立法规制论文篇（1）

一、立法的滞后

现行法律在《民事诉讼法》第222条和第223条有关于执行豁免的原则规定，而《民事诉讼法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封规定》于2005年1月1日实施，才首次对执行豁免制度作了部分细化，当然其间还有散见于实体法、行政法规、政策性文件和最高院的司法解释中针对具体案件的答复。即便如此实践中已普遍实施的基于社会公共利益而执行豁免的内容仍未在《查封规定》中予以确认。本文由中国论文范文收集整理。

二、法律规定的笼统

立法规制论文篇（2）

[摘 要]为了有效发挥反垃圾邮件法的社会效益，在立法时应该综合考虑消费者的合法权益、企业利益、网络服务提供商的利益、社会公共利益以及电子商务的发展等因素。在保护网络用户免受垃圾信息侵害的同时，不能干涉企业正常的营销手段和企业与消费者之间正常的交易关系，也不能增添电子邮件服务提供商的负担。然而，从已有立法的执行效呆看，任何单独的立法本身不太可能终止垃圾信息的泛滥，需要采取综合性措施。 [关键词]垃圾信息；立法规制；建议 一、引言 垃圾信息泛滥已成为全球性问题，给企业和消费者带来了巨大的经济损失和精神损害。OECD在2011年召开的全球反垃圾信息研讨会的报告中指出，垃圾信息的泛滥不仅增加了网络服务提供商的运营成本，影响其运营能力和信用，而且增加了网络用户的经济负担和精神压力，甚至严重侵犯了接收者的私人空间(邮箱和手机)，损害了用户的合法权益及其对网络的信心。 尽管在现有法律范畴中，人们可以通过民事诉讼和刑事诉讼程序获得法律救助，但都存在一定的缺陷。根据大多数国家的民事诉讼程序法，垃圾信息接收者可以依据滋扰、干涉交易关系、侵占财产、不公平竞争等诉由起诉垃圾信息发送者，也可以对网络服务提供商提起违约之诉。但由于垃圾信息发送者往往善于隐藏自己的身份，很难找到其发送地址，严重影响了民事诉讼的实际效果。至于刑事诉讼，未经授权私自使用网络服务提供商和个人邮件地址的行为，故意发送虚假信息的行为，欺诈行为等，在许多国家都可受刑法规制。但是，对刑事证据的准确性要求很高，而网络环境下的违法指控面临举证难的问题。有些国家试图通过隐私权保护法控制垃圾信息，尽管隐私权保护法可以控制发送邮件所需要的个人信息的收集、使用和处理，禁止个人信息的交易等，但不能阻碍垃圾信息本身，而且，垃圾信息发送者通常可以利用网络技术轻易地获取并建立自己庞大的用户信息库。 为了适应全球化发展的需要、防止中国成为未来垃圾信息的王国或天堂，我们应该认真研究国际上现有反垃圾信息立法，结合我国实际情况，在协调使用多种方法控制垃圾信息泛滥的同时，从多角度对立法规制的相关问题进行研究。本文拟对反垃圾信息立法中的几个关键问题进行探讨，并提出粗浅立法建议，以期在我国建立有效规范信息传播，保障公民权利和社会利益，畅通信息流通渠道，促进社会和谐发展的法律体系。 二、控制垃圾信息的立法模式 总体上说，目前国际社会主要通过两种方法解决垃圾信息的实践及其后果，一是根据垃圾信息“未经请求”的特点，要求信息传播者设立定出选择或定人选择模式获得信息接收者的同意。二是通过阻止信息传播者使用试图隐藏其身份和伪装其邮件内容的性质，打击垃圾信息传播者的欺骗性行为。前者试图保障接收者的选择权，后者试图规制发送者的违法行为。 根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CAN SPAM ACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControl Act 2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。 理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。 根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择 模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。 与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。 三、垃圾信息的概念及其判断标准 目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct 2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。 综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”? 1 未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。 根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。 笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。 2 商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通 过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2011年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。 显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。 四、垃圾信息的责任主体 确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。 为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trusted sender)和担保发送者(bonded sender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。 五、法律执行问题 因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。 另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。 六、结束语——立法建议 1 采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。 2 保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。 3 以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃 圾信息发送者提起集体诉讼。 4 对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。 5 增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。 6 建立统一的国际立法，加强国际合作。

立法规制论文篇（3）

市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.

[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.

[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).

[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).

[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).

立法规制论文篇（4）

[中图分类号]B0-0 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）07 ― 0120 ― 02

法律作为思想上层建筑的重要部分，它的建设关系到文化的建设，能够为文化建设和发展提供有力的法律支撑，能够保障文化体制改革顺利实施。陆祖鹤认为，加强我国的文化立法建设，应该从四个方面着手：“一是要对现有法规文件进行系统整理，全面了解我国文化法律法规的现状及缺陷；二是要研究世界贸易组织确定的国际规则，比较我国与国外文化法律法规的异同；三是要结合文化事业产业发展实际，研究文化立法规律，确立我国文化法律体系的基本内容；四是要把握制订法律法规的程序、内容、要求、完善各级各类文化法规。”〔1〕为保障我国文化体制改革顺利发展，我们要高度重视对文化的立法，大力加强文化立法体系的建设。根据马克思主义原理可知，“实践是理论的基础，理论对实践具有指导作用”。〔2〕在我国文化立法理论研究薄弱的情况下，我们应加强文化立法理论研究。研究文化立法理论对文化体制改革的实践具有指导作用，我们应注重文化立法方面的理论研究，为文化体制改革的实践提供理论指导和法律依据。此外，还要不断完善文化立法体系，尽快形成科学、系统、健全的文化立法体系，以保障文化体制改革顺利实施。

一、加强文化立法理论的研究

实践离不开理论的指导，我们要不断加强文化立法理论的研究，为我国文化体制改革的顺利实施提供理论指导。我们在进行文化立法理论研究和文化立法制定的过程中，要充分了解和尊重文化市场发展的客观规律，切勿肆意地进行人为逆向干预。我们在充分遵循文化市场运行规律的前提下，立足我国特殊国情和社会历史环境这个大前提下，根据我国文化产事业现今的发展形势和发展规律，进行文化立法理论的研究和文化立法的制定。首先，加强对文化立法发展史理论的研究，挖掘出我国文化立法的历史渊源；其次，根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析，加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究；最后，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距，审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足，全面了解我国文化立法的现状及其存在的缺陷。

第一，加强研究我国文化立法的发展史理论。我们要始终坚持马克思主义文化观，作为我国文化立法理论研究的指导思想，在充分肯定唯物史观，反对思想的基础上，要重视对我国文化立法发展史的理论研究。研究文化立法的发展史是研究其理论的根基，对研究我国当今文化立法理论尤为重要，正所谓以史为鉴，以史为戒，以文化立法发展史中的经验教训为前车之鉴，以文化立法发展史为研究的理论根据，能使我们获得文化立法研究的自知与自信。任何事物的发展都有它自身特殊的历史轨迹，了解其发展的历史轨迹，能我们继续研究文化立法奠定理论基础。在研究我国文化立法发展史中，我们要秉持唯物史观的观点，研究文化立法发展史基本脉络，本着从文化立法发展的史实出发，不带任何观念偏差，客观地审视我国文化立法发展史历程，深入挖掘文化立法的历史渊源，为我国制定完善的文化立法提供可靠的理论支撑。

第二，加强研究我国文化立法理论与其它方面法律的协调性。根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析，加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。马克思主义观点认为，事物和谐的本质在于协调事物之间存在的多样化差异，化解掉诸事物之间存在的矛盾，努力创造多赢局面，从而使社会得到全面发展。文化立法同样也要与其他法律衔接有序、协调运作，才能保证我国文化体制改革顺利实施。马克思认为，事物之间具有普遍联系〔2〕。我国文化立法是我国法律体系中的一部分，它与我国法律中的国家、部门、区域、政治、行政、经济和环境等方面的立法有着密不可分的关系。文化与政治的关系，决定了文化立法与政治立法的紧密关系。经济发展决定文化建设，随着文化与经济一体化的融合以及文化的区域化、文化的环境化发展，文化立法与经济立法、区域立法、环境立法之间，也具有紧密的关系，它们之间能否协调运作关系到我国文化体制改革的顺利发展。我们应重视对我国文化立法理论与这些方面法律的协调性研究，研究如何能够促进这些方面的立法协调运作，从而保障我国文化体制改革顺利实施。

第三，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距。在进行文化立法理论研究的过程中，应与西方发达国家的文化立法多进行比较和总结，吸取其中宝贵的文化立法理论及其制定的经验，审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足，全面了解我国文化法律法规的现状及其存在的缺陷，按照事物发展的否定之否定辩证规律，制定出适合我国文化体制改革的文化立法。我们要善于借鉴和学习外国在文化立法上的成功经验，总结并制定出适合我国文化体制改革发展的文化立法。借鉴那些类似英美国家以文化市场为主导型，或者日本韩国以政府管理为主导型，或者德法国家以文化市场和政府共同主导型的立法经验。英美国家的文化立法是侧重于文化市场的自发调节模式；日韩国家的文化立法是侧重于政府主导，政府强势介入参与文化管理的立法模式；而德法国家则是将前俩个国家的模式结合起来，统一形成文化市场自发调节与政府的宏观调控相互协调的模式。这三种文化立法各不相同，但有一个共同特点那就是，它们都是按照本国文化发展的特殊国情，而制定出来的文化立法。通过研究我国文化立法与发达国家的文化立法之间的差距，分析总结国外文化立法模式的成功经验，明确哪些文化立法的作法适合我国文化发展国情，哪些不适合，这都将有助于进一步完善我国的文化立法体系。

二、建立完善的文化立法体系

马克思主义文化观作为马克思主义哲学的一部分，包含着丰富的系统论思想，在对待事物的分析和解决上，马克思倡导的是坚持系统论思想，那么在文化法律的建设中，也要注重坚持系统的方法论思想。在完善我国文化立法体系中，重点对我国当今的文化立法体系，进行系统梳理，修改和删减不适合文化体制改革发展的现行法律法规，加快制定符合我国文化体制改革发展，特别是公共文化服务和文化产业发展的法律法规，尽快解决文化立法体系中存在的，制约我国文化体制改革发展的问题。完善文化立法体系可以从以下两个方面进行：

第一，从文化立法体系重点方面进行完善。马克思主义方法论认为，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，解决问题的方法先重点抓主要矛盾的主要方面〔3〕，集中主要力量解决文化立法体系中存在的主要矛盾，从文化立法体系的重点方面进行完善，是坚持马克思主义方法论完善文化立法体系的重要表现。文化立法体系的重点方面包括，如何对文化产业进行有效规范并引导其持续发展，文化著作权问题的规制，公共文化服务体系的规范和保障，网络文化法的规范和引导，公民文化权益的维护，政府监督管理等方面，完善文化立法体系可以从这些重点方面进行展开。

第二，从文化基本法的层级上逐步开始完善。面对我国文化相关法律条目不充足的现状，我们应尽快增加文化法律条目，健全文化法律法规，促使文化立法发生量变到质变的飞跃，进而逐渐完善我国文化法律体系。然而，这并非意味着盲目的增加文化法律条文。同志告诫我们，做一件事之前要先打好基础，基础打不好，一切都是空谈，正所谓万丈高楼平地起，空中楼阁建不得。因此，我们要从文化基本法的层级上逐步开始完善，一级一级地制定法律，细化法律条目，形成系统完善的文化立法体系，做到文化执法有法可依。比如完善文化基本法《公共文化服务保障法》，为我国公共文化服务体系的建设和保障打基础，健全公共文化服务保障机制，是构建公共文化服务体系的重要支撑。基本文化法律是在文化领域中起统领作用的法律，国家即使制定了大量单行文化法规，但缺乏统领单行文化法规的基本文化大法，文化立法仍然形成不了完整系统的文化立法体系。目前，我国文化立法中许多方面的法律都是空缺的，大部分主要是政策性的文化规范和文化行政管理措施，完善文化立法体系任重道远。当前，急需抓紧制定的基本文化法律有《演出法》、《出版法》、《电影法》、《新闻法》、《图书馆法》、《文化市扬管理法》等。

完善文化立法体系是保障文化体制改革和建设社会主义法治国家的必要条件，也是实现文化治理体系和治理能力现代化的前提和基础，由于文化属于上层建筑中的社会意识形态部分，在管理体制上，具有一定的特殊性。文化法律法规的数量仅占我国总法的百分之三左右，不仅表现在数量少，而且其立法权威性之差、层级之低、分布之不均都造成了我国文化领域相关立法环节薄弱。为保障我国文化体制改革顺利发展，我们应从推动我国全面依法治国的战略高度，充分重视我国文化立法体系的系统建设。

〔参 考 文 献〕

立法规制论文篇（5）

 

关键词：法律规制 网络言论 立法

中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）02-0073-10

一、法律对网络言论进行规制的必要性

互联网作为言论表达载体，与报纸、杂志、广播、电视等传统言论表达载体最大不同之处在于：后者具有稀缺性，而前者是非稀缺性资源。人们上网没有身份和数量的限制，不需要许可，而且成本低廉，这使得在传统表达形式下缺少话语权的普通公众能有机会接触网络，并通过网络参与公共事务，对各种公共议题进行评论，发表见解，表达观点。据有关机构抽样统计，目前人们平均每天通过论坛、新闻评论、博客等渠道发表的言论达300多万条。①

 

互联网在为人们参与公共事务提供便利的同时，也为种族主义、恐怖主义、淫秽色情、极端主义以及其他各种非法言论的传播提供了空间，而国家现有的适用于规制传统言论表达载体的法律规范因为互联网所具有的去中心性、跨地域性、传播速度快等特点而无法有效适用。这样，如何对网络言论进行规制从而在保障公民言论自由的同时也能确保公民对公共事务的有序参与是今天各国政府面临的难题。

 

在规制网络言论方面，美国宪法学者劳伦斯·莱斯格经过研究发现，有四种手段都可以对网络言论起到规制作用，这四种手段分别是法律、道德准则、市场和架构。按照他的理解，道德“准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束；市场通过其中的价格来进行约束；架构通过其施加的物理负担来进行约束；法律则通过惩罚的威胁来进行约束”。②在上述四种规制手段中，法律的规制是最重要的规制。一方面，法律的规制以国家强制力作后盾；另一方面，法律会影响其他三种手段的规制效果。比如，法律可以要求网络服务商以技术手段改变网络架构，而架构的改变必然会影响到人们的网上行为。

 

由于法律在规制网络言论方面具有重要作用，因此，目前世界各国都非常重视规制网络言论方面的立法。2011年欧洲安全与合作组织曾在56个成员国展开专题调查，结果显示70%多的成员国家在其国内立法中都有规制网络言论的法律规定。③本文欲探讨的问题是：我国目前规制网络言论的立法状况如何，现有立法存在哪些制度缺陷和制度缺口，应如何进行完善。

 

二、我国规制网络言论立法之现状及评价

2010年6月8日，国务院新闻办公室发表了《中国互联网状况》白皮书，指出中国管理互联网的基本原则是“坚持依法管理、科学管理和有效管理互联网，努力完善法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督和社会教育相结合的互联网管理体系”。④为了使互联网管理有法可依，我国自1994年正式接入国际互联网以来，出台了大量互联网管理方面的法律规范。以中央立法为例，据笔者统计，我国现行有效的网络法律规范计78件，包括全国人大常委会制定的法律和决定2件，国务院制定的行政法规7件，工业和信息化部等国务院部委制定的部门规章47件，国务院及有关部委的其他行政规范性文件16件，最高人民法院的司法解释6件。除此以外，《刑法》、《民法通则》、《著作权法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》等法律的相关条款也适用于互联网。上述法律规范构成了我国目前互联网管理的法律体系，其内容涉及互联网基础资源管理、网络信息管理、网络安全等方面。

 

在78件网络法律规范中，涉及到规制公民网络言论的有21件，占所有网络法律规范的26.9%。具体法律规范见下表：

通过对上述21件法律规范的实证分析，笔者发现，我国目前规制网络言论的立法存在如下几个方面的特点或不足：

第一，规制网络言论的立法覆盖面广，各领域基本做到了有法可依。目前我国规制网络言论的立法规范领域非常广泛，包括互联网络域名、国际联网安全保护；互联网信息服务、互联网电子公告服务、电子邮件服务、互联网视听节目服务、互联网新闻信息服务；上网服务营业场所管理、互联网出版管理、互联网文化管理等等，简言之，凡有可能传播非法言论的地方，国家都有相应的立法予以规制，在各个领域和环节，基本做到了有法可依。从法律规范调整对象上看，不仅包括网络用户（个人或组织），而且还包括基础电信业务经营商、互联网接入服务提供商、网络内容服务提供商，以及互联网监管部门。

 

第二，规制网络言论的立法层次较低，权威性不够。公民通过网络发表言论、表达思想和见解涉及到我国《宪法》第35条规定的言论自由以及第41条规定的监督权行使。根据《联合国人权宣言》第29条的要求，成员国在个人行使其权利和自由时，只能由法律对其进行限制。但从上表可以看出，在21件网络法律规范中，除了全国人大常委会的决定外，其余皆为效力位阶较低的法规、规章等规范性文件，其中规章占了绝大多数，达14件，占到总数的66.7%。换言之，我国对公民基本权利的限制主要是由规章作出的，这显然与国际人权公约的要求有一定差距。

立法规制论文篇（6）

现行法体系的宏观框架 这一阶段中国法体系的面貌比之以往是大大变化了。就其宏观框架来看，它作为以成文法为传统的国家的法体系，首先是以公法、私法和公私混合法三大部分构成的整体。按这种机构规划或观察中国法体系，可将现行各种法律、法规、规章纳入三者之中，亦明显有利于在法体系或法结构理论上同国际接轨。然而在我们这里，事实上人们迄今更习惯于将这个体系中的法的集群分为若干部门，划分的标准主要是法的调整对象，即法所调整的社会关系和法在调整社会关系时所用的方法，并且通常将法体系中的法的集群分为宪法、行政法、刑法、民商法、经济法……等。但这样划分正如有的学者所指出的，其划分标准的使用是有问题的：部门法的划分应当使用同一的标准并且应当是一次性划分，才是科学的，才有确定性；既用调整对象作标准，又用调整方法作标准，在逻辑上便发生问题，在实践上就会划分出许多部门法。如果以调整对象为标准，就不宜再以调整方法或其他东西为标准。 [13] 按这一观点，以调整对象为标准，只能划分出行政法、民商法等，而不能划分出刑法、程序法等。换言之，这一观点对刑法作为一个部门法，甚至对宪法作为一个部门法，提出了挑战；进一步说，也对存在迄今的中国法体系理论特别是它的部门法划分的必要性理论提出了严肃的挑战。这将是中国法理学和立法学或迟或早必然要研究的问题。在这一研究到来之前，本文姑且将现行中国法体系的宏观框架，仍由有关部门法构成。这些部门法可分两个层次，前述宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法可视为第一层次的部门法或基本部门法，其他法的集群是第二层次的部门法。在这些部门法中，法律是骨干，它们同行政法规、地方性法规、行政规章和其他规范性法文件结合在一起，日渐形成一个有特色的、颇具规模的法体系，中国立法长期停滞不前以至废弃的状况由此得以根本改变。

宪法 这个体系的核心――宪法部门，大体由十个方面的法所构成。一是宪法典，即1982年通过的，其后在1988、1993、1999年作了三次重要修改的《中华人民共和国宪法》；二是国家权力机关的组织法和选举法，国家行政机关和司法机关的组织法，城市居民委员会和村民委员会组织法；三是公民基本权利义务法，如集会游行示威法；四是民族法，主要有国家的民族区域自治法，还有民族自治地方的自治条例和单行条例；五是香港、澳门特别行政区基本法；六是立法法，如全国人大常委会关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议，关于加强法律解释工作的决议；七是授权法，如全国人大关于授权国务院立法的决定，全国人大常委会关于授权广东省、福建省、海南省、深圳市立法的决定；八是国旗、国徽法；九是国籍法、国际条约缔结程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法；十是其他法，如法、国家赔偿法。这是一个结构比较完整、骨干法律相当充实的宪法部门。如果不就内容和现代化程度而论，这个宪法部门同当今许多国家的宪法部门相比，不仅并不逊色，而且颇为出色。

行政法 此间这一部门法的主要进步，一则在于改变了过去并无法律而只有法令或其他规范性法文件的状态，有了为数不少的法律，成为各个部门法中法律最多的部门法之一；二则其结构渐趋完整，国家行政活动的各主要环节如行政主体、行政行为、行政赔偿等，行政活动的各主要领域如经济行政、文化行政、

教育行政、科技行政、卫生行政、司法行政、民政行政、公安行政、军事行政、外交行政、工商行政以及其他一些领域的行政，都在不同程度上有了法律的调整。这些法律中，有些法律如《行政处罚法》、《行政复议法》、《治安管理处罚条例》、《兵役法》、《国防法》、《行政监察法》、《人民警察法》、《国家安全法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《律师法》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《科学技术进步法》、《科技成果转化法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《献血法》、《海关法》等，不仅是行政法部门的骨干性法律，也是整个法体系中的重要的法律。当然，在一个行政向来不靠法律的国度刚才走向法治的时候，短时间内不可能完全实现行政的法治化，行政法部门的立法任务在相当长的时间里还会比较繁重。由于行政法调整的范围非常广阔以及行政具有某种程度的变动性和灵活性，难以制定一部统一的行政法典，因而建设行政法部门，不仅还要制定相当数量的法律，而且还要制定更多的在法律位阶之下的其他规范性法文件，而且还要特别注意提高行政法部门各种法律和其他规范性法文件的质量。或许是行政严重缺少法治传统和行政法部门在较短时间内有数量较大发展的缘故，这些年来中国立法质量的许多问题，在行政法部门表现得尤为突出，解决这方面的问题，也是完善行政法部门的重要任务。

民商法 作为一个部门法，民商法在法体系中日渐占有重要地位，是这一阶段法体系建设的主要成就之一。这个部门法在中国起先称为民法，后来商法与之合流，它又更多地被称为民商法。民商法在法体系和法治国家中地位之重要，是尽人皆知的。但也是由于尽人皆知的原因它在中国直到近十多年来才逐渐成为法体系中的重要成员。长期来以诸如“条件不成熟”之类的不负责任的、“莫须有”的理由，漠视、障碍以至扼杀民商法发展的旧状况，在市场经济的冲击之下得到显著转变。是市场经济的发展将民商法推到中国法制建设的前台。如今，这个部门法已有相当规模，总类方面有了《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》；知识产权方面有了《商标法》、《专利法》、《著作权法》；债权方面有了《合同法》、《担保法》、《拍卖法》；亲属、继承方面有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》；商法方面则有《公司法》 [14] 、《商业银行法》 [15] 、《合伙企业法》、《全民所有制工业企业法》 [16] 、《破产法（试行）》、《保险法》、《票据法》、《证券法》、《房地产法》、《海商法》。特别是1986年通过的《民法通则》和1999年制定的统一的《合同法》，使这一部门法也有了具有一定综合性、概括性的重大法典。经过二十年的发展，中国民商法与昔日的情形已不可同日而语。当然中国民商法的发展完善还远没有完结，特别是既有的民商法律需要完善，还要进一步努力编纂民商法典。

经济法 在西方国家，经济法一般未被视为一个独立的部门法。但由于国情的缘故，经济法是中国法体系的一个重要组成部分。这一点经济法教科书已有详尽解说，此处不赘。不仅如此，经济法还是这一阶段中国法体系建设过程中发展最快的部门法之一。自1979年诞生第一个经济法《中外合资经营企业法》以来，经济立法的发展一发不可收拾。现在，举凡经济法的各主

要方面，都有数量不等的法律。就更为重要的一些法律来说，财政方面有《预算法》、《会计法》；税务方面有《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《税收征收管理法》；金融方面有《人民银行法》；能源方面有《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》；交通、民航方面有《公路法》、《铁路法》、《海上交通安全法》、《民用航空法》；邮电、通讯方面有《邮政法》；农林牧渔方面有《农业法》、《乡镇企业法》；商业方面有《烟草专卖法》；对外贸易经济合作方面有《对外贸易法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《进出口商品检验法》以及前述《中外合资经营企业法》 [17] ；还有《审计法》、《统计法》、《价格法》、《计量法》、《产品质量法》、《标准化法》、《广告法》等。这些法律与大量的经济行政法规、行政规章、地方性法规相结合，形成了一个规模可观的经济法集群，在中国法治建设方面，在经济和社会发展方面，发挥着日益重要作用。但经济法部门还需要进一步发展完善，特别是要适应发展市场经济的需求，不断做好经济立法的立、改、废工作。一些经济法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》，在条件成熟时应当合并起来，形成统一的国外境外投资法，而将它们中的其他一些内容，纳入现行的相应法律之中。

刑法 在中国国情之下，刑法地位之高、作用之大，几无叙述的必要。刑法学也相应地成为法学体系中一门“显学”。作为一个部门法，刑法在中国法体系中当然也是资格最老，也尤为人们所注重所熟悉。历代大的封建王朝所创制所沿袭的法律，首先和主要的也正是刑法或刑事法律规范。人民共和国诞生后，虽然未能迅速制定一部刑法典，但同其他方面的立法相比，究竟是在抓紧着刑法典的起草和制定工作，党的决策工作机构中央书记处当时讨论研究最多的立法问题主要也正是刑法的起草制定问题。只是由于历史的误会，刑法典在新政权主持之下起草三十三稿仍被付之阙如。虽然未能及时制定刑法典，但刑事单行法还是明显多于其他方面的法律、法规的。我甚至时常想到，当时未能制定刑法典，与其说是漠视法治和不重视立法，毋宁说是对刑法相当重视以至起草三十三稿都未敢轻易定稿通过。当时对法治和立法的认识水准和重视程度，较之一个需要迈向现代法治的国家所应有的水准和重视程度，自然是差之甚远，但当时对刑法比之对其他法律，的确要重视得多。这种看重刑法却未能制定刑法典的状况，在新时期来临之后终于得到根本转变。新时期一开始，过去三十年屡次反复而未果的刑法典《中华人民共和国刑法》，终于在1979年诞生。这个法典的通过实施，结束了长时期以刑事单行法和刑事政策作为解决刑事问题的根据的落后局面。之后，由于客观形势的迅速发展和人们的刑法意识、法治意识的进步完善，又产生了为数颇多的单行刑事法或规范性法文件，作为对刑法典的补充和完善。到了1997年，根据新情况和新经验，结合这些新增加的刑事单行法和规范性法文件，对1979年《刑法》作出大的修改和补充，编纂产生了新的刑法典――1997年《刑法》。 [18] 这是中国目前规模最大的法典，也是二十年来中国立法的主要成就之一。在这部刑法典之外，还有若干现行单行刑事法或规范性法文件，它们与这部刑法典同时存在并共同构成中国现行刑法部门。 [19]

社会法 从发展的眼光看，社会法也应当作为法体系中一个独立的部门法。这一则因为中国存在着需要以立法调整的广泛而具有相对独立性的，由多种多样的诸如社会福利、特殊社会成员保护问题所引出的社会关系，这种社会关系还会随着经济和社会发展进一步走向现代化而愈发显现出对于立法调整的迫切需求；二则因为社会法作为一个独立的部门法在许多国家已是普遍现象，在中国法体系中建设这样一个部门法，显然有助于我们的法体系在一定程度上与国际接轨。事实上这些年来中国社会立法已有一定进展，所产生的法律和其他规范性法文件，已大体可以构成一个部门法的框架。在这个框架中，已有属于组织方面的法律，如《工会法》、《红十字会法》；也有属于保障社会特殊群体权益的法律，如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》；还有属于劳动用工、劳动保护方面的法律，如《

劳动法》、《矿山安全法》。诚然，目前这个部门法中的绝大多数法，还是行政法规、地方性法规和行政规章，进一步制定有关作为社会法的法律，还是立法的一大任务。社会法这个部门法，同有关著述所说的“劳动法和社会福利法”部门的内涵和外延，大体上相近，但称谓这个部门法为社会法，似更准确、妥贴些。

环境法 环境法或自然资源和环境保护法，在这一阶段法体系建设过程中，也是发展较快的一个部门法。产生了一批诸如《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《野生动物保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《防震减灾法》、《水法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防洪法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《城市规划法》等一批法律。在构建中国法体系或探讨中国部门法划分的过程中，学界和有关法制实际部门，对环境法是否应当作为法体系中一个独立部门法，迄今是存疑的。如若承认它是一个独立部门法，则感觉着它在调整社会关系的广泛程度方面或是在规模方面，远不及行政法、民商法、经济法等部门法，环境法所解决的似乎是一个或一种问题，或者说它所解决的似乎是一个法律专题，而不似行政法、民商法、经济法那样解决范围广泛的法律问题；但是如若不承认环境法是一个独立的部门法，它的有关法律、法规、规章固然可以分别划入经济法、行政法之中，然而同样有一些环境法律、法规、规章难以纳入环境法以外的某一种部门法中去，并且从经济和社会发展的观点看，环境法还会愈见增多，还会愈发显示出它在法体系中的重要作为。在两种见解的高下未见分晓之时，我们姑且将环境法视为一个独立的部门法。

程序法 这是由诉讼程序法和非诉讼程序法两方面的法律规范所合成的法的集群。程序法是否应当作为一个独立的部门法，学界也颇有争议。实际上，作为独立的部门法，有利于中国诉讼程序和非诉讼程序建设，有利于划清实体法与程序法的各自领域从而使二者都得以完善，也有利于法体系的整体建设。如果程序法应当作为独立的部门法，那么这个部门法在这一阶段的发展，成就是突出的。首先是1979年与刑法典配套产生了《刑事诉讼法》，接着1982年通过了试行的《民事诉讼法》，1989年通过了《行政诉讼法》，1991年又通过了正式的《民事诉讼法》。刑事、民事、行政三大诉讼法典的出台，使中国司法程序法律制度朝完备化的方向迈出了三大步。这一阶段，也产生了一些单行诉讼程序法。 [20] 非诉讼程序法，主要有《仲裁法》。

市场经济法体系建设成为重要课题 在建设市场经济体制作为经济体制改革的目标模式确定之后，市场经济法体系建设的任务被作为重要课题提上立法日程。八届全国人大以来，市场经济法体系的框架逐渐形成。这个框架包含的内容非常广泛，需要制定的法律很多。首先，需要出台规范市场主体的法律，用以保障和明确市场主体的权利和义务，确保它们能够自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束。这方面的重要法律，已有《公司法》、《全民所有制工业企业法》等。其次，需要制定调整市场主体关系、维护公平竞争的法律，用以确认市场交换关系中必须遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，规范市场主体的竞争行为，维护市场秩序。这方面的重要法律，已有《合同法》、《反不正当竞争法》、《证券法》、《票据法》、《仲裁法》、《担保法》、《房地产法》、《消费者权益保护法》等。第三，需要有改善和加强宏观调控、促进经济协调发展的法律，用以抑制市场自身的弱点和消极因素。在机制转换的过程中，既要解放思想，放手培育市场，充分发挥竞争机制的作用，也丝毫不能忽视国家对市场的宏观调控。为此，近年来抓紧制定了《预算法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《对外贸易法》等法律。制定调整产业结构、促进科技进步等方面的法律活动，也较为活跃。第四，需要建立和健全社会保障方面的法律制度，用以针对市场竞争造成的破产、失业等，给予相应的社会救济，减少社会震动，维护社会稳定。这方面已有《劳动法》、《保险法》等。除制定这几个方面的法律外，对过去制定而现在已不适应市场经济发展要求的法，也列入清理、修改或废止的日程中。 [21]

（四）逐步走向自觉的立法理论

自觉立法理论与非自觉立法理论 在我们面前，立法理论固然有种种表现形态，但其基本形态主要不外两种：自觉立法理论和非自觉立法理论。自觉立法理论，是专门反映立法实践并给予立法实践以自觉指引的理论，其主要任务和作用，在于使立法按它的预期目的而设计而运行，或在于对立法作出解说使人们按这种解说获得对立法的认知。它通常见之于专门的、系统的阐述立法问题的论作，往往亦包涵于根据这种理论所实施的立法实践中。非自觉立法理论，是主旨在于解决立法之外的其他问题但对立法也不，！无作用或不无涉及的立法理论。它往往存在于旨在阐明法学或法制的其他问题的著述中。立法理论的两种表现形态，对立法都有价值。但无疑的，自觉立法理论的作用通常更大、更具常规性。

由非自觉立法理论向自觉立法理论转变 同先前相比，这一阶段中国立法理论的确有长足进步。这种进步的一个突出的表现，则是中国立法理论开始由非自觉立法理论向自觉立法理论转变。五十年来的中国立法理论，所经历的，实际上正是一个由非自觉立法理论逐步走向自觉立法理论的过程。中国立法直到经历再三挫折和摸索之后，在最近二十年，才在整体上开始向成熟的状况变迁。同样的，中国立法理论也是在这二十年才开始走向自觉的。前三十年，如果说中国立法毫无理论，是指责过于严苛的话；那么说当时立法理论的主要的甚至是唯一的表现形态是非自觉立法理论，或者说无所谓独立的立法理论，则实不为过。当时政治法制领域的所有实践和理论，实际上不过就是六个字，曰：革命，斗争，。最近二十年，伴随着立法实践逐渐成为法制实践的基础性环节，立法理论也实现着由非自觉形态向自觉形态的转变。作为自觉立法理论代替非自觉立法理论的一个显著标志，是立法学成为法学体系中一个独立的分支，从八十年代中后期渐成事实。

从七十年代末在中国勃兴的立法风潮，对于立法学在中国的萌生和发展，无疑是一种强势推动。短短几年后，专门研究立法问题的论著在中国学界相继出现。1983年孙承谷的《立法权与立法程序》出版。这是一本仅有数万字

的小册子，并且是作为当时一套政治学知识丛书之一出版的，它是在阐述政治学知识的角度阐述立法权与立法程序问题的，但它却是较早解说有关立法问题的著述。翌年，吴大英、刘翰等人的《中国社会主义立法问题》出版，阐述了中国立法的一些基本问题。1988年郭道晖的《中国立法制度》面世，这也是前述那套政治学知识丛书的一种，规模也不大，但它对立法问题的阐述，显示了实证的特点。也是在1988年，拙著《法学》由北京大学出版社出版，这是中国大陆第一本将立法学作为一个专门学科加以阐述并且直接称为立法学的专门著作 [22] ，全书37万字，对立法原理、立法制度、立法技术等方面的基本问题作出在当时来说尽可能系统的阐述。《立法学》所阐述的学说和追求的价值，在其后的拙著《立法论》及全国统编教科书《立法学》中得以进一步展开、深化和发扬。这样，立法学作为法学体系中一个专门的分支学科，终于在中国宣告诞生。这期间，随着一系列具有代表性的专门的立法学著述的接踵而至 [23] ，中国立法理论由非自觉理论而转变为自觉理论，已成不争的事实。与此同时，北京大学在全国率先开设《立法学》课程，率先招收立法学硕士和博士研究生，还率先成立了立法学研究中心。其他一些法学院、系、校和研究机构的立法学研究和教学，也逐渐开展起来，一些立法实际部门在实践中对立法问题的研究也日渐注意。至此，以自觉立法理论的出现为标志，中国立法理论和实践开始走向觉醒的历史时期。

转变的过程还将延展下去 中国立法理论曾经非常落后和贫困，迄今这个理论在总体上也还是相当薄弱。二十年来立法理论研究颇有成就，特别是产生了集中而系统地阐述立法问题的专门理论――立法学。但这二十年来的立法理论，同现代国家、现代社会、现代立法对立法理论的需求，仍有很大的差距。一方面，法学界和立法部门对立法理论研究，在总体上还重视不够，投入的人力物力财力远远不足。立法学在法学体系中的地位比之其他一些法学分支学科，差距明显。立法理论的学术价值和应用价值，无论对立法实际部门还是对法学界自身，都仍然是一个有待正确认识的问题。另一方面，迄今中国立法理论本身还处于发展过程中，立法理论的体系和内容，许多具体的立法观点，都还需要完善；大量的立法理论问题都还有待提出和研究；现有立法理论还远没有发达到足以全然胜任担当指导立法实践走向科学的重任。再一方面，立法理论与实践的有效结合还很不够，立法理论对实践的作用还很有限。运用立法理论指导立法决策和立法运作，对立法实际部门至多还是一个刚才开始尝试的问题。立法实际部门习惯于接受其他理论如决策人的理论的指导，远甚于习惯接受立法理论的指导，一些立法实践甚至对立法理论的指导予以抵触。实际上，中国立法理论由非自觉的状况向自觉状况转变的过程，还需要进一步延展下去。 [24]

（五）立法制度和立法技术亟待改进之处

成文立法制度与不成文立法制度 正如法有成文法与不成文法的区分一样，法律制度，包括立法制度，也有成文与否的不同。成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度，则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则；也指有关组织如执政党，有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体，对立法发生作用的规则――这些规则既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取惯例形式的。就是说，成文立法制度与不成文立法制度的区别，主要在于它们是否以法的形式确定，而不仅仅在于它们是否以文字形式确定。在成文与不成文两种立法制度中，成文立法制度是更主要的一种，因为立法的特质原本就表明，它主要是创制成文的规范性法文件的行为。

中国立法更需要遵循成文立法制度 西方国家特别是英美法系国家，存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家，这一点却不为人注意。实际上，中国立法从创意到完成的整个过程中，立法者所要遵循的，不仅是法定的即成文的立法制度，也包括经常发生作用的其他规则或要求，在有的情况下，在有的环节上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。这些其他规则或要求，就是中国的不成文立法制度。

所不同的是，西方国家特别是法治比较发达的国家，不成文立法制度通常是成文立法制度的补充，有了这些不成文立法制度，整个立法制度才更为完善，才不至过于僵硬。大陆法系是这样，英美法系也是这样。在它们那里，关于立法制度的成文规定是较为系统、全面的，立法活动所遵循的不成文法，通常少于其他法律活动所遵循的不成文法。而迄今中国成文立法制度距离健全的状况尚有较远的路程，中国之所以也有不成文立法制度发挥作用，一方面是因为中国的法制和法治（包括成文立法制度及其实施）都较为落后，许多立法活动尚无成文立法制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及随机性因素；或者是既有的成文立法制度存在弊病、漏洞或其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文制度办理。另一方面是因为有关因素如政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等，多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，而是一种消极的落后的状况。并且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利。中国立法要走向现代化――法治化、民主化、科学化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要转变这种状况，需要完善成文立法制度，更多地遵循成文立法制度。

《立法法》可能提前提上了中国立法日程 完善和遵循成文立法制度，就要有比较系统甚至比较集中地反映成文立法制度的法律。例如比较系统地制定几个分别规范立法的各主要侧面的单行的具有立法法性质的法律，条件成熟时再合而为一地编纂成一个集中的立法法法典。在中国，九十年代中期以来，开展了起草和制定《中华人民共和国立法法》的工作，如无意外变故，这个法将会于2000年3月由九届全国人大三次会议通过。届时一个较为集中地规范中国立法制度的基本法律就将出现在我们面前。《立法法》的制定，无疑是中国立法制度建设的一个重要举措。但由于这是一个特别重要的法律，它将对中国立法和法治全局产生重要影响，因而只能成功，不能失败，也不宜有较大的欠缺。《立法法》是一个宪法性法律，是设定国家法制的法律，因而是现代法治社会各种宪法性法律中尤为重要的法律，它实际上就是小宪法。而且它一旦产生，在对立法的实际影响作用上，比宪法更直接、更经常、更广泛。在没有集中规定立法制度的《立法法》的情况下，人们主要以宪法的有关规定和散见于诸多法律和其他规范性法文件之中的有关规定作为立法的法定根据；有了《立法法》，人们首先就会想到以这个法作为立法的法定根据。如果《立法法》是一个不成功的法，一个有明显且重大欠缺的法，就容易在立法方面引出全局性弊病，使法制和法治的前提和基础，立法、执法、司法、守法、法的监督等，都容易出现前提性问题。所以，《立法法》的制定，对任何国家都是一件特别重大的事情，在这个法的制定上，宁可慢些，但要好些。如果没有把握保证质量，则宁可延以时日，先制定有关单行的具有立法法性质的法律，容日后再编纂系统的立法法法典。国外境外迄今已有大量单行的具有立法法性质的法律，却极难发现直接称为《立法法》的法律，这种情况或许也可说明制定一个统一的《立法法》，不是一件轻易可以去做的事情。在这个意义上，我以为，制定《立法法》的时机在中国尚处于“也在成熟”的状态，如果推延一段时间制定而不是急于现在制定，可能更适宜；而在制定《立法法》之

前，可以先分别制定几个诸如《立法权限和立法程序法》、《立法标准法》之类的法律。然而，中国的《立法法》制定工作，看来是提前提上了中国立法制度建设的日程。

制定《立法法》需要注意的问题 《立法法》的制定既然提上了中国立法制度建设的日程，已经是箭在弦上，后退是不可能了。摆在面前的任务，就是要使这个法尽可能好一些，尽可能保证它成为一个成功的法律。为此，至少需要注意这样一些问题：第一，要根据中国国情，正确、全面、深入地总结自己的成功经验，将其以制度化的形式反映到《立法法》中去，并以制度的形式避免、抑制以往教训的发生。中国有数千年成文法传统，有非常丰富的立法文化遗产，五十年来的经验和教训也是多而深刻的，这些遗产和经验教训应当在《立法法》中得到适当反映。注意了这一点，《立法法》才能合乎中国情况、解决中国实际问题。第二，要借鉴国外境外可资借鉴的经验。这不是一个空洞抽象的原则，而是有实在和具体内容的原则或要求。中国固然有自己的国情、“特色”或“本土资源”，但今日世界是一个整体性、关联性愈发增强的世界，不注重中国特色与世界大势的结合，中国立法便难脱落后的境况。 [25] 这次制定《立法法》，一个较为明显的不足，是对国外境外的立法法研究不够，没有收集足够的甚至没有收集一定数量的国外境外的立法法资料。这就难以保证在制定我们的《立法法》的过程中能有效地借取它山之石。第三，要规定较为完整的立法制度。以《立法法》的名义确立中国的立法制度，它所确立的立法制度就应具有相当的完整性，至少应包括立法原则、立法主体、立法权限、立法与政党与行政与司法的关系、立法程序（运作）、立法完善、立法技术等各个基本侧面。但即将出台的《立法法》，只是注意就立法权限、立法程序的有关方面规定制度，其他方面很少涉及。这就不是一个名副其实的《立法法》，而是《立法权和立法程序法》，它的出台并不能表明中国有了一个比较系统、比较集中地反映成文立法制度的法律，中国立法实践所产生的完善和遵循成文立法制度的需求，并没有由此得以满足。这不能说不是一个缺憾。将这个法易名为《中华人民共和国立法权和立法程序法》，更合乎实际。这样易名，就不妨碍制定另外的单行立法法，如《立法标准法》等。

立法技术何时能进入中国立法者的眼帘 立法技术问题在二十年来的立法实践中，一直未能受到重视。这是中国立法在这二十年取得重大进展的同时，所留存的一个不足，一个美中不足，一个严重不足。立法技术对立法质量以至整个立法的科学化、现代化，的确有非常直接和重大的影响，是立法者不能回避、无法回避的议题。所有立法问题，无非分属于立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。古代罗马法，中国的唐律，法国的民法典，还有世界上许多重要法典，之所以能对历史投下巨大的影子，很重要的一个原因就在于它们都是当时法律中技术更为高明的佼佼者。今天国外境外规范立法的法律，差不多都把立法技术摆到重要地位予以对待，有的国家和地区还以立法技术作为主要内容制定立法标准法。

然而中国的情形别具一色。二十年来，以立法学的诞生为显著标志，中国立法理论开始了逐步走向自觉的历程；以立法体制朝着完善化的方向屡有迈进、颇具规模的法体系正在形成、特别是以《立法法》即将诞生为显著标志，中国立法制度建设获取了突出的成就。而立法技术却至今未能博得掌管中国立法命运的立法者的青睐。在中国立法的发展成为整个法治链条中一个最好环节的同时，立法技术却一直不能受到重视。法体系建设存在不完备、不配套、不协调、不统一的弊病需要消除；民商法、经济法、行政法的关系需要理顺；法的内部结构、外部形式需要完善；法的规范需要具体、严谨、具有可操作性；立法创意、决策、预测、规划、起草、制定、修改、补充、废止、解释，都需要讲究方略、实现科学化；立法的条件和法的依据，立法的方式、步骤和要求，法的整理、汇编和编篡，以及立法的其他许多环节，都需要给予重视，采取有效措施，使其科学化、系统化……。所有这些立法技术问题，诚然能使人们心情沉重，但却差不多都被撇到一边。这种状况的一种直接结果，就是大量法律、法规、规章不能有效实施，执法、司法、守法存在的一系列弊病直接同立法技术落后、所立之法先天不足、难以实行或无法实行相关联。人们寄予莫大希望的、即将诞生的《立法法》，也还是未能就立法技术设定哪怕稍微系统一些的制度。中国立法走向科学化、现代化的任务何等繁重，由此可见一斑。看来，在中国，解决立法技术的问题，并非比解决立法理论、立法制度问题容易些。立法技术问题何时能真正进入中国立法着的眼帘？

「注释

[1] 全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第381页。

[2] 见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第857页。

[3] 参见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版；全国人大常委会办公厅联络局编《中华人民共和国宪法及有关资料汇编》，中国民主法制出版社1990年版；《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版。

[4] 参见《三中全会以来重要文献选编》（下），人民出版社1982年版，第817－819页。

[5] 转引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第102页。此番讲话中所说的“马青天”，指抗日战争时期陕甘宁边区陇东分区专员兼边区高等法院分庭庭长马锡武，他是根据地所实行的一套便利群众的巡回审判方式的创造者，群众称他为“马青天”，这一审判方式也被命名为“马锡武审判方式”。

[6] 这些条例和办法是：1957－1958年通过的《人民警察条例》、《治安管理处罚条例》、《卫生检疫条例》、《县级以上人民委员会任免国家机关工作人员条例》、《国家经济建设公债条例》、《户口登记条例》、《地方经济经济建设公债条例》、《农业税条例》、《国家建设征用土地办法》；1963年通过的修正的《军官服役条例》。

[7] 见1978年10月29日《人民日报》。

[8] 引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第103页。

[9] 见1978年10月29日《人民日报》。

[10] 《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，单行本，第12页。

[11] 在三中全会召开之前的中央工作会议上，全国人大常委会委员长尖锐指出：、“”从反面给了我们血的教训，使我们懂得，一个国家非有法律和制度不可。这种法律和制度要有稳定性、连续性，它们是人民制定的，代表社会主义和无产阶级的最高利益，一定要具有极大的权威，只有经过法律程序才能修改，而不能以任何领导人个人的意志为转移。又说，为确实保障人民的民利，巩固我们的政权，人大常委会要立即着手研究修改制定《民法》、《诉讼法》、《刑法》、《婚姻法》和各种经济法等等，尽快完善我国的法制。人大常委会如果不能尽快担负起制定法律、完善社会主义法制的责任，那人大常委会就是有名无实，有职无权，尸位素餐，那他这个人大常委会委员长就没有当好，他就愧对全党和全国人民。他在1979年2月接见新华社记者谈法制建设时，对上述讲话精神又作了阐述。在五届全国人大二次会议的闭幕词中，再次强调：这次会议在立法方面取得了重要成果。“会议之后，人大常委会还将根据许多代表提出的意见，组织各方面力量，抓紧民法、民事诉讼法、婚姻法、计划生育法以及

工厂法、劳动法、合同法、能源法、环境保护法等各项法律的制订工作。国务院和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府也要在自己的权限范围内制定各种必要的规章条例。……一定要做到全国一切行政机关、一切企业事业单位在工作中都有法可依，有章可循，有制度可遵守。”除外，邓小平、彭真和其他有关领导人，对加强民主、法制、立法亦都有程度不同的阐述。

[12] 例如，1984年产生了《黑龙江省人大常委会关于制定地方性法规若干问题的规定》；1985年产生了《辽宁省人大常委会关于制定地方性法规的暂行规定》，《浙江省人大常委会关于制定地方性法规的程序的规定》；1987年产生了《全国人大常委会办公厅、国务院办公厅关于地方性法规备案工作的通知》，《国务院办公厅关于地方政府和国务院各部门规章备案工作的通知》，国务院批准的《行政法规制定程序暂行条例》，浙江省人民政府颁布的《关于起草地方性法规草案、制定行政规章工作程序的规定》；1988年产生了《黑龙江省人民政府规章制定程序规定》，《黑龙江省人大常委会批准省政府所在地的市和经国务院批准的较大的市制定的地方性法规的程序》，《河北省制定地方性法规规程》，《安徽省人大常委会关于讨论、决定重大事项的若干规定（试行）》；1989年产生了《山东省人大常委会关于地方性法规制定程序的规定》；1990年产生了国务院颁布的《法规规章备案规定》，《国务院办公厅关于贯彻实施的通知》。1991年以来，这类规范性法文件在地方愈见增多。

[13] 杨紫煊教授在授课和口头阐述自己关于部门法划分问题的见解时，常持这种观点。

[14] 《公司法》是兼具民商法和经济法两重性的法，在规范平等主体、规范私人经营等情况下是民商法，而在规范国有经济主体、国有资产等情况下应当属于经济法。但就其主流看，首先属于民商法。

[15] 本文没有将《商业银行法》划入经济法部门，而将《人民银行法》划入经济法部门，主要是考虑到《商业银行法》实际上是《公司法》的特别法――专门经营货币的公司法。

[16] 《合伙企业法》属于民商法部门，是不成问题的。但《全民所有制工业企业法》的归属问题就颇有争议了。较多的人可能赞成将其划入经济法部门。我则认为，这也是一个兼具民商法和经济法两重性的法，从其规范的经济主体亦即全民所有制企业和国有资产情况看，甚至的确更应当将其纳入经济法部门。但我同时又认为，有时候，判定一个法属于哪个部门法，不仅要注意这个法自身的有关情形，同时也要注意相关部门法的全局情形。在中国目前的经济法部门中，规范经济主体的法主要是几个涉外（国外或境外）法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》等，这些法在组织形式方面虽然可适用《公司法》因而具有商法的成分，但由于它们首先体现的是国家意志，或者说首先体现的是反映国家意志的产业政策，因而它们主要属于经济法。然而，这些法律在经济法部门主要并非是被作为规范经济主体法律看待的，而是被作为确认中国对外贸易经济合作制度的法律看待的。如果将《全民所有制工业企业法》纳入经济法部门，恐难将它同上述那些涉外经济法律的界限明确分清，并进而将它们分别纳入经济法部门中规范经济主体和规范国家对外贸易经济合作两种法律群体中去。考虑到这种全局性的情况，我在本文中将《全民所有制工业企业法》划入民商法部门。

[17] 关于《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《中外合资经营企业法》等涉外法律纳入经济法部门的理由，参见注文15的解说。

[18] 1979年《刑法》通过后全国人大常委会制定的、后来被纳入1997年《刑法》或被废止的单行刑事法或规范性法文件有：《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。

[19] 1997年《刑法》通过后仍然保留的或新产生的由全国人大常委会制定的刑事单行法或规范性法文件，截至1999年底，有这样9个：《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播物品的犯罪分子的决定》、《关于严禁的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》、《关于取缔组织、防范和惩治活动的决定》。

[20] 全国人大常委会制定的单行诉讼程序法如：《逮捕拘留条例》、《关于刑事诉讼法实施问题的决定》、《关于死刑案件核准问题的决定》、《关于刑事案件办案其他问题的决定》、《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、《关于刑事案件办案期限的补充规定》、《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》等。

[21] 参见乔石《在八届全国人大常委会第二次会议上的讲话》。

[22] 需要说明，1980年台湾汉苑出版社出版了胡涛的《立法学》，但此书仅仅阐述立法制度和立法过程两方面问题，并且是从民主政治或政治学的角度阐述的，故而这是一本政治学意义上的而不是法学意义上的《立法学》。立法学作为一个专门的学科，究竟应归属于政治学还是应归属于法学，这在中国曾经是一个见仁见智的问题，但这种状况是同政治学和法学在中国曾经长期落后、长期界限不分直接相关的。今日中国，政治学和法学已经完成了分离的过程，它们之间虽然不可避免地存在种种交叉的环节――例如它们一般都要研究立法问题，但它们各自都有着自己的确定的研究对象和范围。一般地说，作为一个专门分支学科的立法学，应当归属于法学。因而前述胡涛《立法学》的出版，不能代表立法学作为法学的一个分支在中国问世。但考虑到胡涛此书也称为《立法学》，本文此处将拙著《立法学》称为中国大陆的第一本专门的立法学著作。

[23] 这些具有代表性的著作主要有：孙琬钟主编的《立法学教程》（1990），李培传主编的《中国社会主义的立法理论与实践》（1991），吴大英等人的《比较立法制度》（1992），孙潮的《立法技术学》（1993），周旺生的《立法论》（1994），宋汝棼的《参加立法工作琐记》（上下册，1994－1995），周旺生主编的《立法学教程》（1995），郭道晖主编的《当代中国立法》（1998），周旺生主编的作为全国高校统编教科书的《立法学》（1998），周旺生的《规范性文件起草》（1998），以及联合国开发计划署迄今援助中国的最大的法律项目“立法支持经济改革”所包括的一套丛书（1998－1999）。后者包括吴大英、吕锡伟主编的《法规草案的设计与研究》，李步云、汪永清主编的《中国立法的基本理论和制度》，周旺生、张建华主编的《立法技术手册》，史敏、沈春耀主编的《立法项目实例评析》等。

立法规制论文篇（7）

由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。

一、 宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、 只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、 行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、 地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2] 关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3] 参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4] 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5] 参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

立法规制论文篇（8）

由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。

一、宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。www.133229.Com但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2]关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3]参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5]参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

立法规制论文篇（9）

一、引 言

立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导 [1 ]，从立法活动能窥视其立法理念的存在，而透过彰显立法目的的法律文本第一条分析更有窥一斑见全貌之功效。我国行政立法经历了初步成型、蜕变及成熟的发展历程。行政法研究服务于什么目的？为此我们应当采取怎样的方法？行政法的主要思想、基础性的范畴与概念及行政法学在法律体系中的角色，亦称行政法学研究的自身定义问题，可以总结为行政法学的研究方法论问题，即行政法学的框架与立法思想问题。在中国特色的社会主义法律体系形成、国家愈发重视立法工作的语境下，探寻隐藏在立法背后的理念和思维具有重要现实意蕴和方法论意义。

从对行政法律文本①“第一条”（以下简称“第一条”）的初步观察情况来看，其或追求法与法之间的协调一致，或表达立法之目的和关注社会生活，也就是说，行政立法体现和反映了社会法学②和概念法学③的相关理论。概念法学体现在行政立法中，就是依据宪法原则从上而下以一个统一的行政法律体系建立起来的金字塔形构架，它将社会生活与之分离开来，抽象地形成硬性的法律制约。普赫塔曾用形式逻辑的方式建立金字塔谱系，将所有法律都形成一个由上衍生的法律体系，这样不仅可以保证彼此间价值目标的一致和避免冲突，也使得行政法律法规存在一种有效的规制性。而社会法学作为一种“活的法”，则更多地为了适应社会的多样性与变化，因此它是以治理社会、服务社会为目的，以社会生活、司法活动为重点，这也是行政立法的内在本质体现。而社会法学、概念法学与我国行政立法活动之间究竟有着怎样的内在关联及规范与理论的契合呢？基于此，本文采取实证数据分析的方法，以中国立法史上的重大标志性事件为阶段划分④，试图通过纵览六十多年来中国行政立法中“第一条”的立法情况，展示社会法学和概念法学理论在行政法律文本中的领域分布、年代分布情况，探寻各时期行政立法反映两大理论的脉络、趋势和特征，并试图从中总结出它们之间的内在联系及其规律性，而以此视角研究中国行政立法问题。

二、研究ο蠹靶姓法律文本“第一条”归类标准

1. 研究对象

本文以行政法律文本“第一条”为分析对象，“通知”、“请示”、“批复”、“决定”、“决议”等行政规范性文件不在本文考察范围之内。当然，本文的统计可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一条”所体现的行政立法理念之研究，并非法律规范本身，总体上不构成对分析的影响。整体看，有些虽不具备“第一条”之形式，而实质上亦能反映立法理念之条款，亦为文本分析对象。据统计，此类条文为数不多，并不会影响数据所反映出的概念法学和社会法学之整体趋势，为了统计和行文之便，采取以“第一条”形式出现的和体现第一条之实质内容的条文为分析对象。

2. 数据来源

本文用以分析的数据来源是中国法律法规信息库⑤。时间跨度从新中国成立至2016年12月31日。

3. 行政法律文本“第一条”的分类标准

分析材料按照时期、行政制度之效力等级进行安排，对“第一条”进行了归类，分别为“概念法学”、“社会法学”、“两者兼有”及“两者皆无”四大类。对于“第一条”所反映何种理论的判断，本文按照概念法学和社会法学的相关理论来进行判定，大致判定标准有四：（1）追求下位法与上位法或有关精神、原则之间的一致，注重体系之协调与完美，则归为概念法学类。如：《国务院关于审计工作的暂行规定》第一条：根据中华人民共和国宪法第九十一条、第一百零九条的规定，制定本规定。（2）表达立法之目的，注重社会发展之适应，则归为社会法学类。如：《城市交通规则》第一条：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。（3）以上两种情况皆有之者，则归为两者兼有类。如：《公司登记管理暂行规定》第一条：为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。（4）以上两种情况都不存在者，则归为两者皆无类。如：《中华人民共和国海关船舶吨税暂行办法》第一条规定：在中华人民共和国港口行驶的外国籍船舶和外商租用的中国籍船舶，以及中外合营企业使用的中外国籍船舶（包括专在港内行驶的上项船舶），均按本办法由海关征收船舶吨税（以下简称吨税）。当然，也有模糊难以辨认的法条，但此种情况甚少。

本文的判定标准只是追求概念法学与社会法学之理论的相关性或相似性，这也是本文论述的一个预设。或许本文所采用的标准与这两大理论的真实内涵并不能完全吻合甚至是存在一定距离，但它们之间的相关性或相似性却客观存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我们的研究并给我们带来启发，那就可采纳并运用之。

三、社会法学与概念法学在中国行政立法中反映之数据变化及其分析

1. 新中国的成立至法制建设方针的提出期间（1949年10月―1978年11月）

从新中国成立到改革开放前，中国行政立法中包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章所反映的社会法学的比重较大，占这一时期整个行政立法比重的56%，概念法学仅占11%，且在五种行政立法形式中，社会法学所占比重均高于概念法学；既反映概念法学又有社会法学（下简称“两者兼有”）和既未反映概念法学又无社会法学（以下简称“两者皆无”）的比重相当，同为16.5%（见表1）。

表4的统计数据显示，五类行政法律文本“两者兼有”的比重分别为50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法规类的比重有所下降外，其他各文本均有较大涨幅，总的比重则从上一阶段的87.2%上升至91.49%，而“两者皆无”的文本寥寥无几，其比重仅为0.05% 。从以上数据不难看出，立法机关将工作重心从“数量型”向“质量型”转变，科学立法和提升立法质量和水平成为这一阶段的工作原则和目标。

四、两大学派理论在我国行政立法中的运用及其走向

1. 概念法学与社会法学孰优孰劣

概念法学与社会法学派别之争从来就没有停歇过。概念法学自诞生起，曾一度盛行，在法学的舞台尤其是大陆法系国家占据主导地位，但概念法学理论的偏激和绝对而导致的漏洞，不久就招来由著名社会法学者耶林发起的众多学者的批评，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能]有瑕疵的 [7 ]，两大学派争论的广度和深度也让人叹服。

这两种似乎截然不同的理论孰优孰劣？对于这个问题，本文无意进行学派之间那么深广的争论，也无意在整个理论的框架下对之加以讨论。撇开概念法学对于外界介入的“反感”和社会法学对于“概念”的蔑视等观点，对于这两大学派的理论，我们所要关注的是它们给我们提供的立法方法论，以及放在中国行政立法视域中如何对它们进行观察。有法谚云：法学要么是体系化的，要么就根本不存在。从开始时，法律概念体系化秩序构建就是德国法律科学分析的核心目标，划分为“总论”和“分论”的体系化行政法体系，促进了一种新的立法方法的诞生。传统来说中国属于大陆法系，这种方法促进了“概念法学”在中国的发展。同时中国行政立法始终与改革开放、现代化建设、全面建成小康社会以及“四个全面”战略部署等国家大政方针相伴而生、相互促进，社会法学作为“活法”，更具有针对性，能更好地反映社会的立法需求，因此，中国行政立法中更多地体现出“活法”性质，从实证数据来看（见图1），“社会法学”略占上风⑩，但纵观社会法学和概念法学理念在行政立法中的基本动态和轨迹来看，概念法学和社会法学不相上下。单就它们对于制度创设的理论贡献来看，各有不足又各有优点，而对于这些外来理论，我们应该关注的也只是其“精华”，如：概念法学对于法律制度自身体系完美和协调的注重，以及社会法学对于“社会生活”之重视，这些对于行政立法来说非常有益，从这个角度和意义上来说，概念法学与社会法学同“优”。

2. 两者“合流”应是我国行政立法最理想选择

行政立法也是一个法学方法论的选择，对于这些外来的法学理论，我们应该以怎样的方式将之运用于我国行政立法中，这是一个值得探讨的问题。在具体法律法规或规章的制定过程中，将概念法学和社会法学的方法论综合起来，才是一个符合我国实际的理想选择。理由有三：

其一，立法实践之佐证。前文已分析到，从总体上讲，两大流派的理论慢慢趋向合流，虽然在行政法律和行政法规中表现为以社会法学为主，但两者兼有的比重亦有较明显的提高，并且这两部分分割独占的法条只占据了极少部分。而伴随着这一过程的是我国法制建设取得巨大进步，行政法律体系门类更加齐全，结构更加严谨，体系更加完美，不仅如此，行政法律规范的“质量”也得到提高，在追求法与法之间协调一致的同时，亦立足社会，关注各方利益，满足社会之需，所制定出来的制度更加具有实践性与适应性，这是两大法学流派理论糅合的理论基石。在这些日渐合流的趋势中，行政法学学科进路与规制进路的边界也逐渐消解。例如，对于行政程序法和组织法的研究之前常常为规制进路所驱动，但对这些领域的实际推进乃至研究都在很大程度上仰仗于教义学的形式概念工具，在动态的发展背景下，行政立法的进步与发展自发消融了行政法学的学科进路与社会规制需求之边界。为了更加全面地应对理论与实践的双重挑战，最好的方法显然是把社会法学和概念法学的两种方法进路结合。

其二，现实之需。新中国成立初期，政治制度和社会关系发生了重大变化，而当时又百废待兴，急需新的制度来加以维护和规范，因我国缺乏相应的法制传统，很难走从“活法”到“规则”的路径来创设制度，但这并不等同于在行政立法中就不能反映社会法学的一些优良品质。这是一个社会改革的时代，社会科学提出了社会工程的可能性和局限性问题，这股趋势在行政法学研究中也出现了反应，即将行政法看作一种社会规制手段，以及把法律是为通过配备完成任务的适当工具来解决问题的手段。由是，社会法学的理论应现实之需而在立法中得到体现。中国在社会转型期，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，始终注重秩序稳定，完全不同于俄罗斯等转轨国家的“先破后立”。新中国成立之初期，当时正处于世界行政法律体系结构性重建的时期，在域外的经典体现为爱伯纳德-施密特通过十年的年会组织相关讨论形成的三卷本行政法基础结构手册。而由于新中国打破了旧的法制，原有的法律体系荡然无存，中国的立法可以说是从头再来，而新的体系就需要借助概念法学的某些方法来进行构建，如新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》就起到了“最高概念”的作用。改革开放后至今，中国法律体系有待进一步完善，新的社会生活对法也不断提出新的要求，并且这一状态短时期内还不会有多大改变，两者合流的趋势将进一步增强。

其三，建立法治社会之要求。法治之“法”应为“良法”，塞尔苏士说：法乃善良公正之术，亚里士多德在对法治进行定义时也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”无疑要求其考量创设之目的，关注社会之需，其中包括各种利益之平衡、社会纠纷之解决、秩序之维护等。尤其是我国行政法律体系尚不完善，社会主义经济社会发展和中国法治建设中出现的很多现实问题尚需“法”作出回应并予以解决，这就需要依靠社会法学的指引，让“法”成为真正申明正义、推进法治、维护民权的“有用之法”。同时，法治之前提在于以“概念法”的方法论为指导制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要义，而经制定的“法”不能随意被行政官员和法官解释甚至篡改，否则就有悖“法治”之理念并带来“人治”之恶果，而我们又不能仿效英美法系的法官“造法”，因为我们没有英美法系国家的法制传统，法律、行政法规、地方性法规和政府规章须有其制法来源，而“概念”为维持法治提供了合法性的最重要标准。下位法的“概念”依据上位法这个“概念”而存在，一个“概念”产生另一个“概念”，如此整个行政法律体系逻辑紧密、上下贯通、环环相扣。以上对于我国法治社会的建设极为重要。

3. 纱罄砺墼谖夜未来行政立法中走向之预测

前文已分析过，从1949年新中国成立至今，社会法学和概念法学理念在行政立法中趋向合流，如图1所示，从新中国成立至今的四个时期，“两者兼有”的比重分别为16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈现出不断上升的趋势，尤其是改革开放后的那段时期两者兼有的情形最为突出，增幅达到59.9%，且社会法学和概念法学“两者皆无”的现象日趋减少，其比重分别为16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社会法学和概念法学的逐渐融合不仅保证了整个行政法律体系的完备性，而且使得行政立法对社会生活“随机应变”，可见，我国行政立法走的是一条健康之路。

跳出来观察，关于行政法学发展路径的争论也许看上去很激烈，但是这也可以视为学科内部分化的不同立场之间的讨论。正因为行政法学处理规范性问题，其一般自视为一个规范性学科，并因此倾向于快速做出可接受与否的判断与决定，对于内部的方法论问题也是如此。但这其中的方法论多元性允许对每种进路根据其产生洞见的能力做出评价。而这并不是某种任意的标准。事实上，对于一种现代的、多层次的行政法学发展和研究视角，多元化的方法论也是非常有利的，以概念法学和社会法学为研究视角则是一种全新的方法论。至于两者融合的趋势是否会继续下去，未来行政立法走向如何？可以预测，随着我国立法技术的成熟，行政法律规范的体系性和社会适应性将更加紧密结合，既不反映社会法学又不反映概念法学的行政立法情况将趋向“零现象”，社会法学和概念法学这两大理论在我国行政立法中将达到最终合流。

注 释：

① “行政法律文本”包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章五类文本。

② 社会法学产生于19世纪末20世纪初，其主张从法学出发，结合运用社会学的概念、观点和方法研究法现象，强调法的目的、作用和效果，反对形式逻辑的绝对性，认为应该从社会生活出发来创制法律、理解和运用法律。其主要有社会连带法学、利益法学、自由法学等分支。

③ 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。在概念法学派看来，法律体系是一个完整的概念金字塔，在体系的顶端有一个最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能从这个最高概念中推导出来，反过来，从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。

④ 即以中国立法史上的重大事件为节点进行阶段划分，这四个时期分别为：新中国的成立（1949年10月）、法制建设方针的提出（1978年12月）、依法治国战略的确定（1997年9月）、中国特色社会主义法律体系的形成（2011年3月）。

⑤ 参见中国法律法规信息库，网址：http：///FLFG/index.jsp，访问时间：2016年10月至2016年12月。

⑥ 1978年邓小平在中国共产党十一届三中全会上作《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告中再次提出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”

⑦ 《沿着有中国特色社会主义道路前进――在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》中提出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”

⑧ 党的十六大对到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标作了重申；党的十七大提出了完善中国特色社会主义法律体系的任务；吴邦国委员长在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上指出中国特色社会主义法律体系已经形成。

⑨ 正如吴邦国委员长总结中国特色社会主义法律体系形成的经验时指出：“我们始终坚持维护宪法作为国家根本法的权威地位，严格依照法定权限、遵循法定程序开展立法工作，在制定法律法规的同时，开展对现行法律法规的集中清理工作，并加强对规范性文件备案审查，以保证法律、行政法规、地方性法规不同宪法相抵触，保证行政法规不同法律相抵触，保证地方性法规不同法律、行政法规相抵触，保证法律法规的规定之间衔接协调、不相互矛盾，保障了社会主义法制的统一。”

⑩ 除第二个时期“概念法学”略高于“社会法学”外，其余三个时期“社会法学”的比例均高于“概念法学”，且在法律、行政法规、部门规章中，社会法学一直处于强势地位，其中在法律中的表现最为突出。

参考文献：

[1]陈兴良.立法理念论[J].中央政法管理干部学院学报，1996（1）：1-6.

[2]尤根・埃利希.法律社会学基本原理[M].叶名怡，袁震，译.北京：中国社会科学出版社，2009：前言，1-36.

[3]李晓瑞.社会法学派的学理及其在我国的运用[J].山西经济管理干部学院学报，2007（3）：87-89.

[4]于立深.概念法学和政府管制背景下的新行政法[J].法学家，2009（2）：55-66.

[5]哈特.耶林的概念天国与现代分析法学[EB/OL].[2003-10-29].http：///detail.asp？ id=1206.

[6]E・博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：109.

[7]曲睿，古戴.耶林的理论批判与思想转型[J].交流探讨，2013（12）：218-219.

[8]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1994：199.

The Empirical Analysis on the Impact of Begriffs Jurisprudence

and Social Law on China’s Administrative Law

――Based on the Study of the 1st Clause of the Administrative Law

立法规制论文篇（10）

国内行政法学较为传统且罕受挑战的一种行政规则分类学，即“行政立法”与“其他行政规范性文件”的二分法，与此处所言的行政规则约束力[3]问题有着密切的勾连。该分类的核心要义是区分法律规范（“法源”）和非法律规范（“非法源”），但也由此引申出对行政规则约束力的一种解说：行政规则中惟有行政法规和规章是行政立法，具有法律规范的约束力；而行政法规和规章之外的其他行政规范性文件，不在法律范畴之内，亦无相应的约束力可言。

不过，在此二分法基础上的约束力解说，面临着许多有待深入探究的问题。这种约束力的“有”或“无”，对于法院而言，究竟意味着什么不同？是“依据”和“参照”的区别？是在可否受法院审查上的区别？是在应否作为裁判案件基准上的区别？还是在其它的意义上有所区别？新近，已有一些观点认为，部分甚或全部其他规范性文件实际上具备法源地位。那么，上述传统学说是否存在逻辑上难以自洽的缺陷？是否需要在法理和现实基础的层面进行重新检视？是否可能获得一种新的约束力理论？

为了寻求这些问题的答案，本文拟首先对既有的行政规则约束力理论作一描述和梳理，揭示该理论在约束力有无的判断基准方面，以及在约束力的具体涵义方面，有着诸多模糊与矛盾之处。随后，在引介域外相关学说的基础上指出，一些西方国家原则上以行政规则是否具有民主合法性（democratic legitimacy）来源——宪法依据，或议会法律的授权依据，或其他本身具有合法性的上阶位行政规则的授权依据——为标尺，把行政规则分为立法性规则和非立法性规则，并承认立法性规则对司法的约束效力和非立法性规则对司法的说服效力。当然，由于多种原因的存在，这种界分也并非清晰可辨如泾渭。最终，本文以他山之石为镜，分析国内当下理论存在的独特背景。进而，试图提出一种新的约束力理论。该理论着力符合两点基本要求：第一，维系合法化的规范立场，于法理上尽可能自圆其说；第二，与司法实务甚至与未来司法审查制度改革尽可能接近。

二、现行学说：模糊与矛盾丛生

如前所述，当下通行的约束力理论， 并不认为所有的行政规则皆享拘束法院裁判的效力。由此，值得聚焦的是以下两个相互关联的问题。其一，哪些行政规则有约束力、哪些没有？为什么？其二，有约束力的行政规则在什么意义上拘束法院？二者的关联性在于，对行政规则有无约束力的判断，也依赖于约束力具体涵义的阐明。换言之，假设约束力的意义定位于A，那么，凡有作用A的行政规则，就可被认定具有约束力；假设约束力的意义并不是A而是B，那么，有作用A而无作用B的行政规则，就会被认定无约束力。因此，不仅论者在述说行政规则约束力时经常把两个问题混合在一处而不加刻意分割，而且，现有理论的模糊与矛盾，大多表现为对这两个问题的解说不能达成一致。

“有”和“无”的分野？根据通说，行政规则是否对法院构成约束效力，全赖规则是否属于法源而定。由此，法源和非法源的划分，成了行政规则约束力理论的一个基本前提。然而，把行政法规、规章冠以“行政立法”之名并认定其为法源、把其他行政规范性文件排除在法源外的传统法源学说，[4]正在面临严峻的挑战，逐渐显露出其在法源判断基准上隐藏颇深的先天痼疾。

一种隐约威胁法源通说的观点提出，其他规范性文件之中也有一部分具备法源地位，这部分文件被称为“法定解释性规范（或文件）”。[5]虽然持这一观点的学者并未直言挑战法源通说，[6]但事实上把通说认为不属法源的其他规范性文件进行了分化。[7]更具颠覆性的明确主张，出自对实质法治主义执着追求和证成的一种努力。其批评形式法治观是法源通说背后的作祟者，并导致通说的诸多逻辑缺陷，而后倡议全面赋予其他规范性文件以法源地位。 [8]潜在或公然的对法源范围构成挑战的新论，带出了法源通说背后深藏已久、始终未得有效解决的法源判断基准问题。行政规则无疑是一个庞大的群落，为何通说把行政法规、规章划入法源、而把其他规范性文件排斥在外？

就这一问题，曾经有过三种证明法源通说正当性的方案：

1.一种方案是诉诸宪法和组织法，认为它们规定特定行政机关才能制定行政法规和规章，故只有行政法规、规章才能列入法源范畴。但此说遭受了驳斥，因为宪法和组织法的文字本身并没有明确界分法源和非法源。[9]

2.另一种方案是认为《立法法》（2000）通过巧妙的技术处理，把行政法规、规章归入法的渊源体系，而其他规范性文件不在此列，从而使关于行政法渊源的争论尘埃落定。[10]这一论证看似有实定法支持，不过，通说早在《立法法》出台之前既已形成。该法更像是在通说影响之下制定的，而不能为通说的正当性提供理由。

3.第三种论证方案则强调法源“必须具有拘束力，特别是法院审理案件时的司法适用力”，在此基础上，它以《行政诉讼法》关于法院审理行政案件“依据法律、法规，参照规章”的规定为依托，证明通说的合理性。[11]相比较前两种方案，此说实际上提出了区分法源和非法源的一个实质性标准。姑且不论对司法约束力标准存在的不同理解和诠释，单就此说的论证思路，却是触及了一个鲜有人深究的问题：究竟是因为《行政诉讼法》的立法者认为行政法规、规章属于法源，故要求法院适用；还是因为《行政诉讼法》规定法院应当适用行政法规、规章，故它们属于法源？法源通说似乎持因法源而有约束力之论，而为其提供正当性理由的第三种方案又持因约束力而成为法源之论，隐然间有循环论证之嫌。

以上方案皆未能表明，通说对法源与非法源的划分有着正当的基准。这也使得约束力有无的区分，失去了坚实的前提。

约束力的具体涵义？当前理论在约束力的具体涵义上亦是含糊不清。细致考察学理上关于行政立法和其他规范性文件对法院审理行政案件的不同效力之陈述，约束力的意义主要存有以下疑窦：

1.“不可司法审查性”？一些文献在论述行政立法和其他规范性文件对法院的效力时，触及了法院对它们的审查问题。可是，著者经常明确指出法院应当对其他规范性文件的合法性进行审查，而对行政立法是否应当受审查，或者语焉不详，或者隐而不论，或者在其他章节处理。例如，“人民法院在行政诉讼中也有不适用、不执行违法的行政法规、规章的权力。但是对于合法的行政法规和规章……人民法院在审理行政案件中还应予以适用和作为裁判案件的依据。”“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性。”[12]对这些文字进行草率的解读，往往会形成一个并不一定是著者本意的印象，即行政立法和其他规范性文件在对法院效力上的区别之一是，“行政立法不受审查、其他规范性文件应当审查”。再如果由此进一步延伸出“行政规则约束力意指具备法源地位的行政规则不受司法审查”的论断，就无异于以讹传讹。

首先，在现今司法审查框架之下，行政规则都不能直接被提请法院审查。就此意义而言，假如接受以上论断，那么，所有行政规则对法院都应该有约束力、都应该具备法源地位。其次，依学理通说，法院倒是可以对部分行政规则进行有限度的间接审查，其主要是指对作为被诉行政行为依据的规章和其他规范性文件的合法性进行判断，行政法规不在间接审查范围之内。[13]假如接受以上论断，那么，惟有行政法规才具约束力，才可列入法源范畴，而规章、其他规范性文件都不是法源、不具约束力。凭此两点就足以认定，“约束力意味着不受司法审查”的论断，不可能同法源通说及传统约束力理论融合在一起。

2.“不在裁判文书中受合法性评判”？尽管规章和其他规范性文件皆可受法院间接审查，惟有合法的规章和其他规范性文件才可作为裁判依据，已经成为法律界的共识，但是，受法源通说的影响，最高法院好像并不赞同在裁判文书中对规章进行合法性评论，只是明白宣布法院有权评述其他规范性文件的合法性。[14]另外，现行制度并不承认法院可间接审查行政法规，所以，法院更不能对行政法规作合法性评论。这是否就意味着，约束力的意义在于，法院不能在裁判文书中对具备法源地位的行政规则进行明确的合法性评判？

规章和其他规范性文件同样可以受到法院的间接审查，却一个好像是摆在桌面上，一个好像是藏在暗箱里。这种不对等的待遇，很难找到正当化的法理基础。更何况，不给出理由的判决难免专横之嫌。法院既然可以通过审查规章和其他规范性文件的合法性，来决定是否将它们作为裁判具体问题的依据，就应当向当事人说明其判断的结论和理由。实际上，尽管并不多见，法院还是曾经在个别案件的裁判中对规章合法性作出较为明确的阐释。[15]因此，约束力等同于不受合法性评判之说，亦有值得商榷之处。

3.“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”？在不少论者那里，约束力被认为是“能够作为法院判决依据”。[16]尽管《行政诉讼法》对待行政法规和规章的态度是不同的，体现在措辞上有所差异（“依据”行政法规和“参照”规章），但通说一般对此的解释是，行政法规、规章皆为裁判案件的依据或基准，对法院都有约束力。有学者以为，措辞差异仅仅是“行政立法中不同层级之间规范的区别”；相反，“按照一般的原则，其他行政规范性文件在行政诉讼中既不能作为依据，也不能作为‘参照'”。即便可以在裁判文书中引用之，也不意味着其具有了被“参照”的地位。[17]

然而，在作为裁判案件的依据或基准上，其他规范性文件与行政法规、规章真地有实质性区别吗？在行政诉讼中，作为被诉行政行为依据的任何行政规则，若无原告提出质疑，依“不告不理”之原则，法院就没必要（通常也不会）主动去审查其合法性和适当性。一旦原告指出行政规则存在违法或不当之处，依“法院不得拒绝作出裁判”之原则，法院就需积极应对，而不能置之不理。在现行制度中，对于受到挑战的行政法规，法院惟有通过《立法法》规定的法规审查机制或其他非法定化的机制，提请有权机关进行审查；而对于受到挑战的规章和其他规范性文件，法院则可以根据《行政诉讼法》的措辞差异所表现的立法者意志，进行合法性或适当性审查。这就意味着，任何行政规则，无论是否审查或由哪个机关予以审查和判断，只要其合法、适当、有效，法院就当适用于具体案件之中；如若不合法、不适当、无效，法院就不能将其作为裁判依据。[18]因此，行政法规、规章和其他规范性文件在这一点上，并不应该有本质不同，不足以藉此认定前者有约束力而后者无。

尽管“裁判依据说”同法源及约束力通说不能契合，但持法源新论的学者，却多是以此为基础的。[19]表面上看，法源新论与前述第三种方案的思路相似，只是，新论并非为法源通说进行正当化证明，而是直接以司法约束力为标准来重新厘定法源范围。所以，它不仅得出的结论与法源通说相左，也不存在循环论证的问题。不过，新论也有其尚未解决的问题：第一，新论实际上持行政规则因约束力而成为法源的观点，那么，约束力又来源于哪里？难道行政规则仅仅是因为法院将其作为裁判依据就具有约束力了吗？这岂不意味着行政规则是否属于法源完全由法院来决定？第二，阐发新论的学者虽大致都以“裁判依据说”为标准，但对具有约束力并可归为法源的行政规则之范围，也存在不同的解说。[20]

综上可知，法律界以往在陈说行政规则约束力的时候，常忽略了对约束力具体涵义的深究，以至于目前仅能从很少的只言片语之中，揣测论者对约束力可能的理解，更遑论从中获得一种关于约束力涵义的明确而一致的认识。

三、域外之镜：原则与例外的张力

当一种通行理论被奉为圭臬时，它往往被认为是合理、适宜、连贯的，内在的欠缺有意或无意地被挡在主流视线之外。它会暂时扮演统治者角色，在其统治之下，某种认识得以成为定式，发挥着支配行动的功能。但是，它不可能排斥其它相反的、在野的观点或行动，后者永远是潜在的对手，并努力寻找替代前者的机会。随着理论境域的变迁，圭臬会渐渐显露出其原先被遮掩的瑕疵，以往看起来较为清明的主张会变得混沌，等待着革新与重构。法源及约束力理论的模糊与矛盾，恰恰表明传统理论已经不能再固守统治地位了，它需要一个替代者。当前的法源新论虽然轰开了旧堡垒，但似乎还不足以成为合格的替代者。于是，以更为广阔的域外理论为镜，或许可以观察到有助于合格替代者产生的知识资源。

行政规则为何具备法律效力？许多国家都和中国一样必须应对数量不断增加的行政规则的效力问题。当然，法律的“民族性”、“本土性”也始终是各国法治进行曲中不变的主题。行政规则的法律效力来源于何处的问题，需视该国对立法权的宪政安排而定。

在英国，除了在正常法律秩序遭受破坏、军事管制法生效实施的情形之外，行政并无固有（inherent）的立法权力。凡具有法律效力的行政规则，都是议会法律授权的。反言之，没有正当地依据议会法律而制定的规则和条例，是不具备法律效力的（legally ineffective）。部长、行政部门和其他机构制定的各种命令、规则和条例的法律效力都来源于议会法律。[21]这些规则被称为“立法性规则”（legislative rule）。然而，这并不意味着行政机关没有议会法律的授权，就不能制定任何规则了。行政机关可以就公务员内部工作的安排、非法定的税收优惠等制定规则，也可以政策、行政准则、法律建议等。只不过，由于它们无需经议会法律授权，故不是立法，而是所谓的“行政性规则”（administrative rule），[22]法院并不一定要适用之。

美国联邦行政机关制定的规则，也有“立法性规则”和“非立法性规则”（nonlegislative rule）之分。立法性规则是“法律”，具有法律上的约束力，它们就像国会制定的成文法一样约束人们的行为。由于美国成文宪法明确规定，在联邦层面上的所有立法权属于国会，[23]所以，与英国类似，联邦行政机关无固有的立法权力。行政机关制定的规则如要具有法律约束力，就必须是经过国会授权的。“如同国会制定法律的权力源自宪法一样，行政机关制定法律上具有约束力的规则的权力来自于国会。”但是，有些规则“仅仅是宣布行政机关对法律或条例的含义之看法，或者公布行政机关在某一事项上的政策。在某种意义上，它们至多是行政机关的、并因此增加了些许令人尊重色彩的新闻稿。然而，它们也属于联邦行政程序法所定义的‘规则'，因为它们'解释法律'或'制定政策'.这些规则通称为'非立法性规则'.”它们不具有法律效力，也就无需国会立法的授权。[24]

德国的法律传统、制度现实以及行政法术语，同英美存在较大差异，但在“立法权属于议会”这个宪政原则上，如出一辙。[25]由此，在德国，根据议会法律授权制定的“法规命令”，被认为是具有外部约束力的、正式的法源，与议会法律的区别仅在于制定机关不同，在效力上是相同的。而与之对立的是所谓的“行政规则”，即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员的抽象命令。它包括组织规则和业务规则、解释性准则、行政裁量准则以及在法律缺位而又的确需要对某些问题进行规范时制定的规则。“行政规则”的制定依据不是议会法律授权而是“上级行政机关的组织权和指令权”，其主要对下属行政机关及工作人员有行政上的约束力，而不直接影响社会和公民，故传统上并不认为其是法源。因为，法源的概念“限于外部行政法”。[26]

与英国、美国和德国不同，法国现行的第五共和国宪法并未确立议会垄断立法权的原则。相反，在字面上，倒是政府制定条例的权力（pouvoir réglementaire），比议会的立法权（pouvoir législatif）稍强一些。这种权力的配置相当复杂，简单而言，总统和总理可以根据宪法制定条例，而其他行政机关以及私人团体制定条例的权力，一般都由议会法律来规定。其中，法令条例（最主要的法令条例是政府以法令规定宪法上属于法律范围内的事项）和紧急条例（为了应付危机）由总统制定，总理则可以代表中央政府制定自主条例（凡不在宪法列举属于法律范围以内的事项，政府都可用条例规定）和执行条例（为了明确执行法律的方式和补充法律的规定）。除了总统以法令条例规定法律事项，应经过议会授权以外，总统和总理制定的其他条例，基本上无需法律的根据。由于宪法没有规定部长制定条例的权力，故原则上中央政府各部部长不能制定具有普遍效力的条例，而是需要法律或上级机关条例的授权。只是，行政法院判例确认了，即使没有授权，部长也可以在必要时制定执行条例。相比之下，地方行政机关、其他独立存在的行政机关和公务法人以及执行公务的私人团体，皆需根据法律规定或上级机关条例的授权，才能在其管辖或主管公务范围内制定条例。[27]因此，虽然大量存在的政府条例被公认是行政法的渊源，但它们的法律效力之依据，或者直接来源于宪法，或者来自于议会决议、法律或上级机关条例的授权。当然，同前述国家类似的是，法国行政机关除了制定大量有法律约束力的条例之外，也有基于层级指挥权而由行政长官对下级公务员和机关的命令、指示，这些在学理上被称为“内部行政措施”。内部行政措施既有个别性的也有普遍性的，由于其对象不是外界人员，普遍性命令、指示等一般只对下级公务员和机关有拘束力，故并不需要法律和上级机关条例的授权。[28]

总之，在成文或不成文宪法承认民主代议机关享有立法垄断权的国度，比如英国、美国和德国，大致上都确立了一项基本原理：只有得到议会法律授权的行政规则，才具备法律上的约束力；行政机关也可以未经议会法律授权而制定一些规则，但它们一般不具法律效力。而在宪法规定部分高层行政机关有立法权的法国，有法律效力的行政规则，除了在宪法文本上即有合法性依据的之外，皆需得到法律或上级条例的授权；那些无需授权、仅依据层级指挥权而的内部规则，通常也无法律约束力可言。可见，即便这些国家存在诸多具体的差异，但至少有两点是共通的：其一，行政规则如要获得法律效力，或者必需有宪法上的直接合法性依据，或者必需有议会法律或本身已经具备宪法或法律合法性的上阶位行政规则的授权作为依据（下文将此两种方法分别称为“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”）；其二，行政机关在无宪法依据或授权依据的情况下，出于保障公务的需要，也可制定在内部行政系统有实际约束力的规则，但它们一般不构成对法院的约束力。

行政规则约束力和说服力的区分。由于不同国家的术语运用不同，为下文讨论方便起见，本文姑且选择“立法性规则”一词指称有法律效力的行政规则，选择“非立法性规则”一词指称无法律效力的行政规则。无论如何命名，一个关键的、又是回应前文的问题在于：立法性规则的约束力究竟意味着什么？非立法性规则没有约束力又意味着什么？换言之，非立法性规则毕竟对下级行政机关和公务员形成拘束力量，成为许多具体行政管理措施作出的直接依据，那么，一旦具体处理措施被诉，且争议的焦点集中在是否应当遵循这些行政规则时，不受其约束的法院又应该怎样对待它们呢？是完全否认其有效性，还是别有涵义？

德国的非立法性规则（学术术语亦即“行政规则”）作为内部行政措施，不设定公民权利义务，不直接影响公民，“因而对法院裁判国家和公民关系也没有什么法律意义。”如果被诉行政机关在法院那里以这些规则作为辩称具体决定合法的依据，法院只需审查具体决定是否符合法律或“法规命令”（立法性规则），无需查明具体决定是否符合行政规则。当然，这不排除法院可以把行政规则看成是对法律或法规命令的一种解释，可以斟酌和考虑行政规则制定者的“法律观点”，[29]“法院可以根据自己的确信作出与行政规则相同的法律解释”。[30]

与德国类似，在美国，立法性规则与法律有着同样的约束力。立法性规则只要在法律授予的规则制定权范围之内，就可以在法律设定的公民义务之外另行设定义务，而非立法性规则（“解释性规则”）对公民规定的义务，必须是借助法律解释过程可以合理地归为国会设定的义务。因此，立法性规则若是行政机关合法行使其权力的结果，法院就必须肯定其效力；相反，解释性规则的唯一功能是潜在地说服法院相信行政机关的解释是正确的。[31]

当然，许多立法性规则实际上也是在“解释”法律，即宣布行政机关对其负责执行的法律的诠释。为了加以区别，美国最高法院在一些案件中，表达了对立法性规则和解释性规则的不同立场。在20世纪早期，即有一些案件判决承认，当国会授予行政机关制定规则权力时，这些规则就具备了法律的约束力。[32]直到1984年，最高法院在谢弗朗诉自然资源保护会案中，才比较明白地道出了对立法性规则的审查方法，“在审查行政机关对其负责执行的法律的解释时，法院面临两个问题。第一个问题总是国会对这个争议的问题是否作出了直接的规定。如果国会意图是明确的，事情就到此为止了。因为，法院和行政机关一样，必须使国会清楚表达的意图具有效力。然而，如果法院认为国会并未直接规定这个争议的问题，法院还不能简单地给出其自己的法律解释。只有在缺少行政解释的情况下，法院才必需给出自己的解释。如果法律对特定问题缄默不语或模棱两可，法院要问的是，行政机关的解答根据的是不是对法律的可容许解释（a permissible construction）。……如果国会已经清楚地留下空间，让行政机关去填补，这就是明确授权行政机关以制定条例的方式阐明法律的具体规定。应当赋予这样的立法性条例以支配性力量（controlling weight），除非它们是武断的、反复无常的或者明显与法律抵触的。有的时候，给行政机关的立法授权是暗示的而非明示的。在此情况下，法院也不能以自己对法律规定的解释，来取代行政官员作出的合理解释。”[33]

非立法性规则得到的就不是支配性力量。在与谢弗朗案形成鲜明对照的斯基德莫尔诉斯威夫特公司案中，最高法院指出，“我们认为，劳动部工资和工时局局长依照《公平劳动标准法》作出的裁定、解释和意见，由于权限的原因，对法院不具支配力，但是它们的确形成了一组富于经验和见识的判断，法院和诉讼当事人可以恰当地引为指导。在特定案件中，此类判断的力量取决于其考虑问题的彻底性、其推理的有效性、其与先前及后来的声明的一致性、以及所有赋予其说服力——如果缺少支配力的话——的因素。”[34]

据此，从德国、美国的经验可以窥知，在原则上，立法性规则的约束力意味着，法院对于立法性规则，除非明显违法或不合理的，一般应当给予其像议会法律那样的支配性力量，作为裁判具体问题的准据；而非立法性规则不具约束力意味着，法院虽然可以（也通常会）充分斟酌它们内含的行政机关观点，并在具备足够说服力的情况下肯定其效力，但由于它们并未得到适当的授权，法院可以相对自由地拒绝之。

一切是否真地泾渭分明？然而，立法性规则与非立法性规则、行政规则的约束力和说服力之间，真地有如此清晰的界线吗？答案是否定的。

在德国，一则，法规命令和行政规则的划分，无论以规则的具体名称为标准，还是以形式条件（如法律授权、形式要求、公布）或者实体条件（如规则的对象、内容和法律效果）为标准，都会出现疑难之处。二则，就法源的范围而言，法规命令属于法源而行政规则并非法源的观点，依据的是法源限于外部法的概念认识，但若将法源视为一切法律规则，那么，行政规则就不在法源范围之外了。三则，更为重要的是，由于大量行政规则指示行政机关及其公务员如何具体地执行法律或法规命令，通过行政机关的适用，行政规则也就具有了事实上的外部效果。这种外部效果对司法有什么样的影响，目前尚存不同的学理观点，大致上有间接外部效果说和直接外部效果说。所谓间接外部效果，是指行政规则仍然不对司法构成直接的约束力，但如果行政规则成为行政惯例或对特定公民的保证，且不违反上阶位法律规范，那么，法院应当基于平等原则或信赖保护原则，肯定它们的效力。只是，法院的直接依据是平等原则或信赖保护原则。所谓直接外部效果，是指行政机关依据其职权范围内的“原始立法权”制定的行政规则，具有直接的外部法律效果，“对行政法院具有约束力”。[35]无论采何种学说，行政规则事实上的外部效果，已经使法院承认它们对司法的约束力，争论的问题只是法院在何种情形下、根据什么原理而受行政规则的约束。

如前所述，法国的非立法性规则主要是指“内部行政措施”。它们原则上也不具有执行力，但内部行政措施内容复杂，法律效果不一。有些在实际上规定外界人员的法律地位，具有执行力量，有些则间接地对外界人员发生影响。例如，“通令”是行政长官关于某一法律和条例的解释或某项公务的实施办法所发的命令，一般情况下是内部行为。但行政法院没有从形式上来看待通令的效力，而是根据通令的内容将其分为解释性通令和条例性通令两类，前者属于内部行政措施，后者则与行政条例同效。换言之，行政法院认可了部分通令所具有的约束力。还有一种内部行政措施的形式是“指示”，它主要为行政裁量的行使提供具有指导性而非强制性的标准。行政机关一般会按照指示办事，以避免裁量的专断和前后不一致，但也保留具体问题具体分析的灵活性。如果行政机关在作出具体行为时适用了指示，行政法院既可以审查指示的合法性，也可以判断案件是否存在不应该适用指示的特殊情况。指示合法而又不存在不予适用的特殊情况的，行政法院会支持依照指示作出的具体行为。如果行政机关没有适用指示，行政法院可以审查不适用是否有合理的理由。没有理由或理由不成立的，行政法院可以将具体行为视为越权行为而撤销之。所以，指示在相当程度上具有行政条例的效力，得到行政法院的尊重。[36]

立法性规则有约束力、非立法性规则仅有说服力的区分，在美国也不是绝对的。一则，由于从“司法尊重”（judicial deference）角度来谈论法院对行政规则的审查，已经成为一个广泛的趋势，所以，立法性规则和非立法性规则对司法的影响，更多地表现为司法尊重的强弱程度不同，两者之间难有截然的分水岭。二则，虽然最高法院通过一些案件的判决，在立法性规则和非立法性规则之间划了一道明确的界线，但是下级法院并不总是在认定规则效力之前进行细致的分类。有的时候，下级法院完全越过分类这一步骤：如果规则看上去与法律目的一致，法院就会支持；如果规则看上去与法律目的不一致，法院就会置之不理。有时下级法院对待某个立法性规则就如同非立法性规则一般，有时则把某个非立法性规则看成像立法性规则一样有约束力。[37]

原则与例外之间的张力。尽管泾渭有混合之处，但前述国家依然坚持对两种行政规则进行界分的原则。这种原则与例外之间的张力，实际上是行政规则广泛存在必要性和控制行政规则必要性之间持续张力的外在表现之一。治理国家的功利主义、实用主义一面，要求行政规则如报纸一般每天从行政机关这个巨大的印刷厂里被制造出来，以弥补享有民主合法性的议会所定法律之不足，使行政国家的管制与服务之手得以有效、合理且充分的应用；而治理国家的反集权主义、规范主义一面，秉持近代以来对集权统治（尤其是行政集权）警戒的政治理念，总是试图对如雪片般飞舞的行政规则进行一定的控制，避免行政机关因为拥有过分的规则制定权而成为新的“利维坦”怪兽。

由是，才在制度的技术层面，对行政规则群进行类型化处理。一方面，通过“宪法合法化原理”或“授权合法化原理”，承认部分行政规则为法源或立法性规则，并要求法院在这些规则不违背宪法、法律或上阶位行政规则的前提下适用之。此类行政规则对司法的约束力之理据，在于它们因宪法依据或授权依据而具备了合法性、获得了法律规范的属性。另一方面，对于其他行政规则，则交由法院根据具体情况，结合考虑各种因素，裁量其是否应当得到尊重和适用。原则上，法院可以以自己对法律或立法性规则的理解，取代非立法性规则中所表达的行政机关观点或立场。

但是，非立法性规则毕竟是大量的，对行政系统内部下级机关和公务员又具备固有的约束力，进而，借助实施过程这一中介，对私人形成事实上的约束力。所以，法院不可能经常性地对这些规则视而不见。出于对拥有相当行政管理经验、平日里面对纷繁复杂之社会现实而更了解管制或服务之需的行政官员的尊重，有时也是出于对因事实约束力而遵守这些规则的私人的保护，法院会更多地在认真考虑之后，认可非立法性规则作为裁判具体问题的依据，甚或直接承认它们中的一部分与立法性规则一样对司法具有约束力。更何况，任何分类总会在边际地方出现模糊疑难的问题，加上其它现实因素的掣肘（如人的惰性和法官工作量的与日俱增[38]），法院可能不会费尽心思地进行分类，也可能会在分类的努力中混淆了应有的界线。

四、借石攻玉：重新解说的尝试

将视线拉回到国内，不难发现，我们面临的问题以及解决问题的大致路径，基本上与那些西方国家并无二致。行政规则多如牛毛，既不能一味放任自流，也不能过于严格地约束它。这种控制与反控制悖论，需要不同样式的制度技术予以回应。将行政规则划为法源（立法性规则）与非法源（非立法性规则），把它们对司法的影响力加以区分，是在此所列几个国家包括我们在内的回应策略之一。初看上去，不同之处好像在于，国内通行的划分方法并不以“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”为依托，似乎更像是一种“拦腰截断”的方式。[39]前文已述，对此种方式的正当化证明在逻辑和经验上皆不具足够的说服力。那么，它究竟因何而产生？有没有可能在理解其所以然的基础上，构思一种新的理论来取而代之呢？

“拦腰截断”方式的背景。无可争议的是，1949年以来，首次对各种规则——无论上至以全国人大制定的法律形式出现，还是下至以某个机关的“红头文件”形式出现——拦腰截断并赋予对司法的不同意义的立法形式，当数1989年的《行政诉讼法》了。尽管其只是意在“明确人民法院认定具体行政行为合法性的依据”，[40]并没有指出是在厘定法源范围，但在该法争论过程中尤其在该法颁布之后，当前的法源通说及约束力理论，作为对该法的延伸诠释，已渐趋形成。直到2000年《立法法》，仿效《行政诉讼法》的作法，把这部“规范立法活动的法律”的适用范围，亦截至规章层面，[41]似乎更是以实定法的形式，明确宣告了法源的范围，即便争议依旧不断。

《行政诉讼法》采纳此种方式的理由，隐约可在该法的草案说明中发现。当规章是否可以作为审案依据存在相反意见的时候，立法者在规章的不可或缺和不可完全信任之间采取了折中的立场。[42]然而，这不能澄清以下疑惑：为什么地方人大通过的非地方性法规形式的文件、国务院制定的非行政法规形式的文件、国务院各部委和地方政府颁布的非规章形式的文件，不能得到像规章那样的“参照”地位，以至于此后在《行政诉讼法》基础上展开的法源诠释，以及受其影响而形成的《立法法》，把这些规范性文件完全排除在法源之外？如果承认，在幅员辽阔的国土上地方人大和政府考虑地方特殊性而制定规则是不可或缺的，在人民代表机关立法薄弱的情况下行政机关制定规则也是不可或缺的，那么，在审慎意识到地方主义、部门主义等因素使这些规则不可获得完全信任的同时，不也可以采取折中的立场吗？甚至，这仍然不能说明为什么国务院行政法规可以得到足够的信任而成为审案依据？

有学者认为，由于在1980年代末、1990年代初，行政法规和规章的制定过程已经趋于程式化，与其他规范性文件相比日益显示出法的品性，因此，把法规、规章看成法，而排除其他规范性文件，是国家治理方式转换——即明确、稳定的规则治理代替不确定的、易变的“红头文件”——的背景下，“学者建构行政法治的一种努力”。[43]这一认识洞若观火，但学者的主观建构努力，并不仅仅基于规则治理的需要。在此相关的，至少还有另外两个历史维度值得重视。

其一，“唯一立法权观”的逐步、有限放松。1954年宪法关于“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”的规定，确立了一种“唯一立法权观”。行政机关和各级地方人大皆没有瓜分立法权的资格。虽然1979年修改《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称“《地方组织法》”），已经“考虑到我国幅员辽阔，各地区间差异颇大，决定赋予省、自治区、直辖市的人大及其常委会以地方立法权”，[44]但“唯一立法权观”直到1982年立宪时仍然作为一种意见被提出，以求法制的统一和尊严。宪法修改委员会最终否定了这一主张，为了“发挥中央和地方两方面的积极性”，确认了《地方组织法》的这一规定。此外，1982年宪法并没有给省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大市以制定地方性法规的权力，但宪法颁布后的《地方组织法》修改，“根据宪法的精神”，规定这两类城市的人大常委会可以拟定地方性法规草案，提请省级人大常委会审议制定。[45]及至1986年《地方组织法》修改后，这两类城市的人大及其常委会才有独立权力制定地方性法规。基于经济特区改革开放的需要，1992年的全国人大常委会、1994年、1996年的全国人大又先后决定赋予深圳、厦门、汕头、珠海制定地方性法规的权力。

立法权向地方的有限下放，是一种纵向的发展，而在立法机关与行政机关的横向维度上，也存在类似的历程。1954年宪法不给行政机关以任何立法权的格局，由1982年宪法关于国务院制定行政法规、国务院各部委制定规章的规定予以打破了。1982年修改的《地方组织法》进一步把规章制定权扩大至省、自治区、直辖市以及省府所在地的市、较大市的政府。而在上述授予经济特区市地方性法规制定权的文件中，也同时赋予了经济特区市政府规章制定权。

规则治理的需要加之地方治理的特殊需求，促成了“唯一立法权观”的解体，致使至少在文本上由中央立法机关垄断的立法权，在纵横两个方向上得以分化。然而，此种立法权分化的历程足以显示其是有限的放松。脱离这个背景，恐怕难以有力地诠释拦腰截断作法的历史理性；而要当时的宪法学家肯认法规、规章以外的规范性文件具有立法（法源）性质，恐怕也是后人的一厢情愿。

其二，法制统一和对大部分行政规则质量的不信任。在“唯一立法权观”下台、集中立法权分化的过程中，法制统一始终作为一种反向掣肘的力量，制约分化的临界点。例如，关于是否要将地方性法规制定权扩大到大城市一级的问题，尽管许多人主张以一定的人口规模为标准，赋予大城市此项权力，但“这个意见最后没有被采纳，主要考虑到我国的社会主义法制应当统一。如果制定地方性法规的机关太多，就不利于法制的统一。”[46]

当法制统一需求进一步延伸至行政规则层面时，“为了加强社会主义法制”[47]而在1982年宪法中新增的国务院行政法规，作为掌控全国行政管理的最高行政机关的一种规范化措施，自然被寄予较大的信任。规章的可信任度则远远不及。对于地方政府规章，1982年地方组织法笼统作出授权规定之后不久，1986年《地方组织法》随即增加了规章备案制度。这一变化至少可以显露，当时已经产生对地方政府规章质量的担忧。1989年《行政诉讼法》起草时立法者对规章的不信任，以及试图借助司法来保障法制统一之意，也体现在草案说明之中。[48]规章尚且如此，更遑论规章之外的其他行政规则？

对法源通说的另一种正当性证明。简史勾勒，或许可以在一定程度上澄清拦腰截断方式的历史理性，但当在此种方式基础上形成的法源通说及约束力理论面临挑战的时候，我们是仍然坚守历史遗产呢，还是彻底放弃、重起炉灶？比较法的视野，是不是可以启示我们，像西方有些国家那样，走上以“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”来诠释行政规则法源性质的道路，并进一步重新解说行政规则对司法的约束力？本文选择的答案是折中的。

“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”不仅仅是一种使行政规则合法地具有法律效力的技术，在它们的深层次，潜藏着具有规范和象征意义的自由、平等、民主价值。每个自由的人都有为自己行为确立规范的权力，基于某种需要，他们平等地协商订立其共同认可的根本性契约（宪法），把对自己的行为进行立法规范的权力让渡给某些代表集体意志的机关（宪法合法化），没有得到此类权力让渡的机关，或者执行集体意志，或者惟有在受让渡者那里获得再次授权，方可得到合法的立法角色（授权合法化）。这一明显带有西方社会契约论印记的理论叙事，虽在中西方经验层面上都未得到不折不扣的实现，但它毕竟在承认自由、平等、民主价值的意义上具有很强的吸引力，毕竟是多数立宪国家进行政治秩序安排的根基，毕竟是揭示、批评经验秩序不足的测试标准，也毕竟是中国自20世纪初力图确立民主共和政制以来一直努力的方向。[49]本文即便限于篇幅，不能详细挖掘这些复杂的、同时内含一致性和冲突性的规范价值及其需要的制度技术支撑，还是强烈地认为，“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”的基础恰是这些公认的规范价值，它们理应得到借鉴。

但是，“授权合法化原理”，似乎从未也很难在中国的立法权分化运动背景中得以运用。该原理的西式用法通常是，议会或可以合法授权的上级行政机关，以一个个单行的授权法或授权规则，给在宪法上未获立法权力的行政机关以明确指示，使其有权就具体管理领域或事项，制定具有法律效力或约束力的规则。在中国，也有一些单行法律、法规，以明确的文字形式，表现出立法者有意让行政机关对某些事项制定规则。仅举两例，《药品管理法》（2001年）第103条规定，“中药材的种植、采集和饲养的管理办法，由国务院另行制定。”《国有资产评估管理办法》（1991年）第38条规定，“本办法的施行细则由国务院国有资产管理行政主管部门制定。”然而，立法权分化运动确实像一个发放“空白支票”的过程，已经使行政法规、规章的制定者可以任意——只要不是明显超出权限范围及上位法范围——在其中填充其想要的内容。在此意义上，即便没有例示的规定，国务院、国务院国有资产管理部门同样有权自行制定其认为管理所必需的行政法规或规章。故类似的规定充其量只能是“名义授权”，实质上却是职权立法。[50]

而且，更为重要的是，虽然学界对何为授权立法争议纷呈，但立法者眼中的授权立法却只有特定的、有限的涵义。2000年《立法法》在划定专门由法律保留的事项之后承认，对其中部分事项，全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规。立法者在其草案说明中明确指出，授权立法仅限于此种形式，且断言：“今后，随着法律的日渐完善，逐步形成比较完备的法律体系，授权立法的范围自然逐渐缩小。”[51]因此，尽管在逻辑上，根据例示的规定，不排除国务院以非行政法规的形式、国务院国有资产管理部门以非规章的形式来制定管理办法或施行细则的可能性，但有限的授权立法概念加上独特的立法权分化运动和对大部分行政规则的不信任，使得非行政法规或规章的文件，仍然很难依“授权合法化原理”而被视为法源。

不过，这并不意味着“宪法合法化原理”同样不能适用于中国情境。其实，本文第二部分谈及的对法源通说的第一种论证方案，在本质上是诉诸“宪法合法化原理”的，但由于它仅立足于文义解释的方法，所以不能达到足够的信服力度。[52]而本文对拦腰截断方式背景的描述，不仅意在给出该方式的历史理性，更是希望为当前的法源通说，提供另一种宪法合法化的证明方法，即历史解释的方法。法源通说之正当性，不在于宪法文本的字面和逻辑意义，更不在于行政诉讼法或立法法的规定，而在于宪法和地方组织法背后丰富的宪政变迁历史。《行政诉讼法》乃至此后的《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等制定法，只是也更是表明这种历史还在延续其遗产。美国著名的霍姆斯法官曾言，“历史上延续既往不是一个义务，它只是一个必然。”[53]惟有未来宪政变迁产生较大不同的格局时，才有可能为颠覆性的法源新论提供基础。

行政规则约束力理论重述。如果法源通说可以凭藉这种宪法的历史解读方法得到较为清楚的正当性证明的话，那么，行政规则约束力理论又当如何重述，以摆脱目前蒙昧矛盾的状态呢？前文已论证，属于法源的行政法规、规章对司法的约束力，如果理解为“不可司法审查性”、“不在裁判文书中受合法性评判”、“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”，皆存在于法理上、于实践中无法圆说的困境。比较法的知识，倒是可以为我们走出困境提供可资借鉴的、富有生机的路径。

首先，国内传统的行政法规、规章对司法具有约束力的观点，可以进一步阐明其意义所在，即法院应对这两类行政规则给予“高度尊重”，在其没有明显违法的情况下，应当作为裁判具体问题的依据。只是，在现有司法审查框架之下，法院仅可以对规章是否明显违法进行自己的判断。若当事人提出行政法规违法的有力论辩、地方法院又初步认同时，地方法院应将这一问题提交最高法院，由后者审核认同后，依《立法法》第90条向全国人大常委会提出审查要求，法院再依照全国人大常委会的决定作出裁判。尽管这个过程是低效率的，目前为止还没有——看上去也很难——在经验层面上付诸实施，但它至少在实定法层面上是存在的、可用的。

其次，行政法规、规章以外的其他行政规则对司法没有约束力的通行观点，也可以进一步理解为，法院应同样给予它们以尊重，但程度较之行政法规、规章为低，可称为“一般尊重”。一般尊重的立场隐含着较为严格的审查。明显违法或违背上位法精神的不予适用，自是理所当然；缺乏合理性的或其合理性论辩缺乏足够说服力的，法院亦可以依据自己对相关立法或立法精神的理解，对具体问题作出裁判。反之，在一般情况下，法院应当出于对专门行政知识和经验、长久行政惯例和政策的尊重，或者出于对保障私人平等权利或信赖利益或私人正当利益最大化等法律原则的考虑，认可这些行政规则作为裁判依据的效力。[54]

再者，“高度尊重”和“一般尊重”之间，无需维系固执不变的界线。在中国特殊情境中，国务院制作的非法源性质的决定、命令（可能是抽象规则，也可能是具体指示），在效力上要高于法源性质的部委规章。[55]如果法院在个案中，对以国务院决定、命令形式出现的行政规则，给予“高度尊重”，也无可厚非。此外，虽然依照本文重新予以正当化证明的法源通说，某些行政规则并不因为法律、法规的授权而成为法源，[56]法院也可以考虑授权因素而给予“高度尊重”。至于行政规则制定程序在保障公众参与上的力度、行政规则所含内容的技术性、专业性程度等因素，也是法院可以考量的。

最后，捎带提及的是，行政规则根据其形式上指向的对象可分为外部的和内部的，根据其内容对对象的影响力可分为命令性的、惩戒性的、承诺性的和指导性的。在诉讼中，可能引起是否应当作为裁判依据的争议的，多为外部的命令性、惩戒性或承诺性行政规则。对于它们，依上述方法确定不同的司法尊重程度即可。纯粹指导性的行政规则，对公众不产生法律上和事实上的约束力，公众的遵守也是其自由选择，故一般不会引发争议。至于内部规则，若涉及对内部行政人员的惩戒或承诺，在当前内部行政人员尚不能对惩戒或承诺提起诉讼的框架之下，还不会涉及对司法的约束力问题。惟有命令性和指导性的内部规则，有可能因为行政机关的执行或不执行，而产生事实上的对外效果。如已经发生对外效果，命令性内部规则可视同外部规则对待，法院可考虑不同因素而给予不同的尊重；对于指导性内部规则，法院通常持“一般尊重”立场即可。

本文确信，在中国独特的宪法－行政法情境中，如此重述行政规则约束力理论，既可以比较清晰地表明“法源具有约束力”这一传统观点的意义，又能够使充斥着当代行政管理各领域的非法源行政规则，在诉讼中得到其应有的地位。而且，如果未来的司法审查制度改革，逐步明确将行政规则纳入可审查范围，这一重述理论也不会失去其适应性。当然，区分“高度尊重”和“一般尊重”并保持适度灵活性的方法，需要法院在整体上具有积极而审慎的能动性，这对在当下政治架构中处境尴尬的法院而言，不啻为一种苛求和奢望。并且，法院在给予某种程度的尊重时，应该考虑哪些适当的因素，尚待深入的研究，以便为这种方法的具体操作提供有用的知识。然而，如本文所示，以《行政诉讼法》关于法律适用的规定为依据而进行的司法审查实践，实际上已经与这种方法有一定的接近。只不过，法院囿于现实处境，可能会较多地回避对行政规则的审查——哪怕是《行政诉讼法》赋予其合法权力的间接审查，或者较多地选择“无条件尊重”。这已经不是行政规则约束力理论本身可以解决的问题了。

注释：

[1] 在西方，行政机关从未像洛克、孟德斯鸠分权模式设想的那样，绝对地限于执法者角色。例如，英国议会1834年通过的《济贫法》，就授权无需向议会负责的“济贫法专员”（Poor Law Commissioners），制定规则和命令，以更好地管理穷人。See William Wade & Christopher Forsyth， Administrative Law， 8th ed.， Oxford University Press， 2000， p.841.在1949年以后的中国，行政机关始终是政府治理的主导力量，其权能包括颁布各种形式的规则，1982年宪法也未彻底否认这些权能。然而，无论西方抑或中国，行政机关在渗透着近代民主政治理念的成文或非成文宪法上的合法角色，仍然是立法的执行者。

[2] 在国内，有学者借用德国、日本行政法知识体系中出现的“行政规则”一词，将其指向行政机关制定的不具对外法律效力的内部规范性文件。参见叶必丰、刘道筠：“规范性文件的种类”，载《行政法学研究》2000年第2期；胡建峰：“论行政规则在司法审查中的地位”，载《行政法学研究》2004年第1期。鉴于这一概念的意义并未形成通说，本文中的“行政规则”，除在介绍德国经验时特别指出以外，皆泛指行政机关制定的、对一定范围内不特定对象具有普遍影响力之规范。

[3] 广义上的行政规则约束力，包括对私人、行政机关及其工作人员、其他国家机关的效力，但本文主题侧重于行政规则对司法的约束效力。为论述方便和简练，除非特别点出的地方以外，下文中的“约束力”皆指对司法的约束力。

[4] 此处所谓“传统法源学说”，亦是相对而言，它实际上是在1980年代中后期形成的。其所替代的“更为传统的”法源说，肯认所有行政规范性文件皆为法源。对此历史的回顾与发掘，参见何海波：“形式法治批判”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，页39-40.

[5] 参见叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，页98-103；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，页217-218（叶必丰教授撰写）。这些文件主要包括国务院对行政法规的解释、规章制定主体对规章的解释，以及行政机关根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》或单行法律、法规、规章的规定对法律、法规、规章的解释。

[6] “我们同意大多数学者的观点，认为行政规范……不能作为行政法的渊源。具有法律效果不等于具有法律拘束力，也不等于法。”叶必丰、周佑勇：前注5引书，页82.

[7] 把其他规范性文件进行分化的另一种作法，参见朱芒：“论行政规定的性质”，载《中国法学》2003年第1期。

[8] “如果不在名称上较劲，如果不把法律渊源看成法的存在方式，而更多地注重其实际的规范功能，规章以外的其他规范性文件也应看成法律渊源的一种。”何海波：前注4引文，页77.

[9] 参见何海波：同上，页45.

[10] 参见刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，页10.

[11] 参见朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，页21-22.

[12] 罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，页162、170（应松年教授撰写）。

[13] 学理通说也得到最高法院的首肯，参见最高人民法院2004年5月18日发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。

[14] 关于规章，“应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”关于其他规范性文件，“……不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”摘自最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。

[15] 例如，在“周建军诉北京市公安交通管理局朝阳交通支队机动队公安交通管理处罚案”中，朝阳区法院在比较了《治安管理处罚条例》和《北京市道路交通管理规定》就同一事项所作的规定之后，于其判决书中明确指出，“《北京市道路交通管理规定》系北京市政府制定的规章，该规章规定的对驾驶机动车违反信号指示的违章行为的处罚显然已超越了《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的处罚幅度，故被告依据该政府规章对原告进行处罚，属适用法律错误。”摘自北京市朝阳区人民法院行政判决书（2001）朝行初字第35号。特别感谢北京市朝阳区法院朱军巍法官提供此案判决书。（着重号乃本文为强调所加）

[16] 参见朱新力：前注11引书，页22；罗豪才：前注12引书，页162.

[17] 参见刘莘：前注10引书，页39.不过，亦有学者持相反观点，就司法约束力而言，“依据”和“参照”的意义仍然有本质上的不同。“参照”意味着规章“对于人民法院的审判活动不发生必然拘束力，人民法院没有必须适用规章的责任”，但也不是“完全不考虑和顾及规章的规定”。参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，页185-186.

[18] 司法实务也表现出法院经常把其他规范性文件作为裁判案件具体问题的依据。参见朱芒：前注7引文，页46上脚注②、③、④。

[19] “从实质意义上说，只有能够作为法院判决依据即对人民法院也有拘束力的规范才是法。”叶必丰、周佑勇：前注5引书，页82.朱芒教授亦将“是否涉及私人权利义务，是否可能成为司法审判基准”作为判定是否法律规范的标准，参见朱芒：前注7引文。

[20] 比较叶必丰教授、周佑勇教授（前注5引书）和朱芒教授（前注7引文）的不同观点。

[21] See William Wade & Christopher Forsyth， supra note 1， p.854， p.839.

[22] Id. p.849.

[23] 美国宪法第1条规定：“本宪法授予的全部立法权，属于由参议院和众议院组成的合众国国会”。（All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States， which shall consist of a Senate and House of Representatives.）

[24] See William F. Funk & Richard H. Seamon， Administrative Law： Examples and Explanations， Aspen Publishers， INC.， 2001， p.137.戴维斯教授则以立法性规则和解释性规则（interpretive rule）来区分之。See Kenneth Culp Davis， Administrative Law， West Publishing Co.， 1977， pp.224-25.

[25] 参见毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页59.从德国《基本法》第80条第1款可知，行政机关也同样无固有的立法权。该款规定，“联邦政府、部长或州政府可以由联邦法律授权法令。此项授权的内容、目的和范围，应在法律中予以明确细致的规定。”（The Federal Government， a Federal Minister， or the Land governments may be authorized by a law to issue statutory instruments. The content， purpose， and scope of the authority conferred shall be specified in the law.此处所引联邦德国《基本法》的英文版，

[26] 参见毛雷尔：前注25引书，页56、58-60、591-599.此外，在德国还有一类成文法渊源称作“规章”，它是乡镇、县、大学、工商业协会、医师协会、社会保险机构、广播电视设施等公法人，为了管理自己的事务而制定的法律规范。制定规章的权力也来自国家法律授权，但不像法规命令那样需要议会法律的特别授权。规章之所以成为法源，盖因规章制定机关是建立在民主选举和自治基础上的。参见毛雷尔：前注25引书，页60-61.

[27] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，页139-149.

[28] 同上，页16、页178-179.

[29] 参见毛雷尔：前注25引书，页597-598.

[30] 参见沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，页248.

[31] See Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce， Administrative Law Treatise， 3rd edn.， Vol.I， Little， Brown & Company， 1994， pp.232-34.

[32] 例如，在马里兰州灾害保险公司诉美国案中，最高法院判决到，“本院近来的许多判决已经确认，政府部门制定的条例若是涉及国会立法的实施，且对该法的实施来说是合理的，而执行该法的职责又委托给了这个部门，那么，只要这个规则与立法的明确规定不冲突，其就具有法律的强制力和效力。”See Maryland Casualty Co. v. United States， 251 U.S. 342， 349 （1920）。福克斯机械制造公司诉美国案的判决提到，“这些条例是根据明确授权而制定的……除非不合理或与法律不一致，它们是有效的。” See Fawcus Machine Co. v. United States， 282 U.S. 375， 378 （1931）。

[33] See Chevron v. Natural Resources Defense Council， 467 U.S. 837， 844 （1984）。

[34] See Skidmore v. Swift & Co.， 323 U.S. 140， （1944）。

[35] 参见毛雷尔，前注25引书，页608-610、592、599-603.

[36] 参见王名扬：前注27引书，页178-183.

[37] See Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce， supra note 31， pp.242-44， pp.246-47.

[38] Id. p.247.

[39] “拦腰截断”一词借自朱芒：前注7引文。

[40] 参见王汉斌：“关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明”。

[41] 参见顾昂然：“关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明”。

[42] “我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见。”王汉斌：前注40引文。

[43] 参见何海波：前注4引文，页49-50.

[44] 参见浦兴祖：“人民代表大会制度20年的发展及其启示”，载蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检察出版社2001年版，页12.

[45] 参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，页57-58.肖蔚云先生未明确宪法精神为何，但想来是“发挥中央和地方两方面的积极性”无疑。

[46] 同上，页58.当然，法制统一是制约力量而不是决定力量，因为最终临界点还是通过《地方组织法》延伸了。

[47] 同上，页174.

[48] “对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”王汉斌：前注40引文。

[49] 陈端洪博士也出于对中国宪政史人民主权原则主线和民主化发展方向的两方面考虑，认为民主应是中国立法合法性的理所当然的标准。参见陈端洪：“立法的民主合法性与立法至上”，载《中外法学》1998年第6期。

[50] 这里涉及对“授权”的两种不同认识，与本文持相同观点的，参见刘莘：前注10引书，页41-42.

[51] 参见顾昂然：前注41引文。

[52] 例如，根据1982年宪法第89条，国务院可以“规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”。仅依文义解释方法，国务院制定的非行政法规的规则，也可能以“决定”、“命令”的形式为载体。由此，合理的逻辑演绎结论是，这些行政规则也应当具有了宪法上的合法性，可以视为法源。这就与法源通说形成矛盾。

[53] See O.W. Holmes， Learning and Science， in Collected Legal Papers， Harcourt，Brace & Company，1920， p.139.