角度研究》，法律出版社1999年8月第1版，第117－124页。

[27]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版，第305页。

[28]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年1月第1版，第260页。

[29]公听会是在范围不特定的公民、法人或其他组织，在行政机关的主持下，就预定的立法主题，提出意见、批评或者建议的立法行为。它与听证会区别在于，公听会参加人的范围是不特定的，进行方式也比较灵活，其开放程度和透明程度是听证会不能比拟的。

[30]见中国澳门《行政程序法》第三篇行政程序第五章第三节第三分节，第89－93条。

[31]见日本1993年《行政程序法》第三章不利益处分第二节听证，第15－28条。

[32]见翁岳生主持“台湾行政程序法（草案）”，在第一章总则中设专节规定了听证制度，共涉及16个条文，第36－51条。

[33]行政规范性文件又称行政规范文件，使用“文件”一词，理应不是法规范畴。我国《立法法》中的范围规定部分也没有关于这种形式的行政立法的规定。目前学术界普遍不承认这是属于行政立法的种类之一。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版，第208页。）

[34]对于行政参与的层级方式有的学者分为直接与间接参与（参见张晓光：《行政相对人在行政程序中的参与权》，《行政法学研究》2000年第3期，第27页）；有的学者从参与的实际状态分为正式听证、评论、协商和表决（参见蒋剑云：《论行政参与的理论基础、观念及其制度构建》，《行政与法》2003年第6期，第53－54页）；有的学者分类为必要性参与和选择性参与（参见方洁：《参与行政的意义――对行政程序内核的法理解析》，《行政法学研究》2001年第1期，第13页）。笔者赞同后者的分类，这与国际主流的程序法理念一致，而且侧重于参与深度探讨。

[35]徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社1996年第1版，第594页。

[36]王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第11页。

[37]叶俊荣：《行政命令》，翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年9月第1版，第600页。

[38]为了研究方便，笔者在此将中国大陆以外领域统称为域外，包括中国香港和中国澳门、中国台湾等地区。

程序研究论文篇（10）

（二）内部行政程序现行规定的实例分析规定内部行政程序的各级各类规范文本数量不可胜数，逐一分析几无可能。故笔者试以代表组织法的《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》为样本，以行政程序构成要素系统论为分析依据，在分析该法规定的内部程序制度基础上，归纳并回应现行内部行政程序存在的问题。行政法学界主流的认识是，“行政程序就是行政行为的步骤、顺序、时间、方式要素构成的行为过程”。这就是标准的“四要素说”。构成行政程序的四要素是彼此联系，相互作用的一个能动性系统，通过整体的能动性系统来实现程序的核心功能，“程序的公正性的实质是排除恣意因素，”。任何一个子系统发生变化，必将影响整个系统的变化。变化可能是量变，也可能是质变。为积极发挥程序系统的正向功能，反规避的程序保障性制度设定也就必不可少。1.步骤是“行政行为的构成‘元素’，是组成行政程序过程的环节”。行政程序正是在这一个又一个的步骤组成中存在的，也就是这一个又一个的步骤联系中成为一个过程和流程的”[6]。环节即为步骤，指向是将行政行为作为过程的分解，例如一个处罚行为可被分解四个环节：取证、听取意见或听证、决定，告知，这里的取证或决定即作为处罚行行为这一行为过程的环节。仔细观察，这里的环节或曰步骤依然可以再细分，例如，就取证而言，就有表明身份、调查、核实等更为细化的环节。一个步骤到底要细密化到什么程度才能既保障行政权力行使的基本公正性又不损害行政的必要效率？这就对程序的步骤提出一个严肃的命题。步骤的细密化程度，既受人类认识能力的限制又受认识需要的制约，就其客观存在而言是无穷尽的。就法律意义而言，步骤的细密度实质上是授予于程序内裁量权的自由度，在这意义上讲，细化的程度取决于程序制定者的法律价值取向。但有一点是可明确的，“绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始”。2.方式“指实施和完成某一行为的方法及行为的结果是以书面的方式还是以口头的方式作出等”。在这个定义中，行为结果的呈现是以书面的、口头的、电子化的又或是公开的、秘密的，总之要有一种外在呈现方式，即便是秘密的，至少也要有一个人知晓。故是不难理解的；但是对行为的方法及其外现的把握就不那么容易确信。集体讨论决定、领导个人决定、个人审批等，是不是属于这里的行为方法，如果属于，则与步骤之间区别何在？为解决这个难题，笔者试着借用运动和静止的辩证关系给出解答：步骤是在程序运动中考察运动过程中的环节；方式是在相对静止下描述的环节外化形式。方式的形式意义指向的是步骤的外在表现形式。其功能性意义在于，经过该步骤可被验证。步骤的细密度必定有相应的方式表现，两者不可分离。方式的公开性也就必然体现程序的透明度。3.时间要素指向的是期限，扩大点还包括时效。程序是行为的程序，任何一个行为必在一定的时间和空间中进行。客观上，程序和时间不可分离，但允许人们基于不同的认识需要而隐去时间因素。例如：批准需在8个工作日内完成，8个工作日就是期限；8个工作日未作答复则为默示否决，这就是时效。时间要素的意义，首要在于促进行政权行使的效率。故对时间要素的理解不存争议。4.顺序意指若干步骤之间于时间上的先后关系，此步骤在先，彼步骤在后。理解上，顺序本身是明确的，顺序的要旨是促成程序构成的科学、理性。在完成对行政程序构成因素系统的界定基础上，将这一分析工具运用于《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》规定的内部行政程序制度，试着归纳出内部行政程序有关规定本身的缺陷。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》共33个条文，其中涉及内部程序的规定有9个条文，分别为：第9条规定审核程序、批准程序、备案程序；第10条规定协商程序、决定程序、争议解决程序；第13条规定审批程序；第16条规定审核程序、批准程序；第18条规定审批程序；第21条规定监督程序；第22条规定处理程序；第23条规定上报程序；第26条规定处分程序。从对内部程序的步骤和方式的规定看，所有的程序步骤规定都只是停留在那么一个“概念”上，而没有从方式上进一步给予明确。事实上，对内部程序规定做这样的“技术处理”几乎是所有涉及内部行政程序规定的惯用方法。为保证分析的有效性和普遍适用性，可以于该法规定中任取一程序制度进行系统化的分析，但为了直观的需要，暂取样该法第9条规定中规定的审核程序。何谓审核？审核是指“即审查、核实申请是否符合有关法律规定的条件”。首先，就步骤而言，该条文规定“……由本级政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准”；审核由2个步骤构成，分别为:申请的提出、审查核实。其次，就方式看，该条规定实在看不出审核的外在方式。再次，就顺序看，提案在前审核在后。最后，就时间看，未有明确期限规定，是一天或是十年八年未知。但不是说审核没有时间，有审核行为就必有时间，哪怕就是一瞬间，不影响时间所指的期限存在。以程序构成要素系统论综合分析：①步骤的细密化程度依赖于可见的方式判断。该条规定的方式就“大有文章”，到底是以什么方式？实践操作理性告诉人们，审核的方式有两种：一是初审，也称之为形式审，即书面审查文字材料所提供的信息符合法定标准条件即可；二是实质审，实质审需要全面调查核实书面材料信息的真伪，以达到审核人理性经验上的确信标准。不同的审核方式，其外化并能为人所感知的客观存在是不一样的。由前文论述可知，方式是步骤的外化表现形式，意义在于可验证性，可证明性。它能有效的限制恣意的产生，指向裁量权的限缩。没有方式的明确规定，“含糊的、概括的或是模棱两可的制定法引发了自由裁量权。”其后果也就不言而喻，“自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。”这里的审核方式可能只是最为肤浅的签字和盖章。内部程序规范行政权力公正、合理运行的核心功能散失殆尽。②顺序是合理的，先提案后审核，而非相反规定。③时间上，没有明确的审核期限规定，虽然从行为逻辑上可以判断，判断点在于是否报上级政府的批准。让笔者惊叹的是，不仅是该条没有明定审核程序的期限，而是整部法律文件不见期限规定。无期限，效率不可知，裁量权几乎绝对。④程序的保障性制度规定缺失。孤立地的考虑单个具体制度，这样的判断很多时候是不公允的。但就整部规定内部行政程序的文件而言，这样的制度装置是不可或缺的。更需特别指出的是：有关编制的审核，事关行政权、人事权、财权的配置，涉及巨大利益的分配。但审核程序中为何授予如此“绝对”的程序性裁量权？是否可以从中推知该条文制定者的“用心良苦”？无论如何，在形式上，可以明确理解为，制定条文的技术过于粗糙。

（三）内部行政程序现行规定中存在的问题通过上述的抽样分析，在行政程序构成要素系统论的观点指导下，对现行内部行政程序规定中存在的共性问题进行归纳：第一，程序步骤的细密度不够，赋予行政权力行使者过度的程序本身的裁量权，也可称之为程序性裁量权过度。如此，也就带来程序于实践运行中的可操作性差，一个理性的第三者面对这样过于简单化的程序规定实际不知该如何按程序办事。第二，程序外在表现形式的可验证性不足。这一规范的缺失，导致行政权力运行过程的程序透明度不高，权力滥用的可能性增强。第三，期限规定大多含糊。期限规定的含糊不清，自然也就降低了权力运行的及时性，从而影响行政权力运行的效率和公正性，同时也给行政权力滥用提供了更多的土壤。第四，缺失反规避程序手段的规定。程序的遵守与否不仅取决于权力主体自身的需要程度，同时也取决于外部的强制的强度。对于易于的行政权力而言，保障性的程序制度设置必不可少。例如：行政记录案卷制度、程序的效力阻截制度、程序责任追究制度等，能从不同的角度强化权力的行使者遵循程序。第五，现行规定中，各程序制度之间的系统的协同配合性差，从而削弱了程序系统整体功能的发挥。当然，共性不否决个性，就某部具体的有关内部行政程序规定的文件而言，上述问题存在的差异性也是客观的。但就整体而言，内部行政程序步骤的细密度、内部行政程序方式的可验证性、内部行政程序的制度保障性三个方面存在的问题更加突出。

二、内部行政程序的程序制度完善

通过借用程序的构成要素系统思维，对现有内部程序制度进行规范上的分析，意在明确现有内部行政程中存在的问题，从而觅得完善现有内部程序制度的路径，同时也为行政权力正当行使提供可靠、有效的规范依据。“追求正义（公平），可谓是法律人的崇高目标。然而在现代社会，何为公平和正义，却是众说纷纭，莫衷一是。因此，法律人输送正义，要依据（大体可视为正当的）现行法律。”因此，本文的最后任务是在前文归纳的问题基础上，讨论如何在规范意义上对现有的内部程序制度加以完善。

（一）程序要素系统化的路径内部行政程序作为程序规则集成而言，是由一个一个具体的程序制度构成。一个具体的程序制度又由四个既独立又相互联系的因素构成，即步骤、方式、顺序、时间构成，同时这四个要素之间是彼此联系、相互配合，从而于程序制度的整体上发挥程序的功能。因此，完善内部程序制度就必须遵循程序构成的要素。这四个因素当中最具有弹性的为步骤和方式要素，顺序和时间主要的是从科学理性和效率意义上考虑，当然也有限制程序裁量的作用，但对顺序时间而言不是主要的。1.步骤因素即为以步骤的细密度衡量一个程序制度的操作性与程序性裁量权的强弱。步骤的细密度意义并不仅仅在于操作性，更重要的制度意义是在于控制裁量权，限制程序主体的恣意。之所以这样说，“行政程序的步骤不是一个纯粹的客观的现象或存在，而最终是由法律设计出来的，是代表着人们追求某种价值目标的愿望，步骤总是与人们对这种程序目标的要求相适应的”，因此程序制度的完善首先来自于程序制度制定者程序意识的升华。提升程序制定者的程序意识，特别是程序的公正性与行政权行使的效率性之间的辩证关系，破除程序对效率阻碍的陈旧观，就有了极为重要的意义。只有在这样的程序意识指导下，才有可能设置满足最底公正性的、必要而又合理的程序步骤。2.程序的方式因素指向的是程序步骤的外在表现，意义在于步骤经过的可验证性。这就意味着步骤总要以某种可验证的方式呈现。这样人们就有了对步骤的经过进行评价的客观对象，程序的公正性是否确实得到遵守就有了客观的基础。所以，内部行政程序完善的客观标准就在于对程序方式的完善，使得实现程序步骤的方式一定要尽可能明确。方式限制着裁量、限缩着恣意。

（二）程序制度自我保障性的路径内部行政程序要得到确实的遵守，就必须有相应的激励机制和反规避程序机制，正是在这个意思上，程序制度需要保障性制度设置。程序限缩的是程序主体的恣意，所以就必然遭到恣意主体的反击，也即对程序的形式规避与实质规避。如何确保程序得到确实的遵守？在程序既定的情况下，程序主体之所以遵循程序无非来受制自于程序主体内外两个方面因素的影响：1.程序主体自身因素。“生存是任何行政机关管理者关注的头等大事”，对程序的遵守如若有利于行政机关的生存，则遵守程序的意识也就必然被激发。反应在内部行政程序制度构建上，要有遵循程序免责规则的明确设定。第4期殷玉凡：内部行政程序的规范性研究2.程序主体外部因素。即通过设置相应的程序性约束性规则，强化程序主体对程序的遵守。反映在内部程序制度的规定上，即为完善主体资格认定程序、回避程序、行政记录制度、程序行为效力阻截制度、期限制度、追责程序等，以反制对程序的规避。具体的程序制度完善遵循上述程序要素系统的路径。