死刑保证书篇（1）

（一）死刑复核法律监督权的基础

生命权存在的尊严和价值是维系宪法与其它法律共同价值的纽带，现代法治国家的法律体系是建立在以尊重生命权价值为核心的宪法基础之上的。在宪法基本原则下，任何社会公共政策的制定与实施都应当充分体现对公民生命权的关怀。不论死刑复核程序如何变化，但其权力运作的形态主要还是表现为最高人民法院内部裁判权的行使。要想正确认识死刑复核法律监督权的性质，必须从宪法的高度探求。宪法的实施对国家建立完善生命权保障的法律体系提出了从形式到实质上的全面要求，检察机关介入对死刑复核程序这一涉及公民最基本的宪法权利的过程是十分必要的。它的核心意义并非仅在于国家健全其权利保障体系的宣示性作用，更在于对每一个个体生命价值的切实尊重。

（二）死刑复核法律监督的法理基础

从死刑复核的权力属性来看，死刑复核权作为审判权的有机组成部分，关涉到人的生命权，而生命权是人的其他权利的基础，因此，必须对死刑复核权进行严格监控，以防法官恣意和擅断；从死刑复核的诉讼属性来看，不论死刑复核程序的性质如何，只要它属于刑事诉讼的一个组成部分，那么检察院对死刑复核的监督就具有了法理依据。

（三）死刑复核法律监督的法律依据

根据《刑事诉讼法》的规定，死刑复核程序规定于第3编“审判”中，其属于法院刑事审判活动的重要组成部分。既然死刑复核程序属于审判活动，那么根据《人民检察院组织法》的规定，检察机关理所应当的对死刑复核程序进行法律监督。由此推彼，对于法院审判活动的自然延续——判决执行活动，检察机关亦应进行及时全面有效的法律监督。

二、检察机关对死刑复核程序进行法律监督的意义

（一）保障人权的需要

生命权是公民最核心的权利，生命权一旦被剥夺，具有不可逆转性。剥夺生命权的刑罚应当是极其慎重的，司法程序中应该有极为严密的防范措施，有比实施财产刑罚和自由刑罚更为严格慎密的防范程序和监督机制。检察机关对死刑复核程序进行法律监督，就是在监控国家司法权力对生命权剥夺与否的最后一道关口，体现着宪法对生命权的终极关怀。检察机关履行死刑复核程序的法律监督职责，其切入点是保障人权，其核心价值也是促成对以生命权为主要内容的基本人权的维护。检察机关介入死刑复核程序能够保证死刑复核权能的公开、公正行使，并使死刑复核的合法性得到保证，使保障人权这个法的最高理念得到贯彻。因此，从人权保障的普适性角度出发，设置死刑复核监督程序在逻辑上是顺畅的，在理论上是必然的。

（二）保障司法公正的需要

死刑复核监督是检察机关对人民法院死刑复核活动的合法性以及裁判结果的正确性进行的法律监督。死刑复核程序作为关系被告人生死存亡的最重要的程序，要确保万无一失，除了法官的严谨细致外，让检察官介入，无疑可以多一道把关，少一点错漏。从监督职责来说，死刑复核监督本身就应当是人民检察院刑事诉讼监督的重要组织部分。为保证审判机关严格执行死刑复核的法律规定，保证我国死刑政策的准确实行，是需要外部的监督与制约的。正如人民法院的其他审判活动需要接受法律监督和当事人权利的制约一样，死刑复核程序同样需要有效的法律监督。检察机关正是通过行使死刑复核权，才能够及时纠正死刑复核程序中的违法行为，从而有效解决审判机关在死刑复核程序中存在的问题，实现和维护司法公正。

（三）促进社会正义的需要

对死刑这一严酷刑罚的存废之争由来已久，其理论焦点即在于该刑罚的执行能否促进社会正义，一方面无论是否法律有既定规定，剥夺公民生命权是否具有合法性，从来没有达成理论上的统一。但是从目前我国社会发展现状及社会特制上来说，取消死刑无疑具有极大的消极意义，因此，保留死刑的呼声及立场在理论界和实务领域占了上风。但是死刑的适用毕竟是将公民精神肉体消灭的刑罚，其法理根据应该是该生命体的行为导致了更多生命体的消失，或者其存在已严重危及社会普遍生命体的延续，因此将其终止以换取社会的正义。离开社会的正义价值，任何人任何组织甚至国家对公民生命权的剥夺均是非法的。死刑复核程序的设立宗旨及立法价值是在允许死刑的前提下，极大可能的使死刑的适用符合社会正义的目标。对死刑复核程序进行监督，是以更严肃的心态及更理性的思维对待公民的生民权，这一更为审慎的过程促使社会进一步关注生命权，进一步在审视生命权的价值理念的同时促进社会正义的实现。“正义根植于信赖”，实现社会正义不仅外化于社会对生命权的珍惜，更突出的表现于社会对死刑判决执行程序的认可和信任，对死刑复核程序的严格监督使社会公众对死刑判决及其执行消除了疑虑，提高了对程序的认可度。

（四）维护我国国际形象的需要

死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，死刑案件程序的重要性不言而喻。正因为如此，世界各国在作出死刑判决时慎之又慎，我国亦不例外。早在奴隶制的商周时期我国就出现了死刑复核、复奏制度的萌芽。发展到明清时期，出现了成熟的朝审、秋审制度。这些制度较大程度地防止了死刑错案的出现。而且，我国已经签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》，在死刑方面采取的任何举措，都将受到国际社会的监督与评判。当前，在国际人权对话和斗争中，死刑问题往往成为一些国家和人权组织攻击我国的借口。检察机关对死刑复核程序进行法律监督，有利于保证死刑适用过程和结果的公正、合法，更好地保障诉讼当事人的基本人权。[1]这样，既可以向国际社会昭示我国司法机关对死刑适用所持的极其慎重的态度和立场，也可以向世人表明我国的死刑制度设计已经充分考虑到有效保障人权的各种救济渠道，这必将有利于我国的对外交往，有利于维护国家的法治形象。[2]

三、如何强化检察机关对死刑复核程序的监督

（一）增强监督意识

检察官要以强化公民生命权的保障为核心，着重树立以下三种意识：一是增强积极行使法律监督权的能动意识。监督死刑核准是关系到公民生命权保障的大事，检察机关要积极探索、尝试对死刑复核程序监督的相应措施和有效途径，解决克服重配合、轻监督制约的错误思想以及死刑复核程序本身是法院内部的监督，检察机关没必要太多介入的想法。二是增强权利平等意识，即以平等的观念看待所有被判处死刑的被告人。不仅在对适用死刑客观标准的监督上要平等，在对适用死刑的对象、所触及罪名的监督上也要平等，不因被告人的民族、性别、职业、地域、财产状况等不同而区别对待。三是增强权利保障意识。要从切实保障公民生命权、维护宪法和法律权威的高度事业心和责任感出发实施监督，严谨细致地把好公民生命权救济的最后一道关口。[3]

（二）完善监督机制

一是结合法律监督职能，充分发挥量刑建议的作用。检察机关充分行使量刑建议权，有利于发挥检察机关的法律监督职能，促进法院准确适用死刑。要坚持客观、公正立场，充分考虑化解矛盾、维护稳定、促进和谐以及公众利益的实际需要和社会公众的接受程度，综合考察犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果和被告人的主观恶性等因素，依法提出量刑建议以及决定是否抗诉。对那些严重危害国家安全和公共安全、严重危害社会秩序等罪行极其严重的被告人，坚决依法提出适用死刑的量刑建议，人民法院没有判处死刑的，应当依法提出抗诉。二是结合对刑事审判活动的监督，完善出庭作证制度。由于死刑案件的特殊性，对死刑案件的证据和证明要求应当更加严格，从强化死刑案件质量的角度，必须加强和完善被害人、证人、鉴定人出庭作证制度。对于不出庭作证的被害人、证人、鉴定人的书面陈述、书面证言以及鉴定意见经质证无法确认的，不能作为定案的依据。三是加强对死刑案件量刑畸重畸轻的刑事抗诉。在死刑案件的审判监督中，加强对刑事裁判文书的审查监督，对发现审判活动中出现的定性及法律适用错误，及时提出监督意见，跟踪监督结果。在审查时，对照意见书、书、判决书中关于犯罪事实、证据和定性表述的细微差别，追根溯源，及时发现问题。对应当判处死刑而未判处死刑或者不应当判处死刑而判处死刑的错误判决、裁定，要依法提出抗诉或者监督意见。在审查死刑案件时，要坚持全案审查原则，既要审查上诉人的上诉理由及事实、证据，也要审查案件的其他事实、证据；既要关注证明被告人罪行的证据，也要关注有利于被告人的证据；既要分析在原审判决中有争议的证据，也要分析二审出现的新情况、新证据。

（三）健全监督方式

在没有法律详细程序规定的情况下，全程对死刑复核程序进行监督有一定的难度。根据目前法律规定可以实现的监督方式主要有：一是检察长列席最高人民法院关于死刑案件审委会会议的讨论。这种做法有充分的法律依据。人民法院组织法第11条规定了检察院检察长有权列席本级法院召开的审判委员会会议，并可以在会上发表意见。因此，在死刑这种事关公民生命权的重大案件讨论中，最高人民检察院有必要充分行使这一权力，以确保监督到位。[4]二是死刑复核监督人员可以列席法官关于死刑复核合议和讨论过程。在死刑复核案件不开庭审理的规定下，这是目前解决死刑复核监督问题最有效的途径。三是对于发现的问题通过检察意见等形式提出，要求法院予以改正，如果法院拒绝改正，或问题严重影响到案件的公正处理，检察机关应当通过审判监督程序行使抗诉权。通过抗诉，要求法院对案件开庭审理，从而达到对死刑复核监督的目的。

（四）完善监督手段

一是查阅案卷。检察机关应主动查阅案件有关材料，向审判机关调阅案卷，研究死刑判决的法律依据和事实根据。二是自行提讯被告人。检察机关应当会见被告人，看其这段时间思想动态、供述状态、控告检举情况，对提讯被告人的程序是否合法、正当进行监督，并听取辩护人意见及必要时向被告人的近亲属了解情况。三是出具监督意见书。经前述工作后，检察机关应出具《死刑复核监督意见书》，内容主要包括对死刑判决书中认定的事实、适用的法律依据、控辩双方争议的焦点发表自己的意见；办案人员在死刑复核过程中是否有违反法律规定的行为等。另一方面，无论是书面审理还是开庭审理，最高人民法院都必须给最高人民检察院一个书面告知。对于最高人民法院决定采用书面审理方式的，最高人民检察院应当作出书面意见回复，表示同意或者不同意。若不同意采用书面方式审理的，最高人民检察院在不同意的同时，可以建议开庭审理，并书面回复最高人民法院，由最高人民法院作同意或者不同意的最终决定。同时，若不同意开庭审理的，最高人民法院应当给最高人民检察院一个陈述意见的机会，允许其向合议庭口头陈述意见，并由合议庭记录在案。

（五）强化监督措施

一是对于有关办案人员在死刑复核活动中有贪赃枉法、、等违法行为，及时将线索移送有侦查权的机关，如构成犯罪的，应依法立案侦查，追究有关当事人的刑事责任。二是切实履行好执行监督权，实现对死刑复核裁定各个环节的“全程监督”。在人民法院对死刑复核的裁决作出之前、之中和之后检察机关都应当及时介入，实施有效的监督，发挥应有的作用。在询问被告人遗言、验明正身、监督刑场执行等环节中如发现任何疑点，都要果断制止，要通过最高人民检察院向最高人民法院提出，需要抗诉的要及时提出抗诉。同时，地方各级人民检察院对于判决死刑缓期执行的被告人，在羁押期间要及时受理他们的申诉，发现问题要及时纠正，这也可以说是死刑复核监督权的延伸。

同时，由于新刑诉法对死刑复核法律监督的规定较为简单、概括，导致实践中出现一些问题无法处理，因此必须进一步强化规范的制定力度，将死刑复核程序中法律监督的一些重要问题，如检察机关对死刑复核程序进行法律监督的具体时间、权限、范围、方式方法、采取的措施以及最高人民法院的告知、协助义务等均以司法解释、实施细则和会签文件等形式固定下来，以制度化、规范化来保证检察机关死刑复核法律监督权的有效落实。

注释：

[1]于天敏、李建超、杨洪广：《检察机关对死刑复核程序法律监督的实务设计》，载《西南政法大学学报》2009年第2期。

死刑保证书篇（2）

1.被告人自行辩护权难以充分实现

辩护权是被指控人的一项基本权利，首先以自行辩护权的形式得以实现。在现行刑事诉讼法的规定中，犯罪嫌疑人行使自行辩护权的起点始于审前的立案、侦查程序，并贯穿于普通审判程序之中。而在死刑复核程序中，刑诉法并没有关于被告人辩护权的内容、行使方式、义务主体、保障机制的直接规定，特别是对于主要行使死刑核准权的法定主体最高人民法院所主持的死刑复核程序则根本未予规定，死刑复核程序中被告人的辩护权是不明确的。

从被告人辩护权的行使现状考查，死刑复核程序在现实的运行中包括复查和核准两个阶段。复查是核准的基础，是针对下级法院已经作出死刑判决案件的准确性所进行的全面审查；核准则是针对死刑适用标准的合理性所进行的审查。核准是典型的司法裁量权力，其所追求的目标是确保死刑适用的均衡性，本身并不体现诉讼的性质，因而也无需其他诉讼主体的参与；而复查则是一项司法判断权，在本质上应属于诉讼活动的范畴，需要诉讼主体的共同参与，以查明事实、核实证据。而从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十条和第二百八十一条规定的内容看，最高人民法院在死刑复查阶段，只是对高级法院报送材料进行书面审理，并未对复核法官提出对被告人进行直接讯问、听取其辩解及意见的要求，被告人的自行辩护意见没有直接表达的语言通道，其对一、二审死刑判决的异议，只能通过递交书面材料提出自行辩护意见，而在现行羁押体制下，转达被告人辩解、自行辩护意见的义务转达机关、转达渠道等并未通过法律实定化，其意见一般难以到达或者及时到达直接办理死刑复核案件的法官手中，自行辩护权难以实现。

2.被告人律师辩护权法律规定缺失

律师辩护权作为一种从属性权利，以被告人享有辩护权为前提，尽管我国刑事诉讼法第三十四条规定了被告人享有指定辩护的权利，但是，刑事诉讼法在死刑复核程序制度的设计中，将死刑复核程序规定为一种法院主动启动、书面秘密审理的内部程序，未将被告人的辩护权法定化、实定化，从而导致了律师辩护权在行使和保障机制上的障碍。表现为：

一是缺少律师辩护权的法律规定。律师行使辩护权的前提是被告人享有辩护权，由于现行刑事诉讼法和相关司法解释缺乏对被告人在死刑复核程序中辩护权的规定，势必限制律师辩护权的享有和行使。

二是缺少律师取得辩护权的渠道。刑事诉讼法对律师作为辩护人参与刑事诉讼规定了两种法定途径：接受被告人委托或接受法院指定。在法院未指定的情况下，律师参与死刑复核程序只能依靠于被告人的委托，而一旦被告人被二审法院确定为死刑、案件进入复核阶段后，被告人通常也不再享有律师会见的权利，无法履行委托行为。

三是难以确保律师辩护权的效果。由复核程序秘密审理的方式所决定，法律并未为律师设定向复核法官提出辩护意见的途径或通道，辩护律师也不享有会见复核法官提供直接言词辩护的权利，甚至也未规定向复核法庭呈交书面辩护意见的渠道。复核程序中，辩护律师也不享有会见被告人的权利，更无法展开相应的调查，收集新的证据。

四是欠缺律师辩护权的保障机制。现行刑事诉讼法并未规定辩护律师在二审后享有独立的调查取证、会见、通信等权利保障机制和途径，无法保障律师对于二审所出现的新情况进行复核，无法就此提出新的、有针对性的辩护意见。

二、死刑复核程序中被告人辩护权保障机制的完善

死刑复核程序被告人辩护权的改革，要在明确被告人享有直接言词辩护权的基础上，赋予被告人律师辩护权，以扩大律师辩护权行使的范围为核心，实现从事实和法律两个方面充分保障死刑案件被告人辩护权的目的。应从两个方面对立法加以完善：

1.被告人自行辩护权的完善

一是明确被告人辩护权的立法规定，具体规定实现辩护权的义务主体、实现方式和途径。可考虑在刑事诉讼法中增加“被告人在死刑复核程序中享有辩护权，最高人民法院在死刑案件复核中应当提讯被告人，听取被告人、被告人所委托的或者经指定担任其辩护人的律师的意见，保障被告人辩护权的实现”的规定。

自行辩护权包括直接言词辩护和提交书面辩护意见两种形式。死刑复核程序中，最高人民法院的复核法官直接听取被告人的辩解和意见，是查明案件事实、确认是否符合死刑适用标准最为重要的渠道，因而必须确保被告人的直接辩护权。在具体操作中，考虑中国地域广阔、羁押处所多为一审法院管辖地，交通不便的现实，可以灵活处置直接言词辩护权的实现形式，可考虑在提审中引入现代科技手段，通过网络或者视频提讯，以提高诉讼效率。

明确被告人在死刑复核程序中书面材料的转达程序及义务机关，确保自行书面辩护意见及时送达复核法官。可考虑增加专门的规定：“被告人可以自行向最高人民法院死刑复核法庭提交书面辩护意见和材料，也可以通过其所委托的担任辩护人的律师提交书面辩护意见和材料。被告人自行提交书面辩护意见的，由羁押机关于收到该书面意见的五日内转送一审人民法院，并由该一审法院直接呈送最高人民法院。被告人递交书面意见的情况，羁押机关应当制作相应的文书记载。被告人通过律师提交书面辩护意见的，可由律师通过邮寄方式送达。被告人提交书面辩护意见的情况以及所提出的辩护意见是否成立，应当在死刑复核刑事裁定书中载明。”

二是为确保被告人辩护权的有效行使，将死刑案件被告人的律师辩护权转化为一种义务性规定，切实提高被告人的抗辩能力；同时，将指定辩护规定为最高人民法院死刑复核庭的法定义务，通过吸收辩护律师参与死刑复核程序，提高死刑案件的质量。

三是为实现充分辩护的目标，在死刑复核期间明确规定死刑案件被告人享有不受次数限制的与辩护律师会见的权利，扩大死刑复核程序中辩护律师行使辩护权的保障措施，赋予辩护律师更为广泛的辩护权利。

四是明确规定被告人对核准的死刑裁判的最后陈述权利。最高人民法院复核案件的情况应制作成相应的书面裁定书送达被告人。维持死刑判决的裁定应听取其最后的辩解意见，其后再由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。

2.被告人律师辩护权的完善

在死刑复核程序中，为确保辩护律师更好地履行辩护职责，必须为律师配置比普通刑事辩护更为广泛的权利，这些权利包括：

一是不受次数限制的会见权。通过立法明确规定辩护律师在死刑复核程序中不受次数限制的会见被告人的权利，及时听取被告人的辩解和自行辩护意见，代为制作及向死刑复核法庭呈交其书面辩护意见。

二是广泛充分的知情权。授予辩护律师更加广泛的查阅、复制案卷材料权、调查取证权。辩护律师自最高人民法院受理死刑复核案件之日起，应有权到最高人民法院查阅、摘抄、复制下级法院报送的本案全部卷宗。有权申请法院协助调查取证。辩护律师在调查取证中遇有困难的，有权申请法院颁发证据调查令。证人无正当理由拒绝向律师作证的，经辩护律师申请，法院可以强制传唤其到庭作证。

三是直接的言词辩护权。明确死刑复核庭听取辩护律师直接言词辩护意见的义务及其程序。辩护律师的意见包括二审辩护人以及死刑复核程序辩护人对死刑判决的意见，对于后者应保证以直接言词方式陈述的权利，同时，增加《律师法》的相关规定，明确规定担任死刑案件二审辩护的律师对死刑判决适用合理性的书面说明义务，并由二审法院呈送复核法庭。明确规定辩护律师送达书面辩护意见的渠道和方式。

死刑保证书篇（3）

从2007年开始，由最高人民法院统一行使死刑案件的核准权。中国实行死刑第二审案件全部开庭审理，完善了死刑复核程序，加强死刑复核监督。最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。死刑复核程序的改革，确保了办理死刑案件的质量。

防范和遏制刑讯逼供现象

白皮书指出，中国不断完善法律，防止和遏制个别司法人员在办案过程中出现刑讯逼供等违法取证现象。

白皮书介绍，2012年修改的刑事诉讼法明确规定，司法人员在办案过程中不得强迫任何人证实自己有罪，保障犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除，并明确了非法证据排除的具体程序。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、审查和审判阶段发现有应当排除的非法证据的，都应当予以排除。

我国完善拘留、逮捕后送押和讯问制度。白皮书指出，拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押；侦查人员对被羁押人的讯问应当在看守所内进行。结合司法机关执法信息化建设，在讯问、羁押、庭审、监管场所实行录音录像。全面推行侦查讯问过程录音录像制度，明确规定对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，讯问过程必须进行录音录像；录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

保障嫌犯能及时获得辩护

白皮书指出，近年来，中国改革和完善辩护制度，改变过去司法实践中“重打击、轻保护”的观念，保障犯罪嫌疑人、被告人及时获得辩护。

白皮书介绍，2012年修改的刑事诉讼法明确规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者被采取强制措施之日起，有权委托辩护人，被告人有权随时委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属也可以代为委托辩护人。

证人出庭对提高庭审质量至关重要。白皮书指出，为提高证人出庭率，2012年修改的刑事诉讼法明确了证人必须出庭的范围，建立了证人出庭作证补助机制。规定控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。证人因履行作证义务而支出的交通、食宿等费用，由国家财政予以保障。证人所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。完善证人保护制度。对一些严重犯罪案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取不公开证人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证方式，禁止特定的人员接触证人或者其近亲属，对人身和住宅采取专门保护等措施。

让司法权力在阳光下运行

白皮书指出，面对社会矛盾多发、案件数量大、新情况新问题层出不穷的状况，中国司法机关在加强自身建设的同时，全面推进司法公开，让司法权力在阳光下运行，在社会各界的有效监督下公开、公平、公正地行使。

扩大公开的事项和内容——白皮书显示，人民法院将审判公开延伸到立案、庭审、执行、听证、文书、审务等各个方面。人民检察院依法充分公开办案程序、复查案件工作规程、诉讼参与人在各诉讼阶段的权利和义务、法律监督结果。公安机关、司法行政机关将主要职责、执法依据、执法程序、执法结果及警务工作纪律等向社会广泛公开。

死刑保证书篇（4）

国际上废止死刑的运动风起云涌，由于受到国际法的限制，世界范围内适用死刑的国家持续萎缩，死刑毫无疑问正朝着消亡的方向发展，废止死刑已成为一股势不可挡的国际潮流。在这场世界性死刑限制和废止运动中联合国可谓功不可没。其从最早的限制死刑适用到后来公开呼吁全面废止死刑，极大地推动了国际死刑限制与废止运动的发展。

联合国国际公约死刑国际标准之演变

早期阶段：容忍死刑。在经过二战的创伤之后，国际社会认识到生命的意义和价值，并逐渐将其注意力转移到对生命权的保护上。《世界人权宣言》（以下简称《人权宣言》）正是在此背景下出台的。《人权宣言》第三条规定：“人人有生命、自由和个人安全的权利。”尽管《人权宣言》保证生命的绝对权利，但没有明确提及死刑。《人权宣言》未规定死刑，主要考虑到死刑具有悠久的历史，且死刑当时在大多数国家是合法的。起草《人权宣言》时，世界正处于从二战灾难中恢复重建的时期，国际社会的注意力仍然停留在对“人人”生命权的保护上，还无暇顾及死刑问题。国际社会对待死刑始终持容忍的态度。但《人权宣言》确实为之后其他国际人权协议和公约在制定限制和废止死刑目标时确立了政策依据，为国际社会设定了一个目标，即保护生命的绝对权利。

发展阶段：限制死刑。1966年联合国通过了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《权利国际公约》），标志着国际人权运动对死刑的态度从容忍转向了限制。《权利国际公约》对生命权作了界定，对世界各国适用死刑作了限制性规定。

《权利国际公约》第六条规定：人人固有的生命权应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，非经合格法庭最后判决，不得执行死刑。任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。对未满18周岁的人不得判处死刑；对怀孕的妇女不得执行死刑。公约第七条规定，对任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或刑罚。上述限制性的规定表明，当时的死刑政策承认死刑的存在，但必须予以严格限制。

1984年联合国通过了《关于保证面临死刑的人的权利的保障措施》（以下简称《保障措施》），对国际社会限制死刑的适用作出更加严格、细致的规定。《保障措施》扩大了《权利国际公约》第六条对死刑的限制范围，强化了对适用死刑的限制以及对面临死刑的人的权利的保护。①《保障措施》特别强调死刑仅能被适用于“致命的或者具有其他极其严重后果的故意犯罪。”这也是对《权利国际公约》限定的“最严重的罪行”的补充和诠释。接着，1988年联合国犯罪预防与控制委员会通过新决议，强化了《保障措施》，特别规定不得对智障人士适用死刑。这是继1984年《保障措施》规定不得对“新生儿母亲”和“精神病人”适用死刑的基础上，增加了不得对“智障人士”适用死刑，说明了联合国在死刑的适用标准上得以进一步提高，排除死刑适用的对象得到进一步拓宽，体现了联合国严格限制死刑的精神。

后期阶段：废止死刑。《权利国际公约》第六条规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条来推迟或阻止死刑的废止；已经废止死刑的国家不得恢复死刑。”《公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》（以下简称《第二任择议定书》）对《权利国际公约》作了重要补充，为各缔约国添加了更多义务，其明确的导向就是世界范围内废止死刑。

议定书序言强调：废止死刑有助于提高人的尊严和促使人权的持续发展，……深信废止死刑的所有措施应被视为享受生命权方面的进步。议定书第一条规定：在本议定书缔约国管辖范围内，任何人不得被处以死刑。各缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废止死刑。议定书特别强调：“不得对本议定书做出保留，除非在批准或者加入本议定书时提出保留，且只能保留对战争期间实施的，具有军事性质的最严重的犯罪适用死刑。”《第二任择议定书》是联合国采取坚定立场建立国际标准，号召世界范围内废止死刑的结晶。至此，国际社会对待死刑的态度由限制转为废止。

联合国国际公约死刑国际标准之确立

实体法标准。联合国“国际公约”在确立死刑的实体法标准方面，有死刑适用的罪种标准和死刑适用的对象标准。

在死刑适用的罪种标准方面，“国际公约”均有明确、具体的规定。《权利国际公约》第六条第二款规定，“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……。”这是联合国国际公约对死刑的限制性规定，是各缔约国必须遵守的适用死刑的最低标准。

此外，《保障措施》进一步将“最严重的罪行”具体化、明确化。《保障措施》第一条规定，“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，应当理解为其适用范围不应超过致命的或者具有其他极其严重后果的故意犯罪。”联合国法外，即决或任意处决特别报告人认为，“排除经济犯罪、其他无被害人的犯罪和具有宗教或政治性质的行为……包括叛国、间谍和其他界定含糊的行为，如‘针对国家的犯罪’或‘不忠’等诸如此类。②

2005年4月20日联合国通过了第2005/59号决议，督促世界上仍然保留死刑的国家在适用死刑时，必须“确保死刑不被适用于如金融犯罪、宗教活动、意识形态的表达以及成年人间经合意的。”从上述联合国的规定可以看出，均排除对非暴力犯罪适用死刑。对谋杀罪不考虑其具体情节一律适用死刑也是不符合国际公约对生命权的保护要求的。

在死刑适用的对象标准方面，联合国有关法律文件主要从四个方面对死刑适用的对象做了限制：

第一，不得对未成年人适用死刑。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第六条第五款规定：“对犯罪时未满十八周岁的人， 不得判处死刑。” 这是《权利国际公约》最大的贡献，废止了对未成年人适用死刑。《保障措施》第三条对此予以重申，“不得对犯罪时未满18周岁的人判处死刑……。”《联合国儿童权利公约》第三十七条a项规定，成员国应确保儿童不受酷刑，或者其它残忍、非人道或者有辱人格的待遇或处罚。不得对未满18周岁的人适用死刑，也不得对其适用不得假释的终身监禁。

2000年8月联合国人权促进和保护委员会通过决议，认定对犯罪时未满18周岁的人适用死刑违反国际习惯法。2002年联合国人权理事会敦促各成员国，确保其本国立法和司法实践不对犯罪时未满18周岁的人适用死刑和不得假释的终身监禁。③

第二，不得对怀孕的妇女或新生儿母亲执行死刑。联合国《权利国际公约》第六条第五款规定：“不得对怀孕的妇女执行死刑。”禁止对怀孕的妇女执行死刑，这已成为国际社会的共识。联合国经济与社会理事会1984年5月25日第1984/50号决议通过的《保障措施》在《权利国际公约》规定的不得对未成年人和怀孕的妇女适用死刑的基础上，增加了不得对“新生儿母亲”和“精神病人”执行死刑的规定。1997年联合国人权理事会号召联合国各成员国加入或者批准《第二任择议定书》时，重申遵守《权利国际公约》和《儿童权利公约》规定下的义务，不得对犯罪时未满18周岁的人和怀孕的妇女执行死刑。

第三，不得对精神病人和智障人士执行死刑。《保障措施》第三条规定：“对精神病患者不得执行死刑。”1989年联合国经济与社会理事会建议，“不得对智障或者智力极度有限的人判处死刑。”

同时，联合国经济与社会理事会1989 /64号决议通过的《对保障措施的补充规定》第三条规定：“在量刑或执行阶段不得对智障人士或者智力极度有限的人适用或执行死刑。”④《第二任择议定书》认为，对严重精神病人和智障人士适用死刑，与对未成年人适用死刑一样，应受到国际社会的高度关注。

1997年联合国法外，即决或任意处决特别报告人在造访美国之际，呼吁美国停止对智障人士适用死刑，认为这“触犯了相关国际法。”2000年联合国法外，即决或任意处决特别报告人发表报告，号召所有保留死刑的国家“立即采取行动，使其国内立法与法律实践与禁止对未成年人和精神病人或者残疾人适用死刑的国际标准一致。”1999年至2000年之间，联合国人权理事会通过决议，督促成员国废止对精神病人和智障人士适用死刑的规定；不得对任何形式的精神紊乱的人判处死刑。

第四，不得对超过一定年龄的老年人适用死刑。联合国经济及社会理事会在第1989/64号决议中建议成员国对死刑适用的年龄范围作出限制，“各国应确定一个年龄上限，不得对超过这一限度的任何人判处死或执行死刑。”⑤这体现了国际社会进一步限制死刑的精神。《欧洲联盟基本权利》也规定，不得对70岁以上的老人适用死刑。《美洲人权公约》第四条第五款规定不得对年满70周岁的人适用死刑。

程序法标准。“国际公约”对限制死刑适用作了程序上的规定，如公正审判、证据标准、上诉保证、从宽处理、在上诉和请求宽恕处理程序终止前不得执行死刑、人道待遇等。《权利国际公约》要求各成员国必须为面临死刑的被告提供最低的保障；《保障措施》在《权利国际公约》的基础上为死刑被告人的程序权利提供更多、更严格的保障。联合国大会就任意或者即决执行死刑通过了第35/172号决议，督促各成员国关注“将《权利国际公约》第六条、第十四条和第十五条作为最低标准予以遵守。在必要的时候得审查本国法律规则与司法实践，以保证为死刑案件中的被告提供最细致的法律程序和最大可能的保障。”⑥

在公正审判方面，《权利国际公约》第十四条“法院面前人人平等”是指不能因人的不同特质，如种族、性别、性取向、民族、国际或者宗教而区别对待。联合国《关于律师作用的基本原则》第一条明确规定：“人人有权申请由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”

在证据标准方面，《保障措施》第四条对死刑适用的证明标准作了规定，规定死刑仅适用于：“被指控的犯罪事实清楚，证据确信，不存在对该事实的任何其他解释。” 这一规定，是对死刑案件适用“排除合理怀疑”证明标准的特殊的、也是更具有操作性的要求。

在上诉方面，《保障措施》第六条规定任何被判处死刑的人均有权向较高级的法院上诉，并应采取措施，确保上诉得以提出。

在从宽处理方面，联合国《权利国际公约》第六条第四款规定：“任何被判处死刑的人都有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”《保障措施》第七条规定任何被判处死刑的人有权寻求赦免或减刑，所有死刑案件均得给予赦免或减刑。

在任何上诉或采取其他申诉程序或与赦免或减刑有关的其他程序期间，不得执行死刑。这体现了国际社会对死刑的限制以及对死刑犯权利的保护。在人道待遇方面，《权利国际公约》第七条规定，禁止酷刑以及“残忍的、非人道的或有辱人格的待遇或者处罚”。

执行法标准。执行法标准主要指死刑执行的方式标准和死刑判决和执行数据公开标准。

在死刑执行的方式标准方面，《保障措施》第九条规定死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式为之。联合国经济与社会理事会第1996 /15号决议通过了《对保障措施的补充规定》，补充规定第五条进一步强调：“敦促可能执行死刑的成员国适用《囚犯待遇最低限度标准规则》，将被判处死刑的囚犯所受痛苦降至最低，并避免加剧此种痛苦。”虽然这两个法律文件并没有明确规定死刑执行的具体方式，但是其所强调的最大限度地减少死刑执行的痛苦，体现了对死刑犯的人道关注。

在公开死刑判决和执行数据标准方面，《权利国际公约》第四十条规定，缔约国须将本国为使本公约所承认的各项权利得以实施而采取的措施和进展情况向联合国报告。本公约各缔约国承担在本公约对有关缔约国生效后的一年内及此后每逢委员会要求这样做的时候，提交关于它们已经采取而使本公约所承认的各项权利得以实施的措施和关于在享受这些权利方面所做出的进展的报告。

1997年4月联合国人权理事会通过了具有重要意义的《联合国关于死刑的决议》。该决议号召所有未废止死刑的国家，考虑暂停执行死刑，进一步控制可适用死刑的犯罪数量，及时公开死刑执行情况。2010年12月21日联合国大会全体会议第3次通过暂停执行死刑的决议，会议号召所有的国家尊重《保障措施》规定的国际标准，特别是1984年5月经社理事会1984/50号决议附件规定的最低标准，并要求各成员国向联合国秘书长报告与此相关的信息。此处虽然没有明文规定将本国判处死刑和执行死刑的情况向联合国报告，但决议的内容实际已包含这一情况。

这意味着，一旦某国正式批准《权利国际公约》，就必须向联合国提交本国执行公约的情况，并且此后如果联合国人权委员会要求该国提供，还得再向其提供。⑦此外，联合国督促仍然保留死刑的国家遵守其国际条约义务，即遵守《关于保护死刑犯的权利的保障措施》，逐步限制可判处死刑的犯罪行为的数量，并向公众充分披露死刑判决的信息。⑧

生命权是联合国国际公约死刑国际标准之根据

生命权相比其他任何基本权利都具有不可比拟的优先性。作为现代国际人权基石的三大国际人权公约均对生命权做了专门规定，强调生命权的平等性和重要性，“人人固有的生命权”受国际法保护，但没有对剥夺生命权的死刑作出禁止性规定，仅在保护生命权方面限制死刑的适用。

生命权的国际法根据。生命权在人权领域是最为重要的权利，因为生命权是行使其它权利的前提条件。《人权宣言》第三条以及其它人权公约均对生命权作了规定。《权利国际公约》第六条宣布：“人人享有固有的生命权”。同样《欧洲人权公约》第二条、《美洲人权公约》第四条和《非洲人权》第四条也都对生命权作了规定。此外，保护生命权的条款还体现在特别人权条约中，如《联合国儿童权利公约》第六条。

国际公约为公约签署国确定了对生命权的保护义务，包括消极义务和积极义务。即为了保护生命权，国家不仅必须放弃对个人使用暴力，也包含国家有责任采取法律救济措施，保障个人的生命权。因此，国家应当保护个人免受其它人对其生命权的威胁，我们可以从各类不同的国际法律规范中寻觅到其踪迹。《权利国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》均要求成员国通过立法保护生命权。根据这些条约的规定，成员国不仅有义务尊重公约权利，也有义务确保公约下的权利的实现。

鉴于国家立法机关在履行保护公民生命权的义务方面具有广泛的决定权。国家保护公民个人生命权的措施缺失或者不完善，都属于成员国违反公约对公民生命权的保护义务。对谋杀和杀人不予惩罚也构成对公约规定的对生命权的违反。因为，民法和行政法不足以行使对生命权的保护，特别是对于故意杀人。但是对过失致人死亡行为，国际公约没有为公约签署国设定国家义务，因此，在这方面，有效的民事或者行政制裁可以起到对生命权的保护作用。

生命权已成为当今国际人权法保护的中心内容之一。尽管早期生命权被作为消极权力来对待，目标是为了防止成员国当局对生命权的干涉，而今它已演变为一种积极的国家保护责任。作为国际人权的基石，生命权不仅受到条约法的保护，也部分受到国际习惯法的保护。大多数国际法专家都认为，生命权构成国际强行法之一部分。

国际公约中废止死刑与国际习惯法。国际习惯法实质上是国家的实践活动，体现在联合国的文件、国内、国际法院的判决以及国际条约中。联合国《国际法院规约》第三十八条将一般国际法渊源之一的国际习惯法定性为“可以被接受为法律的国际惯例”。一般认为其包括两个要素：一是广泛、持续的国家实践；二是国家的实践已被接受为法律（强行法）。有学者认为，国际习惯法规则包括行为和规则（强行法规则），因此，国际习惯法对全体当事国有效，对此规则一直表示反对的国家除外，且一直反对必须符合“一贯与不中断”原则。

基于限制和废止死刑的国际法律渊源的不断增多的事实，不少国际组织与学者认为，废止死刑已演变为国际习惯法律规范。但笔者对此不敢苟同，废止死刑已成为国际法律规范，特别是国际习惯法律规范的说法还言之过早。因为世界上还有将近三分之一的国家保留死刑，废止死刑的运动时间较短，还谈不上废止死刑是一项长期的国家实践活动。有些废止死刑的国家主动恢复死刑，这不能说其具有持续、连贯的国家实践活动。

虽然国际上保留死刑的国家数量为数不少，但并不意味着死刑适用过程中的一些做法不违反国际习惯法。如几乎所有的国际公约都禁止对犯罪时未满18周岁的人适用死刑，对未成年人适用死刑显然为国际习惯法所禁止，因为对未成年人适用死刑长期以来为世界上绝大多数国家所接受，并付诸实践，毫无疑问已经演变成国际习惯法。

此外，禁止奴役、酷刑、种族屠杀和侵略都属于国际强行法规范。禁止对怀孕的妇女适用死刑，禁止对精神病人和智障人士适用死刑也应属于国际习惯法的范畴。所以，对死刑适用的一些国际限制性规定，确实已演变成国际习惯法或者强行法规则。

结语

国际层面最显著的变化是逐渐排斥与国际人权法相左的死刑制度。国际人权规范中慢慢吸收了合法的、可接受的刑法规范，特别是《人权宣言》、《权利国际公约》等文件规定的与死刑相关的生命权被赋予了更广的含义。⑨《第二任择议定书》是联合国采取坚定立场建立国际标准，号召世界范围内废止死刑的结晶。尽管《第二任择议定书》批准国的数量还不太多，但是它确实将国际死刑废止运动推向了一个新台阶。《第二任择议定书》是联合国人权公约中具有里程碑意义、极其重要的历史文献，是对《权利国际公约》的重要补充，为各缔约国添加了更多义务，其明确的导向就是在世界范围内废止死刑。

【作者分别为华南师范大学法学院副教授、广东省犯罪学研究会秘书长，华南师范大学法学院法学硕士研究生】

【注释】

①联合国文件：GA.Res. 39/118， U.N.GAOR， 39th Sess.， Supp.No.12，at19， U.N. Doc.A/RES/39/119（1984）.

②United Nations， Report of the Special Rapporteur on Extrajudicial， Summary， or Arbitrary Executions， U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.85， 19 Nov. 1997， p.13.

③见联合国决议：Resolution 2002/47.

④⑧赵秉志，[加]威廉・夏巴斯：《死刑立法改革专题研究》，北京：中国法制出版社，2009年，第14页。

⑤联合国经济及社会理事会1989年5月24日的1989/64号决议第2款第C建议。

⑥见联合国法外处决、即决或任意处决概况介绍，第11号 （第一次修订版），1998年。

死刑保证书篇（5）

二、被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当通过法律援助机构指定律师为其提供辩护。被告人拒绝指定的律师为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，被告人可以另行委托辩护人；被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构为其另行指定辩护人；被告人无正当理由再次拒绝指定的律师为其辩护的，人民法院应当不予准许并记录在案。

三、法律援助机构在收到指定辩护通知书三日以内，指派具有刑事案件出庭辩护经验的律师担任死刑案件的辩护人。

四、被指定担任死刑案件辩护人的律师，不得将案件转由律师助理办理；有正当理由不能接受指派的，经法律援助机构同意，由法律援助机构另行指派其他律师办理。

五、人民法院受理死刑案件后，应当及时通知辩护律师查阅案卷，并积极创造条件，为律师查阅、复制指控犯罪事实的材料提供方便。

人民法院对承办法律援助案件的律师复制涉及被告人主要犯罪事实并直接影响定罪量刑的证据材料的复制费用，应当免收或者按照复制材料所必须的工本费减收。

律师接受委托或者被指定担任死刑案件的辩护人后，应当及时到人民法院阅卷；对于查阅的材料中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、证人身份等情况的，应当保守秘密。

六、律师应当在开庭前会见在押的被告人，征询是否同意为其辩护，并听取被告人的陈述和意见。

七、律师书面申请人民法院收集、调取证据，申请通知证人出庭作证，申请鉴定或者补充鉴定、重新鉴定的，人民法院应当及时予以书面答复并附卷。

八、第二审开庭前，人民检察院提交新证据、进行重新鉴定或者补充鉴定的，人民法院应当至迟在开庭三日以前通知律师查阅。

九、律师出庭辩护应当认真做好准备工作，围绕案件事实、证据、适用法律、量刑、诉讼程序等，从被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等方面提出辩护意见，切实保证辩护质量，维护被告人的合法权益。

十、律师接到人民法院开庭通知后，应当保证准时出庭。人民法院应当按时开庭。法庭因故不能按期开庭，或者律师确有正当理由不能按期出庭的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，另行安排开庭时间，并于开庭三日前通知当事人、律师和人民检察院。

十一、人民法院应当加强审判场所的安全保卫，保障律师及其他诉讼参与人的人身安全，确保审判活动的顺利进行。

十二、法官应当严格按照法定诉讼程序进行审判活动，尊重律师的诉讼权利，认真听取控辩双方的意见，保障律师发言的完整性。对于律师发言过于冗长、明显重复或者与案件无关，或者在公开开庭审理中发言涉及国家秘密、个人隐私，或者进行人身攻击的，法官应当提醒或者制止。

十三、法庭审理中，人民法院应当如实、详细地记录律师意见。法庭审理结束后，律师应当在闭庭三日以内向人民法院提交书面辩护意见。

十四、人民法院审理被告人可能被判处死刑的刑事附带民事诉讼案件，在对赔偿事项进行调解时，律师应当在其职责权限范围内，根据案件和当事人的具体情况，依法提出有利于案件处理、切实维护当事人合法权益的意见，促进附带民事诉讼案件调解解决。

十五、人民法院在裁判文书中应当写明指派律师担任辩护人的法律援助机构、律师姓名及其所在的执业机构。对于律师的辩护意见，合议庭、审判委员会在讨论案件时应当认真进行研究，并在裁判文书中写明采纳与否的理由。

人民法院应当按照有关规定将裁判文书送达律师。

死刑保证书篇（6）

中图分类号：DF73文献标识码：A

2005年10月26日，最高人民法院了《人民法院第二个五年改革纲要》，决定将死刑复核权[注:这里的“死刑复核权”仅指“死刑立即执行”案件的死刑复核权，不包括“死刑缓期执行”案件的死刑复核权，因而本文研究的死刑复核法律监督制度也主要是指对“死刑立即执行”案件的死刑复核法律监督制度。因为“死刑缓期执行”案件的死刑复核法律监督制度与其相似，本文将不再对其予以论述。]统一收归最高人民法院行使。死刑复核权的全面回收，对于贯彻“少杀、慎杀、防止错杀”的死刑政策，切实保障人权无疑具有重要意义。随着死刑复核权的回收，死刑复核程序的改革与完善已成为当务之急，这引起了学术界和司法界的广泛关注。其中，检察机关是否应当介入死刑复核程序，检察机关如何履行死刑复核法律监督职责就是争论的焦点。本文拟对检察机关应否介入死刑复核程

序和如何对死刑复核程序进行法律监督问题进行研究，以期能够促进我国死刑复核法律监督制度的完善。

一、我国建立死刑复核法律监督制度的必要性

在我国死刑复核程序的改革与完善中，关于检察机关是否应当介入死刑复核程序的问题，即我国是否应当建立死刑复核法律监督制度问题，在学术界和司法界存在较大的争议。反对者认为，检察机关不应当介入死刑复核程序，无权对死刑复核程序进行法律监督，其主要理由在于：一是死刑复核程序是“两审终审”制度以外的一种特殊纠错防冤程序，该程序不要求各种诉讼要素都齐备，勿需各种诉讼主体都参与，同时，该程序本身就是一种监督程序，检察机关没有必要再以法律监督者的身份介入其中；二是我国《刑事讼诉法》明确规定“死刑由最高人民法院核准”，这说明最高人民法院是死刑复核程序的惟一主体，法律禁止检察机关介入死刑复核程序，因而检察机关介入死刑复核程序于法无据；三是检察机关在第一、二审中已经充分发表了意见，如果再介入死刑复核程序，法院听取控辩双方的意见就等于实行“三审终审制”，这与我国的法律规定不符，况且在司法实践中，检察机关从没有介入过死刑复核程序，没有先例可循；四是检察机关以法律监督者的身份介入死刑复核程序，会打破控辩平等这一刑事诉讼的核心机制，使我国死刑复核程序乃至整个刑事诉讼程序缺乏最低限度的公正性，因而检察机关介入死刑复核程序于理不通；五是在目前死刑案件高居不下的情况下，检察机关介入死刑复核程序需要大量的人力、财力和物力，也影响检察机关其他职能的完成，得不偿失［1］。

笔者认为，反对者的上述理由具有一定的片面性。在我国，无论是从死刑复核程序的重要性来看，还是从我国法律关于检察机关的法律监督职能的规定来看，我国都应当建立死刑复核法律监督制度，允许检察机关介入死刑复核程序，对死刑复核程序进行法律监督。

（一）建立死刑复核法律监督制度是我国制度的必然要求

根据我国《宪法》规定，我国实行的是人民代表大会制度，即国家的权力统一由人民代表大会行使，在人民代表大会下，我国设立了人民政府、人民法院和人民检察院。这三个机关地位平等，互相独立，分别行使国家行政权、审判权和法律监督权（检察权），并向人民代表大会负责，接受人民代表大会的监督。也就是说，人民代表大会是上位机关，人民政府、人民法院和人民检察院是三个平等的下位机关。在我国的这种制度下，国家权力表现为立体三角结构，人民代表大会行使的权力是立体三角结构的顶角，行政权、审判权、法律监督权分别是三个底角。就性质来说，人民代表大会具有双重性质，既是权力机关又是立法机关，统一行使国家权力和国家立法权；人民政府是行政机关，行使国家的行政权；人民法院是审判机关，行使国家的审判权；人民检察院是法律监督机关，行使国家的法律监督权，负责对人民政府的行政行为和人民法院的审判活动进行法律监督，以保证国家行政权和审判权的正确行使。其中，人民法院和人民检察院属于国家的司法机关，审判权和法律监督权属于国家的司法权。换言之，在我国的体制中，人民法院和人民检察院共同承担着行使国家司法权并保证国家司法权统一正确行使的重任。具体到死刑复核程序，尽管该程序是一种特殊程序，但它毕竟是刑事诉讼中的一种审判程序，是人民法院行使审判权的一种重要方式，它决定着对被告人是否适用死刑这一重要刑罚，因而从本质上讲，死刑复核程序是一种司法程序。既然死刑复核程序是一种司法程序，就应当按照司法规律进行运作。检察机关作为国家的司法机关，有权力也有义务参与死刑复核这种司法程序，以履行法律监督职责，保证国家司法权的统一正确行使。虽然现行《刑事诉讼法》没有明确规定检察机关参与死刑复核程序，但是，对于这种具体程序规定上的缺失，我们应当根据我国的制度，按照最高位阶的宪法规定和诉讼规律，积极完善《刑事诉讼法》，建立我国死刑复核法律监督制度，而不应当将之作为维护现行有缺陷程序的“正当化”依据［2］。这不仅是我国司法的现实需要，更是我国制度的必然要求。

（二）建立死刑复核法律监督制度是权力制约理论的要求

根据权力制约理论，任何国家权力都具有“善”与“恶”的两重属性，而要发挥国家权力的“善”性，防止或遏制国家权力的“恶”性，就必须对国家权力进行制约。但由于国家权力所具有的强制性、性和普遍约束性（力）的特点，决定了在其覆盖的范围内不可能再有凌驾于它之上的任何更高的权威，因而要制约国家权力，就必须依靠国家权力，以权力制约权力。也就是说，必须以国家权力的“善”性来制约（遏制）国家权力的“恶”性。这就是权力制约理论的本质，也是被历史实践反复证明了的一条永恒的政治规律。在司法领域，对审判权来说也不例外，要防止国家审判权这一司法权被滥用或不正当行使，避免出现侵犯公民合法权利或司法不公的“恶”性，就必须调动司法领域中另一国家司法权（法律监督权）的监督制约作用，以法律监督权来制约审判权。同时，这种“以权力制约权力”的机制必须贯穿于整个司法领域，只要有审判权的存在，就必须同时有法律监督权的存在。因此，具体到死刑复核程序，由于在该程序中，法院要行使死刑复核权，这是法院审判权的一种特殊形式。法院在行使死刑复核权的过程中，由于受主客观因素的影响，死刑复核权也可能被滥用或不正当行使，出现侵犯被告人合法权利或司法不公的“恶”性。要防止或遏制这种“恶”性变为现实性，根据权力制约理论的要求，就应当允许检察机关介入死刑复核程序，发挥法律监督权的制约作用，因而就必须建立我国的死刑复核法律监督制度。

（三）建立死刑复核法律监督制度是维护我国司法权威的客观需要

司法实践证明，司法的权威性是建立在司法公正基础上的，司法越公正，就越有权威，离开了司法公正，司法权威将荡然无存，即使这时司法仍有“权威”，也只能是司法。因此，要建立和维护司法权威，就必须建立有关法律制度，保证诉讼程序能够促使司法公正的实现。而司法公正作为诉讼正义的体现，它包括实体公正和程序公正两方面的内容。实体公正是诉讼结果的公正，程序公正是诉讼过程的公正。要实现实体公正，就必须保证法院在准确认定案件事实的基础上，正确适用法律，对案件作出公正合理的裁判。而要做到这些，就应当听取控辩双方的意见，做到“兼听则明”，检察机关作为控诉方，应当介入诉讼，发表自己的观点和意见。具体到死刑复核程序，要保证该程序能够实现实体公正，就应当允许检察机关介入该程序，发表自己的观点和意见，从而建立死刑复核法律监督制度。从程序公正的角度看，要保证程序的公正性，也应当允许检察机关介入死刑复核程序，履行法律监督职能。因为程序公正的最基本要求是裁判的中立性和诉讼的参与性，而在刑事诉讼活动中，检察机关作为控诉方，其诉讼监督职能必须贯穿于案件的整个审判过程中，而不只是体现在一审和二审程序中。死刑复核程序虽然是一审和二审之后的一种特别程序，但是它可能对一审和二审的裁判结论予以否定，因而在死刑案件中，不能认为二审终结，检察机关就已经完成了诉讼监督任务，相反，这一任务将随着死刑复核程序的启动而自然延伸到死刑复核程序中去。因此，要全面体现程序公正的诉讼参与性，就应当允许检察机关介入死刑复核程序，建立死刑复核法律监督制度。

（四）建立死刑复核法律监督制度是贯穿我国“少杀、慎杀和防止错杀”死刑政策的现实要求

由于死刑与公民最为重要的生命权紧密相关，因而我国历来十分重视死刑的适用，早在1940年12月，同志就在《论政策》一文中指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。”［3］1948年1月，他又在《关于目前党的政策中的几个重要问题》中指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”［4］新中国成立后，他还一再告诫我们，凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。同志的这些思想得到了全党和广大群众的广泛认同，从而形成了我国“少杀、慎杀和防止错杀”的死刑政策，并成为我国立法、司法设置和适用死刑的圭臬。我国死刑政策的贯彻执行，需要司法机关的正确理解和参与，而检察机关作为我国司法机关之一，必须承担贯彻执行死刑政策的责任和义务，为此，检察机关必须介入死刑复核程序。从目前我国的司法实践来看，我国适用死刑的案件数量还很大，而要减少我国目前的死刑适用数量，真正贯彻我国的死刑政策，也需要检察机关介入死刑复核程序，履行法律监督职能，保证那些介于可杀可不杀的被告人不被判处死刑。因为我国“少杀、慎杀和防止错杀”死刑政策的本质要求是关爱生命，保障人权。保障人权是我国宪法的基本要求，也是刑事诉讼的目标。而历史告诉我们，刑事诉讼中（包括死刑复核程序）对被告人权利的最大威胁是国家司法权的滥用，要防止国家司法权的滥用和侵犯被告人的合法权利，就需要检察机关介入到刑事诉讼程序中，特别是介入死刑复核程序，监控国家权力对生命权剥夺与否的最后一道关口，切实体现宪法对生命权的终级关怀。目前我国司法实践中出现的一些死刑错案都与检察机关没有介入死刑复核程序，没有充分履行法律监督职能具有一定的关系，因此，要贯彻死刑政策中的“防止错杀”，也要求检察机关介入死刑复核程序，履行法律监督职能。总之，要贯彻执行我国“少杀、慎杀和防止错杀”的死刑政策，切实保障人权和防止错案，检察机关就应当介入死刑复核程序，建立我国死刑复核法律监督制度。

此外，在我国建立死刑复核法律监督制度，允许检察机关介入死刑复核程序，还有利于分担最高人民法院因出现死刑错案而带来的社会压力和责难，因为最高人民法院全部收回死刑复核权后，要对全部死刑案件进行复核并决定是否适用死刑。在这个过程中，最高人民法院将无法避免出现个别错案，一旦出现错案，最高人民法院的工作就会受到社会的质疑，并会招致社会媒体和广大公众的责难。如果只有最高人民法院独立进行死刑复核程序，不允许检察机关介入，对于社会上的这种质疑和责难，最高人民法院往往难以解释，即使给出了自认为合理的解释，社会公众也不会真正相信，这无疑会增加最高人民法院死刑复核的压力和公信力。如果允许检察机关介入死刑复核程序，建立死刑复核法律监督制度，检察机关就可以对最高人民法院的死刑复核程序进行法律监督，起到“法律保障”和“见证人”的双重作用，从而可以增加社会对最高人民法院死刑复核结果的信任，万一出现错案，也可以分担最高人民法院来自社会的压力和责难。

二、我国死刑复核法律监督面临的难题

随着“下放”25年之久的死刑核准权回归最高人民法院，对死刑复核程序的法律监督将会集中到最高人民检察院，其法律监督任务必然相应地加重。最高人民法院收回死刑复核权后，不仅会彻底改变过去几十年来死刑案件审理和复核的模式，而且会彻底改变检察机关法律监督的途径和方式。在这种变革过程中，不仅最高人民法院会遇到资源不足、政治风险、职能难题、系统性问题和程序［5］，而且最高人民检察院的死刑复核法律监督也将面临许多难题。

（一）机构和人员问题

由于目前死刑案件数量较大，进行死刑复核需要一定的机构和人员，这是“两高”面临的共同问题。最高人民法院自决定收回死刑复核权以来，为了做好死刑复核工作，已经新成立了三个刑事庭，共增加300多名法官。加上原来两个刑事庭，目前最高人民法院已有五个刑事庭负责刑事案件的审理和死刑案件的复核工作。最高人民检察院对死刑复核程序进行法律监督，也需要投入大量的人力和物力，因而需要一定的机构和人员，否则，死刑复核法律监督难免重蹈“名存实亡”之覆辙。但是，从目前司法实践看，能够承担死刑复核法律监督任务的机构，只能是最高人民检察院的公诉厅。而公诉厅现有人员28人，其中，具有检察官资格的只有26人，目前公诉厅承担着有关司法解释的起草、对下级公诉部门的业务指导、考核统计等大量工作，如果再增加对最高人民法院所有死刑复核程序的法律监督任务，显然难以承担。因此，人员不足是最高人民检察院死刑复核法律监督面临的一个重大难题。因此，为了履行好死刑复核法律监督任务，最高人民检察院必然面临着是在公诉厅中设置专门的机构，增加人员，还是专门设置与各职能厅平行的死刑复核监督厅，并配备相应人员的问题。从目前的司法实践看，虽然最高人民检察院为了履行死刑复核法律监督任务，可以向省级检察院公诉部门借调人员，但是，由于死刑二审要求全部实行开庭审理，省级检察院公诉部门的人员也十分紧缺，[注:据了解，2005年某省高级人民法院刑庭人员近80名，而与其同级的省级检察院公诉部门的人数只有8人，其他省份法院与检察院上述人员的比例也大致如此。]这使得最高人民检察院向省级检察院借调公诉部门的人员几乎成为不可能。更为重要的是，最高人民检察院公诉厅的人员与最高人民法院刑庭的人员不同，最高人民检察院公诉厅的检察官几乎没有参与过死刑复核程序，因而对如何进行死刑复核法律监督比较陌生，他们既缺乏死刑复核法律监督的经历，更缺乏死刑复核法律监督的经验，而最高人民法院刑庭的法官（特别是目前从省级法院抽调上来的法官）则不同，他们都曾参与过死刑复核程序，对死刑复核业务较为熟悉，具有丰富的死刑复核经验和较强的业务能力。这种“两高”参与死刑复核程序人员业务经验和能力方面的差距，更加剧了最高人民检察院死刑复核法律监督人员力量方面的不足。

（二）监督方式问题

根据我国法律规定，检察机关对法院的审判活动进行法律监督的方式主要有以下三种：一是出席法院的审判活动；二是列席法院的审判委员会会议；三是审查法院的判决或裁定。其中，第一种方式最为重要，因为只有参与到法院的审判活动中，才能及时、直接地发现其审判活动是否存在违法行为，也才能进行有效的法律监督。第三种方式也十分重要，因为对法院的判决或裁定进行审查，一旦发现其有错误，就可以通过行使抗诉权这一法律监督手段，要求上一级法院予以撤销或者改判。但是，就死刑复核法律监督来说，目前最高人民检察院只能采取第二种监督方式，即列席最高人民法院的审判委员会会议。[注:《人民法院组织法》第11条第3款规定：“各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”根据该规定，我国最高人民检察院的检察长有权列席最高人民法院有关死刑复核的审判委员会会议，对死刑复核程序进行法律监督。]因为在过去的20多年中，最高人民法院的死刑复核程序都是采取书面的审查方式，没有开庭审理，最高人民检察院也就无法出席法庭审判进行法律监督；而对于最高人民法院的死刑复核裁定，虽然最高人民检察院依法可以进行审查，但是往往难以及时进行审查，[注:在司法实践中，一方面，最高人民法院的死刑复核裁定不送达最高人民检察院；另一方面，最高人民法院作出死刑核准裁定并经院长签发后，下级法院就要在7日内执行死刑。这些都限制了最高人民检察院对最高人民法院的死刑复核裁定及时进行审查。]即使最高人民检察院通过审查发现了错误，也无法向上一级法院提出抗诉。因此，对于最高人检察院来说，第一种和第三种监督方式将无法发挥作用，这就意味着检察机关在一审程序中能够发挥重要作用的多种监督方式在死刑复核程序中将无法适用。

就第二种监督方式而言，最高人民检察院列席最高人民法院审判委员会会议这种监督方式，由于法律对这种监督方式缺乏具体的程序规定，如最高人民法院如何通知最高人民检察院列席有关审判委员会会议，什么时间内通知，采取何种方式通知，最高人民检察院如何列席，哪些人员可以列席等都缺乏具体规定，而这种法律程序的缺失必然限制最高人民检察院对这种法律监督方式的适用，结果导致最高人民检察院无法正常使用这种监督方式。由此可见，根据现行法律规定，最高人民检察院严重缺乏对死刑复核程序进行法律监督的方式，这是最高人民检察院死刑复核法律监督面临的又一重要问题。

（三）监督程序问题

最高人民法院收回死刑复核权后，最高人民检察院必然要承担起死刑复核法律监督的职责，而最高人民检察院如何对死刑复核程序进行法律监督，即采取何种程序对死刑复核程序进行法律监督，则要根据最高人民法院的死刑复核方式来确定。关于最高人民法院死刑复核审的审理方式，目前有4种不同意见：一是书面审；二是书面审加提审被告人；三是开庭审理；四是所谓的“听证审”。与开庭审理不同，“听证审”是指在书面审查和提审被告人的基础上，举行由检察官和辩护律师参与的听证程序，检察官和辩护律师可以发表意见和进行辩论，然后合议庭进行合议。从这些意见来看，最高人民法院的死刑复核审基本上可以采取两种方式：一是书面审或书面审加提审被告人的审理方式，这是一种不公开的审理方式，主要适用于案件事实清楚、证据确实充分和控辩双方没有实质争议的死刑案件；二是开庭审理或“听证审”的审理方式，这是一种公开的审理方式，主要适用于控辩双方对案件事实或者证据有争议的死刑案件。

如果最高人民法院的死刑复核程序采取第一种即不公开的审理方式，最高人民检察院进行法律监督时，将面临以下程序问题：如何知悉书面审的开始时间；[注:根据法律规定，死刑复核程序由下级法院直接向上级法院报送案件材料而启动，这种启动程序是法院内部的一种程序，检察机关无从知晓，更无从介入。]是否应当派员参与最高人民法院提审被告人的活动；如果应当派员参与最高人民法院提审被告人的活动，那么被指派的检察官能否讯问被告人；是否可以单独提审被告人；通过何种方式发表对死刑案件的意见；通过何种方式获得并审查最高人民法院的死刑书面审结果[注:在目前司法实践中，负责死刑复核的法院作出死刑复核结果后，不通知同级检察机关，只通过其下级法院通知下级检察机关，这种通知方式使得同级检察机关无法及时知晓死刑复核的结果。]等。如果最高人民法院的死刑复核程序采取公开审理的方式，最高人民检察院的死刑复核法律监督除了会面临上述问题外，还会面临以下程序问题：以何种身份介入死刑复核程序；是否可以委托省级检察院的检察官参与公开的审理程序；是否可以与省级检察院的检察官一起共同参与公开的审理程序等。

（四）监督内容问题

根据现代诉讼理论，最高人民法院收回死刑复核权后，最高人民检察院有权对最高人民法院的死刑复核程序进行全面监督，但是，由于最高人民法院是最高审判机关，死刑复核程序又具有其特殊性，最高人民检察院在实行死刑复核法律监督时，将会遇到以下监督内容方面的问题。

1死刑复核程序与二审程序合二为一的问题

根据我国法律规定，死刑案件一般由中级人民法院管辖，那么，在最高人民法院收回死刑复核权并要求死刑二审必须开庭审理后，原来备受诟病的高级人民法院死刑复核程序与二审程序合二为一的问题便可彻底解决。但是，最高人民法院的死刑复核程序与二审程序合二为一的问题将会伴随而生。因为，我国《刑事诉讼法》第21条规定：“高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。”根据该条规定，高级人民法院依法负责一部分死刑案件的一审，对于这些死刑案件，如果被告人上诉或者检察机关抗诉，最高人民法院便存在死刑复核程序与二审程序合二为一的问题。[注:即使最高人民法院内部将死刑复核程序与二审程序分开，但由于死刑案件涉及的问题复杂重大，几乎都需要经过审判委员会讨论决定。因此，在同一审判委员会之下，这种将死刑复核程序与二审程序分开的做法也只具有形式价值，没有实质意义，且徒增诉讼的成本。]虽然最高人民法院要求尽量避免高级人民法院作为一审法院，但是，根据法律规定，高级人民法院对死刑案件进行一审的情况也是难以避免的。因此，在最高人民法院收回死刑复核权后，死刑复核程序与二审程序实质上合二为一的问题仍然存在，这是最高人民检察院实行死刑复核法律监督必然会遇到的一个问题。

2死刑复核结果的监督问题

由于最高人民法院是最后一级审判机关，其对死刑案件进行复核后所作出的死刑复核结果具有最终的效力。根据最高人民检察院死刑复核法律监督全面性的要求，最高人民检察院有权对最高人民法院的死刑复核结果进行审查监督，如果在审查中发现最高人民法院的死刑复核结果存在错误，根据现行法律规定，只能向作出死刑复核结果的最高人民法院提出纠正意见或者按照再审程序提出抗诉。由于死刑案件重大，要纠正死刑复核裁定中的错误，必须经过审判委员会讨论，在同一审判委员会之下，最高人民法院自己纠正自己的错误往往十分困难，特别是在最高人民检察院与最高人民法院对某一证据效力或者法律问题认识不一致的情况下，最高人民法院更难以纠正自己的错误。因此，收回死刑复核权后，最高人民检察院将面临着对最高人民法院的死刑复核结果如何有效地进行法律监督的难题。

3死刑复核程序中遇到的非死刑判决的监督问题

收回死刑复核权后，最高人民法院将对所有死刑案件进行复核，最高人民检察院也将介入所有的死刑复核程序，履行法律监督职能。但是，在司法实践中，当最高人民法院对部分被告人被判死刑的共同犯罪案件进行死刑复核时，如果最高人民检察院在介入死刑复核过程中，发现其他被告人的非死刑判决存在错误时，如何进行法律监督，将会面临很大困难。因为根据现行法律规定，案件经过二审后，二审法院作出的非死刑判决已经生效，最高人民检察院在死刑复核程序中发现其有错误的，只能按照再审程序提出抗诉，将全案抗诉到最高人民法院，而依照死刑复核程序的要求，全案已经报送到最高人民法院，因而最高人民检察院这时再提出再审抗诉就失去了其应有的意义。如果最高人民检察院将发现的非死刑判决错误向负责死刑复核的法庭提出，由于死刑复核法庭不负责处理非死刑判决问题，因而最高人民检察院的这种法律监督也会失去意义。因此，对于部分被告人被判死刑的共同犯罪案件中的非死刑判决，最高人民检察院在死刑复核法律监督中将面临无法进行监督的困难。

三、完善我国死刑复核法律监督制度之建议

为了解决最高人民检察院死刑复核法律监督中遇到的问题，保证死刑复核程序依法进行并作出正确的裁定，应当从以下几方面完善我国死刑复核法律监督制度。

（一）完善死刑复核法律监督的相关立法

完善的死刑复核程序是保证死刑复核裁定公正合理的重要前提，因而在对目前死刑复核程序进行改革时，应当以使死刑复核程序回归其司法属性、强化其诉讼特征为切入点，积极推进死刑复核程序的诉讼化改造。其中，最为重要的是要遵循审判程序的基本原理，将死刑复核程序改造为由控、辩、审三方均参与其中的审判程序。为了保证最高人民检察院依法介入死刑复核程序并对死刑复核程序进行法律监督，应当完善以下相关立法。

1完善死刑复核法律监督的方式

由于现行法律对死刑复核缺乏具体的程序规定，导致实践中法院对死刑复核采取秘密的书面审查，检察机关也只能采取列席审判委员会会议这一种监督方式。随着死刑复核权的收回，为了保证死刑的正确适用，必须修改法律，完善法院的死刑复核程序和检察机关的法律监督方式。虽然目前学者建议法院的死刑复核程序可以采取书面审、书面审加提审被告人、开庭审理和听证程序四种方式，但是，笔者认为，死刑复核审原则上不宜采取书面审和开庭审理，因为书面审难以有效地发现问题，无法起到“把关”的作用；而采取开庭审理就等于增加了一个“第三审”，不符合我国的“两审终审制”。因此，死刑复核审可以考虑采取书面审加提审被告人和听证程序两种基本模式。

根据死刑复核审可采取的上述两种模式，在修改《刑事诉讼法》时，除了应当明确最高人民检察院可以列席最高人民法院审判委员会会议这种监督方式外，还应当增加以下死刑复核法律监督方式：（1）提审被告人时在场或者出席听证审。如果最高人民法院的死刑复核审采取书面审加提审被告人的方式，在最高人民法院提审被告人时，最高人民检察院有权派员在提审被告人时在场，以履行法律监督职能。为此，最高人民法院应当及时通知最高人民检察院，最高人民检察院应当及时将派员的情况反馈给最高人民法院。同时，最高人民检察院在最高人民法院询问被告人后，也可以讯问被告人。为了核实有关情况，最高人民检察院也可以进行必要的调查、询问有关证人等。如果最高人民法院的死刑复核审采取听证审的方式，最高人民检察院则有权派员出席听证程序，就案件的有关事实、证据或法律适用等问题发表自己的意见或看法，并监督最高人民法院的听证活动是否依法进行。（2）调阅或者查阅死刑案卷。为了保证最高人民检察院能够发现问题，应当允许最高人民检察院调阅或者查阅死刑案卷。而要保证最高人民检察院能够及时调阅或者查阅死刑案卷，就必须保证最高人民检察院能够及时知悉死刑复核的开始时间，为此可以考虑采取两种途径：一是省级法院作出死刑判决或裁定并将死刑判决或裁定书送达省级检察院后，省级检察院将死刑判决或裁定书副本报送最高人民检察院；二是最高人民法院接到省级法院报送的死刑复核案卷后，及时通知最高人民检察院可以调阅或者查阅死刑案卷。（3）审查死刑复核结果。审查死刑复核结果是发现死刑复核有无问题的最后一道关口，要保证该关口能够起到应有的监督作用，在修改法律时，就可以增加规定：最高人民法院作出死刑复核裁定后，应当及时将裁定书副本送达最高人民检察院审查。

2明确死刑复核法律监督的程序

根据上述分析，最高人民法院可以采取书面审加提审被告人、听证审两种基本死刑复核方式，为此，法律应当针对不同的死刑复核方式，明确规定相应的法律监督程序。具体来说，当最高人民法院采取第一种死刑复核方式时，建议增加以下法律监督程序：（1）最高人民法院接到省级法院报送的死刑复核材料后，应当在3日内通知最高人民检察院可以调阅或者查阅有关案卷。（2）最高人民法院提审被告人时，应当通知最高人民检察院派员参加，必要时，经提审法官同意，最高人民检察院参加提审的检察员也可以讯问被告人。（3）为了核实有关证据，最高人民检察院可以进行必要的调查，也可以提审被告人，或者询问被害人和有关证人。（4）最高人民检察院通过阅卷、参与提审被告人和有关调查活动后，应当就案件事实、证据和法律适用等问题向最高人民法院提出书面意见。（5）最高人民法院决定召开讨论死刑案件的审判委员会会议时，应当至少提前2天通知最高人民检察院派员列席。最高人民检察院接到通知后，应当及时将派员列席审判委员会会议的人员名单及联系方式通知最高人民法院。最高人民检察院检察长或者副检察长列席审判委员会时，可以带1至2名其他检察官。（6）最高人民法院作出死刑复核裁定后，应当将裁定书副本立即送达最高人民检察院。

当最高人民法院的死刑复核审采取听证方式时，除了增加上述法律监督程序外，还应当增加以下法律监督程序：（1）最高人民法院决定举行听证程序后，应当至少在听证举行前3天通知最高人民检察院派员参加。（2）最高人民检察院接到通知后，应当指派公诉厅的检察官参加听证程序，必要时也可以抽调省级检察院的有关检察官参加听证程序。（3）最高人民检察院以法律监督者的身份参加最高人民法院举行的听证程序。（4）参加听证程序的检察官可以发表意见，也可以与辩护律师进行辩论。（5）参加听证程序的检察官应当对听证程序是否合法进行法律监督等。

3明确死刑复核法律监督的内容

根据法律监督全面性的要求，在修改《刑事诉讼法》时，应当明确规定最高人民检察院有权对最高人民法院的死刑复核程序及其结果进行法律监督。针对实践中存在的问题，主要应当解决以下监督问题：

（1）“二合一”的监督问题

根据我国现行法律的规定，最高人民法院收回死刑复核权后，无法避免死刑复核程序与二审程序合二为一的问题。要解决这个问题，防止死刑复核法律监督被虚化，有两种方案可供选择：一种方案是取消高级人民法院的一审管辖规定，将所有案件的一审管辖权都交给基层人民法院和中级人民法院。另一种方案是在不改变现行高级人民法院的一审管辖规定的情况下，增加上级人民法院在必要时，可以将自己管辖的一审案件交由下级人民法院管辖的规定。同时，最高人民法院可以作出司法解释或者下发文件，明确要求各高级人民法院原则上应当将自己管辖的一审死刑案件交由中级人民法院管辖。

（2）死刑复核结果的监督问题

对于最高人民法院的死刑复核结果如何进行法律监督，确实是一个十分棘手的问题，一方面，出于维护最高人民法院司法权威的需要，最高人民检察院应当慎用法律监督权，特别是抗诉权；另一方面，出于维护司法公正的要求，最高人民检察院又必须对最高人民法院的死刑复核结果进行法律监督。为解决这个问题，以做到二者兼顾，建议针对不同的情况采取不同的监督方式：一是对于死刑复核结果存在轻微违法的，最高人民检察院可以向最高人民法院提出纠正意见（书面或口头）；二是对于死刑复核结果没有明确错误，或者只是涉及到对有关法律的理解问题时，最高人民检察院不应当提出抗诉；三是对于死刑复核结果存在重大错误的，如冤枉无辜等，最高人民检察院应当提出再审抗诉，最高人民法院应当另行组成合议庭进行审理；四是虽然死刑复核结果在适用法律方面没有问题，但是该法律规定明确不合理，严重影响到司法公正，或者含义不清，容易引起重大分歧的，最高人民检察院可以将该法律问题提交全国人大常委会审查。

（3）涉及的非死刑判决的监督问题

根据现行法律的规定，最高人民检察院在死刑复核法律监督过程中，如果发现其他非死刑判决确实存在错误，需要提出抗诉的，既不能在死刑复核过程中提出再审抗诉，因为死刑复核程序无法与再审程序同时进行，也不能向死刑复核庭提出再审抗诉，因为死刑复核庭不负责处理非死刑判决问题。对于这种问题，解决的途径只能是：最高人民检察院等到最高人民法院作出死刑复核裁定后，再就非死刑错误判决问题向最高人民法院提出再审抗诉，要求最高人民法院予以改判。

（二）增设专门的死刑复核法律监督机构与人员

由于我国目前判处死刑的案件数量较大，最高人民法院收回死刑核准权后，有5个刑事审判庭负责这项工作。与此相对应，最高人民检察院对死刑复核进行法律监督的任务也将十分繁重，工作量将会很大。因此，为了保证这一监督任务的完成，最高人民检察院也必须增设相应的机构和人员，专门负责死刑复核法律监督工作。从履行死刑法律监督职能看，最高人民检察院增设机构和人员有两种方案可供选择：一是在公诉厅内增设一至二个处，专门负责死刑复核法律监督工作，并根据需要增加一定数量的人员；二是在最高人民检察院内增设一至二个厅，配备一定数量的人员，专门负责死刑复核法律监督工作。笔者认为，这两种方案各有优势，都是可行的，第一种方案可以将死刑复核法律监督工作与公诉工作密切结合起来，发挥现有公诉人员的作用，同时也便于与省级公诉部门进行联系与沟通，及时发现死刑案件中存在的问题；第二种方案可以较多地增加死刑复核法律监督的人员，有利于充分发挥死刑复核法律监督的作用，并体现最高人民检察院对死刑复核法律监督工作的重视。但是，从我国目前的实际情况看[注:我国目前的实际情况是：一方面，国家编委批准最高人民检察院增设内设机构（厅级单位）较为困难；另一方面，检察系统内有死刑案件公诉经验的人员有限，在目前各省级检察院也大量需要该类检察人员的情况下，最高人民检察院很难从下级检察院调来足够数量的有这方面经验的检察人员。据悉，为解决机构问题，最近最高人民检察院设立了“死刑检察工作办公室”这一厅级临时机构，编制10人。但是，这种机构设置仍面临着机构临时性以及与公诉厅之间职能分工的问题，且存在人员编制较少的问题。]，笔者认为，可以采取循序渐进的办法，即先采取第一种方案，在条件允许的情况下，再过渡到第二种方案。

（三）建立和完善死刑复核法律监督的有关机制

为了保证最高人民检察院有效履行死刑法律监督职能，除了完善有关立法、增设专门的监督机构与人员外，还应当建立和完善以下机制：

1建立和完善上下级检察机关之间的联动机制

在实行人民代表大会制度的我国，检察一体化原则是检察机关职能活动的一项基本原则，其精神实质在于保障检察机关职能活动的统一行使［6］。当前，我国检察机关在本院内贯彻一体化原则比较强，但是在上下级检察机关之间的检察一体化方面则比较弱。从表面上看，死刑复核法律监督是最高人民检察院的职责，但是，由于死刑复核与死刑一审、二审具有密切的联系，法律监督工作又具有上下互动性，因此，死刑复核法律监督实质上是整个检察机关的共同职责。我国死刑复核法律监督长期没有有效开展的原因虽然是多方面的，但是，作为法律监督主体的检察机关之间缺少协作意识、没有形成上下联动的工作机制是其中的一个重要原因。因此，在建立我国死刑复核法律监督制度之际，建立和完善上下级检察机关在死刑复核法律监督方面之间的联动机制则是十分必要的。具体来说，应当建立和完善以下联动机制：一是汇报机制，即省级检察院接到省高级法院的死刑判决或裁定书副本后，应当及时将出席死刑二审的情况和案件的有关情况，书面或口头向最高人民检察院负责死刑复核法律监督工作的部门进行汇报的机制。该机制有利于最高人民检察院及时了解和掌握有关情况，为死刑复核法律监督工作做好准备。二是借调机制，即最高人民检察院在必要时，可以借调省级检察院出席死刑二审的检察官，以最高人民检察院死刑复核法律监督人员的名义参与死刑复核法律监督活动。但是，最高人民检察院应当避免依赖省级检察院的思想，以防止最高人民检察院死刑复核法律监督职能的萎缩。三是研讨机制，即最高人民检察院通过审查省级检察院的书面汇报、调阅或者查阅死刑案卷等活动，如果发现死刑案件存在问题或者与省级检察院有不同意见时，可以邀请省级检察院的有关检察官进行研究讨论的机制。该机制有利于最高人民检察院研究问题，集思广益，统一认识，对死刑复核程序进行有效的法律监督。

2建立与最高人民法院之间的工作联系机制

由于死刑的适用既是一个法律问题，也是一个死刑政策运用的问题，因而死刑复核法律监督制度不仅涉及到最高人民检察院对最高人民法院死刑复核程序如何进行法律监督的问题，而且也涉及到最高人民法院与最高人民检察院之间如何互相配合的问题，其中，有的问题不可能通过立法方式来解决，但可以通过最高人民法院与最高人民检察院之间建立工作联系机制的方式予以解决。例如，如何理解和适用死刑政策，最高人民检察院如何办理借卷手续、借卷时间、最高人民法院通知最高人民检察院的方式、最高人民检察院如何反馈意见等即可通过这种工作联系机制予以解决。建立这种工作联系机制可以加强最高人民检察院与最高人民法院之间的沟通和磋商，促进相互理解与配合，从而可以就有关问题达成共识，促进死刑复核程序及其法律监督制度的改革完善，维护死刑适用的公正性。

3建立和完善与辩护律师的联系机制

由于死刑复核程序不仅涉及到最高人民检察院的参与问题，而且也涉及到被告人及其辩护律师参与的问题，特别是当最高人民法院的死刑复核采取听证程序时，最高人民检察院和辩护律师都需要参与该程序。因此，为了保证死刑复核法律监督的有效性，最高人民检察院应当建立和完善与辩护律师之间的联系机制，在参与死刑复核程序前，最高人民检察院可以与辩护律师进行联系，交流有关案件情况或对案件的看法，或者听取辩护律师对案件的意见，以便全面了解案件情况，从而有效履行死刑复核法律监督职责。

总之，在死刑问题已成为世界各国关注的热点之际，借最高人民法院收回死刑复核权的良机，改革和完善我国死刑复核法律监督制度，加强检察机关对死刑复核程序的法律监督，从程序上保障死刑适用的公正性、合理性和准确性，这不仅表明我国对生命权的关爱与尊重，有利于改变我国在国际社会上的形象，而且也表明了我国对依法治国的追求与努力，有助于实现和谐社会的远大目标。JS

参考文献：

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Perfection of Prosecutorial Supervision uponJudicial Review of Death Sentence

DENG Siqing

死刑保证书篇（7）

但在司法实践中，对于第一审判处死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行）的案件，如果被告人提起上诉或检察机关提起抗诉，高级法院将以第二审程序对案件作出裁判，而不再另行组织死刑复核程序。因此，在司法实践中，死刑复核案件主要存在于最高法院层面。鉴于此，本文主要讨论最高法院对死刑立即执行判决的复核程序。

最高法院死刑复核程序是死刑案件必经的最后阶段，对于保证死刑案件的质量具有至关重要的作用。

近年来，鉴于过往冤假错案的经验教训，人们日益认识到，辩护律师参与死刑复核程序对于提高死刑复核的办案质量、贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策具有不可替代的积极作用。

为了充分保障律师参与死刑复核案件的诉讼权利，2015年1月29日，最高法院印发了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》（下称《办法》）。本文系教育部人文社会科学重点研究基地项目《死刑案件的证据适用》（13JJD820018）的阶段性研究成果之一。本文将以该司法解释的实施情况为着眼点，结合北京市尚权律师事务所的实证调研数据，对死刑复核程序的律师参与情况予以观察和评论。

律师参与死刑复核程序“有法可依”

对于最高法院复核死刑案件，2012年修正后的《刑事诉讼法》第240条明确规定，“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。

为切实保障死刑复核案件被告人的辩护律师依法行使辩护权，确保死刑复核案件的质量，最高法院于2015年初印发了《办法》。该《办法》共十条，依次规定了最高法院在办理死刑复核案件中就辩护律师提出查询立案信息、查阅案卷材料、当面反映意见、提交书面意见、送达裁判文书等事项的内部操作流程和处理办法。

值得一提的是，随《办法》还同时公布了最高法院相关刑事审判庭的联系电话和通信地址。应该承认，该《办法》的，为辩护律师参与死刑复核程序提供了更为坚实的制度保障。

此外，为更好地保障律师的执业权利，2015年9月16日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于依法保障律师执业权利的规定》。该《规定》第21条要求，“最高法院在复核死刑案件期间，辩护律师提出要求的，办案机关应当听取辩护律师的意见。”“辩护律师要求当面反映意见或者提交证据材料的，办案机关应当依法办理，并制作笔录附卷。辩护律师提出的书面意见和证据材料，应当附卷。”

2016年1月12日，为履行好法院依法保障律师诉讼权利的重要职责，将保障律师诉讼权利的规定落实到位，切实解决好广大律师参与诉讼活动最为关切的现实问题，最高法院了《最高法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》。

该《规定》以三大诉讼法、律师法和相关司法解释为依据，就依法保障律师诉讼权利规定了更加具体的措施，进一步明确了法院对律师知情权、阅卷权、出庭权、辩护辩论权、有关申请权等诉讼权利以及人身安全的保障。

根据上述规定，在死刑复核程序中，辩护律师“有法可依”的诉讼活动有：经被告人、被告人近亲属的委托或根据法律援助机构的指派，以辩护律师的身份参与死刑复核程序;向最高法院立案庭查询立案信息;到最高法院办公场所查阅、摘抄、复制案卷材料;要求当面反映意见;提交书面意见和证据材料;最高法院核准与否的裁判文书，应当于宣判后五个工作日内送达辩护律师。

死刑复核阶段的律师会见权

在北京市尚权律师事务所实证调研问卷中，相关问题的设计旨在了解辩护律师以下四项诉讼权利的实施情况：会见权、阅卷权、向承办法官当面陈述意见的权利、获得死刑复核裁判文书的权利。

会见权是指在刑事诉讼过程中，辩护律师与在押的被追诉人进行面对面的交流，向其了解案件有关情况、为其提供法律咨询和帮助的权利。

一般而言，会见权具有双重的法律功能：就被追诉人而言，会见权是有权获得辩护的应有之义。换言之，作为被追诉人的一项最基本诉讼权利，辩护权的制度目的即在于保障被追诉人可以获得辩护律师的法律咨询和帮助。

我国刑事诉讼法和司法解释没有明确规定死刑复核阶段的会见权。但是，鉴于会见权的特殊性，在司法实践中，即便是死刑复核案件，只要辩护律师依法提出会见请求，看守所一般也都会按照规定安排会见。

关于死刑复核程序的会见问题，实证调研共收回61份有效问卷。

图1数据表明，在死刑复核阶段，辩护律师与在押的、已判处死刑立即执行的被告人进行会见，绝大多数情形下还是比较顺利的。当然，也有18%的调研对象认为，在死刑复核阶段，会见在押的被告人并不顺利。但囿于调查问卷的局限，这里的“不顺利”究竟何意？――是指“不让见”、“见不了”，还是指“不能及时安排会见”、“会见的手续太麻烦”;还是二者兼而有之;从现有的调研材料，无法作出明确的判断。

诚然，在2012年《刑事诉讼法》生效以前，确实出现过死刑复核阶段不让会见被告人的现象。但是，根据《刑事诉讼法》第37条第二款关于“持三证会见”的规定，看守所安排会见已不再需要征求办案机关的意见。因此，在私人访谈中，大多数办理过死刑复核案件的律师均表示，即便在最高法院死刑复核期间，律师会见在押的被告人已经基本不存在什么实质性困难。

在此，需要特别指出，《关于依法保障律师执业权利的规定》第7条明确规定，“辩护律师到看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所在查验律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函后，应当及时安排会见。”“看守所安排会见不得附加其他条件或变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。”

因此，可以肯定地说，在死刑复核阶段，辩护律师持三证要求会见在押的被告人，看守所应当予以安排。如果看守所“附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料”，均属于违法行为。对此，辩护律师可以根据《刑事诉讼法》第47条的规定，向同级或上一级检察院申诉或控告，也可以根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第41条的规定，向该办案机关或者其上一级机关投诉。

死刑复核阶段的阅卷权

阅卷权是辩护律师了解案情、准备辩护的最重要手段之一。

对于死刑复核阶段的阅卷问题，《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》第4条作出了明确的规定，即“辩护律师可以到最高法院办公场所查阅、摘抄、复制案卷材料。但依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制”。最高法院专门为此设置了律师阅卷室。实证调研数据表明，上述司法解释出台后，死刑复核案件的阅卷问题已经基本上得到了解决（参见图2）。

根据图2的实证统计数据，我们可以得出以下初步结论：第一，尽管阅卷的范围大小不一，但绝大多数的调研对象（81.1%）均认为，在死刑复核程序中，他们可以查阅该案的案卷材料;第二，在阅卷范围上，有57.7%的调研对象表示，可以查阅到全案的案卷材料;第三，有20.4%的调研对象表示，在死刑复核程序中，查阅案卷还存在一定的困难。其中，就调研对象列出的阅卷困难情形，大概可以分为两类：一是，可以阅卷，但是存在“不能及时安排”、“不能查阅全卷”、“需要预先批准”等不尽如人意之处;二是因法院之间、法官之间互相推诿，根本看不到案卷。

需要指出的是，随着司法改革的不断推进，尤其是随着网上律师服务平台的启用，办案人员与案卷材料之间的“物理隶属关系”将被彻底打破，随之而来的将是电子化阅卷、网上阅卷的普及与常态化。因此，在此大背景下，我们可以乐观的预测，在死刑复核阶段，辩护律师阅卷实践中遇到的一些操作，将会随着阅卷方式的改变迎刃而解。

在此值得补充说明两点：第一，规范阅卷工作流程、利用现代科技手段提高阅卷效率已经成为普遍的共识。例如，最高法院《关于依法保障律师执业权利的规定》第4条规定：“法院、检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当建立和完善诉讼服务中心、立案或受案场所、律师会见室、阅卷室，规范工作流程，方便律师办理立案、会见、阅卷、参与庭审、申请执行等事务。探索建立网络信息系统和律师服务平台，提高案件办理效率。”而且，该《规定》第14条进一步明确指出，“检察院、法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利，有条件的地方可以推行电子化阅卷，允许刻录、下载材料。”“检察院、法院应当为辩护律师阅卷提供场所和便利，配备必要的设备。辩护律师可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式复制案卷材料，可以根据需要带律师助理协助阅卷。”

第二，“最高法院律师服务平台”于2015年12月30日正式开通使用。借助该服务平台，律师可以进行网上立案、网上阅卷、案件查询、电子送达、联系法官等五大类活动。其中，就阅卷而言，依法接受委托的辩护律师可以通过律师服务平台提出阅卷需求的，档案系统将在三个工作日内将案卷推送到办案平台。承办法官收到案卷后，应在三个工作日之内审核确认是否提供网上阅卷。审核不同意的，应当说明理由;审核同意的，经档案系统最终确认后，将案卷正卷推送至律师服务平台。对于不能推送至互联网的电子卷宗，律师可前往最高法院诉讼服务中心电子阅卷室进行现场阅卷。

“与法官面谈”的权利

死刑复核程序是一种特殊的审判程序。在司法实践中，最高法院办理死刑复核案件以不开庭的方式进行，具有较为浓厚的行政复核色彩。由于死刑复核案件没有公开的法庭审理程序，辩护律师通过自身的辩护活动影响法官的空间相当狭小。

根据相关司法解释的规定，在死刑复核案件中，辩护律师可能对承办法官直接产生影响的辩护活动主要有以下三种：提交新的证据材料、提交书面辩护意见、向承办法官当面陈述自己的辩护意见。其中，鉴于当面陈述意见具有面对面交流的直接性、互动性等显著优势，因此，向承办法官当面陈述自己的辩护意见一直被视为辩护律师积极发挥辩护作用、推动死刑复核程序诉讼化改造的重中之重。

为了切实保障辩护律师当面陈述意见的权利，最高法院于2015年初专门印发了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》，就如何听取辩护律师的意见作出了相当具体的规定。根据该《办法》的规定，在死刑复核程序中，辩护律师要求当面反映意见的，案件承办法官应当及时安排。听取辩护律师意见，一般由案件承办法官与书记员进行;必要时，也可以由合议庭其他成员或者全体成员与书记员进行。当面听取辩护律师意见，应当在最高法院的办公场所进行;为节约外地律师赴京的时间和费用，经双方商定，也可以在承办法官赴当地讯问被告人时，在当地法院办公场所听取律师意见。当面听取辩护律师意见时，应当制作笔录;具备条件的法院应当指派工作人员全程录音、录像。

尽管上述司法解释就死刑复核阶段听取辩护律师意见作出了相当具体的规定，但从实证调研结果来看，似乎在实施层面还存在一定的问题。

从实证统计数据来看，在（客观上）能否当面陈述意见、（主观上）当面陈述效果如何两项上，调研对象的回答基本上都属于相对消极的评价。

根据调查问卷的三组实证数据，我们大体可以得出以下判断：

第一，尽管当面陈述意见受到了理论界和实务界的高度重视，甚至有学者将其誉为“死刑复核程序诉讼化改造的一大步”，但在司法实践中，无论是“能不能面谈”（客观评价）、还是“面谈的效果”（主观评价），调研对象均持相对消极的评价。尤其是在面谈效果上，由于主观期待与现实之间的巨大落差，绝大多数调研对象认为，当面陈述意见的实际意义不大。

第二，尽管近一半的调研对象认为“即便提出当面陈述意见的申请也不一定会安排”，但是，实证数据也表明，一旦承办法官同意听取辩护律师的意见，一般都能够给辩护律师较为充足的、发表辩护意见的时间。

获得裁判文书的权利尚待加强

2015年以前，死刑复核案件的裁判文书是否送达辩护律师，立法和司法解释并没有相应的规定。受此影响，在司法实践中，甚至出现过被告人家属已经接到了死刑执行通知书，辩护律师还不知情的荒唐现象。

2015年最高法院印发的《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》彻底改变了这一局面。该《办法》第9条规定：“复核终结后，受委托进行宣判的法院应当在宣判后五个工作日内将最高法院裁判文书送达辩护律师。”据此，在死刑复核裁定宣判后五个工作日内，负责宣判的法院应当将最高法院是否核准死刑立即执行的裁定书送达辩护律师。

但是，实证调研数据表明，超过一半的调研对象（58.5%）认为，死刑复核的裁定书并没有及时送达（图3）。遗憾的是，鉴于题干设计的模糊性，根据现有的调研数据，我们无法确定，这58.5%的调研对象中，是否存在没有收到死刑复核裁判文书的情况。如果仅仅是收到的时间较晚，导致这一现象的原因何在？

在私人访谈中，就死刑复核裁判文书，有辩护律师还特别提到两点：第一，既然立法和司法解释都承认辩护律师的参与权，那么，最高法院死刑复核案件的裁定书就应当明确记载辩护律师的姓名，让辩护律师的参与有名有实。第二，最高法院在大力推动裁判文书的说理性。可是，与第一审、第二审裁判文书相比，最高法院死刑复核案件的裁判文书就显得太简略了。在司法实践中，死刑复核案件的裁定书上通常只描述所确认的犯罪事实以及是否核准的裁判结果，基本上不会列举认定事实所依据的证据，对于律师提出的异议和辩护意见更不会作出任何回应，对是否应当核准也没有任何进一步的解释或说理。这显然是与最高法院的地位、与最高法院死刑复核法官的学识和能力、与死刑生效裁判文书的性质，都是不匹配的。

因此，为了提高死刑复核裁判的说服力和公信力，最高法院应当以身作则，在死刑复核案件的裁判文书上率先强化裁判文书的说理性，至少应当对控辩双方提出的意见作出必要的回应。

审慎对待调研数据

对于实证研究，严谨的批评者往往会提出“调研数据是否全面、客观”的疑问。就此，我们必须承认，无论是从调研对象的地域分布，还是从调研对象的严谨程度，现有的调研数据都存在一定的缺陷。不过，即便是有缺陷的实证数据，也比没有数据支撑的纯理论分析，更有助于触摸问题的真相。

鉴于此，对于上述实证结论，我们必须特别强调以下几点：

第一，由于问卷设计、调研对象选择、有效样本等多方面的原因，这些调研数据以及立足于此的分析，并不一定如其所愿那么真实地反映了律师参与死刑复核程序的实际状况;毋宁说，该项研究反映了这样一种现实：这些数据反映了“特定调研对象”对于这些问题的个人经验和主观感受;这些经验和感受可能有一定的偏颇，但是，这些经验和感受本身却是司法实践实际情况的有机组成部分。因此，犹如“盲人摸象”，尽管我们提供的只是画面的一部分，但是，只要不故步自封，依然可以与其他人的经验、感受一起，整合出一个更接近真相的完整画面。

第二，需要非常审慎地对待上述调研结论。一方面，就调研对象而言，参与此次调查的辩护律师并非严格限定于“2015年度办理死刑复核案件的辩护律师”。因此，这些辩护律师所表达的可能是自己2015年以前办理死刑复核案件的经验，而无法真实反映2015年最高法院印发《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》以后的司法实践。另一方面，就样本量而言，关于这三个问题的有效问卷数量非常有限，例如，关于面谈时间只有17个样本。因此，这些调研对象的经验和主观感受是否具有充分的代表性，也很难作出明确的判断。

不过，考虑到，该《办法》就应当由“谁（承办法官与书记员;必要时，也可以由合议庭其他成员或者全体成员与书记员进行）”、“在哪里（在最高法院或者地方人民法院办公场所）”、“以何种方式（制作笔录，或全程录音、录像）”听取辩护律师意见都作出了相当明确具体的规定，我们有理由相信，律师参与死刑复核程序的实际情况应当会发生较为显著的转变。

保障死刑复核程序的律师辩护权

保障在有关死刑复核程序的调研中，许多辩护律师都会问一个非常类似的问题：“会见？没有法律依据吧！”“法律没有规定可以调查证据啊？”诸如此类的问题还有很多。

例如，在死刑复核阶段，辩护律师是否可以申请承办法官回避？是否可以申请最高法院调取公安机关收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料？等等。这些都是一些非常具体的操作性问题，但在这些问题背后，却蕴含着一个颇具理论品格的话题：《刑事诉讼法》总则的规定，尤其是第四章辩护律师权利的规定，是否同等适用于死刑复核程序？

就此，司法实践的习惯思路似乎是：鉴于死刑复核程序的特殊性（案件特殊？还是审理法官特殊呢？），除非法律有明确规定，辩护律师不能依据《刑事诉讼法》总则的规定，理所当然地享有某项具体的诉讼权利。

基于这一思路，最高法院不得不通过具体的司法解释，来明确死刑复核阶段辩护律师究竟享有哪些诉讼权利。《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》就是一个最好的例证。该《办法》以具体罗列的方式，规定了辩护律师在死刑复核阶段享有的具体诉讼权利。可是，问题是：除了该《办法》规定的诉讼权利，辩护律师还有其他诉讼权利吗？答案是显而易见的，这得等下一个司法解释来“明确”了。

毋庸置疑，上述思路带来了很多不必要的麻烦。或者说，原本非常简单的问题，反而必须等司法解释才能给一个具体的解决方案。以查询案件信息为例。在2015年以前，被告人家属委托辩护律师后，辩护律师根本无法通过正常途径查询案件的具体信息（案件是否已经移交最高法院？如果移交，在哪个庭？谁是承办人？）。

然而，这些原本就不应该是辩护律师的工作――试想，如果是第一审或者第二审程序，法院受理案件后，都会按照《刑事诉讼法》第33条第二款的规定，“自受理案件之日起三日内，应当告知被告人有权委托辩护人”。换句话说，不是辩护律师去找法院、找法官，而是法官主动告诉被告人“案件已经到第一审或第二审了，你可以请律师了”。

我们必须看到，现代立法技术之所以区分“总则”和“分则”，其精髓即在于：由总则统领分则，以避免分则处处作重复性的规定。因此，我们认为，无论死刑复核程序是否开庭，是否走诉讼化道路，都必须遵循一个最基本的规则：除立法或司法解释另有规定，应当一律适用总则的规定。换句话说，解决问题的真正思路不是通过列举的方式明确辩护律师有哪些诉讼权利，而应当是通过列举的方式明确辩护律师哪些诉讼权利应当受到适当的限制。

法律援助制度缺失

2012年修订后的《刑事诉讼法》第240条规定：“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”但，立法并没有明确，对于那些无力聘请辩护律师的被告人，最高法院是否应当为其指定辩护律师，提供免费的法律帮助。

司法实践中，死刑复核案件的承办法官可能对此采取漠然置之的态度：有辩护律师提出要求，我就依法听取意见;至于你是否有能力聘请辩护律师，则非我所问。由于法律援助制度的缺失，《刑事诉讼法》第240条的规定，致使不少死刑复核案件的被告人，因为经济上的劣势，失去了进行最后一次有效抗争的机会。

以中国裁判文书网为例，自2014年1月1日至2015年8月31日间，最高法院在中国裁判文书网上共了226份死刑复核案件的裁判文书。在这226个样本案件中，有195个案件的被告人在第一审被判处死刑立即执行后主动提起了上诉，上诉率高达86.28%。

然而，与此形成鲜明对比的是，同样是这226个案件样本，在死刑复核程序阶段，真正有辩护律师协助的案件却只有20个，仅占全部案件样本的8.06%。

死刑保证书篇（8）

    曾经在全国沸沸扬扬的杜培武案和李化伟案即为适例。

    昆明市戒毒所干警杜培武故意杀人案:杜培武原为昆明市公安局戒毒所民警。1998年4月22日,杜培武之妻王晓湘与昆明市路南县公安局副局长王俊波被发现遭枪击死于一辆微型车中。7月2日,杜培武被警方以涉嫌故意杀人拘留。1999年2月5日,昆明市中级人民法院一审认定,被告人杜培武因怀疑其妻与王俊波有不正当两性关系,因而报复杀人,以故意杀人罪判其死刑。上诉至云南省高级法院后,二审法院根据一审法院上交的书面材料,结合辩护律师的意见,认为,“本案基本犯罪事实清楚,证据确实合法有效”,改判死刑缓期二年执行。根据我国的二审终审制度,杜培武被投入监狱。2000年6月,由于一个震惊全国的杀人劫车特大团伙案被昆明警方破获,杜培武的冤情意外地被洗清。7月6日,云南省高级法院再审认为,“现经再审查明:被害人王晓湘、王俊波于1998年4月20日19时许被枪杀于昌河牌微型车内的事实,已有由公安机关提供并经查证属实的新的证据证明非杜培武所为。”“原审判决认定杜培武犯罪的证据已不能成立。根据现已掌握的新的证据,杜培武显属无辜。原审判决属错误,应当依法予以纠正。”改判杜培武无罪,当庭释放。

    李化伟杀妻案:李化伟原为辽宁省营口市水泥厂职工。1986年10月29日,李化伟之妻邢伟在家中遇害。经两次开庭审理,营口市中级人民法院于1989年12月4日以故意杀人罪,一审判处李化伟死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。1990年1月12日,辽宁省高级人民法院做出终审裁定,驳回李化伟的上诉,维持原判。2000年7月,真凶——李化伟的邻居江海因他案浮出水面。

    上述两案件的二审,审判形式均为书面审理。这也不能不说是杜培武、李化伟冤案在二审中未得到纠正的一个重要原因。从案件情况来看,杜培武与李化伟案中都存在刑讯逼供的事实,且其一审判决作出前,均存在经有关部门(政法委)召集公检法“三长”会议,定下判决结果这一细节。因此,从务实的态度出发,他们命运的改变很大程度上依赖于二审的公正、有效审理。而且,从事实上看,如果二审能够公开审理,应当说,发现案件事实也并非难事。如杜培武遭刑讯逼供后曾要求监所检察官拍下伤情照片。另外尚有许多办案人员亦可证实刑讯逼供之存在。李化伟案中,起诉书上将被告人衣服上的血迹形成由“擦拭”改为“喷溅”、现场提取的指纹与被告人指纹不相吻合、被害人死亡时间的改动、证人也即被告人之母否认证言的真实性、被告人翻供等非正常细节,若能在庭审过程中经过双方的质证、交叉询问,由侦查机关一手炮制的用于定罪的事实依据被戳穿的可能性,应当说是很大的。遗憾的是,在两案的书面审理中,二审法院以一审上交的案卷材料为主要依据,以一句轻描淡写的“本案基本犯罪事实清楚,证据确实合法有效”,将满心期待昭雪的杜培武、李化伟的希望化为了泡影。

    这样的死刑上诉案件决非孤立的个案。在审判实践中,二审上诉案件采取的审判形式一般都是书面审理,并不开庭审理。据调查,某省高级人民法院对于非人民检察院抗诉死刑案件的公开审判率,内部明确控制在10%-20%左右。其他省份的高级人民法院,对死刑二审案件的公开审判率也维持在基本相差无几的比例,有的甚至更低。特别是对于被告人人数众多。作案次数多、被告人翻供、存在数罪、证据复杂或存疑的等上诉案件,审判人员为了节省时间,通常都会采取书面审理的形式。如此审理,我国死刑上诉案件改判率仅维持在5%左右,也就不足为奇了。与此相对照,美国2/3以上的死刑案件在上诉后会获得改判。哥伦比亚大学通过对美国1973年至1995年23年中的5760个死刑案件进行研究后,于2000年6月12日发表报告指出,全美的死刑误判率为68%,每3件死刑案件中有2件以上经上诉后被撤销。对于中美之间在死刑上诉改判率上存在的巨大差异,国人往往将其作为指责美国人权保护状况的口实。然而,我们是否也应换个角度,对我们的死刑上诉改判率如此之低的缘由有所反思呢?

    二、二审死刑案件普遍公开审判之应然

    正如董必武同志所言,“公开审判是审判活动的重心”。实行公开审判,不仅有利于实现司法公正,也是保护公民刑事程序人权的一个重要体现。

    公开审判与司法公正,二者之间具有不可分割的内在联系。公开审判的实质就在于使审判活动的全过程在全社会的了解、审视和监督之下进行。司法权在行使过程中存有较大的自由裁量空间。它与人性的某些缺点相结合,将滋生司法不公等问题。这种令人遗憾的后果在秘密审判的场合尤其容易发生。“公开审判的结果使整个审判过程直接受到公众舆论的监督,从而可以有效的限制司法人员滥用权力。”

    犯罪嫌疑人、被告人的人权保障,是衡量一国人权保护程度的标志。接受公开审判权是被告人的一项基本诉讼权利。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第10条规定:“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯,以确定它的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”此外,联合国大会于1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款也规定:“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”这一权利也被《关于保护死刑犯权利的保障措施》(1984年5月25日批准)所重申。《保障措施》第5条规定:“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障,至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施,包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后,才可根据主管法庭的终审执行死刑。”

    接受公开审判的权利也得到了我国宪法及《刑事诉讼法》的确认。我国《宪法》第125条规定:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。”这为被告人享有接受公开审判的权利提供了宪法保障。该权利在《刑事诉讼法》中的具体体规则为《刑事诉讼法》第11条:“人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。”

    这里的“本法另有规定”,指的是《刑事诉讼法》第187条的规定。该条具体内容为:“第二审人民法院对L诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。”此外,在我国,接受公开受审的权利的例外尚有:(1)《人民法院组织法》第7条规定:“人民法院审理案件,除涉及国家机密,个人隐私和未成年人犯罪案件外,一律公开进行。”(2)最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条中所增加的“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件,法庭应当决定不公开审理”。

    从理论上说,法律或司法解释对被告人接受公开受审的权利设置例外并非对该程序人权的违背。因为,任何原则都会有其例外。公开审判原则自然也是如此。如,《公民权利和政治权利国际公约》亦规定,只有“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由,或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时,或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下,可不使记者和公众出席全部或部分审判;但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布,除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端”(第14条第1款后半段)。

    问题是,将哪些情况规定为例外?该例外之适用是否有违初衷? 以《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定为标准,对于涉及国家秘密、个人隐私、重大商业秘密以及未成年人犯罪的刑事案件,实行不公开审理,应当说是符合国际人权标准的。存在的问题是:我国《刑事诉讼法》关于非经人民检察院抗诉的二审案件,认为事实清楚的,可以不开庭审理的例外规定是否合适?

    这种情况不实行公开审判,显然既非出于“道德的、公共秩序的或国家安全的理由”,也非“当诉讼当事人的私生活的利益有此需要”。那么,除非它可被认为是“特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益”的情况,该可不公开审判的规定,即不符合《公民权利和政治权利国际公约》的标准。而这一点,恐怕也是难以证明的。

    从二审的功能上来说,二审作为一个独立的审判程序,其主要功能之一在于发现、纠正一审的错误裁判,准确惩治犯罪,保护公民合法权益。而在认真审理之前,仅根据一审材料认定“事实清楚”,也存在审前定案的嫌疑。而此后的书面审理,很难说不是一种“过场”,难以发挥二审所本应发挥的功能。

死刑保证书篇（9）

我认为，在审判实践中，有三大类证据最容易出现非法证据的现象，那就是物证、书证，鉴定结论和被告人供述。

物证、书证作为七种证据之首，在某种意义可以说是不说话的证人，特别是原始物证、书证具有较强的客观性，其证明作用不言而喻。因此，在实践中，无论是侦查人员、检察人员、审判人员都会对物证、书证予以高度重视。但是，在实践中，一些司法人员由于种种原因又往往会犯这样或者那样的错误，使得本来具有极强证明力的物证、书证成为非法证据而被排除在证明体系之外。《公安机关办理刑事案件程序规定》自第210条至223第对公安机关扣押物证、书证有着严格的规定，如果不按照这些规定去做，就有可能使得公安机关提取的物证、书证丧失了合法性。因此，我们在审查物证、书证时，首先不在其关联性、客观性，当然关联性、客观性很重要。根据“规定一”第6条的规定，我们首先要审查的是物证、书证的合法性问题。第一，必须认真审查物证、书证的来源。在实践中，一些侦查人员往往会向检察机关、审判机关移送一些物证、书证。但是，有时往往忽视用提取笔录、扣押笔录、搜查笔录等形式说明这些物证、书证的来源，对物证、书证提取情况缺乏清楚的记载，导致物证、书证的来源不清。在我们看来，查清物证、书证的来源，有助于判断物证、书证的真实性。当控方将一把刀呈上法庭进行质证，证明此刀是某案的凶器时，如果我们不认真审查此物证的来源，也就无法查明凶器的真实性问题。1995年8月发生在云南省富源县凉水井“陈金昌等抢劫杀人案”在真凶出现后，证明是一起冤案，其中，陈金昌一审被判死刑。案中被告人姚泽坤在刑讯逼供之下，供出他在作案后将“凶器”——一把锤子放在他姐姐家中。公安人员即找到姚泽坤的姐姐姚美莲家，反复搜查没有发现姚泽坤供述所谓的铁锤。公安人员询问姚美莲无果后，认为姚美莲不老实，将姚美莲拉到烈日下，勒令跪在稀泥里，威胁如果不交出锤子就永远跪在那里。姚美莲被逼无奈，只好提出到邻居家借一把行不行。公安人员表示可以。于是，姚美莲在邻居家借了一把铁锤交给公安人员。公安人员将该铁锤作为物证移送检察机关提供给法庭。这把锤子竟然成为查实无误的铁证放在法庭上，成为重要的定案依据。这一物证虽然有提取笔录，但是在被告人翻供喊冤后，检察人员、审判人员均没有对物证的来源产生怀疑并对物证的来源进行复核，以致酿成冤案。其实只要检察人员、审判人员找到姚美莲对铁锤的来源进行复核，是不难发现问题的，毕竟这物证的来源是不清不白，可惜我们的检察人员、审判人员没有认真对待，错失纠正错误的良机，想必也是追悔莫及。第二，必须认真审查物证、书证收集程序是否符合法律的规定。在收集物证、书证时，如果违反相应的程序，可能造成物证、书证成为瑕疵证据或者无效证据使得物证、书证的证明力受到影响或者无证明力。在下列情形下取得的证据我们就可以认为是有瑕疵的证据：1.收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；2.收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；3.物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；4.物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对于死刑案件中，根据“规则二”第10条的规定，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”如果物证、书证出现了“规定一”第9条第2款所规定的情形，其处理原则有三，一是“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”二是“物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。”三是“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”这就给我们对物证、书证的合法性审查指明了方向，提供了处理非法物证、书证或者瑕疵物证、书证的基本原则。

在刑事诉讼中，对于提取的物证、书证以及其他事项，为了查明案情，解决案件中的某些专门问题，往往都会指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定，所作出的结论就是鉴定结论。〔3〕鉴定结论是随着证据科学化的进程而得到发展的，各种科学技术的发展必然进一步地推进证据的科学化进程。〔4〕由于鉴定结论具有很强的专业性、科学性和可靠性，往往被司法人员誉为新的“证据之王”，鉴定结论也日益得到司法人员的重视。但是，我们也不能不看到，鉴定结论毕竟也是由人作出来的，鉴定结论固然具有科学性和专业性的特点，因此是重要的证据；同时偶尔也可能成为危险的证据。也正因为鉴定结论是一种证据，所以鉴定结论的证明力最终是由法官来评价的。〔5〕而在司法实践中，恰恰普遍存在着司法人员对鉴定结论过分依赖，而疏于对鉴定结论审查判断的现象，这是很危险的。在笔者看来，对于鉴定结论的关联性、客观性问题的审查当然很重要，但是，由于司法人员受法医学、法医生物学、痕迹学、司法精神病学等知识的局限，要真正审查出其客观性问题还是有很大的难度的。〔6〕因此，作为检察人员、审判人员对鉴定结论的审查首先应当突出对合法性的审查。而这恰是审判人员的强项，如果你对鉴定结论客观性存在的问题在审查中没有发现，可能得到人们的理解或者同情，但是如果在合法性审查方面出了问题，就不容易得到相应的理解和同情了。

那么，对鉴定结论的合法性审查主要审查什么呢？笔者认为应当重点审查以下几个方面：第一，应当审查鉴定人员有没有应当回避的情形。应当回避的情形很多，比如与案件当事人有没有利害关系等，特别是如果当事人提出回避申请后，一般都会引起审判人员的注意。但是，有一种情形则往往被办案人员忽视，那就是侦查人员同时作鉴定人时。现在一些地方的公安刑侦技术人员被提拔为刑侦队的领导，他们往往既当侦查人员又当鉴定人，这种情形在我省高级法院审判的死刑案件中就发现过多起，我们一般认为这种鉴定结论不具有合法性，作为非法证据予以排除，将案件发回重审，要求侦查机关或者重新鉴定，或者重新侦查。第二，应当审查鉴定结论的形式要件。由于电脑科技引入日常办公活动，因此，鉴定结论报告书现在一般都是电脑打印的，而鉴定人往往忘记在报告书上签名并加盖鉴定技术章。这样在形式要件上就使得该鉴定结论成为无效证据。这样的情况在我省发生过无数次，其中有一个中级法院在一个月之内就因此被我省高级法院发回5件死刑案件。更有甚者，发生在我省的一起非死刑冤案中，在定案的证据当中，公安的法医学尸体检验报告书、物证生物学鉴定结论报告书就没有签名盖章，这种鉴定结论实质上是无效证据。但是我们的检察人员就凭着这样的证据，审判人员就凭着这样的证据判案。这起冤案的发生当然有许多主客观原因，但是，就凭着这样的让诸如此类的无效证据走完诉讼程序，就应当追究司法人员的责任，一点都不冤枉他们。对于这种情形，一般而言，审判人员可以提请检察人员补充解决，或者审判人员找鉴定人解决。〔7〕第三，应当审查鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。笔者还是书记员的时候，曾经和一位审判人员办案，当时只有血型鉴定，鉴定结论是刀子上有A型血痕，与被害人血型相同，认定该刀子为凶器。但是该审判人员在二审时就发现，该鉴定的程序、方法、分析过程不符合该专业的检验鉴定规程和技术方法要求，因为没有做联苯胺试验，而做人血血型鉴定的第一步就是要做联苯胺试验，确定该血痕是不是人血。后来经过重新鉴定发现，联苯胺试验呈阴性，该刀上的血不是人血，将该物证排除在定案的依据当外。第四，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。这个问题也是经常被司法人员忽视的，往往有鉴定，但是检材的来源不清。检验一把刀，刀上有被害人的血迹，但是这把刀检材的来源、取得、保管、送检情况如何不清。这当然与上面说的物证收集中存在的问题有关，但是也是司法人员在审查鉴定结论时所必须注意审查的问题。

“规定一”第24条明确规定了，在死刑案件中，下列情形的鉴定结论不能作为定案的依据，是无效证据：1.鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；2.鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；3.鉴定程序、方法有错误的；4.鉴定意见与证明对象没有关联的；5.鉴定对象与送检材料、样本不一致的；6.送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；7.违反有关鉴定特定标准的；8.鉴定文书缺少签名、盖章的；9.其他违反有关规定的情形。这些情形也都是司法人员在审查案件时特别应当注意审查的。司法人员在审查死刑案件时，如果对于鉴定结论有疑问的，应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

被告人供述是对犯罪最直接的证明，在传统理念中被称作“证据之王”。正是由于被告人供述的这种价值，一方面，侦查机关非常重视获取被告人的口供，有时甚至不惜刑讯逼供。事实多次证明，近年来发生的多起刑事错案，多与刑讯逼供直接相关，刑讯逼供不一定导致冤案，但是冤案后面一定有刑讯逼供。〔8〕因此，司法人员，特别是审判人员，对被告人的庭前供述的合法性审查至关重要。

“规定二”在程序上解决了非法证据排除的基本规则，明确了法院对非法言词证据进行调查的责任；明确了启动证据合法性调查程序的初步责任；明确了应当由控方对被告人庭前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准；明确了讯问人员出庭作证的情形。这些程序性的规定，对被告人庭前供述合法性审查有了程序性保证。但是，我们也不能不看到，这些程序性规定并不能保证就一定能审查出案件是否存在对被告人有刑讯逼供的问题。事实也多次证明，如果存在有刑讯逼供，在法庭上是不可能调查出来的。试想，查明侦查人员有刑讯逼供，是检察机关立案侦查的事情，怎么可能在法庭上通过某种判决形式认定侦查人员有刑讯逼供。以往对刑讯逼供案件的查处，往往就是两种情形可以被查出来，一是犯罪嫌疑人在审讯时被刑讯逼供致重伤或者死亡；二是冤件被发现时，如佘祥林案、赵作海案，无不是冤案事实已经发生后才查出来有刑讯逼供的。因此，笔者认为，只要审判人员高度怀疑公安侦查人员存在刑讯逼供时，或者说刑讯逼供不能排除时，就可以考虑该庭前供述不能作为定案的依据。

对于刑讯逼供问题的调查，往往不能在法庭上解决。笔者审理了好几起死刑（包括死缓）案件，由于发现刑讯逼供不能被排除而致被告人重获自由的案件，这些案件对是否有刑讯逼供的问题就是采取庭外调查发现的。笔者认为主要应当从以下方面去审查：第一，必要时调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，此法屡试不爽。因为各级看守所对关押在其中的人犯安全负有不可推卸的责任，如果被关押在看守所的人犯出现非正常死亡是会被追责的。因此，看守所的工作人员，对于侦查人员送押的人犯都会认真检查其身体状况。笔者审理的湖南东安王某某案时，被告人口称被刑讯逼供，并称看守所狱医有记录，本人即调取被告人关入看守所时的身体健康检查记录，发现记录本上记载被告人在入监时，遍体鳞伤，人犯吃了近一个多月的云南白药才伤愈。而笔者在审查时没有发现有证据证明王某某被抓前是受过伤。此外，还有同监人犯证明王某某入监时一身的伤。最后在我们调查侦查人员时，他们也不得不承认，打还是打了，只是出于“义愤”。据此，刑讯逼供不能排除，王某某的有罪供述不能作为定案的依据，又没有其他直接证据证明王某某犯罪，王某某后被释放。〔9〕笔者在办理死刑案件通过这样调取看守所狱医日志查证刑讯逼供不能排除的情形就有3件。最高法院证据规则出台前在全国进行过调研，在最高法院召开的相关座谈会上笔者曾经就提出过从这一方面查证。从“规则一”第28条第（4）项的规定来看，是采纳了笔者这一建议的。第二，应当认真审查审讯的时间、地点，从中发现刑讯逼供的线索。一个人的生理周期是有其自身的规律的，因此，以让犯罪嫌疑人长时间得不到休息的手段而逼取有罪供述的情形时有发生。为此，当被告人提出审讯人员在庭前审讯时，有长时间连续审讯，不让休息的辩解时，我们应当注意审查审讯人员对犯罪嫌疑人审讯的时间长短，而这只需要查证看守所在提押票上的签字时间或者审讯笔录上的记录的时间就可以查明。对于连续审讯时间超过12小时的情形就要引起审判人员的高度重视，对在此情况下作的有罪供述的合法性表示怀疑。当被告人提出有提外审进行刑讯逼供时，审判人员在审查时就要查明庭前审讯是否存在提外审的情形。凡发现提外审的，就应当引起审判人员的高度重视，因为《中华人民共和国看守所条例实施办法》明确规定，除因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的和开庭审判之外，是不得提外审的。笔者曾经审理过1件死刑案件，发现被告人一被提外审就作有罪供述，一回看守所就作无罪辩解，引起笔者对庭前审讯得到的有罪供述高度怀疑，加之作案时间存在疑问、其他物证不能直接指向被告人，最终经过几个回合，被告人被无罪释放。当被告人称庭前供述是刑讯逼供的辩解时，如果经审判人员审查发现该供述是在看守所内取得的话，根据现在看守所的设施情况，我们可以认定该辩解不能成。因为，现在大多数看守所的设施已经将犯罪嫌疑人与审讯人员进行了物理隔离，审讯人员根本无法触及到被审讯人员对死刑案件的审判事关当事人生命，不能不慎之又慎。作为司法实务人员，我们应当抱着如履薄冰、如临深渊的态度认真审查判断死刑案件证据，做到万无一失。这就需要我们从理论层面上、从理念层面上、从操作层面上对死刑案件证据真正做到排除一切合理怀疑，也只有这样才有可能在死刑案件上不发生冤案。

【注释】

〔1〕南英：《大力夯实刑事案件审理的证据基础》，载2010年6月30日《人民法院报》。

〔2〕《人民法院报记者》王银胜：《确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验——最高人民法院等五部门就两个《规定》答记者问》，载2010年5月31日《人民法院报》。

〔3〕《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的是鉴定结论，在“规定一”中却称为“鉴定意见”，不知为什么？笔者在此还是依《中华人民共和国刑事诉讼法》的称谓。

〔4〕[日]松尾浩也著，张凌译、金光旭校：《日本刑事诉讼法（下卷）》（新版），中国人民大学出版社2005年版，第108~109页。

〔5〕同注[4]，第95页。

〔6〕当然也有一些审判经验丰富并且十分精明的审判人员在审查案件时发现鉴定结论的客观性存在问题并提出重新鉴定而原鉴定结论的案例。笔者曾就此写过四篇被称为《洗冤新录》的文章分别刊登在《湖南法医通讯》（1993年第1期、第2期，1994年第2期）和《法庭科学杂志》（1996年第1期）上。

死刑保证书篇（10）

物证、书证作为七种证据之首，在某种意义可以说是不说话的证人，特别是原始物证、书证具有较强的客观性，其证明作用不言而喻。www.133229.Com因此，在实践中，无论是侦查人员、检察人员、审判人员都会对物证、书证予以高度重视。但是，在实践中，一些司法人员由于种种原因又往往会犯这样或者那样的错误，使得本来具有极强证明力的物证、书证成为非法证据而被排除在证明体系之外。《公安机关办理刑事案件程序规定》自第210条至223第对公安机关扣押物证、书证有着严格的规定，如果不按照这些规定去做，就有可能使得公安机关提取的物证、书证丧失了合法性。因此，我们在审查物证、书证时，首先不在其关联性、客观性，当然关联性、客观性很重要。根据“规定一”第6条的规定，我们首先要审查的是物证、书证的合法性问题。第一，必须认真审查物证、书证的来源。在实践中，一些侦查人员往往会向检察机关、审判机关移送一些物证、书证。但是，有时往往忽视用提取笔录、扣押笔录、搜查笔录等形式说明这些物证、书证的来源，对物证、书证提取情况缺乏清楚的记载，导致物证、书证的来源不清。在我们看来，查清物证、书证的来源，有助于判断物证、书证的真实性。当控方将一把刀呈上法庭进行质证，证明此刀是某案的凶器时，如果我们不认真审查此物证的来源，也就无法查明凶器的真实性问题。1995年8月发生在云南省富源县凉水井“陈金昌等抢劫杀人案”在真凶出现后，证明是一起冤案，其中，陈金昌一审被判死刑。案中被告人姚泽坤在刑讯逼供之下，供出他在作案后将“凶器”——一把锤子放在他姐姐家中。公安人员即找到姚泽坤的姐姐姚美莲家，反复搜查没有发现姚泽坤供述所谓的铁锤。公安人员询问姚美莲无果后，认为姚美莲不老实，将姚美莲拉到烈日下，勒令跪在稀泥里，威胁如果不交出锤子就永远跪在那里。姚美莲被逼无奈，只好提出到邻居家借一把行不行。公安人员表示可以。于是，姚美莲在邻居家借了一把铁锤交给公安人员。公安人员将该铁锤作为物证移送检察机关提供给法庭。这把锤子竟然成为查实无误的铁证放在法庭上，成为重要的定案依据。这一物证虽然有提取笔录，但是在被告人翻供喊冤后，检察人员、审判人员均没有对物证的来源产生怀疑并对物证的来源进行复核，以致酿成冤案。其实只要检察人员、审判人员找到姚美莲对铁锤的来源进行复核，是不难发现问题的，毕竟这物证的来源是不清不白，可惜我们的检察人员、审判人员没有认真对待，错失纠正错误的良机，想必也是追悔莫及。第二，必须认真审查物证、书证收集程序是否符合法律的规定。在收集物证、书证时，如果违反相应的程序，可能造成物证、书证成为瑕疵证据或者无效证据使得物证、书证的证明力受到影响或者无证明力。在下列情形下取得的证据我们就可以认为是有瑕疵的证据：1.收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；2.收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；3.物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；4.物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对于死刑案件中，根据“规则二”第10条的规定，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”如果物证、书证出现了“规定一”第9条第2款所规定的情形，其处理原则有三，一是“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”二是“物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。”三是“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”这就给我们对物证、书证的合法性审查指明了方向，提供了处理非法物证、书证或者瑕疵物证、书证的基本原则。

在刑事诉讼中，对于提取的物证、书证以及其他事项，为了查明案情，解决案件中的某些专门问题，往往都会指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定，所作出的结论就是鉴定结论。〔3〕鉴定结论是随着证据科学化的进程而得到发展的，各种科学技术的发展必然进一步地推进证据的科学化进程。〔4〕由于鉴定结论具有很强的专业性、科学性和可靠性，往往被司法人员誉为新的“证据之王”，鉴定结论也日益得到司法人员的重视。但是，我们也不能不看到，鉴定结论毕竟也是由人作出来的，鉴定结论固然具有科学性和专业性的特点，因此是重要的证据；同时偶尔也可能成为危险的证据。也正因为鉴定结论是一种证据，所以鉴定结论的证明力最终是由法官来评价的。〔5〕而在司法实践中，恰恰普遍存在着司法人员对鉴定结论过分依赖，而疏于对鉴定结论审查判断的现象，这是很危险的。在笔者看来，对于鉴定结论的关联性、客观性问题的审查当然很重要，但是，由于司法人员受法医学、法医生物学、痕迹学、司法精神病学等知识的局限，要真正审查出其客观性问题还是有很大的难度的。〔6〕因此，作为检察人员、审判人员对鉴定结论的审查首先应当突出对合法性的审查。而这恰是审判人员的强项，如果你对鉴定结论客观性存在的问题在审查中没有发现，可能得到人们的理解或者同情，但是如果在合法性审查方面出了问题，就不容易得到相应的理解和同情了。

那么，对鉴定结论的合法性审查主要审查什么呢？笔者认为应当重点审查以下几个方面：第一，应当审查鉴定人员有没有应当回避的情形。应当回避的情形很多，比如与案件当事人有没有利害关系等，特别是如果当事人提出回避申请后，一般都会引起审判人员的注意。但是，有一种情形则往往被办案人员忽视，那就是侦查人员同时作鉴定人时。现在一些地方的公安刑侦技术人员被提拔为刑侦队的领导，他们往往既当侦查人员又当鉴定人，这种情形在我省高级法院审判的死刑案件中就发现过多起，我们一般认为这种鉴定结论不具有合法性，作为非法证据予以排除，将案件发回重审，要求侦查机关或者重新鉴定，或者重新侦查。第二，应当审查鉴定结论的形式要件。由于电脑科技引入日常办公活动，因此，鉴定结论报告书现在一般都是电脑打印的，而鉴定人往往忘记在报告书上签名并加盖鉴定技术章。这样在形式要件上就使得该鉴定结论成为无效证据。这样的情况在我省发生过无数次，其中有一个中级法院在一个月之内就因此被我省高级法院发回5件死刑案件。更有甚者，发生在我省的一起非死刑冤案中，在定案的证据当中，公安的法医学尸体检验报告书、物证生物学鉴定结论报告书就没有签名盖章，这种鉴定结论实质上是无效证据。但是我们的检察人员就凭着这样的证据起诉，审判人员就凭着这样的证据判案。这起冤案的发生当然有许多主客观原因，但是，就凭着这样的让诸如此类的无效证据走完诉讼程序，就应当追究司法人员的责任，一点都不冤枉他们。对于这种情形，一般而言，审判人员可以提请检察人员补充解决，或者审判人员找鉴定人解决。〔7〕第三，应当审查鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。笔者还是书记员的时候，曾经和一位审判人员办案，当时只有血型鉴定，鉴定结论是刀子上有a型血痕，与被害人血型相同，认定该刀子为凶器。但是该审判人员在二审时就发现，该鉴定的程序、方法、分析过程不符合该专业的检验鉴定规程和技术方法要求，因为没有做联苯胺试验，而做人血血型鉴定的第一步就是要做联苯胺试验，确定该血痕是不是人血。后来经过重新鉴定发现，联苯胺试验呈阴性，该刀上的血不是人血，将该物证排除在定案的依据当外。第四，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。这个问题也是经常被司法人员忽视的，往往有鉴定，但是检材的来源不清。检验一把刀，刀上有被害人的血迹，但是这把刀检材的来源、取得、保管、送检情况如何不清。这当然与上面说的物证收集中存在的问题有关，但是也是司法人员在审查鉴定结论时所必须注意审查的问题。

“规定一”第24条明确规定了，在死刑案件中，下列情形的鉴定结论不能作为定案的依据，是无效证据：1.鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；2.鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；3.鉴定程序、方法有错误的；4.鉴定意见与证明对象没有关联的；5.鉴定对象与送检材料、样本不一致的；6.送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；7.违反有关鉴定特定标准的；8.鉴定文书缺少签名、盖章的；9.其他违反有关规定的情形。这些情形也都是司法人员在审查案件时特别应当注意审查的。司法人员在审查死刑案件时，如果对于鉴定结论有疑问的，应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

被告人供述是对犯罪最直接的证明，在传统理念中被称作“证据之王”。正是由于被告人供述的这种价值，一方面，侦查机关非常重视获取被告人的口供，有时甚至不惜刑讯逼供。事实多次证明，近年来发生的多起刑事错案，多与刑讯逼供直接相关，刑讯逼供不一定导致冤案，但是冤案后面一定有刑讯逼供。〔8〕因此，司法人员，特别是审判人员，对被告人的庭前供述的合法性审查至关重要。

“规定二”在程序上解决了非法证据排除的基本规则，明确了法院对非法言词证据进行调查的责任；明确了启动证据合法性调查程序的初步责任；明确了应当由控方对被告人庭前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准；明确了讯问人员出庭作证的情形。这些程序性的规定，对被告人庭前供述合法性审查有了程序性保证。但是，我们也不能不看到，这些程序性规定并不能保证就一定能审查出案件是否存在对被告人有刑讯逼供的问题。事实也多次证明，如果存在有刑讯逼供，在法庭上是不可能调查出来的。试想，查明侦查人员有刑讯逼供，是检察机关立案侦查的事情，怎么可能在法庭上通过某种判决形式认定侦查人员有刑讯逼供。以往对刑讯逼供案件的查处，往往就是两种情形可以被查出来，一是犯罪嫌疑人在审讯时被刑讯逼供致重伤或者死亡；二是冤件被发现时，如佘祥林案、赵作海案，无不是冤案事实已经发生后才查出来有刑讯逼供的。因此，笔者认为，只要审判人员高度怀疑公安侦查人员存在刑讯逼供时，或者说刑讯逼供不能排除时，就可以考虑该庭前供述不能作为定案的依据。

对于刑讯逼供问题的调查，往往不能在法庭上解决。笔者审理了好几起死刑（包括死缓）案件，由于发现刑讯逼供不能被排除而致被告人重获自由的案件，这些案件对是否有刑讯逼供的问题就是采取庭外调查发现的。笔者认为主要应当从以下方面去审查：第一，必要时调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，此法屡试不爽。因为各级看守所对关押在其中的人犯安全负有不可推卸的责任，如果被关押在看守所的人犯出现非正常死亡是会被追责的。因此，看守所的工作人员，对于侦查人员送押的人犯都会认真检查其身体状况。笔者审理的湖南东安王某某案时，被告人口称被刑讯逼供，并称看守所狱医有记录，本人即调取被告人关入看守所时的身体健康检查记录，发现记录本上记载被告人在入监时，遍体鳞伤，人犯吃了近一个多月的云南白药才伤愈。而笔者在审查时没有发现有证据证明王某某被抓前是受过伤。此外，还有同监人犯证明王某某入监时一身的伤。最后在我们调查侦查人员时，他们也不得不承认，打还是打了，只是出于“义愤”。 据此，刑讯逼供不能排除，王某某的有罪供述不能作为定案的依据，又没有其他直接证据证明王某某犯罪，王某某后被释放。〔9〕笔者在办理死刑案件通过这样调取看守所狱医日志查证刑讯逼供不能排除的情形就有3件。最高法院证据规则出台前在全国进行过调研，在最高法院召开的相关座谈会上笔者曾经就提出过从这一方面查证。从“规则一”第28条第（4）项的规定来看，是采纳了笔者这一建议的。第二，应当认真审查审讯的时间、地点，从中发现刑讯逼供的线索。一个人的生理周期是有其自身的规律的，因此，以让犯罪嫌疑人长时间得不到休息的手段而逼取有罪供述的情形时有发生。为此，当被告人提出审讯人员在庭前审讯时，有长时间连续审讯，不让休息的辩解时，我们应当注意审查审讯人员对犯罪嫌疑人审讯的时间长短，而这只需要查证看守所在提押票上的签字时间或者审讯笔录上的记录的时间就可以查明。对于连续审讯时间超过12小时的情形就要引起审判人员的高度重视，对在此情况下作的有罪供述的合法性表示怀疑。当被告人提出有提外审进行刑讯逼供时，审判人员在审查时就要查明庭前审讯是否存在提外审的情形。凡发现提外审的，就应当引起审判人员的高度重视，因为《中华人民共和国看守所条例实施办法》明确规定，除因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的和开庭审判之外，是不得提外审的。笔者曾经审理过1件死刑案件，发现被告人一被提外审就作有罪供述，一回看守所就作无罪辩解，引起笔者对庭前审讯得到的有罪供述高度怀疑，加之作案时间存在疑问、其他物证不能直接指向被告人，最终经过几个回合，被告人被无罪释放。当被告人称庭前供述是刑讯逼供的辩解时，如果经审判人员审查发现该供述是在看守所内取得的话，根据现在看守所的设施情况，我们可以认定该辩解不能成。因为，现在大多数看守所的设施已经将犯罪嫌疑人与审讯人员进行了物理隔离，审讯人员根本无法触及到被审讯人员对死刑案件的审判事关当事人生命，不能不慎之又慎。作为司法实务人员，我们应当抱着如履薄冰、如临深渊的态度认真审查判断死刑案件证据，做到万无一失。这就需要我们从理论层面上、从理念层面上、从操作层面上对死刑案件证据真正做到排除一切合理怀疑，也只有这样才有可能在死刑案件上不发生冤案。

【注释】

〔1〕南英：《大力夯实刑事案件审理的证据基础》，载2010年6月30日《人民法院报》。

〔2〕《人民法院报记者》王银胜：《确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验——最高人民法院等五部门就两个《规定》答记者问》，载2010年5月31日《人民法院报》。

〔3〕《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的是鉴定结论，在“规定一”中却称为“鉴定意见”，不知为什么？笔者在此还是依《中华人民共和国刑事诉讼法》的称谓。

〔4〕[日]松尾浩也著，张凌译、金光旭校：《日本刑事诉讼法（下卷）》（新版），中国人民大学出版社2005年版，第108~109页。

〔5〕同注[4]，第95页。

〔6〕当然也有一些审判经验丰富并且十分精明的审判人员在审查案件时发现鉴定结论的客观性存在问题并提出重新鉴定而推翻原鉴定结论的案例。笔者曾就此写过四篇被称为《洗冤新录》的文章分别刊登在《湖南法医通讯》（1993年第1期、第2期，1994年第2期）和《法庭科学杂志》（1996年第1期）上。