撤回执行申请书篇（1）

本案引发二个问题：一是申请执行回转的时间；二是清算责任的承担主体。为此，笔者发表了自已的观点，与各位探讨。

【关键词】 歇 业；执行回转； 清算主体； 清算责任；

案 情：

1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。

杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。

一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。

至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。

法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。

据此，法院认为：上海公司已于97年9月歇业（办理了注销登记），申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务，其歇业注销手续合法；另查明徐虎已于98年5月死亡，故本案无执行人也无财产可 供执行，依法裁定：终结执行。

问题的提出：

该案在处理过程中有二个问题值得思考：

问题一：申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，是否立即可以向法院申请执行回转；还是要等到重审或再审结果出来后，只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么？何时才可申请执行回转？

问题二：有限责任公司歇业（注销登记）后，民事责任的承担问题。

个人意见：

问题一：申请执行回转的时间和根据。

执行回转是指已全部或部分执行完毕后，因原执行根据被依法撤销，由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后，依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失，就要以执行回转进行补救。

执行回转具有以下法律特征：

1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中，只是解除已实施的行为，对存款解除冻结，对财产解除查封等是执行撤销，而不适用执行回转。

2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。

3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产，应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销，只是表明原执行根据失效，并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以，已执行的原生效文书被撤销的，人民法院应裁定执行回转，并依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返财产和强制执行。

综上所述，本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审，受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书，虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容，但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请，并应裁定执行回转，依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后，在原被执行人胜诉的情况下，再进行执行回转，而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难，执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。

所以，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时，同时裁定发回重审或再审的，因最终结果尚未出来，造成缺少执行依据，但仍可申请执行回转，法院应受理并裁定执行回转。实践中，在这种情况下法院可不立即执行，但应立即采取财产保全措施，避免财产的灭失，以确保以后执行的顺利实施。

问题二：企业法人歇业（注销登记）后的责任承担。

1、清算主体。

有限责任公司申请歇业，负有清算责任的主体应负责清理债权债务。

《民法通则》第40条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”；《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。

2、注销登记后未清理债权债务的清理责任。

清算主体申请公司歇业，到工商行政管理部门办理注销手续，在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中，承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时，清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下，人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺，即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕，该承诺对有对公承诺的效力，而非仅为个人的债务承担性质。同时，由于任何人均可承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质，依其承诺，人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。

所以本案中，上海公司的股东是清算主体，企业虽已被注销（主体资格灭失），但清算主体对于企业的未结债权债务仍负有清理责任。同时，因为法律不禁止第三人主动加入到债务承担中，本案中，清算主体之一股东徐虎出具保证书，承诺由其对未了结的债权债务承担清理责任，也不能免除其余清算主体的清算责任，而应该是由徐虎和其他清算主体共同承担清算责任。更何况，徐虎对工商局所作的有关由其负责清理债权债务的承诺（即由其个人来承担其他清算主体的清算责任），并未得到债权人的同意或追认，不能因此而免除其他清算主体的清算责任。否则对债权人极为不利。

撤回执行申请书篇（2）

【关键词】 歇 业；执行回转； 清算主体； 清算责任；

案 情：

1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院起诉杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。

杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。

一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。

至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。

法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。

据此，法院认为：上海公司已于97年9月歇业（办理了注销登记），申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务，其歇业注销手续合法；另查明徐虎已于98年5月死亡，故本案无执行人也无财产可供执行，依法裁定：终结执行。

问题的提出：

该案在处理过程中有二个问题值得思考：

问题一：申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，是否立即可以向法院申请执行回转；还是要等到重审或再审结果出来后，只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么？何时才可申请执行回转？

问题二：有限责任公司歇业（注销登记）后，民事责任的承担问题。

个人意见：

问题一：申请执行回转的时间和根据。

执行回转是指已全部或部分执行完毕后，因原执行根据被依法撤销，由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后，依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失，就要以执行回转进行补救。

执行回转具有以下法律特征：

1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中，只是解除已实施的行为，对存款解除冻结，对财产解除查封等是执行撤销，而不适用执行回转。

2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。

3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产，应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销，只是表明原执行根据失效，并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以，已执行的原生效文书被撤销的，人民法院应裁定执行回转，并依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返财产和强制执行。

综上所述，本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审，受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书，虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容，但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请，并应裁定执行回转，依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后，在原被执行人胜诉的情况下，再进行执行回转，而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难，执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。

所以，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时，同时裁定发回重审或再审的，因最终结果尚未出来，造成缺少执行依据，但仍可申请执行回转，法院应受理并裁定执行回转。实践中，在这种情况下法院可不立即执行，但应立即采取财产保全措施，避免财产的灭失，以确保以后执行的顺利实施。

问题二：企业法人歇业（注销登记）后的责任承担。

1、 清算主体。

有限责任公司申请歇业，负有清算责任的主体应负责清理债权债务。

《民法通则》第40条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”；《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。

2、 注销登记后未清理债权债务的清理责任。

撤回执行申请书篇（3）

    1、审理行政复议案件的准备。(1)送达行政复议书副本,并限期提出书面答复。行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内,向行政复议机关提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。(2)审阅复议案件有关材料。行政复议机构应当着重审阅复议申请书、被申请人作出具体行政行为的书面材料(如农业行政处罚决定书等)、被申请人作出具体行政行为所依据的事实和证据、被申请人的书面答复。(3)调查取证,收集证据。(4)通知符合条件的人参加复议活动。(5)确定复议案件的审理方式。行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时,可以向有关组织和个人调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。

    2、行政复议期间原具体行政行为的效力。根据《行政复议法》的规定,行政复议期间原具体行政行为不停止执行。这是符合行政效力先定原则的,行政行为一旦作出,即推定为合法,对行政机关和相对人都有拘束力。但为了防止和纠正因具体行政行为违法给相对人造成不可挽回的损失,《行政复议法》规定有下列情形之一的,可以停止执行:(1)被申请人认为需要停止执行的;(2)行政复议机关认为需要停止执行的;(3)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;(4)法律规定停止执行的。

    3、复议申请的撤回。在复议申请受理之后、行政复议决定作出之前,申请人基于某种考虑主动要求撤回复议申请的,经向行政复议机关说明理由,可以撤回。撤回行政复议申请的,行政复议终止。

撤回执行申请书篇（4）

【关键词】 歇 业；执行回转； 清算主体； 清算责任；

案 情：

1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院起诉杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。

杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。

一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。

至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。

法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。

撤回执行申请书篇（5）

关键词：民事诉讼 申请再审 申请条件

2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议通过了《修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。其中对《民事诉讼法》修改的主要内容之一，是围绕解决“申诉难”的问题，对审判监督程序进行了较大修改。此后，最高人民法院先后在出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（法释〔2008〕14号）、《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定通知》（法发〔2008〕42号）、《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》（法发〔2009〕26号）中对包括民事案件申请再审人申请再审的相关问题作了详细具体的规定。2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对民事案件再审中的相关问题又作了相应修改。上述规定，为指导当事人及案外人申请再审提供了重要的指导和重要依据。下面针对民事案件申请再审条件中的相关问题进行探讨，希望对民事案件申请再审的实务操作有所裨益。

一、案外人申请再审

除生效裁判文书列明的当事人（原告、被告、判决承担实体义务的第三人，且该当事人必须是败诉或者部分败诉的当事人，可通过再审获得更大利益）可以对原生效裁判申请再审外，《民事诉讼法》还规定了符合条件的案外人可作为申请再审人。确定案外人申请再审的条件，应着重把握以下几点：

（一） 关于案外人的范围

案外人仅限于对判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的案外人。需注意把握与《民事诉讼法》第二百二十七条①执行异议的衔接。如果生效判决确定的标的物是案外人主张的权利客体，案外人可以申请再审。如果仅仅是执行时对于案外人财产采取执行措施，案外人主张该财产是其权利客体的，可另行提起确权诉讼。这里需说明两点：案外人提出申请再审有两种方式，一是原裁判及调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的。这种方式不要求案件进入执行程序，但要求案外人只有在无法另诉解决的情况下，才能申请再审。二是在强制执行程序中对执行标的提起异议之诉。这种方式要求案外人必须先行提出书面异议，法院对该异议作出裁定后，案外人不服的，才能就原生效裁判申请再审。

（二）关于案外人申请再审的事由

由于案外人并未参与原审诉讼，故其申请再审一般不适用《民事诉讼法》第二百规定的事由。②案外人申请再审的事由主要在于对执行标的或标的物享有的权利或利益，包括对标的物的所有权、用益物权和担保物权等，或者是对标的的知识产权等无形的财产权。

（三）关于案外人的再审请求

与当事人的再审请求相比，案外人的再审请求要狭窄得多，案外人的再审请求只能是撤销之诉。当事人的再审请求往往和原诉讼请求紧密结合在一起，申请撤销原生效裁判文书的同时，请求再审法院支持原诉讼请求的部分或全部，其内容要广泛得多。就诉的性质而言，可以是给付之诉、确认之诉或形成之诉。案外人在原审审理过程中并不是当事人，无诉讼请求可言，只是因为案件的处理结果侵害了其享有的某种权利或利益，且无法通过其他获得途径救济，法律才赋予其申请再审的权利。只要原生效裁判文书被撤销，案外人权利或利益受到侵害的状态便得以消除。因此，其申请再审的请求局限于撤销原生效法律文书。

二、申请再审的法定期间

（一）当事人申请再审的法定期间

最新修订的《民事诉讼法》对原申请再审的时间作了修改。其中第二百零五条③规定，当事人申请再审的法定期间是六个月。根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第二条规定，该申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。因此，上述期间为除斥期间。该期间的起算视情况不同有所差异。一般情况下，其起算点是裁判生效时间，而裁判文书的生效以送达为标志。当裁判文书作出时间和送达时间之间存在的差异，会产生申请再审超过法定申请期间但实际上属法定期间内申请再审。这时，申请再审人为证明自己在法定期间内申请再审，有必要提交生效裁判文书的送达回证复印件或者其他能够证明裁判文书实际生效日期的相应证据材料，以此证明申请再审未超过法定期间。此外，如果有《民事诉讼法》第二百条第一项（有新的证据，足以原判决、裁定的）、第三项（原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的）、第十二项（据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的）、第十三项（审判人员审理该案件时有贪污受贿、，枉法裁判行为的）规定情形的，自知道或者应当知道相关情形之日起开始起算。

（二）案外人申请再审的法定期间

除当事人申请再审外，符合条件的案外人也可以对原生效判决申请再审，这时需注意申请再审的法定期间与当事人申请再审法定期间之间存在的差异。在今年《民事诉讼法》第二次修正前，依据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题》的解释第五条第一款关于“案外人对原判决、裁定、调解书的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”之规定，案外人申请再审的法定期间与当事人申请再审的法定期间相同的是在原判决、裁定、调解书生效后二年内，但不同的是三个月计算点不同。随着《民事诉讼法》第二次修正，当事人申请再审的法定期间有所调整，上述司法解释的内容虽与修正案内容发生冲突。但是，从该司法解释原规定的案外人申请再审期间与当事人申请再审法定期间相一致的内容和精神可以推定，当事人申请再审期间为六个月，但计算起点是从案外人知道或应当知道利益被损害之日。

三、申请再审的标的

（一）再审申请被裁定驳回后，申请再审人以相同理由再次申请再审的，属一事两诉，不作为申请再审案件受理

驳回再审申请的裁定是因当事人申请再审事由不能成立而作出的，如果当事人可以同样事由申请再审，则必然导致与先前作出的驳回裁定相互矛盾。但是发现生效裁判确有错误的，可依据《民事诉讼法》第一百九十八条④裁定再审。此外，申请再审人不服驳回其再审申请的裁定，向作出驳回裁定法院的上一级法院申请再审的，不作为申请再审处理。其原因主要是考虑到当事人不服驳回裁定的目的仍为通过人民法院驳回裁定启动对原生效裁判的审判监督程序。但是，此类案件可以作为申诉案件依职权启动再审的可能性，当事人有其他救济途径。值得注意的是，根据最新修订的《民事诉讼法》第二百零九条第一款第（一）项之规定，人民法院驳回再审申请的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。也就是说，申请再审人的再审申请被人民法院驳回以后，虽不能以相同理由再次申请再审，但可向人民检察院寻求救济，如果人民检察院提出抗诉后，必然引起再审程序的启动。当人民检察院提出检察建议时，仍可能引起再审程序。

（二）按自动撤回上诉处理的裁定可以申请再审

按自动撤回上诉的裁定，导致原一审裁判发生法律效力，产生当事人不得再行上诉的既判力，当然可以申请再审。此时应注意，除了可对该裁定申请再审外，当事人还可以通过对原一审生效裁判申请再审获得救济。但需注意二者在管辖法院的区别。申请对裁定进行再审，因裁定属二审生效，根据最新修订的《民事诉讼法》第一百九十九条规定⑤，由二审法院的上一级人民法院管辖。如果存在当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的情形，可由原二审法院管辖。申请对原一审裁判进行再审的，因一审裁判在一审生效，应由一审法院的上一级法院即二审法院管辖。当存在当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的情形，可仍由一审法院管辖。根据最高人民法院《关于当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审，人民法院应当如何处理问题的批复》规定之精神，当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审，人民法院认为符合《民事诉讼法》规定的法定情形之一的，应当再审。经再审，裁定确有错误的，应予撤销，恢复第二审程序。

注释：

[1]《民事诉讼法》第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五内向人民法院提讼。

[2]《民事诉讼法》第二百条规定了十三项情形，均为当事人申请再审的法定情形。

[3]我国《民事诉讼法》第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

[4]《民事诉讼法》第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

[5]最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

[6]《民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

参考文献：

[1]最高人民法院立案二庭.民事案件申请再审指南[M].北京：中国法制出版社，2010年第1版

[2]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组.《中华人民共和国民事诉讼法》修改的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007年第1版

[3]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002年修订版

撤回执行申请书篇（6）

对国内民商事仲裁（劳动仲裁实行先裁后审制，本文不涉及）的司法监督主要表现为以下两个方面：一是仲裁裁决前的监督，即仲裁庭首次开庭前对当事人就仲裁协议效力异议的裁定。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第20条规定，当事人可以请求人民法院审查并确认仲裁协议的效力。二是仲裁裁决后的监督，即对仲裁裁决的司法审查。[1] 司法审查既包括《仲裁法》第58条至61条规定的撤销仲裁裁决制度，也包括《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第217条规定的不予执行仲裁裁决制度。

一、仲裁裁决的撤销制度

申请撤销仲裁裁决是指当事人对具有法定情形的仲裁裁决，可以向人民法院提出撤销申请，经人民法院依法组成合议庭审查核实，裁定是否予以撤销的制度。

（一） 关于申请撤销仲裁裁决案件司法审查的范围

争议的问题有二：

1、程序审查与实体审查之争

司法实践中往往将《仲裁法》第58条的规定称为程序审查。这种观点似有不妥。该条第一、二、六项，即“没有仲裁协议” 、“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁” 、“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁判行为”，既不属于严格意义上的程序内容，也不属于实体法的范围。因为，这三项审查一方面必须依据有关仲裁争议的具体情况来判断从而牵涉到有关裁决的实体因素，另一方面也没有对当事人争议的实体权利义务进行直接的判断从而有别于实体内容。应该认为，上述规定是另辟蹊径，从间接的角度否定裁决的合法性；第三项，即“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，显而易见属于对仲裁程序的监督；第四、五项，即“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，属于对仲裁裁决实体内容的监督。

上述主张的理由是基于对程序法和实体法概念的认识。尽管对实体法和程序法的分类在理论界尚存分歧，[2] 但笔者认为，严格意义上的仲裁程序，主要包括对仲裁的申请和受理、仲裁庭的组成、仲裁庭开庭和作出裁决、裁决的撤销和执行等保证当事人权利和义务得以实现的程序规则。实体内容，则是指与当事人的权利义务有直接联系的有关证据、事实与实体法。

第58条第3款，即“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”，属于实体方面的审查。“公共利益‘，不同法系有不同的称谓，通常都是指国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。……，乃至私有财产、财产继承，皆属于公共秩序。[3] 这些方面的法律规范属于实体法的范畴。

因此，《仲裁法》第58条规定的司法审查不仅包括程序问题，也包括实体问题，是全面的综合审查。

2、撤销仲裁裁决程序中司法审查范围的适当性

世界主要国家的国内法、有关国际条约和国际惯例一般将下列事项作为撤销仲裁裁决的理由：争议的事项没有可仲裁性，当事人无行为能力，当事人无陈述机会，缺乏仲裁协议或仲裁协议无效，仲裁庭组成不当，仲裁程序不当或违法，仲裁员超越权限，仲裁员欺诈、受贿渎职，裁决形式缺陷，仲裁违反公共政策等。[4] 即通行的立法例都是对仲裁裁决的非实体内容进行审查，涉及的实体审查仅以公共政策为限。[5] 可以看出，司法审查范围狭窄、法院监督和干预作用弱化，是大多数国家的仲裁立法和实践的一般规律。

我国人民法院在撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围过宽，既包括程序，也包括实体，与国际通行的规则不符，人为地和不适当地区分了国内和国际民商事仲裁裁决的司法监督范围。为此，有的学者建议，人民法院撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围应当限于：（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的：（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的；（5）仲裁决员未能处断当事人提交的一切争端的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁断行为的；（7）裁决是以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的。[6] 这种观点以程序内容为司法审查的核心，具有借鉴意义。同时，笔者认为，人民法院以社会公共利益作为撤销仲裁裁决的根据时，应当依裁决的实体内容而非程序内容作出判断；当仲裁裁决违公共利益时，法院可以不必囿于当事人的申请而可依职权主动对仲裁裁决进行监督与纠正。

（二） 申请撤销仲裁裁决案件的审理程序

《仲裁法》对此没有作具体规定。实践中，人民法院适用的审理程序也不一致。通行的做法是只经书面审理便作出裁定（书面审方式）；但有的则进行公开开庭听证，听取申请人与被申请人的意见后再作出裁定（听证方式）。

《民事诉讼法》第152条第1款是关于书面审方式的法律规定。但该条款只适用于民事诉讼的上诉案件，条件是案件事实清楚，合议庭认为不需要开庭审理。而申请撤销仲裁裁决案件不能被认为是上诉案件，适用书面审理方式不能以该条款作为法律依据。

听证方式在《民事诉讼法》及《仲裁法》均没有规定。从法理上讲，听证类似于庭前交换证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条，开庭审理前是否交换证据，取决于当事人的申请或者人民法院的决定。证据交换的目的是为了确定当事人争议的主要问题，为开庭审理做好准备。但申请撤销仲裁裁决案件不直接涉及民商事争议，只有经当事人申请才能启动。其目的是为了撤销业已作出的、发生法律效力的仲裁裁决，不直接解决当事人之间的争议。因此，申请撤销仲裁裁决案件不能适用民事诉讼的证据交换制度。

有的学者提出了适用特别程序审理此类案件的设想。即采用听证的方式，由申请人举证证明裁决中 存在法定的撤销情形，允许对方当事人通过质证、提出反证等方式进行抗辩，然后由人民法院判明证据真伪及其效力并作出裁决。[7]该观点有一定的借鉴意义，但与《民事诉讼法》规定的特别程序不完全协调。适用特别程序的案件可以适用简易程序，但撤销仲裁裁决案件却不能适用。特别程序的审理期限为立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内，但撤销仲裁裁决案件可在受理之日起两个月内审结。因此，撤销仲裁裁决案件适用特别程序审理也不太妥当。

笔者认为，适用何种程序审理撤销仲裁裁决案件取决于两个前提：其一，保证仲裁的效率性和公正性；其二，司法审查是保证仲裁公平正义和防止权利滥用的必要手段和保障。申请撤销仲裁裁决案件的审理程序应当以此为价值目标或取向。撤销仲裁裁决案件的审理程序应为特别程序；以合议庭进行审理；实行一审终审制；采用听证方式，申请人与被申请人对仲裁裁决是否具有法定撤销情形进行举证和质证，合议庭进行认证，进行庭审辩论，当事人做最后陈述；不适用调解；合议庭在合议的基础上作出裁定。

（三） 重新仲裁制度

《仲裁法》第61条规定，人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

1在何种情形下通知仲裁庭重新仲裁？

《仲裁法》没有作具体规定，通常由人民法院来掌握。一般认为，对仲裁程序违反法定程序；裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，可以通知仲裁庭重新仲裁。[8] 有的学者还认为裁决的事项不属于仲裁协议范围的，也可以通知仲裁庭重新仲裁。[9] 但裁决的事项不属于仲裁协议范围，属于仲裁庭无权仲裁的情况。通知仲裁庭重新仲裁并不能使仲裁庭取得仲裁的权利，因此，该情形下不能通知仲裁庭重新仲裁。

2仲裁庭重新作出仲裁裁决后，人民法院是否可以直接审查新裁决？

仲裁庭重新作出仲裁裁决的情况有三种：一是全部改变了原裁决的实体内容；二是纠正了原裁决的程序错误，裁决结果不变；三是仲裁庭仍坚持原裁决意见，程序和实体内容均未发生变化。无论发生何种情形，只要仲裁庭重新仲裁，作出了新的裁决，人民法院就应当驳回申请人的申请，撤销案件，而不能直接对该裁决行使司法审查权。对裁决不服的当事人可以重新申请撤销新的仲裁裁决。

二、不予执行仲裁裁决制度

人民法院受理当事人的执行申请后，如果被执行人提出证据证明仲裁裁决存在不应执行的法定情形，可以请求人民法院裁定不予执行。人民法院组成合议庭审查后，裁定予以执行或者不予执行。

（一） 对申请不予执行仲裁裁决案件司法审查的范围

即不予执行仲裁裁决的法定情形，规定于《民事诉讼法》第217条。与《仲裁法》第58条相比较，我们会发现两个方面的不同：撤销仲裁裁决的法定情形是，裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；而不予执行的法定情形是，认定事实的主要证据不足的，适用法律确有错误的。

上述不予仲裁裁决的两种情形属于实体审查，不符合仲裁制度的基本要求。人民法院对仲裁裁决只应审查程序问题，不应进行实体审查和法律审查。否则就是赋予法院以全面审查和否定权，导致“一裁终局”成为一句空话，造成事实上的“一裁一审”。

（二） 仲裁裁决能否预先排除法院的实体审查？

仲裁裁决生效后，一方当事人向人民法院申请执行，被申请人提出证据证据裁决存在认定事实的主要证据不足、适用法律确有错误等情形的，人民法院应当裁定不予执行。仲裁裁决能否预先排除这两个方面的实体审查？

《仲裁法》第54条规定：“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不写明争议事实和裁决理由的，可以不写。”裁决书如不写明争议的事实和裁决的理由，被申请人就无法证明该裁决书认定事实的主要证据是否不足或者适用法律有无错误，人民法院也就无法进行对仲裁裁决实体及适用法律方面的司法审查。[10]

但《仲裁法》第54条的规定能否实际产生排除法院司法审查的效果，是个很大的疑问。笔者认为，仲裁裁决中不写明争议的事实和裁决的理由，并不意味着当事人不能在执行程序中以认定事实错误或适用法律不当为由向人民法院申请不予执行。因为，不予执行裁决的情形是法定的，当事人不能以“协议”的方式预先排除适用。此其一。在执行程序中，只要被申请人提出证据证明裁决认定事实的主要证据不足，或者适用法律确有错误，人民法院即应当裁定对裁决不予执行。这是法律赋予人民法院的权力。此其二。尽管裁决书中没有写明争议事实和适用法律，但人民法院可以通过查阅仲裁卷宗等方式，查明事实、分清是非、正确适用法律。此其三。因此，仲裁裁决不能预先排除法院的实体审查。

三、两种制度的冲突及其解决

撤销及不予执行仲裁裁决制度是人民法院对仲裁活动实施司法监督的主要手段。但两种制度之间存在着矛盾和冲突，如何协调他们之间的关系，发挥各自的功能，是仲裁理论及司法实践不能回避的问题。

（一） 两种制度的冲突

通过比较，可以发现两种制度的冲突所在。

相同点：1程序的启动必须由当事人向人民法院提出申请，人民法院不能依职权主动对仲裁裁决进行审查。2司法审查的范围有四项是完全相同的。3法律后果基本相同，或者裁定驳回申请人的申请（或予以执行），或者裁定撤销（或不予执行）。4裁定撤销或者不予执行仲裁裁决后的救济方式相同。即当事人可根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院。

区别：1申请的主体不同。申请撤销裁决的主体可以是仲裁的申请人或被申请人。不予执行裁决的申请主体只可能是裁决对之不利的当事人（被申请执行人）。即二者的侧重点不同，撤销裁决同时兼顾胜诉方的利益，而不予执行侧重于败诉方的利益。2申请时间不同。申请撤销裁决的时间是自当事人收到裁决书之日起六个月，当事人可以在申请执行前提出，也可以在执行程序中提出。不予执行裁决的申请只能由败诉方在执行程序中提出。3司法审查的范围有一定不同。撤销裁决的两种法定情形“裁决所根据的证据是伪造的” 、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，在不予执行制度中规定为“认定事实的主要证据不足的” 、“适用法律确有错误的”。4有管辖权的法院不同。申请撤销仲裁裁决案件，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。申请不予执行仲裁裁决案件，由有管辖权的人民法院（可能是中级人民法院，也可能是基层人民法院）管辖。5法律后果不完全相同。撤销仲裁裁决程序中，人民法院认为可由仲裁庭重新作出仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。不予执行程序中，无须通知仲裁庭重新仲裁。

通过上述比较，可以发现两种制度存在的冲突：

冲突一，申请撤销仲裁裁决案件只能由中级人民法院管辖，而申请不予执行案件，除由中级人民法院管辖外，基层人民法院也可有管辖权。基层人民法院行使管辖权时，可以对裁决所依赖的证据和适用法律等方面进行审查，而中级人法院对申请撤销仲裁裁决的案件却无此权利。导致这一现象的原因在于两种制度分别规定于《民事诉讼法》和《仲裁法》两部不同的法律中，立法时没有进行必要的协调。

冲突二，两种制度之间缺乏有机联系、“各自为战”、互不干涉。不论撤销仲裁裁决程序出现何种法律后果，仍可以申请不予执行。同时，由于两种制度的审查范围并不相同，撤销仲裁裁决还不如不予执行来得彻底。这样就造成了法院的重复劳动，也使得撤销仲裁裁决制度形同虚设。

冲突三，如上所述，不予执行仲裁裁决的申请只能在执行程序中提出，是否予以执行取决于对程序、实体和法律等方面的司法审查结果，而申请撤销裁决的案件依照人民法院的审判程序进行，只能对仲裁裁决的程序性问题进行审查。这一状况既不符合人民法院的内部分工，也不符合审执分离的原则。

（二） 解决办法

有学者指出，鉴于撤销仲裁裁决和裁定不予执行这两种司法救济手段自身的特点以及现有立法中出现的矛盾冲突，建议以前者吸收后者，使撤销裁决 作为仲裁司法监督的唯一救济手段。但其审查范围不包括实体和法律审查。[11]

有学者建议将不予执行仲裁裁决程序中那些对裁决进行实体审查的事项归入撤销仲裁裁决程序中，由当事人向中级人民法院提出申请，人民法院一并进行审查。但保留不予执行程序，将之限制在审查仲裁裁决有无违公共利益这一项；不予执行仲裁裁决只能由人民法院依职权主动进行，不以当事人申请为前提。[12]

笔者倾向于第二种意见，并有所修正。理由是：其一，两种制度在司法审查的范围方面存在重复，将相同的内容进行合并没有立法技术上的障碍，合并后不但不会失去司法监督的功能，而且可以更好地发挥作用。其二，申请撤销仲裁裁决案件，当属审判程序解决的问题；而申请不予执行案件则由执行程序解决。这不符合人民法院的内部分工和审执分离原则，将两种案件司法审查范围相同的部分并入撤销仲裁裁决制度应是理性的选择。其三，不予执行制度仍有保留的必要，且应由中级人民法院管辖。作为《承认和执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，我国应当有配套的不予执行制度以实施公约的规定。随着中国加入WTO，将国内、国际仲裁的司法监督体制并轨已是大势所趋。

四、立法建议

建议一：参照民事诉讼法第217条，将仲裁法第58条修改为：

“第58条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1） 当事人在合同中没有订立仲裁条款、或者没有达成书面的仲裁协议，或者仲裁协议失效的；

（2） 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的：

（3） 仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4） 申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的；

（5） 仲裁员未能处断当事人提交的一切争端的；

（6） 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁断行为的；

（7） 裁决是以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的：

（8） 裁决所依据的民事或者刑事判决及其他裁判或行政处分已变更的。

人民法院组成合议庭审查该裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决的实体内容违背社会公共利益的，无论当事人申请与否，应当裁定撤销。“

建议二，删除仲裁法第63条。“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”

建议三，将民事诉讼法第217条第2款修改为：

“被申请人提出证据证明仲裁裁决已被撤销的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”

建议四，将仲裁法第61条修改为：

“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，有下列情形之一的，可以通知仲裁庭重新仲裁：

（1） 仲裁程序违反法定程序的；

（2） 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（3） 仲裁裁决所依据的证据是伪造的。

仲裁庭重新仲裁的，人民法院裁定驳回申请人申请；仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院依法作出裁定撤销。“

参考文献

[1] 江伟 李浩。论人民法院与仲裁机构的新型关系［J］。法学评论，1994（4）。

[2] 沈宗灵。法学基础理论［M］。北京：北京大学出版社，1988.49.

[3] 梁慧星。市场经济与公序良俗原则［J］。民商法论丛，1994（1）。49—50.

[4] See International Commercial Arbitration and the Court， the Parker School of Foreign and Comparative Law（1990），Table of Content ；See Intl. Handbook on Comm. Arb.

[5] 翁晓建。二种意见，四个焦点［J］。民商法论丛，2001（2）。356.

[6] 翁晓建。二种意见，四个焦点［J］。民商法论丛，2001（2）。370.

[7] 李建忠 聂士洲。如何审理撤销仲裁裁决案［N］。.CN（人民法院报），2001－3－29.

[8] 孙忠恕。重新仲裁不同于法院二审［N］。.CN（人民法院报），2001－3－29.

[9] 黄进 徐前权 宋连斌。仲裁法学。北京：中国政法大学出版社，1999.160.

撤回执行申请书篇（7）

《行政诉讼法》第66条和最高院关于《若干问题的解释》(以下简称《解释》)第86-95条确立了非诉行政执行制度。随着大量非诉行政执行案件出现，过于原则的规定无法适应实践的需要，实务中尚存在诸多问题。非诉行政执行系未经过诉讼程序，由有权机关执行具体行为，实现其内容的行为。包括有强制执行权的行政机关对其具体行政行为的执行以及行政机关申请人民法院对其具体行政行为的执行两种情形。本文论述的非诉行政执行仅限于后一种情形。

一、非诉行政执行制度的缺陷分析

现行关于非诉行政执行制度的规定集中于行政诉讼法及其司法解释。《行政诉讼法》第66条规定以及《解释》第86-95条对非诉行政执行的条件、主体、期限、管辖、财产保全、审查及执行进一步作了规定。

(一)非诉行政执行申请期限起点的计算设计缺乏科学性

根据《行政诉讼法》第66条以及《解释》第88条规定，行政机关申请法院强制执行期限的起算点是被执行人的法定期限届满之日，但未提及行政机关申请执行是否需要等待被执行人申请复议的法定期限届满。根据现行法律的相关规定，我国行政复议和行政诉讼关系的设置主要有两种模式：第一种是法律法规规定相对人对具体行政行为不服，既可以申请复议，也可以提讼；第二种是法律法规规定相对人对具体行政行为不服的，必须先行复议。在第一种模式下，如果当相对人的法定期限少于申请复议的期限时，则会产生问题。我国相对人申请行政复议的最短期限为60日，提起行政诉讼的期限为知道作出具体行政行为之日起3个月，法律另有规定的除外。而单行法中对于期限的规定少于一般情况下的3个月，少于申请行政复议的期限的情况大有存在。在此情形下，当相对人在法定期限内既不提讼，又不履行具体行政行为所确定的义务，行政机关即申请人民法院强制执行时，相对人则在复议期限内向上级行政机关提起行政复议，对复议不服则提讼。如此可能导致如下后果：其一，同一具体行政行为将面临行政复议机关和人民法院的双重审查。可能出现两者审查结果冲突的情形。其二，同―具体行政行为可能面临人民法院诉讼和非诉两种审查。法院针对同一具体行政行为的两次审查一旦发生冲突，则不仅行政机关和相对人无从直对，法院自身亦无从应对。

根据《解释》第90条规定，行政裁决权利人(以下简称权利人)申请执行期限起算点的规定过于僵化，实际上为权利人申请执行设置了前提。

(二)非诉行政执行的审查缺乏程序规范

根据《解释》第86、93条，法院要对行政机关的非诉执行申请能否立案以及是否准予执行进行审查。但是现行规定并未规定如何审查，各地法院做法不一，缺乏统一的程序规范。

1　审查方式不明确。《解释》第93条仅仅规定了合法性审查，但对以何种形式审查未作出明确规定，实践中，更多采用书面审查，其弊端日益暴露：其一，作为“暗箱操作式”的审查方式，缺乏相对人的参与和监督。其二，书面审查不宜实现审查的初衷，不能发现具体行政行为的违法之处。 　2　审查标准不确定。《解释》第95条确定了“明显违法’’标准，但在实践中仍不宜确定。法院在实际审查工作中存在适用该标准过宽或过严的问题。

3　结案方式不周延。现行关于非诉行政执行案件审查的结案方式只有裁定不予受理、准予执行和不准予执行三种。但是这三种结案方式不能穷尽司法实务中的各种情况。一是在非诉执行案件审查过程中，行政机关或者权利人自行撤回执行申请，或者行政机关撤销已经申请执行的具体行政行为，法院如何结案。权利人申请法院强制执行是为了实现自身的权利，倘若其自愿放弃或者通过其他途径实现了权利而撤回申请时，法院坚持作出准予或不准予强制执行的裁定将明显有悖于“不告不理”原则。在这两种情况下，法院显然无法适用作出是否准予执行的裁定结案。二是对于不应受理的案件已经受理的情况下，如何结案。在现行立审分离的原则下，非诉行政执行案件的立案工作由立案庭负责，审查工作由行政庭负责，当行政庭发现行政行为不具有可执行的内容时如何结案不得而知。笔者以为，不予执行的裁定适用于具体行政行为存在违法的情形，若不具有执行内容的具体行政行为合法的情况下适用不予执行的裁定显然不妥。

(三)非诉行政执行内部衔接程序缺位

根据《解释》第93条，非诉行政执行实际上分为审查和执行两个阶段，对两者的衔接问题尚没有明确规定。司法实践中，与这两个阶段相对应，行政机关申请强制执行需要到立案庭分两次立案，第一次立审查号案件，立案后由行政庭在30日内作出并送达是否准予执行的裁定；若裁定准予执行，则行政机关持该裁定再到立案庭立执行号案件，由负责强制执行的机构执行，在3个月内执结。然而在采取分两次立案的情况下，并没有关于两次立案之间严格的时间限制。

(四)行政机关逾期申请执行缺乏救济

实践中行政机关逾期申请法院强制执行的现象大有存在。尽管《解释》第88条规定，行政机关有正当理由逾期申请的，人民法院可以受理，但何为正当理由不明确。

二、非诉行政执行制度的完善

(一)科学设置非诉行政执行申请期限的起算点

就如何科学设置该期限的起算点，可以分不同申请主体而区别对待。申请主体为行政机关时，可以考虑在《行政诉讼法》第66条以及《解释》第88条规定的基础上，增加关于复议期限的内容。申请主体为行政裁决权利人时，赋予其与行政机关相同的申请执行的权利。

(二)规范非诉行政执行的审查程序

1　明确审查方式。可以在书面审查的基础上，设置被申请执行人参与的程序，允许其发表意见。

具体而言，行政机关或相关权利人提出执行申请后，法院应该将申请书副本及时送达被申请执行人，告知其在一定期限内可以书面或口头向法院申辩的权利。法院在审查具体行政行为合法性时，应该考虑被申请执行人的申辩意见，然后综合全案情况作出是否准予执行的裁定。

如果遇有案情重大、复杂，审查程序中可以要求双方当事人同时到庭。如果案件涉及当事人众多可以引入听证程序，由法院主持，召开各方当事人参与的公开听证会。听证程序主要适用于以下情形：(1)行政机关集中申请执行的。(2)涉及群体性纠纷的案件。由合议庭主持听证，当事人双方可

以充分发表意见，最后合议庭根据听证情况作出是否准予执行的裁定。如果法院在审查过程中发现具体行政行为执行与否涉及到第三人合法权益时，还应该允许该第三人参与审查程序。

2　确定审查标准。审查标准即法院对具体行政行为的审查程度，鉴于目前“明显违法”标准操作性不强，可以从以下方面予以明确：

符合以下情形的可以认定为具体行政行为明显缺乏事实根据：行政机关在法院审查期限内未能向法院提供认定事实的主要证据；行政机关提供的证据不能证明具体行政行为认定的基本事实；被申请执行人向法院提交了足以具体行政行为主要事实的证据。

符合以下情形的可以认定具体行政行为明显缺乏法律依据：具体行政行为没有法律依据；具体行政行为适用法律明显错误。若基于对法律理解的偏差，行政机关适用法律不准确，但不影响被申请执行人行为定性的，不能视为明显缺乏法律依据的情形。

符合以下情形的可以认定为其他明显违法并损害被执行人合法权益：行政机关超越职权、作出具体行政行为并损害被执行人合法权益的；行政机关作出具体行政行为严重违反法定程序的。

3　周延结案方式。首先，不应受理的案件已经受理的情况下，可以参照诉讼案件中裁定驳回而选择适用裁定驳回申请。其次，对于行政机关或者权利人撤回申请或者行政机关撤销被申请执行的行政行为的情况下，可以裁定准予撤回申请。如果行政机关仅仅撤回执行申请，并没有撤销被申请执行的行政行为，法院仍有必要对该具体行政行为的合法性进行审查，作出是否准予执行的裁定，而不能作出准予撤回申请的裁定。如果行政机关因合法性或合理性问题撤销被申请执行的具体行政行为时，基于行政机关自我纠错，法院可以裁定准予撤回执行申请。权利人要求撤回申请时，亦有必要进行审查，如其是否出于自愿等，是否违反法律。

(三)妥善处理非诉行政执行内部衔接程序

撤回执行申请书篇（8）

关于执行回转制度，在日常执行工作中遇到的案子相对而言较少，因此对此的研究、探讨也相对少一些，关于执行回转的有关规定，只有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条、一百一十条有明确规定。在此笔者关于执行回转制度的完善谈一下自己的看法。

一、 执行回转的概念

关于执行回转，我国民事诉讼法第二百一十四条就执行回转作了原则性规定。执行回转又称再执行，是指在案件执行完毕后，因据以执行的依据法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将执行所得到的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的一种制度。

二、 发生执行回转的原因

执行回转是执行程序中的一种特殊现象，因为在一般情况下，执行完毕后，执行权利人的利益得以实现，执行程序也宣告结束，不会产生回转问题，只有在特殊情况下执行回转的情况才有可能发生。在日常的司法实践中，发生执行回转的原因大致有以下几种。一是人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或者二审法院的终审判决所撤销，因先予执行而取得财物的一方当事人应将执行所得返还给对方当事人。二是人民法院制作的判决、裁定，在执行完毕后，该判决、裁定又被本院或者上级人民法院经审判监督程序进行再审后被依法撤销或变更，对因执行原判决、裁定而获得利益的一方当事人也应采取执行回转的措施。三是据以执行的法律文书确有错误，被人民法院撤销的。据以执行的法律文书，在执行完毕后，又因程序违法、或违背法律有关规定，被人民法院撤销的，也应由人民法院采取执行回转措施，责令一方当事人将执行所得返还给对方当事人。例如，仲裁裁决书，公证机关所作的赋予强制执行效力的债权文书等被人民法院撤销的。执行回转正是为了解决这一问题的一项必要的补救制度，目的在于纠正因执行根据错误而导致的执行工作的失误，使当事人之间的义务关系恢复到正常状态，以维护当事人的合法权益。执行回转制度也充分体现了人民法院实事求是、依法办案、有错必纠的工作作风和高度责任感。①

三、启动执行回转程序的条件

《民事诉讼法》第二百一十四条及《规定》第一百零九条、一百一十条对执行回转作了明确规定，执行回转必须具备三个条件：（1）执行程序已经进行完毕。这是产生执行回转的形式要件。如果是在执行过程中，发现执行根据有错误，执行人员可以报院长批准中止执行，也就不会产生执行回转的问题。（2）执行根据被依法撤销。这是产生执行回转的实质要件。执行程序的发生以有执行根据为前提，即是强制实现执行根据中所确定的当事人之间权利义务关系的程序。正确的执行根据在执行完毕后，是不会产生执行回转的，而一旦执行根据有错误，依法定程序被撤销，执行根据中所确定的权利义务即失去了其合法根据。那么，将错误的执行根据执行完毕，自然就会产生执行回转的问题。（3）根据新的生效法律文书执行。执行中，据以执行的法律文书被撤销或者变更，人民法院应根据新的生效法律文书执行回转。上述三个条件必须同时具备。

四、执行回转财产的范围

执行回转不仅仅是回转原标的物，依据错误执行根据取得财产的一方应依法返还原财产，并且赔偿对方因此遭受的财产损失。有时候执行回转的权利人常常提出既要返还财产和赔偿直接损失，又要赔偿因此造成的间接损失的请求。执行回转如何赔偿直接和间接损失，是司法实践中经常遇到的棘手问题。关于这点笔者有以下看法。

第一，关于直接损失的赔偿。处理执行回转案件，原财产存在的，一般是简单的返还原物；财产灭失或损坏的，按原价赔偿损失。根据民事诉讼法申请再审时限为两年的规定和客观存在的超审限审判的因素，执行回转往往是在法院判决、裁定发生法律效力后二年内或更长时间后才发生的，原财产存在的可能性很小，绝大部分已处置、毁损或灭失，因此，支付赔偿金是承担执行回转经济责任的主要方式。在当前市场经济条件下，市场物价经常波动，原财产也随之发生贬值或升值情况，这就要求处理执行回转案件时，对原财产价值作出比较后合理的评价。原财产在执行回转时升值，返还财产即可。原财产虽然存在，但在执行回转时已贬值，除返还财产外，还应赔偿财产在原执行时的价格与回转时价格的差价损失。原财产已经消耗或损坏的，应赔偿因此产生的直接损失。原财产价格下跌，按原执行时的价格赔偿；价格上涨，按全国同类财产的同期价格赔偿。

第二，关于间接损失的赔偿。在执行回转中，间接损失往往超出了执行回转的范围，加之无标准计算，实际上一般不予执行。笔者到认为对赔偿间接损失不能一概而论，对于某些执行回转案件，应考虑赔偿间接损失。主要依据有：一是法律和司法解释有关规定。合同法第一百三十条第一款规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应与相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不超过违反合同一方订立合同时经济利益或者应最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第143、146、147条也有类似间接损失的特别规定。二是间接损失属于执行回转的财产范围。权益人的财产整体利益包括原财产本身的价值和利用原物获取的经济利益，即间接收益。但由于财产被错误执行，所产生的间接收益也就为错误占有者所有。当发生执行回转情况，从反证角度看，间接收益本来应属于合法权益人而非他人所有，此时执行回转权利人，即赔偿间接损失。但是，间接损失的赔偿应限于什么范围？我国现行法律规定的赔偿间接损失的范围较窄，存在形式有：1、利用财产获取间接收益的。在原财产执行的前时间原权利人利用财产具有连续营利的行为，执行回转时应当计算间接损失。但是，如果原执行的权利人占有财产闭置，使本可取得的收益并未取得，应不应该考虑赔偿间接损失？依笔者之见，上述原权利人未获得间接收益，是其过错造成的，即使没有履行能力，用于执行回转存在着司法赔偿因素，也不能免除间接损失的赔偿责任，但可以减少赔偿数额。这样才能对司法错误实行有效的监督矫正。2、原物有法定利息，自然孽息。如货款被错误占用造成的利息损失，果树自然长出的果实被所有人收益，在执行回转时应当考虑间接损失的赔偿。从财产性能，可以分为两类：一类是在一定条件下，通过正常利用明显可以取得间接收益，在执行回转时可考虑间接损失的赔偿。另一类是不明显或不一定带来间接利益的财产，可不考虑赔偿间接损失。间接损失赔多少，以原执行前后时间计，双方当事人分别利用财产上赚取纯利数额作为参考。法院确认回转义务人的收益时间，实际是侵权时间，根据民法规定，应当始于原财产执行之日至财产回转之日上。②

五、执行回转的措施

执行回转的目的在于保护原被执行人的权益，本质上仍然是特殊情况下的执行。所有同的是，当事人的地位发生了变化，原被执行人在执行回转中成为执行权利人，原执行权利人则成为被执行人。《规定》第109条规定执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。

执行回转也必须要有执行根据，即撤销原法律文书以后所形成的新的法律文书这个新法律文书中应写明原执行权利人应该履行的义务。如果原执行人拒不履行义务，人民法院则应按照《规定》，根据案件的具体情况，分别采取如下办法：是款项的退还款项；是特定物的退还原物；不能退还原物的，可折款抵偿；回转的标的有孳息的，应一并执行回转。当事人若对抗执行者的，该采取强制措施的也要在法律规定的范围内采取强制措施，以维护合法利益人的权益。

在司法实践中，存在这样一种情况，即原申请执行人在执行完毕后，将所取得的物品转让给了第三人。在这种情况下，除按照《民事诉讼法》第214条的规定，通知第三人交出原物，拒不交出的，强制执行外，还应考虑到原申请执行人对该财物的转让是属于合法转让还是属于非法转让的问题；考虑第三人在取得该财产时主观上有无过错等情况，实事求是地加以处理。

六、 回转责任的追究

原执行依据被撤销，财产已执行完结，是执行回转的前提条件。根据民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条的规定，返还财产和司法赔偿原则是执行回转的责任承担方式。那么执行回转时回转权利人是不是可以任意选择向对方当事人或审判机关提出财产回转请求呢？笔者认为，依据法律规定和原财产占有受益情况，首先应适用当事人返还财产原则。因为民事诉讼当事人的法律主体是平等的，原财产被原执行权利人占有、使用并收益，回转权利人应首先向对方当事人提出返还财产，赔偿损失的请求。人民法院按照民事诉讼法第二百一十四条的规定，责令取得财产的人返还财产，如不返还强制执行其返还。直接、间接损失的赔偿，应当按审判监督程序重新判决确认。在执行回转中，回转义务人死亡的，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第274条的规定，遗产继承人是被执行人。权利与义务是平等的，原财产的受益人是财产回转义务人，回转的义务人以原财产受益的份额为限。是单位承担回转义务的，单位如发生分产、合并的，根据《民法通则》第四十四条意见第271条之规定，由变更后的法人或其他组织承担。当执行回转义务人无力清偿财产时，方可适用司法赔偿救济制度原则。回转权利人可向有赔偿义务的审判机关提出司法赔偿请求。当回转义务人无力承担回转义务时，人民法院承担相应的财产回转义务，使执行回转有了根本保障。但并不是所有的司法赔偿都属于执行回转的范围，根据执行回转的前提要求，执行回转中的司法赔偿，仅限于民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条规定的范围。执行回转中的执行错误包括：1、原法院判决裁定错误，执行必然错误，造成财产损失的。2、原其他法律文书错误码，执行必然错误，造成财产损失的。这些的其他法律文书包括仲裁裁决，公证债权文书。根据国家赔偿法第三、四、三十一条规定的赔偿范围和民事诉讼法第二百一十七和二百一十八条对仲裁、公证执行案件的审查制度责任规定，因错误的公证、仲裁法律文书出现的执行错误，应由人民法院承担连带赔偿责任。目前受我国经济发展水平与财力有限的制约，人民法院只能实行有限的执行回转司法赔偿。

七、执行回转立法上的缺陷

执行回转，在现实中有时也遇到一些棘手的问题。如有这样一案件。某镇政府作出了对黄某夫妇各征收五千元共一万元计划外生育费的处罚决定后，黄某夫妇没有按期履行，该镇政府向法院依法申请执行，法院向被执行人黄某送达了执行通知书和行政裁定书各一份，送达时黄某对超生提出异议，并拒绝签字。后法院将黄某在信用社的1000元存款扣划至法院，镇政府从法院领取了该兑现款。而黄某向该镇的上级政府提出复议申请，上级政府认为黄某符合生育第二胎的有关规定，镇政府在制作和送达处罚决定书等在程序上均有问题，上级政府撤销了镇政府的处罚决定，因此黄某向法院提出执行回转的申请。得知黄某向法院提出执行回转申请后，该镇政府以同样的处罚决定书（填空式，不是一个文件号）又一次对黄某作出了相同的处罚，收到处罚决定书后，黄某依法向法院对镇政府的第二份处罚提起行政诉讼，法院对此案立案受理。

对黄某的执行回转案目前有两种意见，一种意见认为本案应该执行回转；另一种意见认为应中止该案的执行。持第一种观点的人认为乡政府向法律申请执行黄某的（2001）第6号处罚决定书在黄某申请复议后已被上级政府撤销，原案的执行依据归于消灭，由于已根据被撤销的6号处罚决定执行完毕，因此该案必须执行回转。持第二种观点的人认为该案应中止执行，待行政诉讼结案后一并处理，其依据是民诉法第二百一十四条规定：“执行完毕后，据以执行的判决，裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”。该法条是执行回转的唯一法律规定，该规定是明确的即只能是“被法院撤销”的“有错的法律文书”，而不是被其他机关撤销的法律文书，本案乡政府处罚决定书是在法院执行完毕后由乡政府的上级主管部门经行政复议被撤销，与民诉法第二百一十四条的规定不相符，不能适用该法律，根据民诉法第一百三十六条第五项之规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼”，本案黄某虽然是对其乡政府第2份行政处罚决定书提起行政诉讼，但该行政诉讼依然涉及第1次行政处罚决定，两案之间有着必然的因果关系，该案应中止执行。该案虽然简单，但暴露了我们立法上的一些疏漏，如执行回转依据的立法漏洞，执行回转在民诉法中只有一条，即第二百一十四条，该条限定了执行回转只能是“被人民法院撤销的”“确有错误的判决、裁定和其他法律文书”，本案法院执行的是政府的行政处罚决定书，执行完毕后该处罚决定书因某种原因被政府撤销了，执行失去了依据，但又不符合“被人民法院撤销”的执行回转的条件，因此该法条对执行回转依据例外没有进行限定是一大漏洞，这些问题由于在实践司法活动中不能由司法人员随意选用，必须从立法上加以解决。③

八、执行回转制度的完善

执行回转制度，我认为从立法上应该进行系统的完善，让执行人员在具体的案件执行中有法可依。一是规范立案程序，明确规定执行回转程序只能由当事人到法院立案才能启动。二是明确规定执行回转财产的范围，包括直接损失和间接损失以及标的物产生的利息、孽息。三是明确规定启动执行回转程序的费用由被申请人承担。四是明确规定除法律文书外，法院撤销非诉文书撤销、仲裁文书或者有关机关依法撤销的也是引起执行回转制度的依据。

参考文章：

撤回执行申请书篇（9）

关于执行回转制度，在日常执行工作中遇到的案子相对而言较少，因此对此的研究、探讨也相对少一些，关于执行回转的有关规定，只有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条、一百一十条有明确规定。在此笔者关于执行回转制度的完善谈一下自己的看法。

一、执行回转的概念

关于执行回转，我国民事诉讼法第二百一十四条就执行回转作了原则性规定。执行回转又称再执行，是指在案件执行完毕后，因据以执行的依据法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将执行所得到的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的一种制度。

二、发生执行回转的原因

执行回转是执行程序中的一种特殊现象，因为在一般情况下，执行完毕后，执行权利人的利益得以实现，执行程序也宣告结束，不会产生回转问题，只有在特殊情况下执行回转的情况才有可能发生。在日常的司法实践中，发生执行回转的原因大致有以下几种。一是人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或者二审法院的终审判决所撤销，因先予执行而取得财物的一方当事人应将执行所得返还给对方当事人。二是人民法院制作的判决、裁定，在执行完毕后，该判决、裁定又被本院或者上级人民法院经审判监督程序进行再审后被依法撤销或变更，对因执行原判决、裁定而获得利益的一方当事人也应采取执行回转的措施。三是据以执行的法律文书确有错误，被人民法院撤销的。据以执行的法律文书，在执行完毕后，又因程序违法、或违背法律有关规定，被人民法院撤销的，也应由人民法院采取执行回转措施，责令一方当事人将执行所得返还给对方当事人。例如，仲裁裁决书，公证机关所作的赋予强制执行效力的债权文书等被人民法院撤销的。执行回转正是为了解决这一问题的一项必要的补救制度，目的在于纠正因执行根据错误而导致的执行工作的失误，使当事人之间的义务关系恢复到正常状态，以维护当事人的合法权益。执行回转制度也充分体现了人民法院实事求是、依法办案、有错必纠的工作作风和高度责任感。①

三、启动执行回转程序的条件

《民事诉讼法》第二百一十四条及《规定》第一百零九条、一百一十条对执行回转作了明确规定，执行回转必须具备三个条件：(1)执行程序已经进行完毕。这是产生执行回转的形式要件。如果是在执行过程中，发现执行根据有错误，执行人员可以报院长批准中止执行，也就不会产生执行回转的问题。(2)执行根据被依法撤销。这是产生执行回转的实质要件。执行程序的发生以有执行根据为前提，即是强制实现执行根据中所确定的当事人之间权利义务关系的程序。正确的执行根据在执行完毕后，是不会产生执行回转的，而一旦执行根据有错误，依法定程序被撤销，执行根据中所确定的权利义务即失去了其合法根据。那么，将错误的执行根据执行完毕，自然就会产生执行回转的问题。(3)根据新的生效法律文书执行。执行中，据以执行的法律文书被撤销或者变更，人民法院应根据新的生效法律文书执行回转。上述三个条件必须同时具备。

四、执行回转财产的范围

执行回转不仅仅是回转原标的物，依据错误执行根据取得财产的一方应依法返还原财产，并且赔偿对方因此遭受的财产损失。有时候执行回转的权利人常常提出既要返还财产和赔偿直接损失，又要赔偿因此造成的间接损失的请求。执行回转如何赔偿直接和间接损失，是司法实践中经常遇到的棘手问题。关于这点笔者有以下看法。

第一，关于直接损失的赔偿。处理执行回转案件，原财产存在的，一般是简单的返还原物；财产灭失或损坏的，按原价赔偿损失。根据民事诉讼法申请再审时限为两年的规定和客观存在的超审限审判的因素，执行回转往往是在法院判决、裁定发生法律效力后二年内或更长时间后才发生的，原财产存在的可能性很小，绝大部分已处置、毁损或灭失，因此，支付赔偿金是承担执行回转经济责任的主要方式。在当前市场经济条件下，市场物价经常波动，原财产也随之发生贬值或升值情况，这就要求处理执行回转案件时，对原财产价值作出比较后合理的评价。原财产在执行回转时升值，返还财产即可。原财产虽然存在，但在执行回转时已贬值，除返还财产外，还应赔偿财产在原执行时的价格与回转时价格的差价损失。原财产已经消耗或损坏的，应赔偿因此产生的直接损失。原财产价格下跌，按原执行时的价格赔偿；价格上涨，按全国同类财产的同期价格赔偿。

第二，关于间接损失的赔偿。在执行回转中，间接损失往往超出了执行回转的范围，加之无标准计算，实际上一般不予执行。笔者到认为对赔偿间接损失不能一概而论，对于某些执行回转案件，应考虑赔偿间接损失。主要依据有：一是法律和司法解释有关规定。合同法第一百三十条第一款规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应与相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不超过违反合同一方订立合同时经济利益或者应最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第143、146、147条也有类似间接损失的特别规定。二是间接损失属于执行回转的财产范围。权益人的财产整体利益包括原财产本身的价值和利用原物获取的经济利益，即间接收益。但由于财产被错误执行，所产生的间接收益也就为错误占有者所有。当发生执行回转情况，从反证角度看，间接收益本来应属于合法权益人而非他人所有，此时执行回转权利人，即赔偿间接损失。但是，间接损失的赔偿应限于什么范围？我国现行法律规定的赔偿间接损失的范围较窄，存在形式有：1、利用财产获取间接收益的。在原财产执行的前时间原权利人利用财产具有连续营利的行为，执行回转时应当计算间接损失。但是，如果原执行的权利人占有财产闭置，使本可取得的收益并未取得，应不应该考虑赔偿间接损失？依笔者之见，上述原权利人未获得间接收益，是其过错造成的，即使没有履行能力，用于执行回转存在着司法赔偿因素，也不能免除间接损失的赔偿责任，但可以减少赔偿数额。这样才能对司法错误实行有效的监督矫正。2、原物有法定利息，自然孽息。如货款被错误占用造成的利息损失，果树自然长出的果实被所有人收益，在执行回转时应当考虑间接损失的赔偿。从财产性能，可以分为两类：一类是在一定条件下，通过正常利用明显可以取得间接收益，在执行回转时可考虑间接损失的赔偿。另一类是不明显或不一定带来间接利益的财产，可不考虑赔偿间接损失。间接损失赔多少，以原执行前后时间计，双方当事人分别利用财产上赚取纯利数额作为参考。法院确认回转义务人的收益时间，实际是侵权时间，根据民法规定，应当始于原财产执行之日至财产回转之日上。②

五、执行回转的措施

执行回转的目的在于保护原被执行人的权益，本质上仍然是特殊情况下的执行。所有同的是，当事人的地位发生了变化，原被执行人在执行回转中成为执行权利人，原执行权利人则成为被执行人。《规定》第109条规定执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。

执行回转也必须要有执行根据，即撤销原法律文书以后所形成的新的法律文书这个新法律文书中应写明原执行权利人应该履行的义务。如果原执行人拒不履行义务，人民法院则应按照《规定》，根据案件的具体情况，分别采取如下办法：是款项的退还款项；是特定物的退还原物；不能退还原物的，可折款抵偿；回转的标的有孳息的，应一并执行回转。当事人若对抗执行者的，该采取强制措施的也要在法律规定的范围内采取强制措施，以维护合法利益人的权益。

在司法实践中，存在这样一种情况，即原申请执行人在执行完毕后，将所取得的物品转让给了第三人。在这种情况下，除按照《民事诉讼法》第214条的规定，通知第三人交出原物，拒不交出的，强制执行外，还应考虑到原申请执行人对该财物的转让是属于合法转让还是属于非法转让的问题；考虑第三人在取得该财产时主观上有无过错等情况，实事求是地加以处理。

六、回转责任的追究

原执行依据被撤销，财产已执行完结，是执行回转的前提条件。根据民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条的规定，返还财产和司法赔偿原则是执行回转的责任承担方式。那么执行回转时回转权利人是不是可以任意选择向对方当事人或审判机关提出财产回转请求呢？笔者认为，依据法律规定和原财产占有受益情况，首先应适用当事人返还财产原则。因为民事诉讼当事人的法律主体是平等的，原财产被原执行权利人占有、使用并收益，回转权利人应首先向对方当事人提出返还财产，赔偿损失的请求。人民法院按照民事诉讼法第二百一十四条的规定，责令取得财产的人返还财产，如不返还强制执行其返还。直接、间接损失的赔偿，应当按审判监督程序重新判决确认。在执行回转中，回转义务人死亡的，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第274条的规定，遗产继承人是被执行人。权利与义务是平等的，原财产的受益人是财产回转义务人，回转的义务人以原财产受益的份额为限。是单位承担回转义务的，单位如发生分产、合并的，根据《民法通则》第四十四条意见第271条之规定，由变更后的法人或其他组织承担。当执行回转义务人无力清偿财产时，方可适用司法赔偿救济制度原则。回转权利人可向有赔偿义务的审判机关提出司法赔偿请求。当回转义务人无力承担回转义务时，人民法院承担相应的财产回转义务，使执行回转有了根本保障。但并不是所有的司法赔偿都属于执行回转的范围，根据执行回转的前提要求，执行回转中的司法赔偿，仅限于民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条规定的范围。执行回转中的执行错误包括：1、原法院判决裁定错误，执行必然错误，造成财产损失的。2、原其他法律文书错误码，执行必然错误，造成财产损失的。这些的其他法律文书包括仲裁裁决，公证债权文书。根据国家赔偿法第三、四、三十一条规定的赔偿范围和民事诉讼法第二百一十七和二百一十八条对仲裁、公证执行案件的审查制度责任规定，因错误的公证、仲裁法律文书出现的执行错误，应由人民法院承担连带赔偿责任。目前受我国经济发展水平与财力有限的制约，人民法院只能实行有限的执行回转司法赔偿。

七、执行回转立法上的缺陷

执行回转，在现实中有时也遇到一些棘手的问题。如有这样一案件。某镇政府作出了对黄某夫妇各征收五千元共一万元计划外生育费的处罚决定后，黄某夫妇没有按期履行，该镇政府向法院依法申请执行，法院向被执行人黄某送达了执行通知书和行政裁定书各一份，送达时黄某对超生提出异议，并拒绝签字。后法院将黄某在信用社的1000元存款扣划至法院，镇政府从法院领取了该兑现款。而黄某向该镇的上级政府提出复议申请，上级政府认为黄某符合生育第二胎的有关规定，镇政府在制作和送达处罚决定书等在程序上均有问题，上级政府撤销了镇政府的处罚决定，因此黄某向法院提出执行回转的申请。得知黄某向法院提出执行回转申请后，该镇政府以同样的处罚决定书（填空式，不是一个文件号）又一次对黄某作出了相同的处罚，收到处罚决定书后，黄某依法向法院对镇政府的第二份处罚提起行政诉讼，法院对此案立案受理。

对黄某的执行回转案目前有两种意见，一种意见认为本案应该执行回转；另一种意见认为应中止该案的执行。持第一种观点的人认为乡政府向法律申请执行黄某的（2001）第6号处罚决定书在黄某申请复议后已被上级政府撤销，原案的执行依据归于消灭，由于已根据被撤销的6号处罚决定执行完毕，因此该案必须执行回转。持第二种观点的人认为该案应中止执行，待行政诉讼结案后一并处理，其依据是民诉法第二百一十四条规定：“执行完毕后，据以执行的判决，裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行"。该法条是执行回转的唯一法律规定，该规定是明确的即只能是“被法院撤销"的“有错的法律文书"，而不是被其他机关撤销的法律文书，本案乡政府处罚决定书是在法院执行完毕后由乡政府的上级主管部门经行政复议被撤销，与民诉法第二百一十四条的规定不相符，不能适用该法律，根据民诉法第一百三十六条第五项之规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼"，本案黄某虽然是对其乡政府第2份行政处罚决定书提起行政诉讼，但该行政诉讼依然涉及第1次行政处罚决定，两案之间有着必然的因果关系，该案应中止执行。该案虽然简单，但暴露了我们立法上的一些疏漏，如执行回转依据的立法漏洞，执行回转在民诉法中只有一条，即第二百一十四条，该条限定了执行回转只能是“被人民法院撤销的"“确有错误的判决、裁定和其他法律文书"，本案法院执行的是政府的行政处罚决定书，执行完毕后该处罚决定书因某种原因被政府撤销了，执行失去了依据，但又不符合“被人民法院撤销"的执行回转的条件，因此该法条对执行回转依据例外没有进行限定是一大漏洞，这些问题由于在实践司法活动中不能由司法人员随意选用，必须从立法上加以解决。③

八、执行回转制度的完善

执行回转制度，我认为从立法上应该进行系统的完善，让执行人员在具体的案件执行中有法可依。一是规范立案程序，明确规定执行回转程序只能由当事人到法院立案才能启动。二是明确规定执行回转财产的范围，包括直接损失和间接损失以及标的物产生的利息、孽息。三是明确规定启动执行回转程序的费用由被申请人承担。四是明确规定除法律文书外，法院撤销非诉文书撤销、仲裁文书或者有关机关依法撤销的也是引起执行回转制度的依据。

（作者单位：山东省垦利县人民法院）邮编*

参考文章：

撤回执行申请书篇（10）

作者简介：邹守明，福建天泽广业律师事务所。

笔者同样以本案为基础作出如下假设：西城公司在案件一审中作为被告对吴某提出货款以及违约利息提出了抗辩和异议，并且同时向法院提交了相应对其公司有利的的证据。一审法院经开庭审理后作出如下判决：在一审判决生效之日起十日内被告西城公司应支付原告吴某货款54.8万元以及相应的违约利息。宣判后，原告吴梅认为一审法院认定事实或适用法律有误，遂向二审法院提起上诉。

二审审理期间，西城公司认为己方有较大败诉可能，也为了减少违约金损失，遂于原告吴某商定签订还款协议。同时，吴某为了避免由于诉讼带来的相应风险，主动放弃了违约利息的支付请求，二方于2009年10月15日正式签订该协议。西城公司依照协议在还款协议签订之日，向吴某支付了第一期款项。西城公司同时说服吴某申请撤回上诉。如果吴某撤回上诉，但是西城公司在后期又未依照还款协议还款。由于还款协议不具有强制执行力，致使还款协议无法申请强制执行，此时吴某申请执行，只能依法向一审法院申请执行54.8万元的一审判决。如此便出现问题了，债权人应债务人的请求，本着调解息讼的善良愿望，基于诚实信用原则与债务人达成还款协议，但是由于债务人的背信弃义导致还款协议未实际履行，债权人却因此受到影响。

那么在类似的案例中，如何最大限度的维护债权人合法权益是我们作为法律工作者应该关注的问题。现行法律并未明确规定撤回上诉的法律后果，在通说认为撤回上诉最直接的法律后果就是待法定的上诉期限届满后一审判决生效。在某种程度上，笔者认为一审裁决就好比是附法定生效条件和期限的裁决书。因此，有部分法律人士认为，债务人在二审中可以选择撤回上诉，也可以选择撤回起诉。如果双方依据意思自治原则达成了还款协议，就应当履行该协议，那么此时一审的判决或者裁定是不能生效的，所以吴某撤回的应该是该案的起诉而不是该案的上诉 。

从字面理解该观点有两层含义，一是认为二审中可以撤回上诉，也可以撤回起诉，这点虽在实践层面和理论层面都具有争议性，但司法实践中也不乏真实案例。而且追根溯源，我们也可以在现行的规范性法律档中找到相应的裁判依据，如《民事诉讼法》第十三条 、第一百七十四条 ，以及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第191条 等规定。在理论上诉讼权利是一种权利，更是一种私权，当事人完全可以在法无明文禁止并且不损害国家、集体和他人利益或公共利益的情况下自由处分这种权利，法院同意裁撤也符合法院在诉讼中的被动性、消极性以及不诉不裁的特点。因此，笔者认为对一些非特异性的案件在二审程序中可以撤回上诉，也可以撤回起诉。

另外一层含义认为和解协议与判决不能并存，若二审双方达成和解协议，那么就不能让一审判决生效，否则无法解决判决与协议冲突的问题，故这里的撤诉自然只能是撤回起诉；若选择以法院裁判文书的方式解决纠纷，双方当事人就不得在二审诉讼期间达成和解协议，即使达成和解协议，当事人也应选择由法院制作调解书的方式终止诉讼程序，而不得以撤诉的方式终止诉讼程序。根据《民事诉讼法》第一百七十二条 以及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条 的规定，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。这样不仅维护了和解协议的有效性，也避免与其他生效法律文书产生冲突。但笔者对此观点持保留意见，和解协议与判决并存不违反现行法律法规的规定，也不存在任何法理障碍，同时也符合实践的需要。

其次，在司法实践中，有时各方当事人诉诸法律仅是希望通过法律途径确定各方之间的法律关系以及认定有关的事实，而就相应的法律关系以及确认的事实所对应的法律结果已经有逾期或根本不存在争议。如上文所述，当事人可以在法无明文禁止并且不损害国家、集体和他人利益或公共利益的情况下自由处分自己的民事权利和诉讼权利，当事人可以在裁判文书确定的法律关系和事实认定等基础上，对裁判文书确定的法律结果所体现的实体权利作出处分，与其他当事人达成有关协议，如分期支付，减免债务等协议。

最后，协议或和解协议均属于债权文书，同一当事人各方可就同一法律关系签订多份债权文书，各份债权文书的效力取决于文书签订的时间、当事人对文书效力的约定以及法律的规定，在当事人对文书效力无特殊约定且文书不违反法律效力规定的情况下一般以最后签订的文书约定的内容为准，当事人可以依照最后签订的债权文书诉诸法律。裁判文书在性质上也可归属于债权文书，与一般债权文书（公证文书除外）相比其特殊性在于具有司法既判力和强制执行力，根据《民事诉讼法》第二百三十九条 的规定，强制执行力受到限制，若超过法定期限则丧失强制执行力，而“一事不再理”的诉讼原则完全否定了当事人再次起诉，故超期申请强制执行的裁判文书也许只能依据《民事诉讼法》第九条“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”的规定在其他案件中作为证据使用，其实际效用甚至不如一般的债权文书（如公证文书等）。显然，裁判文书还无法替代一般的债权文书在实践中的作用。 回到案例中，若债权人在二审撤回上诉导致一审取决生效，由于一审判决对债务人不利，那债权人能否以双方签订的和解协议为证据诉诸法律。有观点认为再次起诉将违反“一事不再理”的诉讼原则，但笔者对此持不同观点。对于“一事不再理”原则存在广义说和狭义说两种观点。对于“一事不再理”中的“一事”的内涵也存在很大争议。审判实践中有人认为，所谓“一事”是指同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求 。笔者赞同该观点，因为同一诉讼标的或法律关系范围太广，容易不分青红皂白地将部分本应受理的案件拒之门外。

不同的案件诉讼标的或法律关系也可能完全一致或部分一致，但而案件的事实和理由可以比较清晰的区分不同的案件。根据当事人意思自治原则，各方当事人在二审中所达成的和解协议是协议各方当事人的真实意思表示，只要协议内容不违反法律规定，待协议生效后即在各方当事人间产生了新的权利和义务，形成了新的民事法律关系，虽然新旧法律关系同属于一类法律关系，但相同法律关系下有着不尽相同的事实和理由。因此，债权人依据新签订的协议再次起诉不违反“一事不再理”的诉讼原则，只是增加当事人的诉累。

注释：

《民事诉讼法》第二百三十条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

《民事诉讼法》第十三条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

《民事诉讼法》第一百七十四条规定：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第191条规定：当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

《民事诉讼法》第一百七十二条规定：第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条规定：按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。