论法的精神篇（1）

自然法另一种精神是理性的精神，斯多葛派代表人物芝诺认为；自然法就是理性法。人作为宇宙自然一部分，本质上是一种理性动物，在服从理性的过程中就是服从自然法，尊重自然法也就是尊重人自身的理性。这种观点颇类似于我们古人所说的“天人合一”，斯多葛派学者认为；理性作为一种遍及宇宙的普遍力量，乃是法律和正义的基础，神圣的理性寓于所有人的身心之中，与人达到形和质的合一。人们遵守自然法信仰自然法，是因为自然法体现了人们内在的理性和自然界的理性。真正的法律是一种与自然相符的正当理性。这种理性是得到普遍认同，在不同种族，不同地区都适用。它告诫人们要各尽其责，不去做不应该做的事，取自己所应得的。自然法的理性要求人们与他人交往时，应本着善心对待他人，不存在偏见并抛弃邪恶的情感。正因自然法具有理性，所以它才具有永恒的生命。因为理性的法充分体现了公平、正义，得到所有人的认同，它的生命历程才得以延续。西方历史在某种程度上就是探讨自然法的历史，只有理性的东西才值得人们去探讨，也经得起人们探讨，人们本着理性之心去探讨自然法，又使自然法理性在探讨中得到和承接。

自然法的另一个精神是对人的尊重。西塞罗认为：国家实施有害法规时，理所当然地不能被称为法律。因为这种法规无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则⑤。国家实施有害法规则时，理所当然不能被称为法律。因为国家根本任务就在于保障人权发展人权，这是国家存在的正当性根据。人们之所以让渡一部分权力给国家，就在于需要国家保护每一个个体的人权和集体人权，它不仅要保护多数人的人权，少数人的人权也同样需要保护。国家在实施有害法规时，要么侵害多数人人权要么侵害少数人人权或者兼而有之，国家只要实施有害法规它总是在一定程度上一定范围内侵犯人权，这与人们最初让渡自己权利设立国家的宗旨相违背。因而国家存在就缺乏正当性，由国家实施的有害法规同样不具有正当性。当国家实施有害法规时，人们就有理由不去服从和遵守，并且也有权利去废除这样的国家和法规。古罗马法学家乌尔比安认为“就市民法来说，奴隶不被认为是人，但根据自然法就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等”。奴隶是人，所有人都是平等的，这说明自然法在某种程度也就是人权法，自然法所保障的人权范围是非常广泛，既包括生命权、自由权、财产权，也包括男女平等权、参政权、制定法律权。生命权是人最基本权利，在任何时人们都没有把它让渡给政府，除非一个人在伤害他人生命时，政府基于保护他人生命的正当性，才有权剥夺侵害者生命，如三章之法“杀人者死，伤及盗抵罪”，这在某种程度上也体现了自然法对人权的保护。也反映了人们朴素的自然法思想，一个人只有在杀害他人时，才有可能失掉自己的生命权。这一点《圣经》上说得更显白，“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”。人的言论自由权是民主社会重要的人权，一个法治政府应保护公民言论自由，而不是剥夺言论自由，人之有口就象土地有山川河流一样，是自然现象。上帝造出人口，不仅仅让人吃饭，更重要是让它交流情感表达自由。“防民之口，甚于防川”。对河流洪水人们只能疏不能堵，对人们的言论自由政府也只能放不能收。因为这是自然法的基本要求。财产权是人们最基本权力之一，没有本人同意，最高权力机关不得从任何人那里夺取其财产。如果政府专断地夺走人们财产，那么政府就违背了委托关系。从某种角度看人民与政府关系就如主人与仆人关系，没经主人同意，仆人取走主人财产是违背自然法基本准则的。

法精神对我国建设

亚里斯多德认为法治最基本含义有两层：一是良法之治。二是良法得到普遍遵守。如前所述自然法的精神主要是公平、理性、人权，这三种精神对我国的法治建设，对立法，执法，守法等方面产生深刻的影响。良法之治是法治前题，从立法的角度看，我国法律制定必须体现良法之治，多数人利益和少数人的利益都应得到合理的保护。从立法制定的来看，它必须对多数人利益，少数人利益都做到公平保护，每一个人都给他所应得的，合理兼顾每一个人的利益。在我国马路立法方面，不仅要兼顾通行权，更要尊重生命权，“撞了白撞”的法律，有违反良法之治精神，同时也有失公平，对“撞了白撞”之类恶法应通过法律的立、改、废加以整饬。从立法的主体上看，必须充分代表民意，虽然在市民不可能每一个市民都亲自参加立法，但立法的代表应具有充分的代表性，应有不同职业、文化、宗教背景的代表参加立法。每一个民众的声音都应在立法会上听到，在立法中应充分尊重人权，立法要反映民众的呼声，“民欲立则立之，民欲否则去之，下令如流水走下，令顺民心”⑥。同时立法应体现理性精神，兼顾人与自然的和谐，法律不是立法者的专横和武断，也不是他的一时姿意妄想。法律应是立法者与守法者共同遵守的永恒的反映自然理性与人工理性的规则。立法者对所立之法应是在理性基础，抛弃个人情感，对客观现实一种反映和描述，所立之法必须反映自然规则、社会规则、人与自然共同规则。特别应为家在和平气氛中解决争端提供一种机制，以此避免强权者的姿意而导致社会无序。

论法的精神篇（2）

自有制度以来，婚姻就是一个经久不衰的问题。 “死生契阔，与子相悦；执子之手，与子偕老。”这一直是人们对婚姻的美好理想，人们始终寄予了对幸福的最大渴望。但是现实中，很多人并不把爱情当做婚姻的终极追求，并且越来越多的人在挑战道德的底线，甚至法律的底线。如何引导正确的婚恋观，成为婚姻立法的精神导向。

一、婚姻法应该具备的精神

法律精神是规则的道德范畴，是法律的灵魂和精神。德国著名学者拉伦茨在探讨法伦理性的原则时，将其描述为“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以正当化法律性的决定。作为‘实质的法律思想’，其系法理念在该当历史发展阶段中的特殊表现，并借助立法及司法（特别是司法）而不断具体化。”[1]它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程别注重什么，是执政者法律意识和法律制度的重要反映。作为调整婚姻家庭关系方面最重要的法之一的婚姻法，从提高婚姻家庭生活质量角度对家庭婚姻关系进行约束。这些行为规范无不渗透着婚姻法，甚至是社会主义法治的目标，即公平正义、契约精神与人权保护。

（一）公平正义精神

社会主义法治以公平正义为重要目标，追求公平正义已经是一个古老的社会理想。对于正义的理解每个人的回答都不尽相同。著名的社会法学家庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义堪称是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益和愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把他解释为人与人之间的理想关系。”[4]公平正义是社会和谐的重要基础和保障，一国的立法只有建立在公平正义的基础上，才能实现长久的，稳定的和谐。

（二）契约精神

在《古代法》中，梅因揭示了法律进化的普遍规律之一：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位……用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是 ‘契约’。”[2]据此他得出了一个著名论断，即“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”[3]从“身份”到“契约”的运动，实际上是从强制到自由的运动，从家族本位到个人本位的运动，是人的解放运动。

（三）人权保护精神

人权保护问题是当今时代面临的重大挑战。人权的普遍性是现代法治理念的核心，法治的首要任务在于维护和保障普遍的人权。普遍人权不仅内涵着对人的尊严的普遍认同，还内涵着人权主体的普遍欲求。即人权价值不仅要获得普遍的认同，获得了普遍认同的人权还必须要惠及所有人。尤其是在社会中处于相对不利地位的群体，即弱势群体。保护，尤其是弱势群体的权利保护已经成为法治建设的题中之意。女性在社会生活中相对来说属于弱势群体，中国立法在遵行法律面前人人平等的原则下，应强调对妇女权益的保障。

二、解释（三）的精神取向

（一）彰显公平正义

解释（三）中有关财产分配的争议是最大的。纵观婚姻法解释（三）所有条文，无不贯彻公平正义的基本理念。早在2001年修改后的婚姻法中就有明确的规定，夫妻可以约定财产所有权。一般而言，夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值。解释（三）第五条将夫妻一方个人财产在婚后的孳息和自然增值认定为个人所有，并未违反婚姻法的规定。尽管孳息和自然增值产生于婚后，但如果配偶对孳息和自然增值没有贡献，自然不应当享有产权。这既符合《物权法》的基本精神，也符合婚后各自的贡献与付出。解释（三）将身份关系与财产关系截然分开的做法不仅具有可操作性，而且从总体上体现了公平正义原则，是我国立法的一大进步。

（二）婚姻契约化

如今房价越来越贵，房产在家庭财产中的比重也越来越大。解释（三）第十条首次明确离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有。一般情况下，婚前取得的财产归个人所有，婚姻存续期间取得的财产，属于夫妻共同财产。但对于婚前一方通过按揭购买，婚后才取得房产证的房屋，不能机械地以取得房产证的时间来确定是否是夫妻共同财产。因为买房屋的钱是一方婚前个人财产，并且已经向开发商支付了购房款，在婚前就取得了购房合同确认给购房者的全部债权，婚后获得房产证只是财产权利的自然转化。因此，只要房屋买卖行为发生在婚前，并且买卖合同已经实际履行，房屋登记在买房人个人名下，就应当以婚前个人财产处理。而且，该条规定符合物权法的不动产物权的登记生效主义。由此不难看出，解释（三）的立法精神之一就是通过强调婚姻关系中财产归属、财产分割契约性质，进而以契约精神来规范、调节和引导婚姻关系。

（三）妇女权益的保护

解释（三）从多重角度强化了对妇女权益的保护。比如解释（三）第九条规定夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。现代社会女人不再是生育机器，夫妻双方均享有生育权。因此如果夫妻就此问题达不成一致，可能导致夫妻感情破裂。一方可以据此提出离婚，但丈夫以妻子擅自终止妊娠，要求精神等损害赔偿的，法院不予支持。该条规定，生育与否完全可以由女性自主决定，这也应视为女性人权的一部分。

第十条有关婚前个人购房，婚后按揭还款，离婚时房屋归产权登记的个人，但是房屋增值部分给予补偿。实际生活中，如果女方出资对房屋进行了装修，由于装修材料已添附到房屋，成为房屋不可分割的组成部分，装修款也相应地融入了房屋的价值中。离婚时对房屋价值进行评估时，会一并确定装修款及其相对应的财产增值部分在整个房屋价值中所占的比例，给未取得房屋的一方以相应的补偿。因此，在这种情况下，也不会损害女方的权益。因此，那些说解释（三）忽视亲情，有失公平的质疑也就不攻自破了。

三、结语

从这次的司法解释显然可以看出，它是试图阻止女人嫁给金钱而不是感情，来挽回社会的情感价值。而且，从法律规范的适用来看，法官与学者是站在不同的角度去看待司法解释的，学者针对的是受道德伦理约束的一般家庭婚姻，而法官面对的是那些已经走到了司法程序，而显然不能通过一般的道德人情来解决的婚姻。法官要在有限的时间内要解决好一个案件，不得不依靠一些技术性规范来断案。婚姻法司法解释（三）正是在夫妻面临离婚，也就是身份关系即将破灭的情况下为司法工作提供了公平公正的规则，对离婚审判实践有很强的指导意义。至于仍然存在的对农村女性保护不力等质疑，其实那已经不是一个司法解释所能起到的作用，那是这个国家的婚姻法、宪法，甚至整个法律体系的问题。因此，在建设法治国家的口号下，必须建立健全的婚姻法律制度和法律体系，培养整个社会的契约观念和诚信观念，这才是对婚姻最好的保障和对所有家庭最好的法律关怀。

参考文献：

论法的精神篇（3）

一、婚姻法应该具备的精神

法律精神是规则的道德范畴，是法律的灵魂和精神。德国著名学者拉伦茨在探讨法伦理性的原则时，将其描述为“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以正当化法律性的决定。作为‘实质的法律思想’，其系法理念在该当历史发展阶段中的特殊表现，并借助立法及司法（特别是司法）而不断具体化。”[1]它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者法律意识和法律制度的重要反映。作为调整婚姻家庭关系方面最重要的法之一的婚姻法，从提高婚姻家庭生活质量角度对家庭婚姻关系进行约束。这些行为规范无不渗透着婚姻法，甚至是社会主义法治的目标，即公平正义、契约精神与人权保护。

（一）公平正义精神

社会主义法治以公平正义为重要目标，追求公平正义已经是一个古老的社会理想。对于正义的理解每个人的回答都不尽相同。著名的社会法学家庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义堪称是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益和愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把他解释为人与人之间的理想关系。”[4]公平正义是社会和谐的重要基础和保障，一国的立法只有建立在公平正义的基础上，才能实现长久的，稳定的和谐。

（二）契约精神

在《古代法》中，梅因揭示了法律进化的普遍规律之一：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位……用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是 ‘契约’。”[2]据此他得出了一个著名论断，即“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”[3]从“身份”到“契约”的运动，实际上是从强制到自由的运动，从家族本位到个人本位的运动，是人的解放运动。

（三）人权保护精神

人权保护问题是当今时代面临的重大挑战。人权的普遍性是现代法治理念的核心，法治的首要任务在于维护和保障普遍的人权。普遍人权不仅内涵着对人的尊严的普遍认同，还内涵着人权主体的普遍欲求。即人权价值不仅要获得普遍的认同，获得了普遍认同的人权还必须要惠及所有人。尤其是在社会中处于相对不利地位的群体，即弱势群体。中国人权保护，尤其是弱势群体的权利保护已经成为法治建设的题中之意。女性在社会生活中相对来说属于弱势群体，中国立法在遵行法律面前人人平等的原则下，应强调对妇女权益的保障。

二、解释（三）的精神取向

（一）彰显公平正义

解释（三）中有关财产分配的争议是最大的。纵观婚姻法解释（三）所有条文，无不贯彻公平正义的基本理念。早在2001年修改后的婚姻法中就有明确的规定，夫妻可以约定财产所有权。一般而言，夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值。解释（三）第五条将夫妻一方个人财产在婚后的孳息和自然增值认定为个人所有，并未违反婚姻法的规定。尽管孳息和自然增值产生于婚后，但如果配偶对孳息和自然增值没有贡献，自然不应当享有产权。这既符合《物权法》的基本精神，也符合婚后各自的贡献与付出。解释（三）将身份关系与财产关系截然分开的做法不仅具有可操作性，而且从总体上体现了公平正义原则，是我国立法的一大进步。

（二）婚姻契约化

如今房价越来越贵，房产在家庭财产中的比重也越来越大。解释（三）第十条首次明确离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有。一般情况下，婚前取得的财产归个人所有，婚姻存续期间取得的财产，属于夫妻共同财产。但对于婚前一方通过按揭购买，婚后才取得房产证的房屋，不能机械地以取得房产证的时间来确定是否是夫妻共同财产。因为买房屋的钱是一方婚前个人财产，并且已经向开发商支付了购房款，在婚前就取得了购房合同确认给购房者的全部债权，婚后获得房产证只是财产权利的自然转化。因此，只要房屋买卖行为发生在婚前，并且买卖合同已经实际履行，房屋登记在买房人个人名下，就应当以婚前个人财产处理。而且，该条规定符合物权法的不动产物权的登记生效主义。由此不难看出，解释（三）的立法精神之一就是通过强调婚姻关系中财产归属、财产分割契约性质，进而以契约精神来规范、调节和引导婚姻关系。

（三）妇女权益的保护

解释（三）从多重角度强化了对妇女权益的保护。比如解释（三）第九条规定夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。现代社会女人不再是生育机器，夫妻双方均享有生育权。因此如果夫妻就此问题达不成一致，可能导致夫妻感情破裂。一方可以据此提出离婚，但丈夫以妻子擅自终止妊娠，要求精神等损害赔偿的，法院不予支持。该条规定，生育与否完全可以由女性自主决

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定，这也应视为女性人权的一部分。

论法的精神篇（4）

精神，魂也。人之具精神乃人当立于世上之根基，物之具精神乃物可尽其效用之根本。国家有国家的精神，民族有民族的精神，精神实为一物别与它物而存于世间之依据。浩浩千年，洋洋万里，殆乎鲜有无精神的事物。法，当亦有其精神。何为法之精神？两百五十年前，法国启蒙思想家孟德斯鸠的那部不朽名著似乎都在回答着这个问题——“制约权力和维护权利”1。可见，法的精神来源于其强制的规范性，这也正是法区别于诸多意识、行为规范而立于社会之源泉。也正是因为有权力与权利之分，才有公法与私法之存，本文要探讨的对象正是作为司法领域之一的部门法——商法。商法。在我们关注这个词时，首先想到的就是何为“商”。古人提出“通财鬻货曰商”2这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”最朴素的认识，而近现代经济的发展，人们已将营利视为“商”的本质3。即以营利为目的的各种商品交易行为。这里的“营利”是广义的，区别于经济学上的具有局限性的“商”。由于“商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道德的目的。”4因此，正如上文所述，法律“维护权利”的精神（抑或作用）便显现了，从法律制度层面保证“以营利为目的的交易行为”的顺利、可靠、安全，这也构成了商法精神的基本轮廓。但问题似乎还不是那么简单的，保障交易秩序何以成为“商法”的专利？交易秩序的保护仅有商法就够了吗？……这一系列的问题所涉及的实际是商法存在的功能、价值和意义，本文将从历史和逻辑的统一（the unity of history and logic）来对此进行剖析。现代商法是由欧洲中世纪的商人法演化发展而来的，这是一个不争的事实。所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称”5，因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新和自治自律的精神。“商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代市民社会理念的勃兴，强调市民社会与政治国家严格分野，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。”6在封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法7，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。“当然商人永远以实用为本，而非至纯的理想主义者。他们为了巩固自治地位、谋求行业垄断、藉助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作，封建国家也需要利用商人的经济力量，何况统治者对黄金的追求与商人对利润的向往并无本质分别。于是商人法逐渐变成国家认可和制定的国法。”8可见，商人法的意义正在于中世纪商人为自己的行为所设定的法律框架，是商业贸易实践的发展形成商人阶层在意识形态上无法得到当时主流社会承认的情况下，在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的，其根本的渊源应该是罗马法中的万民法，但是商人法又根据当时的商业实践需要进行了改革。因此商人法的发展是自然的，是一种务实创新精神的突出体现。其存在还对资本主义经济的发展起到了极大的推动作用。随着资本主义经济的发展和商人法的发达，商人阶层的壮大呈现非常明显的趋势。最为直接的表现就是在经历了数个世纪的发展以后，商人法由习惯法逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而商法的发展走到了一个新的阶段。商人不再受歧视和憎恨，阶级关系和社会观念的变化使得商法的作用，进而是其精神，发生了巨变。历史的脚步踏入了近代，尽管作为资本主义商法典开山之作的《法国商法典》完全是为满足法国对外侵略战争的要求，解决军火供应方面的问题，由拿破仑一怒之下制定的，本身就缺乏对商的理性认识，从而饱受批评和争议，但作为实质意义的商法本身，其存在的价值是不容置疑的。上面关于商法历史的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发 展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。“至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。”9商法在当代的社会地位又应当如何评价呢？让我们首先来考察民法与商法的关系。“如果说道德规范的本质体现在民法中，那么我们可以说营利的本质体现在商法的规定中。”10从基本精神来看，民法可以概括为自由、平等、博爱，而商法则可以归纳为自由、平等、安全。从这一点出发，我们可以看到商法不同于民法之处，也能体会出商法的基本精神――确保交易顺利、可靠、安全。如何理解呢？保障交易的顺利（抑或便捷），包括了简便性与迅捷性。细而言之，商法中的契约定型化、短期时效、权利证券化、程序简易化等制度保证了商事交易的简捷性。以契约定型化和短期时效为例，“在市场经济条件下，商事主体的营业无不是为了营利，而要达到此目的，就必须使交易迅速，只有这样，商事主体才能在尽可能短的时间内进行多次反复的交易。”11与之对应的则是商法的自由价值。法律是“自由的科学（the science of liberty），为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。虽然许多学者批评这种理论假设，但我认为商法是相信而非迷信这种认识，与现实偏差完全可以利用商法内部的结构制约和外部的经济法平衡来调整。经济法的基础假设是怀疑主体理性不周延，而引入国家权力在一定程度上一定范围内限制经济主体自由以弥补市场缺陷，因此市场经济需要经济法和商法相互配合，协调一致的共同作用，而自由价值的取舍是二者区别之一。其次是保障交易的安全性。如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。这一要求又对应商法的秩序价值。在一定意义上讲法律就是秩序，推及商事领域即商法就是商事秩序，市场经济本质上是自由经济，市场主体的自由是市场机制运作的核心要求，但主体首先是经济人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的过程中，主体往往表现为有限理性；或者在市场信息的不对称现实中，主体的理性选择恰恰是投机行为，从而削弱双赢的达成和合件解出现的机会；此外大量同一、简单的商事行为的反复博奕，从大视野角度来看是无意义的。因此有必要由商法实现商事关系稳定性，结构一致性，商行为规范性，进程连续性，交易行为及其结果可预测性和财产权利安全性。最后是保障交易的可靠性和公平性。这一要求反映了商事交易的社会属性。诚然，每一企业、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润，商场犹如战场，竞争如荼，风险如炽，机遇如丝，但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平，而崇尚诚实信用、平等交易，并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。迄今为止我国颁布的诸多商事、民事法律中，其中就有不少是关于保障交易行为的可靠性和公平性的。12而其对应的价值要求是商法的效益价值。商法的效益价值是商法的目标价值，是统率自由价值和秩序价值的终极价值。自由价值和秩序价值是对具有对立性的价值，解决二者之冲突的有效途径是寻求更高阶位的价值来调谐、界定、平衡二者。如前论述，理性的主体不是为了自由而自由行为，追求效益最大化才是其根本目标；同样，商事主体认同接受外在秩序的约束也是实现效益最大化的过程中的理性选择，因此商法的效益自由秩序的之间关系是商法秩序价值是实现商法效益价值的外部环境，“商法自由价值是达成商法效益价值的内在动力，而科学的商法价值体系是以效益价值为终极价值，自由价值、秩序价值为工具价值的协调统一的有机系统。”13 >顺利、可靠、安全，通过对商法基本精神的剖析，我们可以发现一条永恒的规律：“社会资源的最优配置会导致社会政治、经济、文化结构的变革，并推动人类文明的发展。商事法正是在此意义上，通过保障交易的顺利、可靠、安全，达到优化配置社会资源。”14中世纪商法的形成，有其当时极为广阔和深刻的社会经济及历史文化背景，商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。“由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。”15我们应当看到，顺利、可靠、安全这一商事法的基本精神不仅推动了商业的发展，而且在更深层次上促进新兴资产阶级的壮大。而每一次资本主义经济的发展也必然影响商法的演进，两者形成有益的互动关系，所谓的相映成趣、相得益彰，即是如此。而文化、教育、文明的昌盛则伴随着经济的发展，自然而然地产生了，这一进步的终极功效，便是对人的价值的尊重。就本质而言，歧视、特权、压迫是和商法本质格格不入的，商法的发展始终和人类文明的发展紧密相连。“我们可以说，在顺利、可靠、安全这一字眼下掩藏的是平等、自由、价值、尊严。商事法的发展史也是一部人类文明的发展史，人的价值、尊严的发展史。”16商法的精神——从过去到现在，再到未来。"在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。"17尽管我们无法预计二十一世纪中国的商法典将会怎样，但有一点可以确信——商法的精神,决定着商法的存在。 1 当然，关于“法的精神”到底是什么，学者颇有争论，但本文的论述重点不在于此，因此不再赘言，权以此充之2 《汉书》(下)3 王保数主编，《中国商事法》，第6页，人民法院出版社4 范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law-lib.com/5《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，第504页，中国大百科全书出版社1999年版6 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。尽管文中作者的观点与本文是完全对立的，但其某些对历史的分析还是可取的。7 当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等8 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期9 刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期10范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law-lib.com/11王保数主编，《中国商事法》，第25页，人民法院出版社12如我国《破产法》第35条规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权13闫海，《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》，摘北大法律信息网14范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law-lib.com/15刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期16范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law- lib.com/17钱玉林,《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期

论法的精神篇（5）

《论法的精神》是18世纪法国启蒙思想家查理路易孟德斯鸠最重要的著作。它以法律为中心，又遍涉经济、政治、宗教、历史、地理等领域，内容极为丰富。特别是它以独特方式研究和论述了法理学、宪法学、刑法学、民法学、国际法学等一系列课题，成为一部独具风格的资产阶级法学百科全书。《论法的精神》是资产阶级法学最早的经典著作，它不仅为法国和其他国家的资产阶级提供了理论武器，而且也为资产阶级国家和法律制度的建立提供了模式和原则，追求自由、主张法治、实行分权的理论。

资产阶级国家学说和法学理论的奠基人，法国资产阶级革命的思想先驱之一，同时也是法国资产阶级著名的法学家。孟德斯鸠以他辽阔的视野、广博的学识、精辟的见解，通过这部著作详细的阐述了从皇权向人权转化的历史过程中，人的价值、人的尊严与人的只有的精神，他以法律为基础，以详实的资料和充分的论证，为人类描绘了一个完全新式的社会蓝图，在这样的一个社会中，决定人类命运的将不再是某一个人的喜怒哀乐，而是一部代表了人民利益的法律；在这样的一个社会中，行政、立法、司法是三权分立、相互制衡的，没有一个机关会拥有无限大的权力；在这样的一个社会中，人将不再是臣民，他们将成为社会的公民，而公民的权利是被得到充分的保护的。

《论法的精神》一书反映了当时处于社会下层的资产阶级与劳动人民对于政治与经济的愿望。全书在政治理论上极力主张建立相互制衡的三权分立。目的是为了避免独裁者的产生。独裁者们往往集立法权、行政权、司法权三大权于一身，容易造成权力的滥用。在法律理论方面阐述了法律的定义和种类，法律与各种事物的关系，刑法和民法的理论，以及立法的理论。孟德斯鸠认为法由事物本性产生出来的必然关系，也就是事物之间的内在规律。由此将法律分为人定法和自然法，提出了立法应与政体相互适应的原则。并且讲述了法律与防御力量、进攻力量、政治制度自由、公民自由、气候、土壤、贸易、宗教习俗、货币等各种事物的关系。全书在经济理论上认为私有财产权是人类的自然权利。在地理环境决定论中孟德斯鸠认为法律应当考虑地理环境尤其是气候、土壤等，和人们的性格、感情有关的这些因素。该书首先讲述了政体对立法权的归属有重要影响。孟德斯鸠认为政体的有无与法治有着直接关系。专制政体意味着恐怖、专横和暴力，既无法律又无现章，由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切，所以在专制政体下，根本就无所谓立法权。君主政体与专制政体相比虽由也是单独一人执政，却遵照固定的和确立了的法律，所以君主政体下，君主和少数贵族握有立法权。至于共和政体，它是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体，但并不等于说就是有法治可言的。但是有一条基本法则，就是只有人民可以制定法律，共和国的人民的权力是相对平等的。三种政体对法律的繁简、法律的体系、法律的内容也都有着重要意义。

论法的精神篇（6）

纵观中国文学史，精神胜利法很早就产生了，是起源于人类有意识以来，为解决无法解释的自然现象和无法抗争的外部力量而从精神上让自己摆脱失败和无助，从意识中解放自己，让自己获得暂时安慰和精神上的胜利。它只是文学作者通过文学的情节、故事中的矛盾、冲突以及人物的思想活动所表现出来的一种典型性指象，并不具有明确的概念定义。精神胜利法是潜意识中形成并发挥作用的，目的是通过自我美化而保护自尊心，带有自我欺骗、逃避现实的性质，在一定范围内是维持心理健康所必需的。精神胜利法也有积极和消极的一面。我们所熟悉的鲁迅笔记下的阿Q就是消极心理防御机制的典型。而余华笔下的许三观们却是积极心理防御机制的有力证明。

精神胜利法嬗变的原因。同样是精神胜利法，作家笔下的人物形象给人的感觉不同。这是为什么呢？我们知道事物都是一分为二的，事物发展的根本原因在于事物内部的矛盾性。而矛盾的双方总是“相比较而存在，相斗争而发展”的。精神胜利法也是如此。在精神胜利法中，一直有一对矛盾，一个是精神胜利法积极的一面，一个是其消极的一面，就是这对矛盾不停地斗争，促使了精神胜利法在作家笔下内涵不断地嬗变。再有，就是时代的需求会影响每个作家的创作作品的意图。《阿Q正传》产生在辛亥革命后，农民仍然生活在自然经济的闭塞环境。农民在小国寡民，自给自足的生活中，思想具有很大的局限性，稍有满足便夜郎自大，盲目排外。同时农民面临着封建阶级的残酷压迫，封建家长制的禁锢。他深受封建阶级压迫和剥削，现实的不公已经磨灭了他的斗志，他不敢正视现实，不去反抗斗争，反而妄自尊大，自欺欺人，企图用精神上虚幻的胜利掩饰现实给予的屈辱和痛苦，以此来逃避现实世界。看着国民像阿Q这样麻木不仁，鲁迅深感痛心。为了警醒世人，鲁迅选择了精神胜利法的消极机制，希望国民能够从阿Q的身上获得启迪。而余华笔下的许三观经历了化、自然灾害、、知识青年上山下乡社会动荡。这时新中国早已建立，结束了半封建半殖民地这样的社会状态。中国人民已经从帝国主义和封建主义的剥削和压迫中解脱了，脱离了被压迫、被剥削、受毒害的状态，人们不必利用“精神胜利法”的消极机制来麻醉自己，逃避现实，对于新中国的未来，中国人民们充满了信心。但是经历，自然灾害这些天灾人祸，人们多多少少对于未来有些茫然，缺乏与苦难抗争的勇气。所以人们利用“精神胜利法”的积极机制来克服苦难战胜自己。我们可以从许三观等人的命运遭际管窥社会和时代的浮沉变迁。

神胜利法嬗变的体现。鲁迅的《阿Q正传》、余华的《许三观卖血记》在中国现当代文学史上都有很重要的地位。阿Q、许三观这两个艺术形象虽然都是底层民众，但是他们生活的时代不同，就又使他们各有特点了，成为两个不同历史时代的缩影。虽然他们的身上都体现了精神胜利法，但是他们的形象却有所不同。阿Q是典型的旧式不觉悟农民形象，性格中带有极深的奴性，而许三观是与命运抗争的积极形象。通过分析他们的形象，我们可以发现“精神胜利法”的含义有些嬗变。

阿Q自欺欺人、自我安慰。对于被压迫，阿Q似乎能很快地忘却。“假洋鬼子”是阿Q一向瞧不起的人，可是他却挨了“假洋鬼子”的打，对于阿Q来说是多么大的屈辱！但是阿Q却选择了“他慢慢地走，将到店门口，早已有些高兴了”。这种惊人的健忘症，使得他老是处于被侮辱中而不自觉。为了更快地遗忘别人对他的侮辱，他甚至自轻自贱，自打嘴巴。同时他还既自尊自大又最能自轻自贱，他怨恨赵太爷等人，却迁怒于和自己一样悲惨的小尼姑，欺负比他更弱小的人，只是为了高兴，为了自己的胜利。总之，阿Q发怒时，估量了对手，口讷的他便骂，气力小的他便打。

《活着》中的福贵也生活在社会底层，也同阿Q一样有着化卑微为高贵的心理：阿Q豪迈地喊着“手执钢鞭将你打”，福贵在低吟着“皇帝招我做女婿，路远迢迢我不去”。我们还会发现阿Q与福贵还是有很大的不同之处。阿Q是利用精神胜利法的消极一面麻痹自己，求得解脱。而福贵显然不是生活的主人，只是被生活卷着往前走的人，只能被动、粗糙而无奈地活着，他没有任何能力承担命运的变幻无常，也没有任何一刻有“痛苦的清醒意识”。但是富贵却忍受着一切，坚韧地活着。亲人一个个离他而去，福贵没有表现出无限痛楚，也没有抱怨苍天或谁，这些普通世人的品质，与淡然心态未必人人都领悟得到，福贵把活着的意义升华了，没有自暴自弃，没有行尸走肉，没有自怨自艾，没有沉溺在失去亲人的痛苦中，也没有消极地放任生活放弃生命。过尽千帆，这是普通农民经历多次常人无法忍受的生死离别，白发人送黑发人的锥心之痛后的超然，他还是坚强地活着。这种精神是可贵的，所以余华称颂福贵式生存的勇气。

《许三观卖血记》中的主人公许三观的身上既有阿Q式的国民劣根性，也有能够打动我们的美好人性。本文从顽强的生命力和闪光的人性两方面出发，具体分析了许三观“渺小的伟大者”形象。首先许三观身上确实有着精神胜利法的消极一面。在困窘与危难时刻总是找许多理由来寻求心理的平衡。但是我们同样发现许三观身上更多体现的是精神胜利法的积极一面。经历、化，许三观和别的家庭一样，家里的锅被取走了，灶被砸了，没有一丝不许的反抗，还带着家人挑选符合自己口味的食堂去就餐。在没锅没灶的时候，自然灾害来了，许三观与家人节衣缩食积极应对自然灾害，在饿死的人越来越多的时候，许三观蛮有兴致地卖血带全家人去吃一顿面，改善生活。来了，许三观一家再次陷入苦难的泥潭，妻子许玉兰被抓去填补空缺，一次又一次被批斗，往街上一站就是一整天，许三观只能让儿子随便写上大字报贴在许玉兰的大字报上。面对残酷的事实他没有无理取闹，没有丧失理性，而是小心翼翼地关心妻子许玉兰。“我在外面受这么多的罪，回到家里只有你对我好，我的脚站肿了，你倒热水给我烫脚；我回来晚了，你怕饭菜凉了，就焐在被窝里；我站在街上，送饭送水的也是你。许三观，你只要对我好，我就什么都不怕了……”从许玉兰的这段话中，我们不难知道许三观对妻子的支持和鼓励，积极应对苦难的态度。他的三个儿子都长大后，又赶上了知识青年上山下乡的时代潮流，只有三乐在他身边，一乐和二乐都被下放到农村去搞生产，看着受苦的儿子，他以自己的“强大”身躯为儿子讨好生产队长，争取让儿子早日回城。许三观在面对这一系列很难消解的时代苦难时，积极、坚韧，顽强地应对。

纵观整个中国发展史，我们发现不论是庄子，蒲松龄，鲁迅，余华还是当代作家笔下的人物，面对残酷又无法轻易改变的现实，他们选择用精神胜利法慰藉自己，缓解现实给予的苦痛。我们说精神胜利法本无褒贬，只是同任何事物一样存在两面性。并且我们不难发现，随着社会的发展，作家们对于精神胜利法的运用也发生了一些改变，于是作品中的人物身上体现出来的“精神胜利法”的内涵也变化了。同时，通过文学作品中精神胜利法含义的演变，我们也能看到社会的发展以及人们心理的变化，中华民族的文化也必将走向灿烂的明天。

【参考文献】

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论法的精神篇（7）

随着中国特色社会主义法律体系的不断完善，法治已成为我国治理国家，服务社会最基本的方式。自2012年党的十召开以来，全面推进依法治国已成为我国法制建设的重要目标。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。作为依法治国重要组成部分的行政法治，由于其自身的公共性、广泛性、自由裁量性等特点，使得其对依法治国的实行具有决定意义。在建设法治国家的过程中，必须确定法律至高无上的权威。行政机关作为国家权力的执行机关，应严格按照法律的规定行使权利，把权力关进法律的笼子里，防止权利的滥用。从权利规范的角度来保证公民、法人、社会组织的合法权益，树立起行政法治精神。

一、我国行政法治建设的现状

在党和国务院的领导下，我国的行政法治建设已经取得了一定的成效，行政法律体系也逐渐趋于完善，行政机构组成人员的行政法治观念也得到了增强。同时，行政执法也得到了进一步的规范，行政救济制度的进一步完善也进一步保障了行政相对人合法权益。但是，随着国际国内政治经济格局的变动，我国的行政法制建设也面临着新的形势和挑战。特别是我国经济的快速发展，使得各方利益冲突、社会矛盾不断加剧。具体到行政领域表现为，行政权力的滥用、超用，执法人员执法不严等。

二、推进行政法治精神文明建设的建议

（一）制度建设方面

要规范立法工作，坚持法律优位原则，这是推进我国行政法治建设的基石部分。首先是行政机关必须依法设立，具有明确的法律依据。所以某些机关自己设立的临时性机构，没有法律明确规定也是违法的。其次是行政职权必须有法律授权。机关作为权利的执行机关，在行使权力时必须坚持“法无授权即违法”的原则。最后违法的行政行为必须承担一定的法律责任，这是保证依法行政的重要环节。坚持法律优位原则，这就要求法律的表述准确、明晰、无矛盾处，这也是保证行政人员做到有法可依的必要保障。此外也要进一步完善行政立法，明确各部门的权利职能范围，规范对行政人员监督的机制，提高行政机关的办事效率。例如在2008年的汶川地震中，群众对于政府给予了更高的期望，同时也考验着政府的决策和文件的法治性水平。灾难当天中央政府出台了《关于加强市县政府依法行政的决定》，为接下来又接着出台了《国务院关于做好汶川地震灾后恢复重建工作的指导意见》、《汶川地震灾后恢复重建总体规划》等文件，为接下来救援和重建工作提供了法律依据。

（二）充实行政法治教育内容

从目前来看，我国的行政法制教育主要是对行政机关工作人员进行法治思维和法治方式的锻炼，忽略了对行政法律的认知教育。行政法律认知是指行政主体和行政相对人对于行政法律法规的内容、使用的感知和认。本人认为，行政法律认知是行政法律关系双方守法、遵法的基础和前提。所以进行行政法治教育要从法律认知开始，使行政机关和行政相对人明确行政法律中的权利和义务。

三、建设行政法治精神文明的现实意义

（一）有助于转变行政主体的行政方式

依法行政是建设社会主义法治国家的重要组成部分。推进行政法治建设有助于提高行政人员的法律意识，强化法律的权威地位。法治的同时也要求做到民主，提高行政透明度，为公民参与、社会监督提供了合法途径。

（二）保证依法行政常态化

依法行政的口号已经提出多年，但现实中不乏有些地方政府为了响应中央政府而作秀。行政法治精神并未长久稳定形成下来，当然也就没能成为一种常态。建设精神文明法治文明，提高行政人员的行政法律认知，建立起比较固定的合法行使权力和自觉履行义务的模式。

（三）有利于建设法治政府

法治政府的建设，必须要求行政主体有一种与之相适应的行政法治精神。合法、合理行政是法治政府建设最基本的要求。社会的发展使得政府的职能不断扩张，要在这个过程中保证政府的正当性必须建立起行政法治精神文明，为合法、合理行政创造一个好的大环境。

四、总结

我们都知道，法治是文明社会的标志，也是强国富民的必由之路。虽然我国的行政法治建设已经取得一定的成就，但是仍旧任重而道远。此外行政法制建设是多方参与的过程，需要政府和人民共同努力，形成强大的合力，形成普遍认同，更好地推进行政法制建设。

参考文献：

论法的精神篇（8）

在1748年,法国伟大的思想启蒙家孟德斯鸠的着作《论法的精神》得到了出版。该书一经出版,就获得很大的影响力。在书中提出的三权分立思想和决定论的地理思想被多人引用。可以说三权分立制度在世界范围学习的国家不在少数。这些国家都可以直接或间接受到了《论法的精神》一书的影响,美国的联邦制和三权分立制度就是一个实例。在我国接受《论法的精神》一书的内容比西方国家要迟150年左右。自从1912年最早的翻译本《万法精神》出现到20世纪90年代孙立坚等人对书的重新翻译的版本,在这一百年间,国人在《论法的精神》的影响上,有了诸如中的君主立宪制的提出,民国时期的一些宪法和法制都可以说受到了《论法的精神》的影响。到了新中国成立之后,改革开放后在世界的大视野下学校欧州和美国等发达国家的法制文明成果,但是虽然当下的中国法制建设已经取得了相当大的成就,但是仍然不能被称之为法制发达国家,因为法制建设仍然没有达到实现人权的最终目标。虽然在2004年的宪法修正案中提出了国家尊重和保障人权,将人权建设分奋斗目标融入了到了宪法的高度上,这对世界的人权事业的发展作出了巨大的贡献,但是相应的法律制度的建设仍然处于初级阶段,任重而道远。因此笔者希望通过对《论法的精神》这一书中的思想和精神,希望对当下中国的法制建设起到相应的启迪作用。

一、《论法的精神》的精神内涵

在西方世界,思想从来是给予先行动的人,一个人、组织要想在行动上取得成就,这就需要争取的思想指导。在西方思想启蒙极端,孟德斯鸠的《论法的精神》一书系统的阐述了社会政治、经济、法律等理论的观点,笔者个人认为法制的精神就应该依据事物发展和运行的规律,《论法的精神》就是讨论事物发展的规律和运行方式是如何存在的。在书中主要分为五个部分进行阐释:三种政体与法律之间的关系;政治自由与分权的学说(即三权分立学说);地理决定论;贸易制度;宗教与法律之间的关系;法国、罗马等变革、封建法律学说。可是对于法律的分类而言,作者尚未作出明确的论述,但是从作者的民法、政治法和国家法等多部法的论述中可以看出《论法的精神》的精神内涵,就是在经济、政治文化和宗教等多方面的影响下所产生的资产阶级的基本法制思想,核心精神就是资产阶级最高的法制精神即良宪论,孟德斯鸠认为符合理性精神的法就是良法,但是由于时代的局限性,孟德斯鸠并未涉及到诸如违宪等制度,但是他在书中定义了法治的根本和最终是良法的观点,预示了法治和近现代的人权之间的关系,即法治与递进良法到人权四者之间的关系。

在孟德斯鸠看来,法的精神的不是广泛意义上的由事物的性质所产生出来的必然的关系,而是与国家的自然状态有关,和国家的土地的质量、面积以及各种人民的生活方式有关。此外法还和法律之间有关系,作为法的渊源,是立法者的目的。从多方面考虑来说,孟德斯鸠的“法的精神”就是将多方面的因素构成起来的,以人类社会产生起来的人为建立的法,在反映事物性质产生的必然关系的基础上符合人的需求,基于不变的规律而展开。他的文字洋溢着对自由的信仰和对君主专制的鄙视,君主专制必然导致人治。通过对法律精神的阐释和探寻来讲民族精神、国家政体等与法律相关的东西进行阐释,在适应与抗争两方面对实物进行探讨,表现了孟德斯鸠精神的本质内涵,一直贯穿《论法的精神》书中,实现了辩证统一的需要。

二、《论法的精神》对我国法制建设的启迪

在中国的法制建设事业发展的阶段,由于过去的孤立、自然经济为主体以及过去的封建制度,我国的近现代的法制建设受到了压抑,虽然已经取得相当大的成绩,但是我国现今的法制标准仍然局限于过去的标准,只是依据法律进行执行,而很少的去考虑法律的优劣。在改革开放之后,国家领导人提出了十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,这可以说是改革开放之后的国家法制的重要标准。但是可以发现这个标准是需要不断拓升和发展的,但是却没有将孟德斯鸠的良法的内容包含进去。在改革开放的初期,中国一直排斥人权的观念,当下也尚未建立较为完善的违宪审查制度,可以看出《论法的精神》的精神内涵对我国法治建设的借鉴和警示意义。笔者主要从以下几个方面论述其意义:

第三,要坚定不移的坚持我国的人民代表大会制度。由于每个国家都有属于自己的政治法律制度,我国的基本政治制度是人民当家作主的人民代表大会制度,根据国家发展到一定阶段的客观情况而制定出来的。世界上每个国家的国情都不可能完全相同,因此国家的政治法律制度也尽不相同。我国是一个自古以来与其他国家补贴的国家,面积大、人口众多,着就造成了人们的文化素质不同,在漫长的君主专制制度下造成了国家长期以来的文化与其他的国家的不同,官僚体系、民风民俗都与其他国家不同。在中国共产党的领导下,真正实现了人民当家作主。中国共产党建立了以工人阶级为领导的人民民主的社会主义国家,探索出适应本国国情需要的政治制度。保障了国家的权力真正属于人民,这与孟德斯鸠的三权分立制度体制下的代议结构行使人民权力不同,只能制约政府的控制权利。但是我们不能否认这种制度存在的价值,但是这种制度与我们部级的制度相差甚远。孟德斯鸠“三权分立”政治体制设计的根本理念是为了防止权力的滥用,这种制度在权力的衡量与制止方面存在着优势,但是效率不高,因此要坚持我国的人民代表大会制度,注重权力的分权制衡。

第二,加快保障人权,实现权力监督。在孟德斯鸠的《论法的精神》中前两部分论述了三种政体的性质和三权分立与自由的关系,依照孟德斯鸠的观点君主政体是贵族和君主共同享有权力,而共和政体是自由民拥有国家权力,专制政体只有君主一人拥有权力。这三种政体体系出荣誉、美德和恐怖因此孟德斯鸠对三种政体的分析可谓是对中国法制建设的警示,在中国先秦到清朝则是君主专制政体,中国几千年的历史可以说是恐怖统治和权力过分集中递增的历史,之后孙中山建立共和制度到现在,共和历史也就一百多年,可见权力制约来保障人权的难度。从《论法的精神》中看出我们要大力地完善社会保障制度,在发展市场经济的 条件下,对其中提出的权力制约及分立思想要加以借鉴。我国可以说是一个缺乏相应的权力监督历史的国家,因此这样权力受到监督,无论监督模式是何种只要依据我们国家的实际情况,从三权分立中找出精华,推进我国法制建设的发展。

论法的精神篇（9）

    在1748年,法国伟大的思想启蒙家孟德斯鸠的着作《论法的精神》得到了出版。该书一经出版,就获得很大的影响力。在书中提出的三权分立思想和决定论的地理思想被多人引用。可以说三权分立制度在世界范围学习的国家不在少数。这些国家都可以直接或间接受到了《论法的精神》一书的影响,美国的联邦制和三权分立制度就是一个实例。在我国接受《论法的精神》一书的内容比西方国家要迟150年左右。自从1912年最早的翻译本《万法精神》出现到20世纪90年代孙立坚等人对书的重新翻译的版本,在这一百年间,国人在《论法的精神》的影响上,有了诸如戊戌变法中的君主立宪制的提出,民国时期的一些宪法和法制都可以说受到了《论法的精神》的影响。到了新中国成立之后,改革开放后在世界的大视野下学校欧州和美国等发达国家的法制文明成果,但是虽然当下的中国法制建设已经取得了相当大的成就,但是仍然不能被称之为法制发达国家,因为法制建设仍然没有达到实现人权的最终目标。虽然在2004年的宪法修正案中提出了国家尊重和保障人权,将人权建设分奋斗目标融入了到了宪法的高度上,这对世界的人权事业的发展作出了巨大的贡献,但是相应的法律制度的建设仍然处于初级阶段,任重而道远。因此笔者希望通过对《论法的精神》这一书中的思想和精神,希望对当下中国的法制建设起到相应的启迪作用。

    一、《论法的精神》的精神内涵

    在西方世界,思想从来是给予先行动的人,一个人、组织要想在行动上取得成就,这就需要争取的思想指导。在西方思想启蒙极端,孟德斯鸠的《论法的精神》一书系统的阐述了社会政治、经济、法律等理论的观点,笔者个人认为法制的精神就应该依据事物发展和运行的规律,《论法的精神》就是讨论事物发展的规律和运行方式是如何存在的。在书中主要分为五个部分进行阐释:三种政体与法律之间的关系;政治自由与分权的学说(即三权分立学说);地理决定论;贸易制度;宗教与法律之间的关系;法国、罗马等变革、封建法律学说。可是对于法律的分类而言,作者尚未作出明确的论述,但是从作者的民法、政治法和国家法等多部法的论述中可以看出《论法的精神》的精神内涵,就是在经济、政治文化和宗教等多方面的影响下所产生的资产阶级的基本法制思想,核心精神就是资产阶级最高的法制精神即良宪论,孟德斯鸠认为符合理性精神的法就是良法,但是由于时代的局限性,孟德斯鸠并未涉及到诸如违宪等制度,但是他在书中定义了法治的根本和最终是良法的观点,预示了法治和近现代的人权之间的关系,即法治与宪政递进良法到人权四者之间的关系。

    在孟德斯鸠看来,法的精神的不是广泛意义上的由事物的性质所产生出来的必然的关系,而是与国家的自然状态有关,和国家的土地的质量、面积以及各种人民的生活方式有关。此外法还和法律之间有关系,作为法的渊源,是立法者的目的。从多方面考虑来说,孟德斯鸠的“法的精神”就是将多方面的因素构成起来的,以人类社会产生起来的人为建立的法,在反映事物性质产生的必然关系的基础上符合人的需求,基于不变的规律而展开。他的文字洋溢着对自由的信仰和对君主专制的鄙视,君主专制必然导致人治。通过对法律精神的阐释和探寻来讲民族精神、国家政体等与法律相关的东西进行阐释,在适应与抗争两方面对实物进行探讨,表现了孟德斯鸠精神的本质内涵,一直贯穿《论法的精神》书中,实现了辩证统一的需要。

    二、《论法的精神》对我国法制建设的启迪

    在中国的法制建设事业发展的阶段,由于过去的孤立、自然经济为主体以及过去的封建制度,我国的近现代的法制建设受到了压抑,虽然已经取得相当大的成绩,但是我国现今的法制标准仍然局限于过去的标准,只是依据法律进行执行,而很少的去考虑法律的优劣。在改革开放之后,国家领导人提出了十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,这可以说是改革开放之后的国家法制的重要标准。但是可以发现这个标准是需要不断拓升和发展的,但是却没有将孟德斯鸠的良法的内容包含进去。在改革开放的初期,中国一直排斥人权的观念,当下也尚未建立较为完善的违宪审查制度,可以看出《论法的精神》的精神内涵对我国法治建设的借鉴和警示意义。笔者主要从以下几个方面论述其意义:

    第三,要坚定不移的坚持我国的人民代表大会制度。由于每个国家都有属于自己的政治法律制度,我国的基本政治制度是人民当家作主的人民代表大会制度,根据国家发展到一定阶段的客观情况而制定出来的。世界上每个国家的国情都不可能完全相同,因此国家的政治法律制度也尽不相同。我国是一个自古以来与其他国家补贴的国家,面积大、人口众多,着就造成了人们的文化素质不同,在漫长的君主专制制度下造成了国家长期以来的文化与其他的国家的不同,官僚体系、民风民俗都与其他国家不同。在中国共产党的领导下,真正实现了人民当家作主。中国共产党建立了以工人阶级为领导的人民民主专政的社会主义国家,探索出适应本国国情需要的政治制度。保障了国家的权力真正属于人民,这与孟德斯鸠的三权分立制度体制下的代议结构行使人民权力不同,只能制约政府的控制权利。但是我们不能否认这种制度存在的价值,但是这种制度与我们部级的制度相差甚远。孟德斯鸠“三权分立”政治体制设计的根本理念是为了防止权力的滥用,这种制度在权力的衡量与制止方面存在着优势,但是效率不高,因此要坚持我国的人民代表大会制度,注重权力的分权制衡。

    第二,加快保障人权,实现权力监督。在孟德斯鸠的《论法的精神》中前两部分论述了三种政体的性质和三权分立与自由的关系,依照孟德斯鸠的观点君主政体是贵族和君主共同享有权力,而共和政体是自由民拥有国家权力,专制政体只有君主一人拥有权力。这三种政体体系出荣誉、美德和恐怖因此孟德斯鸠对三种政体的分析可谓是对中国法制建设的警示,在中国先秦到清朝则是君主专制政体,中国几千年的历史可以说是恐怖统治和权力过分集中递增的历史,之后孙中山建立共和制度到现在,共和历史也就一百多年,可见权力制约来保障人权的难度。从《论法的精神》中看出我们要大力地完善社会保障制度,在发展市场经济的条件下,对其中提出的权力制约及分立思想要加以借鉴。我国可以说是一个缺乏相应的权力监督历史的国家,因此这样权力受到监督,无论监督模式是何种只要依据我们国家的实际情况,从三权分立中找出精华,推进我国法制建设的发展。

论法的精神篇（10）

    在中国，从来没有哪一部门法像经济法这么辉煌过：20世纪80年代初，经济法这一概念一产生就红极一时，迅速抢占其他部门法的领地。经济法被界定为调整经济关系的法律，以至于其他调整经济关系的法律，如民法，产生了生存危机；刑法似乎也意识到了这种危机，及时巩固自己的领地，派生出一个亚部门法——经济刑法。在中国，也没有任何一个部门法像经济法这么尴尬过，先是与民商法争领地，1986年颁布的《民法通则》以国家的权威将经济法驱逐民间经济领域；继而与行政法争地盘，与民商法学界对与经济法的领地之争高度重视不同，行政法学界对经济法的挑战不屑一顾，在他们看来，所谓的经济法，不就是经济行政法吗？不过是行政法下面的亚法律部门而已！经济法像一个失去家园的孩子，从此一直为自己的独立地位而“斗争”。在对外争取独立地位的同时，经济法内部更是百家争鸣，形成不同的学派，时至今日，仍然没有一家能够君临天下。但是，“内忧外患”下的经济法，不仅没有走到“穷途末路”，反而展现出勃勃生机，经济法的观念从产生时起，就深入民心，以至于从20世纪80年代以来，社会对法律人才的需求，以经济法为首选；各高等院校纷纷开设经济法专业，在统一本科法学专业之前，经济法专业是与法律（或法学）专业并列的本科教学专业；无数的法律学者改弦易辙，蜂拥而至经济法领域，造就了庞大的经济法学研究队伍。笔者认为，造就经济法强盛生命力和迷人魅力的，是经济法所展示的时代精神。

    一、社会性

    在传统的法领域，公法与私法严格区分，私法调整市民社会，以私人为本位；公法调整政治国家，以国家为本位。自罗马法以来的公私法的划分，在自由资本主义时期，曾经很好地调整各种社会关系，但到了现代资本主义时期，社会化的大生产，使得整个社会联系得越来越紧密，私权利的行使越来越影响到他人的权利和利益，私权利的滥用正给社会带来灾难，同时也反过来影响私权利的行使。社会化带来的对公权力的影响是，“人们要求国家为其做更多的事情。……除了保持公共秩序之外，人们要求国家所做的事情越多，实现这些目标所必需的、对个人自由的限制也就越大。”[1]国家权力大肆干预私人生活既是一种需要，但同时也是一种弊害。任何权力都有扩张的趋势，任何权力的行使，都要到碰到边界为止，国家公权力的滥用，较之私权利的滥用，其危害更大。在公私法严格区分的情况下，无论是对公权利的制约，还是对私权利滥用的防止，都难以完成。伴随生产社会化产生的经济法，从产生之日起，就担负起了调和公私权力（利）矛盾的使命。它以社会为本位，既不是公法、也不是私法，而是社会法；它一方面承认公权力对私人领域的干预、利用公权力防止私权利的滥用，另一方面严格控制公权力，防止公权力的滥用。经济法的社会性具体表现在三个方面：

    第一、经济法产生的社会性。经济法是社会化的产物，社会化的大生产是经济法产生的经济根源，对人类社会可持续发展的共同关注是经济法产生的思想根源。

    第二、经济法使命的社会性。经济法以维护社会整体利益为根本使命，体现了对我们共同生存的人类社会的终极关怀。在经济法的眼中，公权力的行使只有有利于社会整体利益，才是必要的、可行的；私权利的行使，只有不违背社会公共利益，才是自由的。传统私法所标榜的所有权神圣、契约自由，在经济法面前得到了修正，竞争法对垄断契约的禁止是典型例证；传统公法中至高无上的国家权力，在经济法看来，仅仅是服务社会的工具而已。

    第三、经济法调节社会方式的社会性。经济法综合运用公私法的调节方法，公法中强悍的国家，在经济法中也变得“温文尔雅”：他以引导、促进、帮助乃至以平等者的身份参与等方法，引领经济的发展；面对私人领域的恃强凌弱现象，国家还扮演“见义勇为”者的角色，匡扶正义、保护弱者，维护公平。除此以外，经济法在实施调节的主体方面，国家大量授权给行业协会、大型企业和其他社会组织，使之代行某些国家调控职能。这些社会组织，虽属于私法组织，却行使着被认为是传统公法的职能。

    二、民主性