司法拘留申请书篇（1）

司法拘留是民事执行中的强制措施之一，是对被执行人及其他相关责任人的人身强制措施。由于近年来人们对执行难的关注，司法拘留也越来越受到执行员的青睐。但适用过多的司法拘留措施也开始暴露出其负面影响，以拘代执、滥逮滥抓现象常常见于报端，由此造成了司法权威的损害，一方面影响了案件的正常执行，另一方面也影响了法院的形象。因而，我们不得不对司法拘留作充分的认识，从而才可以对其达到恰如其分的应用，使司法拘留起到其应有的司法威慑力。

一、司法拘留的性质

司法拘留，是指人民法院对妨害民事诉讼情节严重的行为人予以强行关押，在一定的期限内限制其人身自由的一种强制措施。拘留的期限为15日以下。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的可以适用司法拘留的情形有多种，涉及民事执行的有两种，（1）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（2）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。本文仅论述与民事执行有关的司法拘留问题，如无特别说明，并不包括《民事诉讼法》第一百零二条第一款规定的其它可以适用司法拘留的情形。观察对司法拘留的规定章节，我们不难发现，立法者将其规定在“对妨害民事诉讼的强制措施”一章，而并非“执行程序”一编的“执行措施”章节。也就是说，立法的本意是将民事执行中的司法拘留定性为一种强制措施，一种对民事诉讼程序正常进行的保障措施，一种具有惩罚性的对人体的限制措施。浏览一下“执行措施”一章，笔者找到的执行措施有很多，包括（1）查询、冻结、划拨被执行人在金融系统的存款，（2）扣留、提取被执行人在案外人处的收入，（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，（4）搜查被执行人的人身及其住所或者其财产隐匿地，（5）传唤被执行人交付财物或票证，或强制其交付财物或票证，（6）强制迁出房屋或者退出土地，（7）通知有关单位协助办理财产权证照转移手续，（8）对被执行人应当完成的行为强制执行或委托有关单位完成，并责令被执行人承担费用，（9）责令被执行人加倍承担延期履行金钱给付义务的债务利息或延期履行其它义务的迟延履行金。笔者之所以不厌其烦得详细列举《民事诉讼法》在“执行措施”一章所规定的所有执行措施，无非是想在此说明，司法拘留并非一种执行措施，执行措施并不包括对“人身”的执行。当然，司法搜查有对人身的搜查，但该搜查只是为了查明被执行人是否在身上藏匿有可供执行的财产，对人身的搜查只能是短暂的，并不可以借此限制人身自由。关于生效法律文书确认由被执行人必需完成的特定行为，法律只是规定人民法院可以强制执行或委托有关单位或个人代为完成。该规定的意图应当是指人民法院便于直接完成的行为则可以以法院的角色排除妨碍强制完成该行为，若行为性质不适宜由法院来强制完成的话，法院可以委托适宜完成该行为的单位或个人代为完成。也就是说，法律并没有在此赋予法院一种强制被执行人完成特定行为的强制执行措施。如果此时对被执行人拒不完成特定行为的妨碍民事执行行为采取司法拘留措施的话，正说明司法拘留是对拒不履行法院生效判决、裁定行为的保障措施，一种为保障民事执行工作正常进行的强制措施。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第283条的规定也正说明了此时的司法拘留措施是对被执行人不履行义务而妨碍执行正常进行的行为的一种具有惩罚性、强制性的保障措施。

论证司法拘留是一种对民事执行工作的强制保障措施，而不是一种民事执行工作的强制执行措施，对我们认清司法拘留的法律定位，对我们正确适用司法拘留有重要意义。正因为司法拘留是保障措施，所以，我们只能在认为被执行人的行为已构成对民事执行工作正常进行的妨碍时才可以适用；又因为司法拘留并非一种民事强制执行措施，所有，我们在案件无法执结，在案件只能中止或终结等其它执行停止状态中告一段落时，我们的“穷尽一切执行措施”是不可以将是否已做到了几查几搜几拘来量化的，穷尽一切执行措施，也只能是穷尽《民事诉讼法》规定在“执行措施”一章的各种执行措施，并不包括司法拘留在内。穷尽执行措施，有可能执行人员对被执行人采取司法拘留措施了，也可能是执行人员认为被执行人并没有妨碍民事执行工作的正常运行，被执行人未履行义务仅仅是其暂时确实无履行能力所致，此时案件的中止是民事执行工作中出现的正常形态。的确，执结率可以尽量提高，但执行人员无论怎样努力，其首先必需认识到，一定比例的案件无法执结是一种正常现象，是一种客观现实，是与一定的社会生活状态及经济发展状况相适应的。只有以平和的心态去接受这一事实，执行人员才可以更好的理解执行工作，才可以更好的从事执行工作。

二、司法拘留适用的条件

上面已分析到司法拘留的保障性决定了其适用的条件是当事人已经妨害了民事执行工作。如何认定当事人已经妨害民事执行工作呢？《民事诉讼法》在第一百零二条第一款规定了两种情形，（一）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。已经被法院查封、扣押或冻结的财产或清点并责令其保管的财产，被当事人或案外人擅自以各种方式、手段进行隐藏、转移、变卖、毁损的，当然可以对行为人采取司法拘留措施，或者并对其作出罚款决定。这种情形比较好认定，关键是确定财产的损失是否为当事人或案外人故意造成，以及是何人造成。如果法院虽然对财产进行了清点并指令某人保管，但并不清楚保管人的具体身份，或被责令保管的人提出异议，表示其并无保管义务，其并非案件当事人或其仅仅是当事人的一名雇员时，当保管人失踪或故意离开而不履行保管义务时，就很难对保管人采取司法拘留措施。有保管人的情况下，要确定保管人的身份，还要指定适当的保管人，只有这样做了，当出现财产被以各种行使隐藏、转移或价值减少的其它情形时，法院才可以及时追究保管人的责任，并责令其交出财产或进行赔偿。如查封时就没有查清保管人身份，如某案中，法院应原告申请，对被告经营的商铺进行诉讼保全，在对商铺内的财产清点并制作查封裁定后，责令商铺内的店员保管法院已查封的财产。但店员表示作为该商铺老板的被告尚在外地，他们不能擅自作主，不能在法院的查封笔录上签名。法院工作人员仅仅在笔录中记载店员张生拒不签名。当案件进入执行程序时，执行人员发现商铺内的财产早已不见，保管人也已走掉，被执行人则表示其商铺内财产无故失踪，要求申请人赔偿。申请人则表示其虽有保安看守整栋商铺的大门，但并无法对被执行人经营的那一间商铺进行随时看管，财产损失不应由其承担。此种情况下，多半是商铺在法院查封后就很快停业，店员或被执行人私自将财产转移，但法院在无证据的情况下，很难对失踪的不明身份的店员采取司法拘留措施。实践中较多类似情形值得我们去考虑财产保管人的正确指定。在很多情况下，法院采取查封、扣押、冻结措施时，被执行人在场，法院执行笔录上记载在场人有被执行人，但被执行人提出各种理由拒绝保管财产，许多执行人员未对被执行人的意见进行考虑，强制指定被执行人自行保管财产，当事后被执行人未予履行保管义务导致财产损失时，法院由此对被执行人采取司法拘留措施。笔者认为此种执行方法有待商榷。执行中更多的是无人对法院查封、扣押、冻结的财产进行保管，此时法院遇到的大多数不是对财产破坏行为人采取司法拘留措施，而是根本就无法查清财产是被谁隐藏、转移、变卖、毁损。在无人看管情况下，被执行人为躲避法院执行，到外地隐藏躲债，张贴法院封条的保全财产在某些人眼中却如同无主物，大肆盗窃毁损。由此导致的当时人投诉现象并不少见。由于法院对查封、扣押、冻结财产的处理程序至少要几个月的时间，如果是诉讼保全就要求更常的时间，无人保管的财产极易被认为毁损或被隐藏、转移、变卖等。此时法院欲采取司法拘留措施往往是无行为人去承受了。一种较好的方法是法院委托专业的保安公司对所保全财产进行看管，签订保管合同。如原告或申请人认为看管费用过高，则可以指定原告或申请人自行看管或由其委托他人看管。有了明确的财产保管人，财产若仍出现人为的减损，则法院可对责任人适用司法拘留措施。

（二）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。该规定包含几个意思，（1）判决、裁定已经发生法律效力（2）义务人没有在生效文书确定的期限内自觉履行义务（3）权利人依据上述生效文书向有管辖权的人民法院申请强制执行（4）人民法院已立案执行（5）被执行人有能力履行义务（6）被执行人没有履行义务（如无特殊说明，本文仅指金钱给付义务的履行）（7）被执行人没有履行义务的原因不是其客观不能履行，而是其主观上不履行或拖延履行。符合上述条件的执行案件，人民法院可以对被执行人采取司法拘留措施，情节严重的还可以移送公安部门进行侦查并追究其刑事责任。执行程序既然目前仍位于《民事诉讼法》的第三编，说明通说还是将执行作为审判的延续，把执行作为民事诉讼程序的一部分看待，尽管执行的依据现在已经扩大了很多，并不仅仅是人民法院发生法律效力的判决裁定。被执行人“拒不履行”体现了其主观恶性，并以其不履行义务的行为实际妨害了民事诉讼，对权利人的合法权益造成了侵害，对国家的司法权威造成了损害，国家有理由也完全有必要对这种危害社会正常秩序的行为进行评价，并以公权力对此进行干涉，具体到法律条文规定，就是对被执行人采取罚款、拘留或追加刑事责任。

被执行人拒不履行义务是一种客观事实，这是法院对被执行人适用司法拘留措施的前提。但法院执行工作依据的是法律事实，不可能是完全的客观事实，当法律事实与客观事实有一定出入时，法院依据被执行人拒不履行义务的法律事实就可以实施司法拘留。问题是，被执行人拒不履行义务的法律事实应当如何证实，是法院依职权调查，还是申请人提供证据证实，还是被执行人自己证明其未履行义务

并非主管拒不履行。此证明责任分配的不同，会带来执行工作量的不同，会深刻影响到双方当事人的权益。如果被执行人有无拒不履行义务的情况应由法院依职权调查的话，则执行人员要核实被执行人是否符合上述七个条件，其工作量是巨大的。合适的选择是确定一个法院依职权调查的范围，其余证明责任分配给当事人。上述证明责任最关键的是在确认被执行人没有履行或未全部履行义务的情况下，其到底有无履行能力。要证实被执行人有无履行能力，就要依次调查被执行人可能有履行能力的各个方面。行为的履行可以主要由法院依职权查清。行为的履行主要看该行为履行所需何种条件，被执行人是否具备此种条件，被执行人在条件不具备的情况下有无积极促进条件的成就，条件的成就是否必需依据申请人、法院或他人的协助，申请人、法院或他人给予被执行人的必要协助是否到位等等。如果条件成就而被执行人仍以各种其它毫无关联或微不足道的事实作为理由来拖延履行，则可以认定其行为已经成立拒不履行义务。如果条件虽尚未成就，但被执行人完全可以促成条件成就，其却丝毫未进行此努力的话，法院也完全可以认定被执行人是在拒不履行义务。如果履行义务的必要条件因申请人、法院、他人或其它机关的必要协助迟迟未兑现而不能成就时，法院就不得以被执行人拥有较好的人力、财力、时间等条件而认定被执行人拒不履行义务。金钱给付的义务履行方面，法院则要证实被执行人无财产可供履行义务，具体到法院中止或终结案件，则要证实被执行人确无财产客观执行。“无财产”，是一个消极事实，法院要证实的话，则要证明被执行人不具有任何在目前生活、科技、地理、法律政策等条件下可以履行的财产。首先法院要确定一个目前的生活、科技、地理、法律政策条件下，哪些财产或财产权益是可以执行的，可以通过执行变现为金钱或可以以物抵债并将产权转移至申请人名下。就笔者所在的地区而言，可以将财产及财产权益范围确定为：现金、机动车辆、房屋、土地、金融机构存款、投资权益及分配权益（股权、股票、有价证券、股份分红等）、金银首饰、知识产权、各种合法取得的动产。但即使是上述范围，法院所要调查的范围也过于宽泛，法院不可能有足够执行力量去完成上述调查任务。参照多数法院的做法，目前多数将调查范围确定为金融机构存款、房地产、被执行人住所地的贵重物品。对多数拥有股份分红的村民调查其所在村分配权益情况。其余财产的调查只有在申请人提供必要线索时方给予调查。为节约高效的利用执行资源，必需对上述金融机构存款、房地产、被执行人住所地的贵重物品的调查限定合适的范围。存款、房地产应限定为执行法院所管辖范围内，被执行人住所地限定为其经常居住地。如果申请人能够提供上述范围以外被执行人有财产可供执行的，法院方予调查。

执行工作中，法院依职权调查与申请人积极提供被执行人财产线索的配合下，被执行人义务履行能力的查清仍不够理想。我国目前的财产登记制度混乱，全国各地调查系统仍未能统一协查，国民的诚信档案未能建立等等客观条件都限制了调查工作的实效。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定了被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况的义务。依据该规定，各地法院建立的被执行人的财产申报制度。被执行人如果未如实申报隐匿财产的，则其性质应定性为妨害民事诉讼的行为，也在其不履行义务时构成拒不履行义务的行为，则法院完全可以对其采取司法拘留措施。如果被执行人拒不申报，可推定为被执行人拒不履行义务，可以对其采取司法拘留措施。法院调查，申请人提供线索，被执行人申报财产，三者相辅相成，应当可以完成义务履行能力的查清。

司法拘留申请书篇（2）

二是把司法拘留看成是检验被执行人履行能力的手段和标准。有些执行人员不采取对财产的强制执行措施，而是把被执行人一抓，从而判断出经拘留也未能履行义务的被执行人就是无履行能力的人，更有把是否已经采取强制措施作为可以中止结案的衡量标准。

三是把司法拘留作为安慰权利人的一种手段，对权利人的一个交待。实际执行工作中，有些执行人员片面强调保护权利人的权利，不保护被执行人的基本人权，特别是对那些确实没有履行义务能力的被执行人，纯粹为了安慰权利人，而拘留被执行人。实践中，甚至出现由权利人申请对被执行人进行司法拘留的怪事。

四是对司法拘留的批准程序不严格。司法拘留作为限制人身自由的强制措施，应属执行程序中的重大事项，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，应由三名以上执行员讨论，并报院长批准。实际工作中，对某人是否适用司法拘留往往由案件承办人个人认定，法律规定的程序形同虚设。甚至有的承办人“先斩后奏”，已经宣布对被执行人的拘留，院长还没有批准的情况非常普遍，而领导为了不打击执行人员的工作积极性，对案情也不加以认真了解，事前一个电话，事后补办批准手续。

五是借司法拘留名义，变想羁押、审讯被拘留人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第__条的规定，对被拘留的人，应由司法警察根据院长签发的司法拘留决定书执行，并由人民法院交由公安机关看管。而现实工作中，执行人员往往将宣布拘留后的被拘留人滞留在办公室或其他任何地方，变相非法羁押、审讯，以逼迫其履行还款义务。

六是依法赋予被拘留人的法定权利执行的不好。对被司法拘留的人，根据民诉法第一百零五条的规定，对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。执行人员应明确告知被拘留人上述权利。另一方面虽然目前的法律没有明确的规定应通知被拘留人家属，但将被执行人拘留的原因和理由及关押的处所告之其家属，应有现实的意义。而这一点并没有得到很好的落实。

七是提前解除拘留随便。根据法律规定，提前解除拘留措施的前提应是被拘留人承认并改正错误。在实际执行中，可能被拘留人的亲戚、朋友代为履行了法律规定的义务，或者是执行人员与其家人达成了“拿钱就放人”的默契，而被拘留人并没有认识到自己的错误，执行人员对被拘留人既不进行提审谈话，也不进行教育。一旦钱到手，立刻放人。

根据司法拘留在实际运用中存在的问题，笔者建议应该从同下几方面规范司法拘留：

第一，司法拘留必须根据程序法和适用条件作出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、一百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第123条、第124条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条规定的情形是适用民事执行程序中司法拘留适用的依据，除此之外，不得适用司法拘留。特别的是，如果当事人如果确无履行生效法律文书的能力，更不能拘留。

第二，司法拘留要严格执行法定的程序和手续。作为民事诉讼强制措施的拘留，是最为严厉的强制措施或惩罚措施，适用时应当严格报批程序，要由案件承办人将相关材料报请三名以上执行员讨论，讨论决定采取司法拘留措施的，报请院长（或分管院长）审批。对因哄闹、冲击法庭、用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施，又来不及请示院长或无法与院长联系时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第116条的规定，可以在拘留后，立即

司法拘留申请书篇（3）

    法院判决撤销临高公安局的处罚决定书

    临高男子阿贵在3年前被公安机关行政拘留5天。事后,他与临高县公安局打起了官司。

    据了解,2011年的一天,阿贵手持铁锤等工具破坏一名当地镇干部家的大门,该镇干部发现后报警,公安机关随后介入调查。2011年6月,临高县公安局以阿贵手持铁锤及铁锹无故将临高县某镇干部王光华住宅的铁门损坏为由,作出《公安行政处罚决定书》,决定对阿贵处以行政拘留5日。

    临高县公安局作出行政处罚决定的当天,阿贵被送进拘留所。5天的行政拘留很快结束,阿贵被释放出来。阿贵认为,他的所作所为确实有不妥之处,但他对当地公安对其作出行政拘留这一具体行政行为表示不服,开始通过法律途径维权。

    通过申请行政复议和向人民法院提起行政诉讼,阿贵的主张最终得到法院支持,2013年6月,海南省第二中级人民法院对该案作出终审判决:撤销临高县公安局作出的该《公安行政处罚决定书》。

    男子状告临高公安局索赔各种损失共5万元

    省二中院判决撤销临高县公安局作出的该《公安行政处罚决定书》后,阿贵开始申请国家赔偿。

    据了解,上述判决发生法律效力后,阿贵首先向临高县公安局提出申请赔偿。对此,临高县公安局法制办于2014年2月作出书面答复称:“我局在规定期限内未作出是否赔偿的决定,请你在赔偿期限届满之日起三个月内,向人民法院起诉。”收到临高县公安局的答复后,阿贵向临高县人民法院提起行政诉讼。

    阿贵诉称,临高县公安局对其处以行政拘留5日,在此期间给他造成误工损失,临高县公安局应根据《国家赔偿法》相关规定予以赔偿。阿贵还表示,由于临高公安违法限制自己人身自由,造成他人议论纷纷,致使自己的名誉受损,不仅造成与他自由恋爱感情深厚已谈婚论嫁的女友提出分手,更使得他与自己的亲生父亲矛盾恶化,这让他的精神受到沉重打击,因此起诉索赔精神损害赔偿、律师费、交通费、诉讼费、误工费等共5万元。

    对此,临高县公安局辩称,虽然行政处罚决定是对阿贵处以拘留5天,但该局在执行中将阿贵提前一天释放,对其实际拘留4天,该局应承担阿贵4天的赔偿义务,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。对于阿贵提出的精神损害赔偿金、律师费、交通费、诉讼费等,该局称没有直接造成其他损害,所以没有义务赔偿。

    二审判令临高公安局赔偿1003元

司法拘留申请书篇（4）

修正后的国家赔偿法将精神损害纳入国家赔偿，“精神损害抚慰金不属于国家赔偿范围”的类似赔偿决定表述将成为历史。新的法律规定：“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

同时，考虑到目前我国的国家赔偿案件情况千差万别且实践经验不足，修改后国家赔偿法并没有明确精神损害赔偿的标准。对此有关专家表示，精神损害赔偿的标准，可在司法实践中根据案件的具体情况由司法解释予以明确。

超期错拘可获国家赔偿

修正后的国家赔偿法规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

中国政法大学教授马怀德指出，现实中存在国家机关的合法行为对公民造成损害而公民却得不到赔偿的现象。这次法律中删除了“违法”的表述，将有利于减少这类情况的发生。

修正后的国家赔偿法还规定：“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人有取得赔偿的权利。

受害人羁押期间死亡，赔偿义务机关需提供免责证据

司法拘留申请书篇（5）

一、目前财产申报制度在我国的司法实践漏洞

20__年，我国重新对《民事诉讼法》进行大量修正，进一步扩大了法院对被执行人财产的查控范围，增强了执行威慑力，但是却未对"执行程序中的财产申报制度"这一基本执行制度做出进一步规定，"执行程序中的财产申报制度"形式化趋势在立法上未能得到修正，"申请人提供财产线索、法院依职权调查及执行财产申报制度"构成我国执行程序中的整个财产调查制度，但因"财产申报制度"不够完善，导致"财产调查制度"应有功能难以充分发挥，主要存在以下问题。

首先，财产申报主体范围狭隘，形式单一导致申报障碍。现有法律只是规定被执行人进行财产申报，但是如若被执行人为限制行为能力人，甚至是无行为能力人，是否能够当然免除其财产申报的义务？被执行人的财产申报能否被？另外，现有法律规定财产申报的形式只限于书面形式，没有规定口头申报的形式，被执行人申报方式不够方便、灵活，不利于被执行人配合。此外，全国并没有统一的申报格式，财产申报通知的格式也不统一，申报的财产也不明确，法条采取简单列举的形式确定申报的内容，没有对财产申报的内容做具体划分，也没有明确申报的同时应当提交哪些证明材料，这也造成实务中出现有财产即使已经申报但也难以执行的尴尬局面。

第二，现有民事制裁手段难以落到实处，罚款拘留被形式化。由于社会诚信的缺失，相当一部分的被执行人在案件进入执行程序后立即失踪躲避法院执行，有的甚至在审理立案阶段便开始消极应诉或不应诉，甚至使法院被迫公告送达乃至缺席审判。在执行阶段，即使对该些去向不明的被执行人做出罚款或拘留决定，也因为难以找到处罚人，难以实现对其制裁。并且，罚款也需要有钱可罚，当债务都难以履行，执行标的尚难到位，罚款也只是一句空话。另外，在拘留适用中，因高血压等病常见，有相当一部分被执行人无法适用。此外，现在法院提倡将"调解"贯彻到审执全过程，在当事人没有要求没有十分必要时，为减少"麻烦"， 对于"拘留"与"罚款"一般都是轻易放过，这种做法也严重"牺牲"了司法权威。

第三，现有民事制裁手段难以对被执行人形成执行威慑，对违反申报义务并没有[:请记住我站域名/]规定追究刑事责任，现有法律规定仅仅对拒绝申报或虚假申报的人，人民法院可以对被执行人予以罚款、拘留。虽然20__年新民事诉讼法对个人与单位妨害民事执行的处罚金额进一步提升，对个人的罚款金额限额提升至10万元，对单位的罚款金额限额也提高至100万元，但是按照常理来讲，如果他拒绝申报或虚假申报可得到的利益可能远远大于罚款的最高额，他就会敢冒风险。同样，如若拘留15天，甚至30天便可"免除"法院执行，那么被执行人也会选择接受拘留。

第四，财产申报内容难以有效查证。尽管20__年新民事诉讼法将人民法院查控被执行人财产的范围进一步扩大，将协助执行财产单位由"金融机构"扩充为"有关单位"，但是对于第三方债权、现金储蓄等财产，很难做到确切核实。即使被执行人虚报财产，但也难以对其进行制裁，这直接影响了整个制度的实际效果。另外，对于案外人财产转移问题，明知道是"规避执行"，但是对于"善意第三人"的认定，需要民事审判庭进行认定。此类种种问题，仅凭执行程序中的财产申报制度这一个制度难以解决的，必须要有相应的其他的制度保障，比如说社会信用体系的设立、财产登记和公示体系的健全、协助执行制度的完善等。

二、执行程序中的财产申报制度完善路径

（一）完善对财产申报中的程序设定

一是做好法律和风险释明工作。根据我国实际，虽然我国公民的法制意识不断提高，但是真正熟悉法律制度的人毕竟是少数，所以法院应当做好法律释明工作。在申请执行人申请执行时，法院即要告知其所应具有的权利，同时也应当告知其不能执行，或不能全部执行等执行风险。在被执行人接收执行通知时，也应当告知其应当履行的义务，及不履行该承担的法律后果。执行程序中的财产申报是新兴事物，应当着重提醒申请人具有的权利，及被执行人应当履行的义务，告知风险，明晓厉害，做好意识宣传深入工作。据悉，很多涉访申请人或被执行人其对法院或法律的不满根源在于"不清不楚"。

二是延伸充实财产申报主体。执行程序中财产申报的主体是被执行人。被执行人包含自然人、法人和其他组织三大类。根据各诉讼主体的的诉讼行为能力的区别，各被执行人所实际应当承担的申报主体亦有区别。自然人当然应当由其被执行人本人承担申报义务，如若法人作为财产申报义务人时，应当规定由其法定代表人或负责人作为申报主体，但如合伙企业、私营企业，甚至个体工商户是财产申报义务人时，应当规定由其业主或合伙人承担财产申报的义务，当所申报的财产不足以清偿涉案债务时，该业主或合伙人还应当同时申报其个人家庭财产。对于具体申报人不单限定为被执行人被人，还应当包括被执行人财产的代管人或者继承人，被执行人也可以委托人承担财产申报的义务。

三是细化财产申报内容。我国法律现已通过《若干意见》对执行程序中财产申报的内容做出较为细致的限定，但是，也应当对其范围进一步细分，并付诸之证据材料予以证明，比如自然人申报的内容应当可以包括家庭成员状况，婚姻状况及夫妻共同财产状况、工作单位、从事的岗位、工资收入及是他收入、房产状况及居住情况、存款情况及存款所在金融机构名称、理财产品、股票、基金、对外债权债务情况、家庭财产物品清单、外出打工、出国、

旅游或其他性质长时间外出情况等。而对法人等其他组织申报的内容，则应当着重申报：实际投资者、注册资金的到位情况、公司或组织的全部银行账户及账户余额、挂靠在公司名下的动产及不动产、公司固定资产数量及其变动情况、公司的无形资产状况、公司长短期投资状况及债权债务情况、公司财务会计报表等。此外，对于无财产可供执行的被执行人，或现有财产无法完全清偿债务的被执行人，可据案情，适当裁量要求其申报家庭财产，或让相关基层组织出具相关收入及家庭状况证明。

四是丰富财产申报的内容及后续财产申报情形。现有法律将财产申报的形式限定为书面，但是当被执行人无法书面申报，应当允许被执行人口头申报，由执行人员采集口头申报录音，或传唤申请人以询问的方式进行听证，做好相关笔录，或其他申请人可以认可的申报方式。此外，应当严格后续财产申报。现有法律只是规定被执行人后续财产发生变化，需要向法院进行申报，但是哪些情况属于财产变动范畴并没有明确规定，应当对典型的财产状况做出细化说明。此外，可要求被执行人定期向法院申报财产，财产变动状况交由申请人酌定和执行法院裁量，被执行人重要财产处置必须报请执行法院批准。

（二）完善配套制度建设，建立"体制联动"执行网络

一是实行听证程序。召集双方当事人对被执行人所申报的财产进行对质，是完善对财产申报配套制度的关键。申请人具有当然查明被执行人财产状况或财产线索的当然义务，法院具有查清被执行人财产状况的当然职权。在被执行人申报财产后，如何核实被执行人所申报的财产的真实、全面？除了将被执行人申报的财产与申请人所提供的被执行人财产状况及法院查清的财产状况进行对比核实外，法院可组织被执行人与申请人进行庭前听证，申请人可就被执行人申报的财产状况进行询问，并由被执行人提供证据证明自己申报财产的真实性和全面性，被执行人如无法证明，法院可以据此认定被执行人虚假申报或隐瞒不申报，被执行人应当承担一定的法律后果。此外，被执行人如确实无财产可供执行或不足以供执行，实行听证也可以让申请人了解被执行人的状况，法院可据此在促成双方和解，达到案结事了人和。

二是强化法律责任。对被执行人不履行或不完全履行财产申报义务的依法追究法律责任，必要时，可以追究被执行人的刑事责任，刑民责任衔接有助于增强执行威慑。被执行人拒绝申报、隐瞒申报、虚假申报其财产状况之所以称为司法实践的常态，主要是因为现有法律对被执行人不履行或不完全履行财产申报义务处罚较小、较轻，以及法院在实践操作中也一般选择避免运用该些强制性措施，未对被执行人形成一定的执行威慑。现有20__新民事诉讼法也只是将被执行人的处罚金额进行了提升，但在司法拘留上仍无法构成威慑。根据现有法律，对被执行人不履行或不完全财产申报义务，完全可以课以更长时间的司法拘留处罚，严重者，甚至可以依法追究其刑事责任。要做到"查的到，控的住，罚的了，严肃执法"。

司法拘留申请书篇（6）

为讨赡养费多次告子女

昨日（5日）上午9时，年过花甲的高氏姐妹俩经法庭传唤，如期来到西安市碑林区法院。自走进法庭那一刻，姐妹俩嘴里就不停地嘀咕着：自己根本没能力负担老太太（83岁母亲）的医疗费用……

西安市碑林区法院执行二庭的法官费建国是该案的主办人。据费法官介绍，现年83岁的西安市民金老太太是该案申请人。1987年至1999年，金老太太为了向六个儿女讨要赡养费和医疗费，多次将子女告到法院。2000年10月25日，碑林区法院对金老太太再次起诉子女不履行赡养义务一案作出判决，判处六子女每月分别付给金老太太赡养费60元；金老太太今后的医疗费凭票据分别由六人共同负担。老太太如今年事已高，患有骨质疏松症和其它老年多发病，身体日渐虚弱，必须用药物维持，因此医疗费用在持续增多。2000年的判决生效4年来，金老太太曾多次向法院申请强制执行医疗费，每次数额不等。碑林区法院执行庭的多数法官都曾办过她的案子。今年2月17日，金老太太第五次向法院提出申请，强制执行其医疗费用5439.8元。截至7月4日，六个儿女中四人已支付了各自应负担的份额，仅剩高某和其妹妹态度强硬，拒不支付各自应负担的906元费用。

当庭被拘才付赡养费

法官与双方多次交谈，将昨日定为自愿履行的最后期限，但姐妹俩在法庭上的表现全然没有掏钱的意思。法官明确告之二人：法院执行案件要遵循“穷尽执行手段”的原则，如果她们仍不按判决履行义务，法院将对其采取强制措施，包括人身或财产，就当下看可能会对二人实行司法拘留。法官问二人是否听清，二人满不在乎地予以回应。

司法拘留申请书篇（7）

（1）对没有事实妨碍诉讼行为的人或者没有证据证明实施妨碍诉讼的人采取司法拘留、罚款措施的；

（2）超过法律规定期限实施司法拘留的；

（3）对同一妨碍诉讼行为重复采取罚款、司法拘留措施的；

（4）超过法律规定金额实施罚款的。

2、违法采取保全措施的，包括5种行为：

（1）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；

（2）保全案外人财产的（但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外）；

（3）明显超过申请保全数额或者保全范围的；

（4）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的（但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外）；

（5）变卖财产未由合同评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的。

3、对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，也就是对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解书、支付令、仲裁裁决、具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误的，包括6种行为：

（1）执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；

（2）违反法律规定先予执行的；

（3）违法执行案外人财产且无法执行回转的；

（4）明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的；

（5）执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的；

司法拘留申请书篇（8）

    人大许可的制度设定和不断完善。

    我国的人大许可制度与人民代表大会政体制度的确立是一致的。1954年9月20日经一届全国人大一次会议通过的“五四宪法”第三十七条就明确规定:“全国人民代表大会代表,非经全国人民代表大会许可,在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者审判”。由于受“文革”影响,国家政体制度受到冲击和破坏,“七五宪法”删除了人大许可的这一制度规定,“七八宪法”也没能及时恢复。经历拨乱反正、正本清源,人民代表大会制度得到恢复和不断完善。1982年制定的现行“八二宪法”恢复了人大许可这一制度,之后的1979年7月1日经五届全国人大二次会议通过的地方组织法将这一许可制度扩大到县级以上,当时法律规定要报请本级人大常委会“批准”,到1986年地方组织法第二次修正时,才参照全国人大的做法,改为“许可”。1992年4月3日经七届全国人大五次会议通过的代表法,在宪法、地方组织法等相关法律规定的基础上,进一步扩大了人大许可的范围:一是除规定逮捕和刑事审判需要许可外,采取法律规定的其他限制人身自由的措施,也应当得到许可;二是对采取法律规定的限制乡镇一级人大代表人身自由的措施,执行机关应当立即报告人大。

    2012年10月新修正的代表法关于人大许可的制度设计更具目的性、更加具体化。新增了“人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请,应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究,或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形,并据此作出决定。”(代表法第三十二条第三款之规定)的规定,限定了人大许可的审查范围和重点,进一步完善了人大许可制度设计的目的:“对代表执行的保障”。

    透视代表法第三十二条之规定,人大许可制度设定的法定前提有:

    一是许可层级的法定。县级以上各级人大代表,不包括乡镇一级人大代表。乡镇一级人大代表只要事后“立即报告”即可,代表法第三十二条第四款规定:“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会”。

    二是许可主体的法定。在人代会期间由主席团许可,闭会期间由人大常委会许可。

    三是许可情形的法定。代表法第三十二条第一款规定:“县级以上的各级人民代表大会代表,非经本级人民代表大会主席团许可,在本级人民代表大会闭会期间,非经本级人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判”;第二款同时规定:“对县级以上的各级人民代表大会代表,如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施,应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”。依法可见,许可的法定情形是“逮捕或者刑事审判”以及“法律规定的其他限制人身自由的措施”。

    四是许可程序的法定。透过代表法第三十二条的一些关键用词(如:“非经……许可”,“不受……”;“采取……措施”,“应当经……许可”)不难看出:如果有关机关要限制人大代表的人身自由,必须要先行得到人大许可,否则就程序违法;除非是现行犯罪,才能事后报告,因为代表法第三十二条第一款只特别规定:“如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告”。

    五是许可决定的法定,亦称审查范围的法定。代表法新增的第三十二条第四款规定了许可审查的两种情形,即:“应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究,或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形”;根据是否存在的法定情形,“并据此作出决定”,存在的应依法不予许可,不存在的应依法予以许可。

    人大许可的程序操作与实践思考。

    透视代表法第三十二条之规定,人大许可的程序应遵循先申请后许可的法定原则。具体来说,可通过以下步骤实现:

    第一步,提出申请。由有关机关向人大提出书面许可申请,这里的“有关机关”是指能够依法限制公民人身自由的公检法机关,不包括党的纪检监察机关;因此,实践中出现的对党员干部的“双规”、“双指”,应该不属于人大许可的法定情形。这里的“人大”,如果在人代会期间向大会主席团提出申请,如果是闭会期间向人大常委会提出申请。许可申请的标题可以概括为“关于许可对×××采取强制措施的申请报告”,也可以具体到采取某种限制人身自由的措施,如《关于许可对县人大代表×××依法刑拘的申请报告》。许可申请的主要内容应包括:对拟采取限制人身自由措施的人大代表涉嫌违法违规的事实根据,拟依法采取何种限制人身自由的措施及后续可能,拟批准采取强制措施机关的审核意见,同时还应附相关事实根据的复印件。许可申请人一般应是拟采取强制措施的同级有关机关,如同级政府的公安机关和法院、检察院;如果是隶属的上下级机关,可以安排或报告同级相应机关提出许可申请;如果是不隶属的异地申请,应商情隶属的相应有关机关协同提出申请报告。

    第二步,受理审核。如果在人代会期间,许可申请报告应交人代会秘书处,秘书处接到许可申请报告后应及时向大会秘书长进行报告,并根据秘书长的意见将许可申请材料交由人大及其常委会的相关机构(如:内务司法机构、代表资格审查机构)进行初步审核;相关机构初步审核后,应向秘书处提出初步审核意见(许可还是不许可)。如果是闭会期间,许可申请报告应交人大常委会办公室,办公室接到许可申请报告后应及时向人大常委会主要负责人进行报告,并根据领导意见将许可申请材料交由常委会相关机构进行初步审核,再由常委会主任会议进行初步审查。

    第三步,审查决定。人代会主席团(或人大常委会)对秘书处(或主任会议)提出的许可审核审查初步意见进行审议审查,决定是否许可;并向提请许可申请的机关作出书面决定。

    纵观人大许可的实践案例,走人大许可程序仍有不可忽视的一些问题:

    (一)未经许可限制人身自由的问题。媒体曾报道,2012年,河南省横川县人大代表李万均未经许可被商丘市警方网上通缉并于4月30日至5月3日被非法羁押在商城县看守所;后经横川县人大方面交涉,才被释放。虽然说,早在2000年最高人民检察院就下发了《关于严肃查处非法拘禁人大代表犯罪案件的紧急通知》,但仍有少数地方司法机关人员置人大许可制度于不顾,非法拘禁人大代表。为有效避免类似于李万均事件的发生,一方面司法机关在限制公民人身自由的实践中,要落实好公民身份询问查询程序,以确认相关当事人是否具有人大代表身份;另一方面有人大代表身份的当事人一旦被限制人身自由,要主动表明自己的人大代表身份,以避免“误会”。笔者认为,限制县级以上人大代表人身自由必须坚持事前许可的原则,未经人大许可有关机关绝对不允许限制县级以上人大代表的人身自由,否则就要依法从严按涉嫌非法拘禁罪查处相关责任人。

    (二)许可申请被否决的问题。关于人大否决司法机关限制人大代表人身自由的许可申请,实践中也时有出现。就媒体报道的李万均事件,横川县人大常委会就票决否定了商丘市警方的关于中止或取消李万均人大代表资格的请求。媒体还报道,2012年8月29日,浙江省温州市十二届人大常委会第四次会议,因投票表决赞成票不足半数,否决了广西玉林市公安机关对该市人大代表叶际宣采取刑事拘留强制措施的许可请求;不过在9月28日,温州市再次召开十二届人大常委会第五次会议,决定许可对叶际宣依法采取刑事拘留强制措施。以上两起许可被否定的案例有两个共同点:一是异地申请,二是投票表决。关于异地申请许可被否决,难免不让人联想到有“地方保护主义”在作祟;关于采取投票表决的方式否决许可对人大代表限制人身自由的申请,有所不妥。异地申请许可限制人大代表人身自由,应商请人大代表所在地的相应司法机关提出,最大限度地争取当地相关机关认同和协助。人大许可决定不宜采取投票表决的方式,应依据法定情形予以审查许可,有“对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究,或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形”,要依法予以否决,否则就应该许可司法机关的申请。笔者认为,法律设定人大许可制度,赋予人大代表的人身特别保护权,其目的在于保障人大代表执行职务言论免责和人身自由;人大机关不能滥用许可否决权,更不能让“人大代表”这一头衔成为违法乱纪的“挡箭牌”。

司法拘留申请书篇（9）

A《道路交通安全法》取消了复议程序，当事人对责任认定不服的，不可以申请重新认定，因为交通事故认定书仅仅是作为处理交通事故的证据。既然是证据，就无必要再设置“重新认定”这一程序。由于你对责任认定有异议，那么损害赔偿就肯定要通过诉讼才能解决。在诉讼中，你可对《交通事故认定书》提出异议，这相当于质证。一旦提出异议，法院就要调阅交通事故案卷正本卷，并根据法庭查明的事实做出新的责任认定。

试用期应包含在劳动合同期限内？

Q 我被一家公司录用后要求签订劳动合同，但公司却要求先签一份试用期合同，该合同约定期限为2个月。公司说，按规定先对录用人员进行试用，如果期满后双方愿意续约再签正式的劳动合同。我担心将来签正式合同时又要约定试用期，公司的做法对吗？

云南读者李琳

A 这种做法不对。《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期间；第25条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这说明，劳动合同依法订立即具有法律约束力，而没有试用期的劳动合同和正式的劳动合同之分，试用期应包含在劳动合同期限内。

作出行政拘留处罚决定后为什么不予关押？

Q 上初一的儿子被曹某殴打致轻伤，派出所依法对曹某作出拘留6日的处罚决定，但并没有将曹某送到拘留所关押。询问原因，警察说曹某刚满15周岁，按规定不应当执行行政拘留处罚。法律有这方面的规定吗？

烟台读者李炎

A 我国《治安管理处罚法》第43条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款……”第21条规定，已满14周岁不满16周岁的人违反治安管理，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。由于曹某实施危害行为时只有15周岁，故公安机关只对其作出行政拘留处罚决定而不予执行，是符合法律规定的。

夫妻之间就应当“”吗？

司法拘留申请书篇（10）

关键词：羁押性强制措施 保障人权 司法救济公开听证程序

羁押就是指“司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所或其他规定的场所，限制其人身自由的一种措施”。羁押性强制措施也就是国家为保障侦查、、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由并予以羁押的强制方法的方法。在我国羁押性强制措施一般是指拘留和逮捕。适用羁押性强制措施的目的在于防止被羁押对象继续犯罪、危害社会、逃避或防碍侦查、和审判，以保证诉讼顺利进行。很显然，由于羁押性强制措施关乎公民的人身自由权，所以它又是一柄“双刃剑”，正确实施，就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务；而错误实施，则会侵犯公民的人身自由权。因此，我国对羁押性强制措施的采用规定了较为严格的条件和程序。本文，笔者就从羁押性强制措施适用的现状、成因、对策等三个方面对这一措施进行探讨。

一、目前我国羁押性强制措施使用过程中出现的问题

从现行刑诉法及有关司法解释的规定看，逮捕的适用条件较之于拘留要更为严格，但刑事诉讼中的羁押制度带有任意性，工具性，长期性，并得不到应有的审查制约机制，这一点在96年刑诉法修订后有了一些进步，但距离人权和法治原则的要求都还有一定的距离。在我国刑事诉讼中逮捕和拘留两种强制措施在适用时除少部分由人民法院决定外，主要决定权是掌握在公安机关和人民检察院手里。而并未设立“人身保护令”的制度，即羁押性强制措施的适用用由法官负责审批，被羁押人对于羁押性强制措施可以申请法官予以复查以决定是否可以保释。在我国侦查阶段法官一般不介入，因此公安机关报人民检察院采取的羁押性强制措施也就不会形成由中立的司法机构进行的司法审查和司法救济。由于缺乏中立的法官审查，至使被追诉人申请司法救济的制度不健全，导致司法实践中再现如下问题和弊端：

1、公安机关随意拘留犯罪嫌疑人出现的问题。首先，对于拘留决定的作出，公安机关无须经过人民法院的审查和批准自行决定；其次，在犯罪事实同犯罪嫌疑人之间的联系不确定时，为了揭露犯罪、防止犯罪嫌疑人逃跑，公安机关往往倾向于先对其进行拘留再收集证据证实犯罪系嫌疑人所为。

2、检察机关办案过程中出现的问题。检察机关对公安机关移送的案件或自行侦查的案件进行审查，为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、和审判，往往通过批准逮捕的形式羁押犯罪嫌疑人和被告人，借此进一步收集控诉证据。实际上使检察机关的批捕权变成了服务于其他控诉职能的手段和工具。

3、羁押的期间过长。从时间上看，中国的羁押时间怕也是世界之最了。中国的拘留和英美国家的无证逮捕加上羁押很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96个小时，就必须。而中国最简单的拘留也可以7天，加上批捕的期间就是14天，特殊情况下可延长至37天。而逮捕羁押的时间更长，并且经过上级（一般是省级人民检察院）的批准，最多还可延长5个月。最不合理的地方还在于，一旦被检察院审查后，包括一审二审直到判决生效之日，都是因为前边的羁押而获得了当然的羁押理由，或者说这时候根本不需要理由，并不受审查，实践中虽然有律师等提出疑义，但真正变更措施的不多，这样一来，羁押的期限更长了。

4、超期羁押导致侵犯人权甚至放纵犯罪。对于羁押性强制措施，报批机关和批准机关由于意见不一至无法确定是否应当采取强制措施时，往往不是先释放犯罪嫌疑人，而是在继续羁押的过程中通过补充收集证据，或者公安机关认为应当采取羁押措施未获批准的通过复议、复核的方式以决定是否采取拘留或者逮捕。这样做实际上延长了对犯罪嫌疑人羁押的时间，侵犯其合法权利。这种羁押不仅缺乏充分合理的依据，而且容易导致错捕、乱捕现象的发生，还有可能使得真正的罪犯逍遥法外、使无罪的人遭受拘禁。据最高人民检察院的一项统计数据表明1993年至1999年，全国政法机关每年度超期羁押人数一直维持在5万至8万人之间，1999年达到84135人，2000年为73340人，2001年为55761人。另外根据有关报道，河南省灵宝市检察院以涉嫌非法拘禁罪对本市公安局阳店派出所民警郭建刚提起公诉，7月17日的《检察日报》说，这是检察机关首次对超期羁押案件责任人追究刑事责任，并且，由此在全国掀起了一场清理超期羁押案件的活动，虽然现在超期羁押案件以得到了有效控制，但是其深层次的羁押性强制措施的有关问题值得我们深思探讨。（11）

二、 造成问题的原因分析

之所以会出现上述现象，笔者认为可以从立法、程序以及观念三个方面提示其原因：

1、从我国刑诉法立法上看。对于拘留的适用，根据我国刑诉法规定，公安机关对现行或者重大犯罪嫌疑人进行拘留时，应经过县以上公安机关负责人批准后才能签发拘留证予以拘留；人民检察院对自己直接受理的案件，认为需要拘留的，享有决定权并由公安机关负责实施拘留。对于逮捕的适用，除人民法院直接受理的案件认为需要逮捕的由人民法院自行决定逮捕送公安机关执行外，逮捕均由人民检察院审查批准。与国外不同的是，我国对于拘留、逮捕的决定不是由中立的司法机构作出的，而是由承担控诉职能的公安、检察机关作出，在美国，被告人享受有的一系列诉讼权利被上升为宪法权利，警察对任何人实施逮捕和搜查必须首先向一名中立的司法官员提出申请，并证明被逮捕或搜查者实施犯罪行为具有“可成立的理由”以及说明予以逮捕或搜查的必要性。

从事后补救措施来看，对于逮捕，刑事诉讼只规定人民法院、人民检察院和公安机关如发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的应及时撒销或变更，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属对公、检、法采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在“自我否定”上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程出不具有公开性和透明性，容易造成暗籍操作。在国外涉及人身羁押的强制措施的实施，被羁押人可以申请中立的司法机构进行复查，以维护其合法权益。

关于羁押期限，我国刑诉法规定的拘留期限最长为30天，但对于逮捕的期限，则作出了“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”的规定，使得羁押的期限无限延长，这固然有利于侦查机关有足够的时间用于收集证据查明案情，但由此造成的超期羁押却严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权利。

综上，从我国现行立法来看，对于羁押措施的适用，受羁押人不享有申请中立司法机构复查的权利；羁押性强制措施往往是和为服务于侦查工作的手段，批准决定采取羁押措施带有浓厚的行政色彩，而不是以一种诉讼的形式作出决定，古老的西文谚语有云“任何人不得成为自己案件的法官”。由公安机关决定拘留，检察院的检察长决定逮捕显然有违基本的诉讼法理。

2、从办理案件过程上来看。我国现行立法中，刑诉法对公安机关负责侦查的案件中拘留和逮捕的审批程序规定的比较详细，而对检察机关自侦察件的批捕程序规定的则相对原则化。而且批准或决定逮捕与否，除少部分由法院决定外，人民检察院享有最终的决定权。无论采取任何种羁押性强制措施，法律未赋予受羁押人申请复查的权利，更谈不上从程序上给予其必要的救济。同时，对于人民检察院作出不批准逮捕的决定，刑诉法规定公安机关认为有错误的时候可以要求复议，意见不被接受可以向上一级人民检察院提请复核。尽管法律也规定提请复议时须先释放被拘留的人，但公安往往并未解除对补充拘留的人的羁押，而是在羁押的同时提请复议。

这一情况存在的深层次的原因在于诉讼制度不完善。首先是我国立法没有确立犯罪嫌疑人、被告人有反对被迫自证其罪的权利。与之相对应的我国刑事司法中强调的是“坦白从宽，抗拒人严”的刑事政策，其基本价值取向是发现真实、揭露犯罪、分化瓦解犯罪分子。其次是律师帮助受到诉讼阶段的制约。在普通公诉案件中律师一般只有到移送审查阶段才能介入诉讼，在侦查阶段则受到种种限制。犯罪嫌疑人、被告人合法权利受侵害时也就无法得到律师的及时帮助。再次是非法证据排除法则未确立。在国外对于侦查人员在超期羁押时间内所获取的口供，即使被告人是自愿陈述的法庭也不予采纳，对于刑讯或者变相刑讯的口供则更是予以排除。尽管我国禁止非法取证行为，但是对于非法证据的使用并未确立严格的排除法则。最后是国家赔偿制度不健全。在羁押性强制措施适用错误的情况下，国家赔偿法只将人民检察院和人民法院作为赔偿义务机关，而对于检察机关的错捕案件往往是由于公安机关的错误拘留则不予以考虑，公安机关就会因为错拘或超期羁押不会带来赔偿责任而不予重视。

3、从思想观念上看。审前程序中出现的超期羁押、刑讯逼供现象除了立法和诉讼程序上的缺陷外，还在于侦查、检察人员思想观念上的偏差，具体表现为：（1）有罪推定思想并未彻底根除。在一些侦查人员看来，凡是被采取羁押性强制措施的人必定是同犯罪有着密切联系。出于揭露犯罪的必要，对其采取羁押性强制措施也就成了理所当然的事了。对案件事实难以查明的，延长羁押时间以进一步展开侦查以及出于强烈的追究犯罪的心理采取刑讯逼供、诱供的现象也就随之产生。（2）对于口供的片面追求和依赖。在侦查过程中，侦查人员为了查明真相往往选择以嫌疑人、被告人的口供为突破口借此来收集证据证实犯罪，对于拒不交代的就会采取刑讯的手段。这不仅有可能造成冤假错案，也使得诉讼程序变成一种“暴力”的发现真实程序，这有违于诉讼的和平性和人权保障的精神。（3）重实体轻程序的思想。尽管司法改革强调诉讼程序的重要性，但是对于一些侦查人员来说，查明案件事实才是最重要的。为了查明案情，对嫌疑人、被告人采取超期羁押、刑讯逼供似乎成了“迫不得已的变通手段”。

除了上述原因外，对超期羁押、讯逼供的定性不明、制裁不力、侦查技术设备落后、办案经费不足、办案人员素质不高等到因素也是导致强制措施适用不当的原因。

三、笔者对我国羁押性强制措施适用问题的构想

纵观我国羁押性强制措施适用的程序以及由此产生的问题，笔者认为其主要弊端可归纳为：带有浓厚的行政色彩，缺乏司法活动所应当具有的公开性，不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。完善现行的羁押性强制措施的适用的突破口是将其改造成为以一种诉讼的形态作出决定的程序，并赋予受羁押人申请中立司法机构审查的权利。主要表现为：

（一）、健全事后司法救济程序。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽可以提出变更强制措施的请求，以寻求有权机关变更羁押性强制措施，但这种救济缺乏完整性，既没有规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限、也没有规定不服不改变羁押性强制措施决定的复议程序及申诉权利。要改变这一状况，就有必要完善事后司法救济程序。所谓事后司法救济程序，是指犯罪嫌疑人、被告人对有权机关作出或批准的审前羁押性强制措施，向有权机关寻求变更审前羁押性强制措施的一种程序。犯罪嫌疑人、被告人提出这种救济要求后，为使这种事后司法救济得到有效保障，就应配套规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限及向被救济人说明不变更强制措施的书面理由，并赋予犯罪嫌疑人、被告人如不服不改变羁押性强制措施决定的复议请求权及申诉权。当然，权利是可以放弃的，如果犯罪嫌疑人、被告人放弃上述权利及救济，那么还应当设计在一定期限内检察机关对适用羁押性强制措施的合法性进行再次审查的程序。

（二）、建立羁押前请求程序，公开听证。从逮捕权的现状出发，建议将逮捕批准决定权利保持原状但对逮捕的具体程序作较大的完善。可增设批捕公开质证程序，使逮捕的决定必须经过犯罪嫌疑人及其辩护人的公开质证方能决定其效力。

所谓羁押前请求程序，是指犯罪嫌疑人、被告人在审前羁押之前，向公安、司法机关请求适用非羁押性强制措施的一种程序。逮捕虽然依法必须经检察机关审查批准，但在大多数情况下检察机关不再提审犯罪嫌疑人，仅仅听取侦查机关的一面之词，犯罪嫌疑人及其律师都不能参与，既不听取犯罪嫌疑人的辩解，也不听取律师的意见，造成“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”。事实上，犯罪嫌疑人在审前羁押之前提出适用非羁押性强制措施的请求，有利于检察机关对是否“有逮捕必要”作出全面的审查，能有效克服单凭书面审查对是否“有逮捕必要”缺乏应有的内心确信；亦有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因而更具合理性、公正性。其依据在于，首先是保障人权的需要，适用强制措施应以保障人权为出发点。其次，是使侦查活动具备诉讼形态的需要。我国强制措施的适用具有浓厚的行政色彩，拘留、逮捕决定的作出往往是公安、检察机关单方决定的结果。然而刑事诉讼不仅包括审判活动，也包括审判前的侦查和活动，既然这些都是属于刑事诉讼的范畴，那么审判前活动的诉讼决定也应以一种诉讼的形态作出。这正是司法与行政的最大区别。同时以一种诉讼的形态作出的决定也体现了“司法最终解决原则”的精神。

羁押性强制措施的公开听证程序应遵循以下原则：

1、自愿原则。要求提起公开听证程序须基于犯罪嫌疑人、被告人的申请以体现这一程序的设置是对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的一种救济，同时尊重其自主决定。

2、公开原则。羁押措施听证会应当公开举行，以体现司法的公开性、透明性。对于涉及国家机密、个人隐私的案件可以不公开。

3、辩论原则。在中立机构的主持下，控辩双方通过口头辩论的方式以维护各自的主张，而不仅仅是提供书面材料。这也体现了刑事诉讼中直接、言词的原则。

4、持续听证的原则。公开听证程序的举行应当是持续不断的，一方面是出于诉讼效率的考虑，另一方面则是出于诉讼公正的考虑。

关于羁押性强制措施的公开听证程序（以下简称羁押听证程序），笔者试提出以下构想：

1、羁押听证程序的主体。根据羁押性强制措施改造成具有诉讼形态的程序的思路，羁押听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取羁押强制措施的侦查人员或检察人员；辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人；中立的裁判方则要求具有类似于法官的中立性，故建议由检察机关的法律监督部门人员担任。如果犯罪嫌疑人因羁押等原因不能参加的，可以由其律师代为提出其对羁押措施的意见。在必要时双方还可以传唤证人、鉴定人到场。对于被害人如明确表示不参加听证的可以不参加，但被害人委托的诉讼人可以参加。

2、羁押听证程序提起的条件。犯罪嫌疑人、被告人不服公安、检察机关的拘留、逮捕决定，或者认为在采取强制措施时存在违法情形包括刑讯逼供、超期羁押等均可以要求提起公开听证程序。

3、羁押听证程序提起的期限。犯罪嫌疑人、被告人要求举行听证程序的，自羁押措施决定作出之日起到开庭审判前羁押措施持续过程中的任何时间都可以提出听证要求。对此在立法上应当作出相应的规定，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有要求举行听证的权利，公安、检察机关在作出强制措施决定后应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权要求听证。

4、羁押听证程序中的律师帮助。举行听证程序前，犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，公安、检察机关应告知其委托辩护人，必要时应指定承担法律援助义务的律师为其担任辩护人。这里实际上涉及到另一项配套改革，即辩护律师参加诉讼时间应提前至侦查阶段，以备于犯罪嫌疑人对拘留、逮捕的决定要求听证时能得到律师的及时帮助。

5、羁押听证程序的阶段设计。公开听证程序举行时，由检察机关的法律监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先是由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由；其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取羁押措施的必要性与合理性；然后，由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的证据同控方展开质证，双方可以就羁押措施的适用及相关证据进行评议；最后，根据评议的结果作出适用羁押程序是否合法与必要的决定。对于控方证据足以证明有必要采取羁押措施的予以支持，对于不足以证明其必要性的作出解除拘留或逮捕的决定。双方当事人可对中立机构的决定要求复议。

司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施的目的是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的是为了保护国家、集体和公民的合法权益，说到底是为了保障人权；另一方面，在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，又必须严格依法进行，以免使无辜公民的人身自由权利受到侵犯。在此，同样有个人权保障的问题。笔者由此想到了王牧教授为孙谦老师的《逮捕论》所作的序中的一段精辟论述：“其实，在近现代社会刑事司法的法律逻辑里隐藏着一条只执行而不声张的原则：宁纵勿枉。这也是权衡利弊，利大于弊的选择：罪案是已经发生了的一种危害社会的行为，纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的害；枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的害，使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行、无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。”笔者以为，羁押性强制措施制度同样必须符合这个原则。

参考文献：

[1]孙谦.逮捕论［M］.北京：法律出版社，2001.

[2]李昌珂.德国刑事诉讼法典［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.59－60.

[3]陈瑞华.刑事程序中的公民权利［A］.北京大学法学院人权研究中心.司法公正与权利保障[C].北京：中国法制出版社，2001.257－297.

[4]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.

[5]李忠诚.刑事强制措施制度研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1995.

[6]樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[7]胡锦光 韩大元 著 《当代人权保障制度》 中国政法大学出版社

[8]参见社科院主编 《法律辞典》法律出版社