水权制度篇（1）

一、我国水权体系现状

水权一词由来以久，但是在我国的现行法律上并没有明确使用，它目前仅是一个法学概念。学界对水权体系的具体结构，主要还是取决于他们对水权的定义和对水的种类的看法。

（一）水资源所有权

我国现行《水法》规定了水资源的所有权属于国家，国务院代表国家行使对水资源的占有、使用、收益和处分等相关权利，同时还明确了地方各级政府不是水资源所有权的代表，因而不能擅自处分其境内的水资源，只能依法负责行使对本行政区域内水资源统一管理和监督的权能，并服从国家对水资源实行的统一规划、调配等宏观管理行为。因此，我国资源水所有权的内容是指国家对其所有的水资源享有的占有、使用、收益和处分的权能。虽然国家享有水资源的所有权，但是在一般情况下，国家并不直接行使水资源所有权的具体权能，所以，水权体系的充实还需要其他权利种类的补充。

（二）水资源的使用权

水资源使用权是指自然人、法人和其他组织依法在不改变水资源自然状态下对国家所有的水资源进行使用和收益的权利。水资源使用权有其特殊的地方：1、水资源使用权不具有排他性；2、水资源使用权一般不会导致水量的减少，但是一般会导致水污染；3、水资源使用权对水资源的载体依赖性很强。在现实生活中，我们通常见到的水资源使用权有灌溉使用权、水上娱乐使用权、航运使用权、养殖使用权和供水使用权等。

（三）取水权

我国现行《水法》明确阐释了取水权的内涵。在现实中，正当取水行为的实施必须以获得取水权为必要前提。取水权是自然人、法人或者其他组织以对水的利用为目的，依照法律规定或经过国家有关水行政主管部门的许可，改变水在自然状态下的空间位置，直接从地下、江河和湖泊等水资源中取水的权利。取水权是国家对水资源进行配置的表现和结果，成为资源水转化为产品水的枢纽。通过这一权利的行使，权利主体实现其对水资源消耗性利用的自由权利，同时也将给取水权人带来一定的经济利益。

二、水权交易的障碍

（一）水权不明晰

根据我国《宪法》和现行《水法》规定，国家行使水资源所有权，集体享有对农业集体经济组织的水塘、水库中水的所有权，也就是说，我国现行法律上的水资源所有权的行使者包括国家和集体两种形式。然而在实际的水资源开发利用中，各地方政府和流域组织却是事实上的水权享有者，这就造成了水权法定所有权主体与事实所有权主体的不一致。实行取水许可制度之后，水资源的所有权与使用权发生了分离，但《水法》却没有明确规定国家应当如何行使其所有权，也没有明确水资源费以及水权交易产生的收益是归中央政府所有，还是地方政府所有，或者是两者按一定的比例分享。除此之外，水权使用权等他项水权也不明晰。除水资源的所有权以外，现行《水法》对水资源的使用权和收益权等他项水权的享有者、权限和范围以及获取的条件等都没有较为具体、明确的界定，使用权等他项水权的模糊降低了水权的排他性和行使效率，不利于水权交易。

（二）初始水权的公平性分配问题

成功实施水权交易的首要条件是确保初始水权分配的公平性。在这方面具有成功经验的墨西哥水权分配的公平性主要依赖历史上对水资源的利用，同时还结合考虑了集中水权的重新分配。水权的分配是通过墨西哥在公共部门登记实现的。

（三）没有建立起正式的水权交易市场

长期以来，中国是通过行政手段配置和管理水资源，强调水资源的公共性，极大地限制了水市场的发展。随着水资源供需矛盾的日益加剧，借助市场方式配置水资源的客观需求日趋强烈，但相应的调节、监管手段尚未建立起来，从而给一些临时的、应急的、地下的、隐蔽的、非法的、变相的水权交易或水市场提供了空间。

三、水权交易障碍的解决对策

（一）建立统一的水资源管理体制

目前，我国对水资源实行的分散管理体制是极不利于水权交易制度建立和发展的。建立水权交易制度意味着要对地表水资源及地下水资源、农村地区水资源及城市地区水资源安排统一的部门进行综合管理，于此同时还要充分收集各种有用的信息、采用科学的方法对目前的水资源状况进行合理、客观的评价，以此为初始水权的确定奠定必要的基础。

（二）建立比例和优先水权相结合的初始水权确定方式

水权制度篇（2）

摘 要：本文通过对澳大利亚和美国水权制度的研究，引发了笔者对我国水权的界定、适用、取得、转让和价格等制度的思考，从而提出了水权应包括水物权和取水权，我国应建立区域性的水权制度，水权的取得包括分配取得和出让取得，组建水银行进行水权转让，水权价格包括出让价、转让价和水费等观点。

关键词：水权制度 水权界定 水权适用 水权取得 水权转让 水权价格

我国是一个缺水型国家，水资源短缺已成为制约经济和社会发展的重要因素。我国水资源的缺乏与浪费现象并存。据统计，我国农业灌溉水利用系数大多只有0．4，而很多发达国家已经达到0．7～0．8；我国工业万元产值用水量是发达国家的10～20倍；我国水的重复利用率为40％左右，而发达国家为75％～85％。 我国的节水潜力很大。我国《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》提出了建立节水型社会的目标，以提高用水效率为核心，推广节水措施和技术，发展节水产业，建立水市场等观点已引起了人们的广泛关注。通过建立水市场来实现水资源的优化配置，已有2000年浙江省东阳—义乌水权转让、2001年漳河上游跨省有偿调水、2002年甘肃张掖市临泽县梨园河灌区“水票制”管理等3个成功的事例。因此，发展水市场交易应是一条有效的节水之路。但目前我国对水市场交易、水的权属、分配、转让等制度还缺乏深入的研究，国外已有较完善的经验。本文拟对澳大利亚和美国的水权制度进行介绍，并对我国水权制度的有关问题作些探讨。

1澳大利亚的水权制度

与我国一样，澳大利亚是一个水资源相对缺乏的国家，全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亚的水权制度源于英国的习惯法，实行河岸权（riparian rights）制度，与河道毗连的土地所有者拥有用水权，并可以继承。本世纪初，认识到河岸权制度不适合相对缺水的澳大利亚，当时的联邦政府通过立法，将水权与土地所有权分离，明确水资源归州政府所有，由州政府调整和分配水权。二十世纪八十年代开始，随着水资源供需矛盾的进一步突出，可分配的水量越来越少，在部分地区已审批的授权水量甚至超过了可利用水量，新用水户已很难通过申请获得水权，于是开始规定水权可以交易。到目前为止，澳大利亚的水权交易已在各州逐步推行，交易额越来越大，以维多利亚州为例，水权永久转让年交易量为2500万m3，临时转让年交易量2.5亿m3，并已形式了固定的水权交易市场。下面以《维多利亚州水法》为例介绍澳大利亚的水权制度。

1.1水的所有权和使用权。州政府对河道内的水和所有地下水拥有使用和控制权。农户对河道外的水有使用的权利，同时有从流经其土地的河道内为家庭生活和家禽饮用而取水的权利。其他取水、用水都需申请。

1.2水权的类型。分为三种类型：一是批发水权（Bulk Entitlements），即授予具有灌溉和供水职能的管理机构、电力公司的水权。二是许可证，即授予个人从河道、地下或从管理机构的工程中直接取水以及河道内用水的权利。有效期限一般为15年，到期申请更换。三是用水权（Water Rights），即灌区内的农户用于生活、灌溉和畜牧用水的权利，主要与土地相关。

1.3水权的分配。早期用水户申请取水和用水，不论其规模大小，州政府都批准其水权。随着水资源供需矛盾突出，自二十世纪八十年代起，州政府开始实行水权拍卖。目前，州政府不再审批发放新的水权，要想取得水权，只能通过水权交易取得。

1.4水权转让。批发水权、许可证和用水权均可转让。水权转让可以是临时性的转让，也可以是永久性的转让；可在州内转让也可跨州转让；可以全部转让，也可以部分转让。新用水户通过购买水权获得所需水量，剩余水量的用户也可通过转让获得收益。水权转让必须遵守州议会制定的有关规则，主要有：（1）转让人向有关部门提出申请，缴纳规定的费用。（2）有申请权的部门对是否同意转让进行审批。（3）在批发水权永久转让后，出让人必须申请调整授权。

1.5水价。水权转让的价格完全由市场决定，政府不进行干预，转让人可采取拍卖、招标或其它认为合适的方式。

1.6水权的转换。水权转让如果发生在不同类型的水权拥有人之间，需将用水权、许可证和批发水权互相转换。如具有用水权的农户或许可证持证人将其拥有的水权永久转让给具有批发水权的供水机构时，就需将转让的用水权或许可证转换成批发水权。同样，如果许可证持证人将许可水量转让给灌区内的土地所有者时，就要将许可证转换成与土地相关的用水权。

2美国的水权制度

美国的水权制度建立在私有制基础上，作为公民的私有财产受到法律的保护。美国的水权制度以州法律为主，呈现出地区差异性，在美国东部，如阿肯萨斯、特拉华、佛罗里达、佐治亚等州，由于水资源较为丰富，采用的是河岸权(Riparian Doctrine)，而在美国西部，如犹他州、科罗拉多州和俄勒冈州等，由于干旱缺水，用水较为紧张，采用的则是优先专用权(Prior Appropriation Doctrine)。除了地区性差异以外，美国的水权制度还依各种天然水体的不同而变化，如地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水体）法律就与地下水（指存在于地下水流域、含水层以及其他地面以下地方的水体）法律不同。

1.1水的所有权和使用权。美国的水权属财产权，与土地所有权相连。土地所有者不仅对与土地相连的流动地表水源（如河流或溪流）和不流动地表水源（如湖泊或池塘）拥有河岸权，而且对土地下面的地下水拥有绝对所有权或抽取、利用地下水资源的相对水权。地表水的河岸权不需要办理许可证、执照或者政府批准，可以转让、保留，不会因不用而丧失。

1.2水权的类型。美国水权分为河岸权、优先专用权、混合水权和公共水权等四种。河岸权，主要用于水资源较为丰富的东部地区，与临近水边的陆 地联系在一起，授予土地所有者使用流过其土地的一定份额的用水的权利。优先专用权，主要用于缺水的西部地区，内容包括三个法则：一是先占用者有优先使用权；二是水的使用不能损害别人的利益；三是不用即作废。混合水权，即河岸权与优先专用权综合使用，既包括优先专用权吸收河岸权部分要素的类型，也包括河岸权经过调整后与优先专用权相适应的类型。一般情况下，河岸权优先于优先专用权。公共水权，即用于航运、渔业、商业目的（如游泳、水上娱乐、休闲）、科学研究以及为满足生态和环境要求对河道内的水资源进行保护等的地表水使用权。公共权利已经成为在评价水资源利用时考虑公共利益的一个重要因素。

1.3水权的分配。主要是优先专用权的申请。优先专用权是对水库、沟渠、泵站等人工水道的引水的优先使用的权利。其核心是优先权，专用权授予的日期决定了用水户用水的优先权，即所谓的"时间优先，权利优先"。最早授予的水权专用者拥有最高级别的权利,最晚授予的水权专有者拥有最低级别的权利。在缺水时期,那些拥有最高级别水权的用户被允许引用他们所需的全部水资源，而那些拥有最低级别水权的用户被迫限制甚至全部削减他们的引用水量。优先权除与专用水权授予时间有关，还与实际行动的时间有关。也就是说，对于同时获得优先权的两个用户，如果其中一个引水工程先投入使用，那么其水权级别就高于另一个水权用户，这就是优先专用权中的“相关溯及原则”。优先专用权的获得一般需要经过以下程序：①书面申请，②行政机构或司法机关受理，③接受申请，行政机构许可令；如收到反对意见，召开听证会。在一个法律规定的期限内，优先专用权被证明无用就会被没收。

1.4水权的转让。美国的河岸权作为私有财产，可以转让，但在转让程序上类似于不动产的转让，其转让必须由州水管理机构或法院批准，一般需要一个公告期。美国有不少调水工程，对于这些调水工程的用水户，一般允许其对所拥有的优先专用权进行有偿转让。另外，节约用水者在把省出的水满足其他用水户需要时也能够得到合理补偿。

1.5水权交易机构。美国西部出现了水银行，将每年来水量按照水权分成若干份，以股份制形式对水权进行管理，简化了水权交易程序，使得水资源的经济价值得以充分体现。美国西部还成立了以水权作为股份的灌溉公司，灌溉农户通过加入灌溉协会或灌溉公司，依法取得水权或在其流域上游取得蓄水权。在灌溉期，水库管理单位把自然流入的水量按水权股份向农户输放，并用输放水量计算库存各用水户的蓄水量，其运作类似银行计算户头存取款作业.

1.6水价。美国调水工程的受益者要取得调水，就需要支付资源水价，它包含在容量水价之中，属于一次性支付。

1.7水权的中间服务。水权交易有公正的水权咨询服务公司作中介，这一点在美国的水市场中表现得特别明显，水权咨询服务公司在美国水权交易中发挥着非常重要的作用，几乎所有的水权交易都要通过水权咨询服务公司。水权咨询服务公司的服务内容包括：①对水权的有关档案材料进行鉴定；②完成详细的水权调查报告；③做水权管理计划；④做合成地图；⑤对水权的实际价值进行评估；⑥申请新水权；⑦诉讼；⑧对灌区进行审查并对灌区公司资产进行评估。

3对构建我国水权制度的思考

从以上介绍可以看出，水权制度具有很强的地域性，不仅不同国家的水权制度差异很大，就是同一国家不同州之间的水权制度相差也很大。但还是存在着一些共通的制度，如水权的界定、分配、转让、水价等，事实证明这些制度具有合理性，值得借鉴。而那些非共通的制度，如水银行、股份灌溉公司等，也因其具有个性和创新，值得我们学习和吸收。

3.1水权的界定

水权的界定、水价和水权交易市场被认为是可交易水权制度运行的三个重要环节，清晰的水权界定是水权交易的基础。在我国，对水权的界定，众说纷纭，莫衷一是。一些学者认为，水权是指水资源的所有权、使用权、经营权、配水量权、让渡权和交易权 ；一些学者认为，水权只包括水资源的使用权、让渡权和交易权，不包含所有权和经营权 ；还有一些学者认为，水权是水资源产权和水商品产权的简称，同其他财产的产权一样，只应包括狭义的所有权（归属权）、占有权、支配权、使用权和收益权。 对以上观点，笔者有不同的看法。

首先，水权不应等同于水的使用权、让渡权和交易权。所谓水权，是指拥有水的一种资格，是对一定范围内的水的占有、使用、收益和处分的资格。按照民法学的观点，对物（水是物的一种）的占有、使用、收益和处分，实质上就是物的所有权的内容，所以，水权只应代表对水的所有权，对水的占有、使用、收益和处分只是水的所有权的内容，是所有权的派生权利，不应成为与所有权并列的权利。

其次，认为现行水权交易的实质是取水权的交易。按照我国《宪法》和《水法》的规定，水资源的所有权属于国家所有，任何个人或单位对水所拥有的只是水的使用权。我国《水法》和《取水许可制度实施办法》又规定，对水资源实行取水许可制度，由水行政主管部门负责发放取水许可证。因此，我国水的使用权是通过取水许可证的形式表现出来的，现行水权交易体现的应是水的取水权交易。从澳大利亚水权和美国水权的分类可以看出，两国在水的使用权分类上都没有使用单一的“水权”这一概念，而是分别用“批发水权、许可证、用水权”和“河岸权、优先专用权、混合水权、公共水权”来表示。我国的水权交易表现为取水权交易符合国际惯例。

再次，认为水权不仅是水资源产权和水商品产权的简称，而且是包含水资源产权、水商品产权和取水权在内的一系列与水有关的权利的集合。水资源产权和水商品产权是水作为一种物体现的权利，它表现为一种水物权；而取水权则是一种债权的体现，它是基于水行政主管机关和用水户之间签订的取水许可合同（即取水许可证）而产生的，它体现的是水行政主管机关和用水户之间就取水这一法律行为而产生的权利义务关系，即水行政主管机关享 有依法赋予某位用水户取水的权利和负有提供良好取水秩序的义务，以及用水户享有依法取水的权利和合理取水的义务等。水权应是水物权和取水权的总和。

3.2水权的适用

水权适用就是指水权制度运用于具体的实践。在我国，水权要进入市场进行交易，还缺乏必要的法律根据。按照国务院制定的《取水许可制度实施办法》第二十六条（取水许可证不得转让；取水期满，取水许可证自行失效）以及第三十条（转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得）的规定，现阶段水权交易在我国是禁止的。而对于浙江省东阳—义乌等3处地方的水权交易，有学者提出其实质只是水合同交易，交易双方买卖的只是用水主体所分配到的配水量权，卖方并没有因这次水买卖行为丧失用水根据 。因此，在我国，水权制度要从理论走向实际，还有待法律法规的修改、完善。

水权适用还涉及到适用范围问题，是在全国范围内适用一种水权制度还是各个地方依据具体情况制订适合自己的水权制度？如果水资源不缺乏，用水户可以轻而易举地取得水资源，就不会有购买水权的需要。以美国为例，美国西部水资源短缺，水权制度和水权转让发达，而美国东部水资源比较丰富，水权转让很少发生。 水权制度呈现出很强的地域特征，不同的地域适用不同的水权制度，某一地方的水权制度不能照搬到另一地方运用。这一原则对我国很有用，它让我们意识到：建立“区域性”水权制度可能比建立“全国性”水权制度更适合中国国情。我国国土面积较大，水资源量南多北少，地区分布不均匀，按照水的地域性特征，建立区域性的水权制度比较合理。以水的调配来说，水的调配需要借助水道，而水道不是四通八达，无限延伸的，它要受地理条件限制，如果是隔省际调水，三省之间还需要解决“过路费”问题。因此，建立区域性水权制度比较顺应水的自然属性和行政区划的特点。

3.3水权的取得

水权的取得也就是水权的获得方式。在澳大利亚基于水权属于州政府所有，在水权交易初期，用水户可以通过向州政府申请获得水权。随着水资源供需缺口增大，各州先后出现无新水权可分配的局面。目前在澳大利亚只能通过市场交易获得新水权。在美国由于水与土地不可分离，在水权的取得上有两种方式：一是基于土地获得，土地所有者可以凭借对土地的所有权取得河岸权。二是对于公共水域或人工水道，申请者可以基于对社会的公共利益需要，通过申请取得公共水权和优先专用权。

在我国，现行取用水存在三种情况，一种是基于法律规定，通过申请取水许可证获得水权，如《取水许可制度实施办法》规定“一切取水单位和个人，利用水工程或机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水，都应当依照本办法申请取水许可证，并依规定取水。”另一种是基于法律的规定，不需要办理或免于办理许可证取得水权，如《取水许可制度实施办法》规定“为家庭生活、畜禽饮用取水的；为农业灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申请取水许可证。又规定“为农业抗旱应急必须取水的；为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的；为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的”免予申请取水许可证。第三种是该办理取水许可证而未办理，基于习惯而实际用水的。如生活在江河湖泊边的使用者形成的对相邻水的习惯使用，以及农村居民对于生活范围内的池塘、水库、小河、溪流等的无证使用等。笔者认为，我国水权的取得制度应实行“取用水许可证制度”，只要用水户用水就要求持有取用水许可证，而不管是以何种方式取得的取用水许可证。有了取用水许可证也就拥有了用水权。

对于取用水许可证的取得可以采取两种方式：分配取得和出让取得。分配取得相当于无偿取得水权，用水户获得许可证不需要支付任何费用，只是基于习惯或获得划拨的土地使用权或法律直接规定获得。享有这种取得方式的用水户包括与河岸毗邻的、养成自然取水习惯的用水户、农村土地承包经营户、城镇土地使用权划拨取得户以及出于社会公共利益需要的用水户，如消防用水、旅游用水等。分配取得的水权所供给水量应是能够满足用水户基本需求的水量，为此需要地方政府制定出具体的行业用水标准，指导初始水权的分配。当用水户的实际用水量超过分配水量，用水户只可以通过水权市场购买许可证来获取额外的用水量。如果用水户采取节水措施使得实际用水量小于分配水量时，多余的用水量可以转让，但在转让时应向国家缴纳与出售水量相当的出让金。出让取得是指用水户向国家申请取水许可证时，需向国家缴纳一定数量的用水出让金。因为水资源是存于江河湖泊等水载体之中，国家在将水载体中的水资源输送到用水户手中时，进行了大规模的水利工程、输水管网等建设，投入了大量的资金，通过水权的有偿出让收回部分投资，有利于水资源的永续利用和节约保护。出让取得应是今后我国用水户获取水权的主要形式，也是国家实施水资源供需调节的主要途径。出让取得水权可以通过申请获得，也可以通过招标、拍卖、议价等方式获得。通过出让获得的水权可以进行转让。

3.4水权的转让

水权转让实际上就是水权交易。如果将水权出让称为水权交易的一级市场，那么水权转让就是水权交易的二级市场。在澳大利亚水权的转让一般经过“申请—审批—转让—水权证转换”程序，在美国水权的转让类似于不动产的转让，经过“申请—公示—转让—变更登记”程序。笔者认为，在中国水权转让应实行公示登记制度，无论是获得水权还是丧失水权，都应向水行政主管部门办理取用水许可证登记，既保护了水权拥有者的用水权利，也保证了水权的交易安全，同时保护交易相对人的利益。

在交易方式，作者认为可以借鉴美国的交易模式，将水权划分为不同的股份，通过水权市场或水权银行进行交易。通过水权市场进行交易，可以利用现有的市场交易模式，如证券交易市场、黄金交易市场，固定资产交易市场等，组建水市场。甚至有可能就在现有的市场基础上，增加交易品种完成水权交易。通过成立水权银行进行水权的重新配置有独特的优势，即有利于政府调控。水权交易的主体将节余的水权股份存入银行，银行再将这部分水权股份按照市场的需求，发放给水权股份的需求者，实现水权的再次分配。这期间，政府可根据水的供需情况进行适时调节，如水的供给量减少，政府可指导银行减少水权股份的发放，反之亦然。政府对银行的指导可以利用“利率”杠杆来调节。考虑到节余水权存入银行与贷出银行不应是无偿的，应该有收益与付出，即对价。同时也考虑到水权银行作为经营企业需要经营利润。政府可以设置一个“水权利率”，让节余水权股份存入银行产生“存水利息”，让这部分水权股份贷出银行收取“贷水利息”，两者的差额产生水权利润。国家还可以将这部分水权利润的一部分通过税收纳入国家水资源建设与保护资金，以弥补这方面资金的不足，达到“以水养水”的目的。另外，节余水权股份的持有者还可以通过水权银行委托发放水权股份，可以指定需求对象，也可以不指定需求对象，水权银行作为中间人，只收取服务费用。而服务费率，政府也可以通过调节进行指导。所以说，水权银行作为一种新形式，应该引起中国水权交易的重视。

3.5水权的价格

澳大利亚的水价完全由市场决定。美国对调水工程的受益者调水，要求一次性支付资源水价。我国对水价也有一些明确的法律规定，如《中华人民共和国水法》第三十四条规定：使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费。对城市中直接从地下取水的单位，征收水资 源费，其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费。国务院制定的《水利工程水费核定、计收和管理办法》第一条规定：凡水利工程都应实行有偿供水。工业、农业和其他一切用水户，都应按规定向水利工程管理单位交付水费。可见，我国对水价的规定限于水费和水资源费。有学者提出水价应包括资源水价、工程水价和环境水价。资源水价是水资源稀缺性的反映，工程水价是供水设施的运行成本、费用和产权收益，而环境水价体现的是水的环境价值。 笔者认为，基于上述水权取得理论，我国的水价应分为三种：水权出让价，水权转让价和水费。水权出让价是用水户取得取水许可证支付的价格，相当于资源水价和工程水价的内容。水权转让价是水市场交易价格，应由买卖双方自主订价，国家不予干预。水费是用水户在使用水的过程中支付的价格，由地方政府根据本地区水资源情况自主确定。

在我国，水权制度还有许多问题值得我们思考，如水权的等级、水权的管理模式 水权转让实施条例、水权的中介服务等，限于篇幅本文不再逐一探讨。中国水权制度的建立任重而道远，愿中国的水权制度能为中国水资源的保护和可持续利用提供坚实的支撑。

主要参考文献：

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Thinking about the Chinese water right system

Huang Jinping Deng He

水权制度篇（3）

“小农水”产权制度改革是将工程的产权束进行有效分离和转移，利用产权带来的经济激励功能来刺激产权拥有者的积极性。但是，由于水利工程产权与水权之间千丝万缕的联系，“小农水”产权制度改革必须将水权纳入考虑范围，辅之以水权制度的配套改革，为产权制度改革扫除障碍。由于水权是产权在水资源流域的体现，即产权的功能也体现到水权上。水权对“小农水”治理的影响主要表现在农业用水量的获得、使用和转移上:水量的获得属于农业水权的初始分配，主要通过水权初始分配和水权的交换等途径获得;水权的使用体现在水利工程的有效治理;农业水权的转移体现在水权交易上，如果水权可以自由、有效转让，则由于农田水利工程运行效率提高产生的水剩余将会得到补偿，进一步刺激工程用水效率和用水意识的提高，同时还能促进农业向耗水少效益高的方向发展，因此，水权制度的完善将促进“小农水”产权制度改革等系列治理制度创新的成功。

由于自身行业特点和我国特殊国情决定了我国的农业用水有以下一些特点。①农用水具有很强的季节性，农用水的使用时间依赖于当地的农作物的种植结构、灌溉制度和然气候条件，表现为用水相对集中，如农业用水在这一时期得不到保障，农民半年的辛劳将付之东流，因此这一时期的农用水又称“救命水”。②用水量与自然气候条件有关，由于自然降水量年际变化大，具有一定的不确定性，表现为用水量的随机性大等特点，特别表现出“水多少用、水少多用”的一种“逆消费”特点，导致农业灌溉取水量也相应地具有随机性。一般地，在丰水年份，河流、水库和湖泊来水量较大，农业灌溉需水量反而减小;而在枯水年，河流、水库和湖泊来水量小，但由于降水量较小，农业灌溉需水量反而大，这就是农业用水的“水多少用、水少多用”的“逆消费”特点。③管理难度大，成本高。截至2005年我国乡村总户数为2.52亿，构成我国数量庞大的灌溉用水户群体。由于各地的灌溉条件和灌溉制度、耕作制度差异大，要对他们的用水进行管理，不仅需要庞大的人力，还需要支付高昂的物质成本。④目前采用的多为大田漫灌的用水形式，这也是地下水、地表水的重要补给形式，其渗透、蒸发和蒸腾对水循环有重要的作用。⑤用水效率低下。由于我国农田水利工程治理不善，工程输配水造成水资源损失，另外，用水观念的落后也是造成水资源利用效率低下的原因。⑥农业用水被其他用水侵占。由于我国水权市场建设的不完善，农业是弱势产业，农民成为弱势群体，在水资源的初始分配上不能充分表达自己的利益，农业水权遭到侵占却得不到有效补偿。

农业水权是水权在农业领域具体体现，是一种初始水权，国家根据国民经济发展，结合流域水资源的情况分配给农业用水权利。农业水权的形成或产生有历史因素、自然因素和生产因素。如过去多年以前最先引水的，就成为历史遗留的水权，居住在水源边的，首先使用了水面就获得了部分水权，以及生产的实际开发取得的合理用水水权等。清晰界定和分配农业水权是为了保障农民的灌溉用水权，并促使其节约用水，然后把节约下来的水资源使用权通过水权市场转让获得收益，从而实现节约用水和水资源优化配置。因此，为了确保“小农水”的可持续利用，提高农业用水效率，必须明确界定和分配农业水权。

所有权属于集体的水塘、水库。根据新《水法》第三条规定:“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”第七条规定:“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外”。这些规定表示农村集体建造并拥有所有权的水塘、水库之水的所有权和分配权属于集体。所有权属于私有的塘坝、水库或水窖等面上工程的“小农水”。虽然水法没有规定谁是私人所有的“小农水”之水的主体，但是《水法》第二十五条明确说明:“农村集体经济组织或者其成员依法在本集体经济组织所有的集体土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的，按照谁投资建设谁管理和谁受益的原则，对水工程设施及其蓄水进行管理和合理使用。”而根据“小农水”的定义，私人拥有的农田水利工程规模都比较小，并用于少量灌溉的水，因此，私人所有的“小农水”之水应该属于私人所有和使用，地下水抽取设施。由于水的流动性，没有办法对地下之水进行固化和分配。因此，不管工程的产权属于私人、私人群体或者集体，所抽取的地下水的所有权和分配权属于所在地区的集体或政府，需要通过统一规划并且缴纳水资源费才能使用。

通过国家所有的大中型水利工程取水的“小农水”。国家所有的这些工程水权属于国家所有，水权需要根据一定的准则分配给各个地区的各个产业，在水权的分配中，要充分考虑到农业水权和农民利益，在尊重历史惯例和保障农业生产和农民权益的基础上配置给农民适当水权。农业水权的界定首先应该体现水资源规划上，而农田水利工程的规划管理应该与相应地区的水资源规划保持很好的衔接。但自从1981年水利部颁布了86号文《农田水利工程建设和管理暂行规定》后，一直没有进行修订过。目前中央以宏观指导的形式要求各地编制地区农田水利规划，是对目前管理松散的农村水利工程和农业水权进行有效管理的一次契机。但是，根据《小型农田水利工程建设规划(2006一2015年)编制提纲》和一些编制的地区小型农田水利规划，对农业水权的具体界定、使用和交换等内容却没有涉及，仅仅是就工程而论工程，没有将工程和水权这两个重要的概念放入到一起对各地区进行政策性指导，说明对农业水权的重视程度不够，因此，今后还需加强对农业水权的界定和分配的研究和实践。

水权制度篇（4）

新制度经济学认为，产权制度是人类社会最基本的制度安排。对产权理论深入研究孕育而生的产权经济学，已经成为新制度经济学的支柱理论之一。产权制度实际上是为了解决人类社会中对稀缺资源争夺的冲突所确立的竞争规则，这些规则可以是法律、规制、习惯或等级地位。完整的产权是一组权利，包括：①使用权，在法律允许的范围内以各种方式使用财产，包括有权在物质形态上改变乃至毁坏财产；②收益权，即直接从财产本身或经由协约关系从别人那里（在财产转让的条件下）获取收益；③转让权，通过出租或出售把与财产有关的权利让渡给他人。产权具有可分解性，将产权区分为使用、收益、转让诸权只是初步分解，其中每一种权利都可能得到更为具体和细致的分解，这就使得产权结构复杂化。产权结构存在各种不同的形式，私有产权（PrivateProperty）和共有产权（Commonproperty）是产权安排形式的两个极端，大多数产权安排处于这两者之间。产权经济学强调产权结构和人类行为激励的内在联系，认为不同产权制度和产权结构的差异对资源配置产生重大影响。排他性（Excludability）是产权的决定性特征，它不仅意味着不让他人从一项权利中受益，而且意味着权利所有者要对该项权利使用中的各项成本负责。产权界定的含义是指提高共有产权的排他性。产权的界定需要付出成本，可以划分为排他性成本（Exclusioncost）与内部管理成本（Internalgovernancecost）。排他性成本包括界定成本和维护成本，这里的界定指在物理与价值形态上给出产权的边界，并使之能够被有关交易者乃至社会识别和承认。产权的内部管理成本，是指不具有排他性，共同拥有产权的所有者做出决策、采取行动时所耗费的成本

由于共有产权使内部成员的努力程度普遍降低，共有产权的有效行使往往有赖于很高的内部管理费用，降低共有产权的内部管理费用依赖于产权的排他程度的加强，但相应要付出排他性成本，只有当新增的排他成本低于所减少的内部管理成本时，排他性程度的加强才是有效率的。也就是说，只有当产权界定的收益大于产权界定的成本时，人们才有动力去制订规则和界定产权，因此产权总是没有被完全界定的。没有被完全界定的产权就会产生外部性，即产权行使效率下降带来的损失。理论上来讲，产权没有完全界定带来的成本节约等于产权没有完全界定而带来的损失。因此人们会不断地界定产权，直至两者在边际上达到相等，形成暂时的制度均衡。产权制度的演变实际上就是产权不断被界定、外部性不断内部化、产权行使效率不断提高的过程，也是产权制度均衡不断被打破，产权制度创新不断涌现、产权制度不断变迁的过程。从西方国家产权制度变迁的历史来看，大体上经历了共有产权、排他性共有产权和私有产权三个阶段。但需要指出的是，各种形式的共有产权在当代西方国家都不同程度存在，任何国家从未建立起纯粹的私有产权制度。

二、我国水资源的共有产权制度安排

从人类历史上看，资源稀缺的出现和加剧以及相伴随的相对价格提高，是产权制度出现的基本原因。在自然资源相对充裕时，对这些资源设置产权的成本超过了潜在的收益，自然资源往往被当作公共财产使用。当人口相对于稳定的资源数量增长时，人们之间的竞争趋于尖锐，一旦资源稀缺达到导致人们相互对抗的水平，产权制度的出现便不可避免。当水资源相对并不稀缺之时，设置水权的收益不高，水资源处于开放利用状态，这反过来助长了水资源的粗放利用，加速了水资源稀缺的出现，而资源稀缺的日益显现，又客观上提出了设置水权制度的需求，以遏制资源利用的快速增长，优化配置稀缺水资源。

由于水资源复杂的自然和经济属性，界定水权的排他性成本很高，共有产权是成本相对节约的产权制度安排。共有水权的含义是水资源被某一特定群体共同拥有，但区别于开放利用的公共财产，群体内存在某种资源利用的规则，并设立公共管理机构对资源实施权属管理。节约排他性成本的相应代价是要付出较高的内部管理成本。依据处于支配地位的水权行使主体的差异，可以进一步将共有水权的产权结构划分为四种形式。全民所有、中央政府直接管理的水权称为国有水权（Civilpropertyrights），流域各地区共同拥有、委托流域管理机构管理的水权称为流域水权（Basinpropertyrights），流域内各地区分别拥有、地方政府管理的水权称为区域水权（RegionalPropertyrights），区域内组织或社团拥有的水权称为集体水权（CollectivePropertyrights），当然和国有水权对应的另一个极端是私有水权。显然私有水权的排他性最强，而国有水权的排他性最弱。

在计划经济时代，总体来看，由于水资源相对不稀缺，水资源的利用处于开放状态，主要受开发能力和取用成本制约，基本上不存在用水竞争和经济配给问题，是一种“开放可获取资源”（Open－accessresource），可以认为不存在正式的产权制度安排。改革开放之后的很长一段时期内，水资源的利用是计划经济的延续，水资源利用基本上仍处于开放状态，排他性很弱，用水呈现粗放增长，水资源开始成为稀缺性的经济资源，用水竞争性日益显现，主要表现为区域间水事冲突日益增多。这一时期，水资源产权制度因资源稀缺而成为必要。一系列水资源管理制度从20世纪80年代后期，特别是1988年《水法》颁布之后开始付诸实施。这些制度包括水长期供求计划制度、水资源的宏观调配制度、取水许可制度、水资源有偿使用制度、水事纠纷协调制度等，实际上可以视为一整套产权制度安排。

从这套产权制度安排来看水资源的产权结构，我国水资源产权安排整体上属于国有水权制度，这成为中央政府在流域间调配水资源的依据。由于大多数流域不涉及跨区域调水问题，流域内水资源的国有水权等同于流域水权，为流域上下游全体人口共同拥有，在大的江河流域一般设有专门的流域管理机构来管理。由于上下游对流域水权的争夺日益激烈，对流域各地区用水权利做出界定在很多流域成为必要，水资源的宏观调配制度实际上就是将流域水权分割为区域水权。在地方行政区域内，由于地方政府不仅是水权权属的管理者，而且也是区域内水公共事务的提供者，地方政府直接行使一部分区域水权，提供城市供水和乡村灌溉，另一部分用水权则通过发放许可证的形式赋予取水户，这就是取水许可制度，实质上是把一部分区域水权分割为集体水权。

这里所说的流域水权、区域水权和集体水权，并不是完整意义上的产权，排他性较弱，只具有一定的使用权和收益权，且不具有转让权。这些不同形式的共有水权，其界定、维护和转移都是基于行政手段的，比如区域水权常得不到尊重，流域上下游水事冲突仍主要依赖于上级行政协调；取水许可制度赋予的集体水权，被纳入计划用水管理，其使用不具有长期稳定性；而水权的转移都是通过行政命令被指令划拨。

以上考察显示，经过建国之后特别是改革20年来的水管理制度演变，我国目前已经形成了一套基于行政手段的共有水权制度，虽然十几年来实施的一系列管理制度使水权的排他性有所提高，但是水权的外部性还较高，水权行使效率还较低，也就是我们目前所说的“水权模糊”现象还很严重。水权模糊在一定的历史条件下是一种合理的经济现象，主要是由于清晰界定水权的成本较高，采用模糊水权的方法可以节约排他性成本。行政手段正是宏观环境下成本节约的现实制度选择，而产权模糊是行政配水制度的基础。当前的水权制度安排是水权模糊带来的内部管理费用和用水效率损失与行政配水所带来的成本节约之间的均衡。

三、水权制度变迁的动因

前不久发生的国内首例跨城市水权交易—东阳—义乌水权交易事件，在全社会引起很大反响。我们研究认为，这个事件打破了行政手段垄断水权分配的传统，标志着我国水权市场的正式诞生，实际上也是水权制度变革的先声。通过对东阳—义乌水权交易的进一步考察，可以揭示制度变革的深层动因。

东阳市和义乌市处在一条江的上下游，义乌江的水权理论上为流域水权，为河流上下游各地区共享，但实际上由于模锦水库位于东阳境内，横锦水库中水资源的使用权和收益权事实上为东阳占有，或者说横锦水库的水资源产权性质是不完全排他的区域水权。义乌若要获取这部分水资源的使用权，在目前基于行政手段的共有水权制度安排下，可以有两种选择。第一种是要求东阳向下游放水。事实上，在过去的干旱季节里，东阳也曾多次开闸放水，无偿支援义乌用水。但是一次次的紧急求水，使义乌深刻认识到，这种靠上级行政协调方法阶段性、无偿性的调水，既不可靠，也不长久。加之河道污染，河道提水主要供农业灌溉，而义乌主要是亟待扩大城市供水，于是跨区域调用横锦水库的优质水成为首选。于是义乌还可以选择第二种方式，就是请求上级安排横锦水库到义乌的调水工程。

传统的跨区域调水方式最大的吸引力在于，调水工程由中央财政或者上级财政投钱，地方几乎是无条件受益。但这种依靠行政协调的方式往往耗时耗力，周期较长，特别是由于对调出方缺少利益补偿，调水各方较难达成一致。而在水权交易发生的浙江省，国家财政投资的前提并不具备。浙江省地方的水利工程以地方投入为主，省级和国家补贴非常少。义乌市的水利工程基本上靠自筹自建，1997年投入使用的八都水库就是利用“五自”办法兴建，总投资1.8亿元，上级财政补贴只占10％。义乌市自身拥有很强财政能力和投资能力，具有购买水权的能力。按照转让协议规定，2亿元水权转让费分5年付清，平均每年4千万元，仅占1999年财政总收入的4.5％，整个供水工程耗资7亿元，平均年投资1.4亿元，仅占1999年社会固定资产投资总额的4.6％。义乌如果选择伸手向上级一等二靠三要的话，一来资时，协调周期很长，义乌城市供水等不及，二来费力，上级补贴的钱很少，得不偿失。于是义乌“明智”地选择了自主解决，主动与东阳平等协商。

由此可见，在东阳—义乌水权交易事件中，义乌之所以没有选择向上级要水，而是选择了购买水权，乃是买水的收益远大于要水的成本。义乌买水的成本是失去上级微不足道的财政补贴，而且获得补贴的机会成本还很高，而收益则是及时解决制约城市发展的瓶颈问题。而对于东阳来说，指令划拨境内水资源对自身几乎没有收益，而卖水则可以盘活水利资产，收益丰厚。由于交易双方选择新规则都有利可图，故而制度变迁不可避免。

从一种制度转向另一种制度，这说明新制度的运行成本小于旧制度的运行成本，或者说，从旧制度转向新制度有利可图。通过考察水权交易发生的外部环境，我们发现水权交易之所以率先在浙江发生，乃是在市场经济比较发达的社会环境中，利用行政手段转移水权的成本较高，而利用市场手段的成本却较低，东阳和义乌的特殊伙伴关系进一步降低了交易成本。这是制度变迁得以发生的重要条件。

四、水权制度变迁的路径

东阳—义乌水权交易作为新生事物，具体做法中还有一些值得商榷之处，其模式也并非其他地方可以照搬照抄，但这个事件无疑代表了一个方向，就是引入水权、水市场优化水资源配置大有可为。作为水权市场初露端倪的标志，这个事件揭示出的具有普遍意义的结论是，随着缺水的日益加剧，水权模糊的代价越来越大，基于行政手段的共有水权制度的运行成本越来越高。这主要有三方面的原因：其一，随着市场化改革的深入推进，地方利益主体地位日益强化，上级监督地方政府的难度越来越大，行政命令越来越难以得到有效落实，即所谓的“体制失效”，其实是现有产权制度的失效；其二，政府显然没有能力处理繁杂的资产有用性信息，利用行政手段配置水权已经“力不从心”，制度运行的机会成本不断增高；其三，水权界定和维护的成本在降低，建立产权排他性的收益在提高，加之市场化改革在不断降低产权交易的成本，引入市场机制的预期收益在不断增大。

水权制度篇（5）

    新制度经济学认为,产权制度是人类社会最基本的制度安排。对产权理论深入研究孕育而生的产权经济学,已经成为新制度经济学的支柱理论之一。产权制度实际上是为了解决人类社会中对稀缺资源争夺的冲突所确立的竞争规则,这些规则可以是法律、规制、习惯或等级地位。完整的产权是一组权利,包括:①使用权,在法律允许的范围内以各种方式使用财产,包括有权在物质形态上改变乃至毁坏财产;②收益权,即直接从财产本身或经由协约关系从别人那里(在财产转让的条件下)获取收益;③转让权,通过出租或出售把与财产有关的权利让渡给他人。产权具有可分解性,将产权区分为使用、收益、转让诸权只是初步分解,其中每一种权利都可能得到更为具体和细致的分解,这就使得产权结构复杂化。产权结构存在各种不同的形式,私有产权(Private Property)和共有产权(Common property )是产权安排形式的两个极端,大多数产权安排处于这两者之间。产权经济学强调产权结构和人类行为激励的内在联系,认为不同产权制度和产权结构的差异对资源配置产生重大影响。排他性(Excludability )是产权的决定性特征,它不仅意味着不让他人从一项权利中受益,而且意味着权利所有者要对该项权利使用中的各项成本负责。产权界定的含义是指提高共有产权的排他性。产权的界定需要付出成本,可以划分为排他性成本(Exclusioncost )与内部管理成本(Internal governance cost)。排他性成本包括界定成本和维护成本,这里的界定指在物理与价值形态上给出产权的边界,并使之能够被有关交易者乃至社会识别和承认。产权的内部管理成本,是指不具有排他性,共同拥有产权的所有者做出决策、采取行动时所耗费的成本。[2][3]

    由于共有产权使内部成员的努力程度普遍降低,共有产权的有效行使往往有赖于很高的内部管理费用,降低共有产权的内部管理费用依赖于产权的排他程度的加强,但相应要付出排他性成本,只有当新增的排他成本低于所减少的内部管理成本时,排他性程度的加强才是有效率的。也就是说,只有当产权界定的收益大于产权界定的成本时,人们才有动力去制订规则和界定产权,因此产权总是没有被完全界定的。没有被完全界定的产权就会产生外部性,即产权行使效率下降带来的损失。理论上来讲,产权没有完全界定带来的成本节约等于产权没有完全界定而带来的损失。因此人们会不断地界定产权,直至两者在边际上达到相等,形成暂时的制度均衡。产权制度的演变实际上就是产权不断被界定、外部性不断内部化、产权行使效率不断提高的过程,也是产权制度均衡不断被打破,产权制度创新不断涌现、产权制度不断变迁的过程。从西方国家产权制度变迁的历史来看,大体上经历了共有产权、排他性共有产权和私有产权三个阶段。但需要指出的是,各种形式的共有产权在当代西方国家都不同程度存在,任何国家从未建立起纯粹的私有产权制度。[4]

    二、我国水资源的共有产权制度安排

    从人类历史上看,资源稀缺的出现和加剧以及相伴随的相对价格提高,是产权制度出现的基本原因。在自然资源相对充裕时,对这些资源设置产权的成本超过了潜在的收益,自然资源往往被当作公共财产使用。当人口相对于稳定的资源数量增长时,人们之间的竞争趋于尖锐,一旦资源稀缺达到导致人们相互对抗的水平,产权制度的出现便不可避免。当水资源相对并不稀缺之时,设置水权的收益不高,水资源处于开放利用状态,这反过来助长了水资源的粗放利用,加速了水资源稀缺的出现,而资源稀缺的日益显现,又客观上提出了设置水权制度的需求,以遏制资源利用的快速增长,优化配置稀缺水资源。

    由于水资源复杂的自然和经济属性,界定水权的排他性成本很高,共有产权是成本相对节约的产权制度安排。共有水权的含义是水资源被某一特定群体共同拥有,但区别于开放利用的公共财产,群体内存在某种资源利用的规则,并设立公共管理机构对资源实施权属管理。节约排他性成本的相应代价是要付出较高的内部管理成本。依据处于支配地位的水权行使主体的差异,可以进一步将共有水权的产权结构划分为四种形式。全民所有、中央政府直接管理的水权称为国有水权(Civil property rights ),流域各地区共同拥有、委托流域管理机构管理的水权称为流域水权(Basin property rights ),流域内各地区分别拥有、地方政府管理的水权称为区域水权(Regional Property rights),区域内组织或社团拥有的水权称为集体水权(Collective Property rights),当然和国有水权对应的另一个极端是私有水权。显然私有水权的排他性最强,而国有水权的排他性最弱。

    在计划经济时代,总体来看,由于水资源相对不稀缺,水资源的利用处于开放状态,主要受开发能力和取用成本制约,基本上不存在用水竞争和经济配给问题,是一种“开放可获取资源”(Open-access resource ),可以认为不存在正式的产权制度安排。改革开放之后的很长一段时期内,水资源的利用是计划经济的延续,水资源利用基本上仍处于开放状态,排他性很弱,用水呈现粗放增长,水资源开始成为稀缺性的经济资源,用水竞争性日益显现,主要表现为区域间水事冲突日益增多。这一时期,水资源产权制度因资源稀缺而成为必要。一系列水资源管理制度从20世纪80年代后期,特别是1988年《水法》颁布之后开始付诸实施。这些制度包括水长期供求计划制度、水资源的宏观调配制度、取水许可制度、水资源有偿使用制度、水事纠纷协调制度等,实际上可以视为一整套产权制度安排。

    从这套产权制度安排来看水资源的产权结构,我国水资源产权安排整体上属于国有水权制度,这成为中央政府在流域间调配水资源的依据。由于大多数流域不涉及跨区域调水问题,流域内水资源的国有水权等同于流域水权,为流域上下游全体人口共同拥有,在大的江河流域一般设有专门的流域管理机构来管理。由于上下游对流域水权的争夺日益激烈,对流域各地区用水权利做出界定在很多流域成为必要,水资源的宏观调配制度实际上就是将流域水权分割为区域水权。在地方行政区域内,由于地方政府不仅是水权权属的管理者,而且也是区域内水公共事务的提供者,地方政府直接行使一部分区域水权,提供城市供水和乡村灌溉,另一部分用水权则通过发放许可证的形式赋予取水户,这就是取水许可制度,实质上是把一部分区域水权分割为集体水权。

    这里所说的流域水权、区域水权和集体水权,并不是完整意义上的产权,排他性较弱,只具有一定的使用权和收益权,且不具有转让权。这些不同形式的共有水权,其界定、维护和转移都是基于行政手段的,比如区域水权常得不到尊重,流域上下游水事冲突仍主要依赖于上级行政协调;取水许可制度赋予的集体水权,被纳入计划用水管理,其使用不具有长期稳定性;而水权的转移都是通过行政命令被指令划拨。

    以上考察显示,经过建国之后特别是改革20年来的水管理制度演变,我国目前已经形成了一套基于行政手段的共有水权制度,虽然十几年来实施的一系列管理制度使水权的排他性有所提高,但是水权的外部性还较高,水权行使效率还较低,也就是我们目前所说的“水权模糊”现象还很严重。水权模糊在一定的历史条件下是一种合理的经济现象,主要是由于清晰界定水权的成本较高,采用模糊水权的方法可以节约排他性成本。行政手段正是宏观环境下成本节约的现实制度选择,而产权模糊是行政配水制度的基础。当前的水权制度安排是水权模糊带来的内部管理费用和用水效率损失与行政配水所带来的成本节约之间的均衡。

水权制度篇（6）

无论在中国还是世界上其它国家，传统上解决水资源短缺问题总是求助于工程和技术手段，而运用政策、制度和管理手段来解决水资源危机问题并未引起政策制定者和管理工作者的足够重视。但从实质上说，不论是经济社会发展对水资源的需求，还是水资源对经济社会可持续发展的支撑，一般都有资金和技术两方面的问题。它们二者又同时受制于政策、制度和管理方面的约束。

我国的水利资金状况和水利技术条件，在某种程度上都是特定水资源政策、制度安排和管理方式下的产物。因而可以说，我国的水资源政策、制度和管理实际上是最终的决定因素，并且日益成为影响水资源短缺状况的最重要因素。在这种情况下，如何通过水权和水市场的理论研究和实践，借助政策、制度和管理手段来合理开发、优化配置、高效利用水资源已成为水利工作的中心任务[1]。因此我们有必要对产权制度的一些基本理论和相关研究进行简单的总结，以期对当前我国的水权制度创新有一定的借鉴作用

一、产权和产权制度

制度经济学认为，经济制度研究的关键概念是“产权”，制度规则中最为重要的就是行为主体的权利规定。有效的产权制度是整个经济制度的核心。它一方面直接影响人们经济活动中的行为方式，另一方面为其它制度提供基础。由于产权制度的重要性，形成了一个经济学的分支——产权经济学。

产权制度理论是R.H.Coase于20世纪30年代首先提出的，而产权概念的正式提出首推R.H.Coase的《企业的性质》一书。此后，Alchian、H·Demsetz[2]、North[3]以及张五常、汪丁丁等人的研究又大大推进了产权领域的发展，可以说，它们的学术研究成果为一个严密的产权经济学分析框架作了铺垫。

什么叫产权？按照Alchian定义，“它是一个社会所实施的选择一种经济品的使用的权利[6]”。值得注意的是，从经济学角度来分析产权，它不是一般的物质实体，而是人们对物的使用所引起的相互认可的行为关系。它用来界定人们在经济活动中如何收益，如何受损，以及它们之间如何进行补偿的规则。因而，产权的主要功能就是内化外部性，帮助一个人形成他与其他人进行交易时的预期[4][5]。

面对由于使用稀缺资源而发生的利益冲突，西方产权经济理论主要研究在市场经济条件下产权的界定和交易。R.H.Coase的主要观点是：（1）经济学的核心问题不是商品买卖，而是权力买卖，人们购买商品是要享有支配和享受它的权利；（2）资源配置的外部效应，是由于人们交往关系中所产生的权利和义务不对称，或权利无法严格界定而产生的，市场失效是由产权界定不明所导致的；（3）产权制度是经济运行的根本基础，有什么样的产权制度，就有什么样的组织、技术和效率；（4）严格界定或定义的私有产权并不排斥合作生产，反而有利于合作和组织；（5）在私有产权可自由交易的制度下，中央计划也是可行的。

目前，对产权概念的认识虽不完全一致，但较普遍的意见是，产权是指与所有权相联系的一组权利，也即指以财产所有权为核心的、存在于任何客体之中或之上的完全权利，包括所有权、使用权、处分权（包括用尽权、消费权）和收益权（包括出借权、转让权）和其它与财产有关的权利等。产权不可能脱离所有权而独立存在，但也无法用所有权来加以概括。财产所有权是确定物的最终归属，表明主体对物的独占和垄断的权利，具有排他性、本源性和全面性。所有权的排他性表明物的所有权在法律上只能归属于一个主体。而产权（所有权、使用权、处分权和收益权等）可以归属于一个主体，也有可能按照一定的规则或合约，分属几个主体所行使。

在市场经济中，产权的性质具有以下两方面的特性

（一）产权主体具有经济实体性

作为经济实体，一般必须具有这样三个特征：其一，必须有一定的财产作为参与社会再生产的前提，这项财产在法定的最终归属上并不一定必须为该实体所有；其二，必须直接参加社会再生产活动；其三，有自己独立的经济利益，并且参与社会营利性经济活动中的主要目的就是实现自身经济利益的最大化。

（二）产权运动具有独立性

产权一经确立，产权主体就可以在合法范围内自主地运用产权，谋求自身利益的最大化，而不受同一财产上其他财产主体的随意干扰。产权体系具有可分性。在发达市场经济中，财产的价值形态运动与使用价值形态运动因信用制度等的发展而分离，不同的主体以财产不同形态的运动为控制对象，使得单一的财产所有权分离开来，并落在不同的产权主体手中。

科斯在研究产权交易的外部性时，全面分析了产权明晰化在市场运行中的重要作用，指出产权的主要经济功能在于克服外部性，降低社会成本，从而在制度上保证资源配置的有效性。产权经济理论的最大意义在于它对“看不见的手”的市场运行机制背后的制度前提----产权结构做出了富有特色的分析，而且其主要关注产权制度的创新和产权制度的效率比较问题，这些应该是我们研究水权制度的基础和出发点。

二、产权制度创新

当自然资源十分丰富的时候，个人开采自然资源的负的外部性就被忽视。因而建立产权、排除他人使用自然资源的激励机制就很弱[2][6]。这意味着存在自由使用的公共资源和管理松散的集体资源。

随着人口增长和商业化发育程度的提高，对自然资源的需求增加。既然自然资源的供给在短期内是有限的，每个集体成员的自然资源可使用量就会减少。为了使负的外部效应内在化，就可能导致更有效率的制度产生，这就是所谓的制度创新或制度变迁的原始动力。

制度创新（变迁）一般有两种方式：强制性制度变迁和诱制性制度变迁。

林毅夫认为[7]，强制性制度变迁“是由政府命令和法律引入实行”的自上而下的制度变迁；诱制性制度变迁是“由一个人或一群人在响应获利机会时自发创导、组织和实行的”自下而上的制度变迁。对于某一制度变迁是属于强制性制度变迁还是属于诱致性制度变迁，学术界争论很多。苗壮[8]认为，在改革过程中存在两种制度主体—政府主体和非政府主体，改革就是这两种制度主体参加的社会博奕。

什么样的制度更有效率？产权制度的演变是否就是由效率较低的产权制度向效率较高的产权制度的演变？

从经济学意义来讲，一种产权结构是否有效率，主要看它是否能为在支配下的人们提供外部性较大的内在化的激励，不同的产权安排会导致不同的收益报酬结构[23]。

在比较分析各种产权制度的效率时，很多学者主要侧重于研究产权制度对资源管理的技术效率的影响，运用的方法主要是通过建立企业的边界生产（成本）函数来进行定量化研究。

三、产权制度创新的诱导因素

在可能导致产权出现及演变的诸多因素中，经济学家特别强调了由于资源相对稀缺程度的变化而发生的相对价格变化以及人口增长的作用[9]。

在欧洲中世纪的成熟时期（1000-1300年），“土地变得稀缺，土地的价值处于上升中”[10]，由于土地的稀缺性变得普遍起来，它对限制共有财产使用的压力增加了。对土地使用的更为有效的控制是与更为集约的农业生产体制的采用相联系的，三田制开始替代传统的两年一制的轮作制[11]。也有学者认为[12]，人口对土地的持续压力是导致公地的废除和以使用奴力劳动为基础的耕作制转向由农民所有的所有者经营，或转向由资本主义经营所有的对工资劳动力的使用。

D·C·North和R·Thomas[3]以及Demsetz[2]在讨论加拿大东部的印第安猎人在18世纪初建立土地私人制的例子中，资源稀缺的出现和加剧以及相伴随的相对价格的提高，是产权演变的基本原因。他们认为，当植物和动物相对充裕时，对这些资源设置产权的成本超过了潜在的收益，于是资源被当作公共财产使用。当人口相对于稳定的资源数量增长时，人们之间的竞争趋于尖锐，公共财产导致了狩猎活动收益的减少。在某个边际上，固定的农业活动逐渐变得比狩猎活动更有吸引力，尽管农业在设立与实施产权上要付出成本。最早的固定农业共同体是以对土地的排他性公共产权为基础的。在共同体内部，至少禁忌和习俗部分地限制了对资源的滥用。

近代，环境从农业与工业生产中吸收了残余，这与对环境服务和舒适的需求产生了激烈冲突[13]，这一冲突导致了原来被视为免费品的公共资源，其结果是形成了一些用于区分个人、企业和共同体产权的新制度[13]。

在许多发展中国家，更为集约的农作物制度的使用导致水的经济价值的增加，这一增加的价值诱致了能更明确地定义灌溉的产权，以及在分配水时更多地使用市场机制[14]。

资源稀缺至少可以导致两个重要后果：对资源的滥用，使当前和长期的资源最优使用变得不可能；人们—个人或群体—之间在使用资源上的摩擦和对抗加剧，部分资源被用于暴力攻击或防止暴力攻击。这样的事实或许可以引伸出一个具有一般意义的结论：当资源稀缺一旦达到导致人们相互对抗的程度，产权的出现便不可避免，尽管产权的具体形式可以有很大不同。产权制度的进步意味着设置、维护产权成本的降低，或从事破坏产权活动成本的增加[17]。

除了相对于人口增长而导致的资源相对稀缺是引起产权制度变迁的原因之外，国家的政策、民主水平、农村金融、农业的商业化程度；家庭或社区的组织状况、知识水平、借贷能力、农场大小和规模程度等因素也是导致某种产权制度出现或演变的重要原因[21]。

另外，政府政策一直是影响产权演变最重要的因素之一。Kirk[15]在关于印度的布塔拿（Butana）的研究中认为：传统的以居住地为特征的集体所有制（或称社区所有制）在其衰退过程中起决定作用的，是殖民政府和殖民后的国民政府通过对土地产权制度和相应的机构设置的法律法规施以的重大影响，其次，是来自于市场融合、相对于资源减少的人口剧增以及可耕地权利重要性的上升等的共同作用。C·Schulz在考察经济史时认为，经济发展过程中人的经济价值的上升是制度变迁的主要原因[16]。樊纲也认为，只有有关的经济主体具有了实际的变迁动机和能力后，一定的非均衡状态才具有不可持续性，也即才有变迁的可能性[24]。“在实际过程中，制度变迁可能是有关当事人日常所实施的创新努力的结果”[18]。而马恩[19]通过对延安的考察后也认为，“只有人力资本的改善才能引起广泛而深刻的制度创新”。冯开文[20]通过分析中国农村经济改革发现，农民经营能力和知识准备程度的大大提高以及对新出现的获利机会的追逐，是农村制度创新的最重要原因。

由此可见，权利主体的经济条件、组织状况和知识水平也是引起产权制度变迁的重要原因之一。除此之外，社会环境也是造成产权制度演变的因素之一。社会的道德风尚、继承规则以及法规对产权的制约力度都会对产权的演变产生重要影响[21]。

在综合了众多的研究成果以后，Otsuka将影响土地产权的因素归结为五类，自然环境、人口压力、政策、商业化和社会环境等[22]。

中国科学院农业政策研究中心（CCAP）的乔方彬等人通过对云南林区的实证研究表明，林地产权演变是人口压力、商业化程度、市场的发达程度、社区组织能力和耕地的产权制度综合作用的结果。一个地区的人口压力越大、非集体耕地所占的比例越大、商业化程度越高、市场越不发达、社区的组织能力越强，林地产权由集体产权制度向非集体产权制度演变的可能性就越大[25]。

四、水权制度创新

水权制度是随着时间的推移,随着资源、环境、社会和政治制度的变化而不断演变的。每一次变迁，都是向着新的、更加完善更加高效的水权制度迈进。

正如前面所述，制度创新（变迁）一般有强制性制度变迁和诱致性制度变迁两种方式。在强制性制度变迁中，政府主要通过强制的方式直接地实施制度变迁，而在诱诱致性制度变迁中，政府主要通过说服和利导的方式间接地指导制度变迁。因为在变革初期，如果没有各级政府的支持、鼓励、许可或默认，任何自下而上自发性的变革都是不可能成功的。

目前，我国正处在水权制度创新的初始阶段。由于我国现行的水权制度存在不少问题：诸如对水权、水权制度的认识和理解不统一；对水资源所有权的理解不一致；没有建立水权流转制度；长期用计划手段配置水资源，以致资源配置效率低下、资源价格不合理、资源浪费严重等等，迫切需要水权制度创新。尤其是随着人口的增加和经济的发展，对水资源总量的需求更多，不仅要求安排好当前的发展，还要为子孙后代着想。因此，水权制度创新，不仅是水资源管理工作的客观需要，更是适应社会主义市场经济体制，贯彻落实党中央、国务院关于提高用水效率重大战略决策的要求。

水权制度肯定是一个崭新的制度，它与以往的制度有根本的区别。若无此区别，它不足以解决我们想要解决的问题。然而，向这一制度的过渡应是渐进的。这样做，既要挖掘和发现现有制度中可利用的资源，可以与新制度兼容，同时又要考虑现有制度下的利益格局，在基本不损害（尤其是弱势群体的）既得利益的前提下，实现制度的变革。

参考文献

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[7]林毅夫,制度、技术与中国农业发展[M]，上海三联出版社，1994

[8]苗壮，制度变迁中的改革战略选择问题[J]，经济研究，1992（10）

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[18]孔泾源，中国农村土地制度：变迁过程的实证分析[J]，经济研究，1992（2）。

[19]马恩，人力资本与制度创新：延安调查后的思考[J]，经济研究，1993（8）。

[20]冯开文，一场诱致性制度变迁[J]，中国农村经济，1998（7）。

[21]White，Andy.1995.ConceptualFramework:PerformanceandEvolutionofPropertyRightsandCollectiveAction，(MP11).IFPRI:Washington.D.C..

[22]Otsuka，Keirijo.1995.LandTenureandForestResourceManagementinSumatraAnalysisIssuesandResearchPolicyforExtensiveSurvey.(MP11)IFPRI:WashingtonD.C.

水权制度篇（7）

关键词 水权交易 水权 水市场 水价

一、水权的初始分配

目前我们国家水权的初始分配是以行政手段为主导,流域管辖为基础,由管辖全流域的一级政府水行政部门来界定,跨流域、跨省的由水利部来确定,跨市(地)的,就由省政府水行政部门来确定。这种初始分配方式显然已经无法适应水权交易的要求,无法实现公平优化的分配方式。

水资源具有公共物品的属性,在我国其所有权属于国家,为了实现水权交易,国家要通过行政手段对水权进行初始分配,这亦被称为广义的水权交易――水权交易的一级市场。水资源具有公共信托财产的属性,政府有义务为了社会整体利益来管理这种财产,如果水权的初始分配无法明晰,水权人在行使其权利的初始便难以明确其权利的边界,又或这种初始权利的分配具有不确定性,那么公权力将无法避免地对可交易水权的界定产生影响,当权利边界无法明晰,那么水权市场的形成便成为一纸空谈。所以我们可以把水权初始分配理解为水权交易的起点,亦为水权交易中最为重要的部分。

水权初始分配的原则应该包括以下部分:

(一)水资源可持续利用原则

这一原则不但是水权初始分配的原则,更应该是我们建立水权交易制度的终极原则,我们确立水权制度、建立完善的水市场都是为了运用市场的无形之手联合政府的调控之力合理调配有限的水资源,使其最大化的实现优化利用达到水资源的可持续发展的目的。可以说,可持续发展不但是众多制度设计的初始目的,更为环境资源法区别与其他部门法的关键,虽然随着经济发展中对环境保护的逐步重视,我国的立法很多均开始探索对资源的可持续利用,很多法律在制定之时就有了“绿”化的趋势,然而其他法律最多是以不损害自然资源为要义,而环境资源法中,我们强调的首要主旨便是可持续发展。

(二)尊重历史习惯原则

长期以来,人们在生产作业中已经形成了既定的用水取水习惯,而这种历史习惯理应被尊重,对水资源进行初始分配时,理应按照当地人们的生活习惯对水权进行划分,然而其中的不利用水资源合理利用和生态保护的部分,应该予以修改或废除,在维护水资源可持续利用的指导之下对历史习惯予以保留。

(三)确立水权人的优先顺序

我国现行立法中,依据《水法》第14条中对水权人的排序,生活用水权为第一位,农业、工业、航运用水权排第二位,耗水量大的工、农业用水权排第三位。按照《黄河水量调度管理办法》第10条,生活、重要工业用水权排第一位,农业、工业、其他用水权排第二位,冲沙、环境用水权出现了,但是优先位置不明确。而依据现任水利部长的说法,水权优先顺序应该“适时而变”,也就是坚持用水效益优先原则。

二、水价

(一)水价的构成

在我国,对水价的构成还没有形成统一的观点,比较普遍的观点是分为资源水价、工程水价和环境水价,还有在此基础上加上服务价格。资源水价是水资源稀缺性的反映,亦是作为水资源所有者的国家的权益体现,其具体表现就是由卖方缴纳的水资源税或费;工程价格是供水设施的运行成本、费用和产权收益,这部分属于水资源所有者与经营者的共同权益,由水商品的卖方收取与政府之间进行合理的利益分成;环境水价又称水资源环境保护基金,这是对水资源环境保护、治理形成投入的补偿,由卖方收取,存入政府管理下的专门基金。而服务价格是对水资源管理经营者管理经营投入成本的补偿及服务活动的回报。

笔者认为这种对水价组成的分析,不利于水权交易的市场管理,并且有相关部分可能重合而区分不明确的可能,我们设计水权交易市场,是为了运用市场规律对水权进行优化配置,而市场规律告诉我们,价格要以市场的需求而变化,从这一角度说,水价,即水权的价格,与市场上任何其他交易制度中的商品价格应该是可以类比而推知的,我们可以把水价简化为成本和利润的组成,并且这种组成是受到市场主导而生成的变量。

水价的成本由以下几个部分组成:

1.自然成本

自然成本体现了水资源的稀缺性和取用水将对生态环境产生影响。随着水资源短缺日益加剧,取用水对生态环境的影响不断得到重视,自然成本有逐渐增长的趋势。自然成本的适度增长有利于促使人们保护和节约水。在我国,水价中的自然成本(尤其是外部性成本)还很低,在水价格确定的时候,这一部分成本应当得到科学反映。

2.人为成本

人为成本产生于取水、储水、处理水以及水权交易等过程。由于水权交易尚未大规模开展,现在的人为成本主要是取水、储水、处理水的设备、设施、人工等费用。随着水权交易的规模增大,频率增加,水权交易成本也会越来越明显。 水价的利润是水权出让人的收入,有合理利润与超额利润之分。合理利润只可能产生于竞争充分的市场,超额利润往往产生于垄断。在我国,目前水权出让人主要是水务公司,基本上是一个垄断市场。因此,水价中往往包括了超额利润。如何在保证水安全的前提下建立水权交易的竞争性市场,使超额利润向合理利润转化,是水权交易制度设计中要重点考虑的因素之一。

(二)计价方式

水价的计价方式主要有流量计价和累进计价两种。

1.流量计价

流量计价实际上是按照容积计价,这种计价方式简单,容易实现自动化操作,应用十分广泛。

2.累进计价

累进计价事实上并不是一种独立的计价方式,而是在流量计价基础上进行的修改。累进计价的特点是用水量达到一定数额之后,水价在基准水价的基础上上浮一定的幅度,即用水越多,水价越高,旨在倡导节约用水①。

综上所述,通过对水价进行简化的分解,把水价推向市场,通过市场的需求进行调节,笔者认为我们应该参照澳大利亚的做法,因为水资源作为一种公共物品,国家对其管理是必不可少的,对水资源的宏观调配和利用,对水价变化的合理引导,都应该是水权交易市场良好运行的前提。所以,当市场通过调节所得到的水价,应该申请政府予以批准、公示。这样,水权人在水权交易时,才能避免市场调节所导致的对水权交易的不利因素。

三、水市场的形成

水权交易市场,也被称为水权交易的二级市场,是在水权初始分配明确的前提下,水权人在水市场内,依据水权交易合同对水权进行流转,从而促进水资源的优化配置和高效利用。这一市场是水权交易的重要部分,如果说水权的初始分配是水权交易市场的起点,那么水市场便是水权交易制度最为重要的部分,其承载了水权交易中所有因素的整合,是水权交易制度是否完善的试金石。

水权交易是通过制度合理的水价形成措施,清晰界定水权,对水资源市场进行合理调配和管理,制定规范的市场运行机制,健全水权交易的法律制度建设,使得在政府和市场的有效结合下,形成以政府宏观调控管理,市场为导向良性运转的制度。从法学上看,水权交易制度的作用在于实现水资源使用价值的最大化。在市场经济条件下,可以通过明确界定产权间的价值交换关系来达到资源的最佳效益,而只有这种情况才是交易成本最低、资源配置最有效的情况②。

可以说这一制度的建设依赖所有水权相关理论的明确和相关法律政策的形成,可以说,水权交易市场的形成是水资源能否运用市场和政府的双向调节达到可持续利用的最终标准。

注释:

①徐丰果.论水权、水价与水市场..水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究――2008 年全国环境资源法学研讨会(2008.10.16~19•南京)论文集:423.

②全德.西方法律思想史.中国政府大学出版社.1999:252.

参考文献:

[1]崔建远.准物权研究.北京:法律出版社.2003年第1版.

[2]金瑞林.环境与资源保护法学.北京大学出版社.2000年第1版.

[3]崔建远.水权•物权法典的制定•民法理论的反思.法律出版社.2003年第1版.

水权制度篇（8）

水在民法中属于物的范畴，因而水资源利用权也就属于物权，人类通过这种物权的行使以满足自己的生活需要。随着现代物权法向以自然资源利用权为核心发展的趋势，水权的内容也变得以水资源利用权为主，。而且客观上已经成为现代社会最重要的一种物权。但是，由于我国的公有制性质，国家对水资源所有权的行使显得更为突出，具体表现为各地政府对水资源开发利用行为的管理，以此控制水资源利用权的不当行使对水资源本身以及其他环境资源产生不利影响。民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定，来实现对行使水权行为的有效规范，以防止对水资源的浪费和破坏，尽管现代民法有向社会本位发展的倾向，但以权利为本位仍然是民法的主要特征，这是民法作为调整市场经济主导性法律的性质所决定的。

一、水权立法

水权是兼有公法与私法性质的特殊权利，其内容主要规定于水法、土地法和民法当中。在罗马法中，水资源属于共用物或者公有物，无法成为私有权的客体，人们在不损害他人利益的情况下可以自由使用。为了灌溉农田，还可以根据农田面积分配用水量。若有人在行使其土地权利导致水流被污染，则法官将通过令状禁止其利用土地的行为。根据（法国民法点典）第714条的规定，水资源是不属于任何人的物，其使用权属于大众，其使用方法由治安法律予以规定：根据（德国民法典）第94条的规定，水资源属于土地的天然辈息，土地权利人可以依法使用。（德国民法典>还在相邻权、用益权与地役权中规定了对水资源的利用问题。依照德国于1998年8月：5日最新修定的<水管理法）第3条的规定，对水资源的利用方式包括6个方面：1、从地表水域取水或者引流水；2、对地表水域的拦截和使之下沉；3、从地表水域提取对水域状况或水流产生影响的固定物质；4、把物质排入地表水域或者沿海水域；5、把物质排入地下水；6、将地下水汲至、提取至地面，或者将地下水改道。以上利用行为均须经过政府有关部门的批准许可。与《德国民法典）相同的是，（日本民法典）也是在相邻权与地役权中规定了对水资源的利用。我国台湾地区水利法第13条规定：本法所谓水权，谓依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权。“依此规定，水权显然是一种用益物权。

大陆法系传统民法认为，水是土地的天然孽息，土地所有权人也就是土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应，大陆法系民法中的水权也包括水资源所有权和用益物权（用益权、地役权等），由于相邻权属于相邻所有权的一项权能，所以也属于所有权内容的范畴。另外，对于水权设立、变更和终止的问题，除特别法规定外，适用民法中关于不动产物权的规定。

在我国，土地所有权属于国家或者集体所有，所以<宪法）第9条作出了我国的水资源属于国家专有的规定，也就是说国家是水资源所有权的权利主体，由政府代表国家行使水资源所有权，水资源所有权具有不可转让的特点。又依我国现行<水法）第3条第2款的规定，“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。”这一规定虽然可以解读为农业集体经济组织也是水资源所有权的主体，这是从“水是土地孽息”的角度解释的。因集体土地所有权与国家土地所有权相比，因缺乏核心权能（处分权）而仍为一种虚有权，故集体对水资源的所有权与国家对水资源的所有权相比，在客体的范围方面有很大限制。由于所有权的各项权能可以与所有权相分离，所以国家可以许可其他民事主体有偿或者无偿地使用水资源。根据<民法通则）第 81条规定，水资源可以由全民所有制单位和集体所有制单位使用，使用单位有管理、保护、合理使用的义务，但同时也规定不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。但实践中已经出现水权转让的实例，并得到了政府的认可。据报道，“我国第一笔水权交易在浙江成交。位于浙中盆地的义乌市出资两亿元向毗邻的东阳市买下了约五千万方水资源的永久使用权。这笔交易协议开创了中国水权制度改革的先河。

当然，对于水资源进行详细规定的还是1988年1月：1日第六届全国人民代表大会常务委员会第4次会议通过的（中华人民共和国水法）（以下简称水法），该法于1988年7月1日起施行，在理论上称为狭义的水法。水法中有关对水资源所有权与利用权的规定就属于实质民法的物权内容。而广义的水法是指调整水资源开发、利用和保护关系的法律，规范的总称，其渊源包括宪法、法律、行政法规和地方性法规中的有关条文。与<水法）最为密切的法律还有（环境保护法）、（海洋环境保护法）、{水污染防治法）和（水土保持法），水权人在享有用水权的同时，还应该承担一些社会义务，如<环境保护法）规定了民事主体行使水权时保护环境的义务；<海洋环境保护法）专门规定丁民事主体在利用海洋资源时的环境保护义务；《水污染防治法》规定了行使水权时防治污染的义务；《水土保持法》规定了水权人涵养水源的义务。由中国人民大学王利明教授主持起草的<中国物权法草案建议稿）第三章第七节的特许物权部分用二个条款规定了取水权，以反映现代物权法的特色。

在水法方面，由于我国采取了公有制立法的先进模式，所以能够基本适应国际上水资源立法的发展趋势。按照美国现在较为流行的观点，制定一部符合可持续发展要求的水法应该具备三个条件：第一是对本国天然水资源系统的科学认识，如建立先进的水文数据系统；将整个水资源（包括地下水和地表水）看作是有机联系的统一体；把环境影响评价纳入水利规划。第二是全面反映人类活动对水资源的影响，包括人类活动对于水资源的各种需求；人类对洪水、干旱的治理；对水土流失和水污染的预防与治理。第三是建立完善的水资源管理系统，包括不同的水资源管理机构在水资源规划中和规划实施阶段各种活动的统一，划分国家和地方在水资源管理中的责任。我国与此标准相比目前还有一定差距，但这种思想对我国水法的制定和完善有借鉴的价值，对于我们分析水权的性质和功能也有重要意义。

二、水权取得

由于我国的水资源所有权具有权利主体的唯一性和不可让与性，各级政府代表国家行使水资源所有权时，出现了行政权与所有权的混合，所以水资源所有权的私法性质较弱。只有水资源利用权才有较浓厚的私法性质，根据物权法由以所有权为中心向以利用权为中心发展的趋势，对水资源利用权的规定在民法上更有意义，本文所谓水权除特别指明外均为水资源利用权。就水资源利用权而言，从代表国家的政府那里取得，属于原始取得。由于我国传统民法理论将水资源的利用分为一般使用与水权取得两种，从而本文也将水权的原始取得分为自由取得与许可取得两种。

水仅的自由取得是指无须政府（所有权人）许可即可自由使用水资源的行为，例如根据我国现行水法第32条的规定，“为家庭生活、畜禽饮用取水或者其他少量用水的”行为。游泳、行船、流筏、取冰或者简单引水、排水也属于此类一般使用。一般使用体现了一种自然资源无偿共享的基本人权，并非以水为权利客体，其使用方法以不妨碍他人以同样方式自由使用为限度。若无正当理由妨害这种一般使用，则构成对自由权的侵犯，属于侵权行为。这就是水权的自由取得。

水权的许可取得是指因依法取得水权而使用水资源的行为，根据我国现行水法第32条的规定，“直接从地下或者江河、湖泊取水的”实行取水许可制度，须经水资源所有权人（即国家）的批准。这就是水权的许可取得，也是水资源所有权人设定的水资源利用权。根据我国台湾地区水利法第24条的规定，水权的取得、变更和终止，非经登记不生效力。这是其不动产物权的性质所决定的。在我国较普遍的情况是由政府所有的水利工程向用户供水，这是通过供用水合同来完成的。又依水法第34条的规定，使用供水工程供应的水，应当向供水单位交纳水费；其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，应当交纳水资源费。欠交水费或者水资源费达到一定数额的，应当取消其用水权。

经所有权人许可而取得水资源利用权的民事主体还可以通过合同将其水权依法转让给第三人，这属于水权的继受取得。除合同外，民事主体还可以通过相邻权和地役权而取得对水资源的利用权。根据大陆法系传统民法，由于将水视为土地的孳息，所以取得水权须根据一定的基础权利，如土地所有权、土地使用权、相邻权、地役权等。我国各地方政府代表国家行使水资源的所有权，根据我国现行水法第 31条的规定，国家实行各地用水量分配制度，在地方用水量确定的情况下，地方政府间也可以进行水权交易，如上文提到的我国第一例水权交易。若从这一角度考察，则代表各地利益的政府之间是平等的民事主体，这一问题较为复杂，本文于地区间相邻用水问题中阐述。

我国现行水法第14条规定了水资源的利用顺序，涉及民法中的优先权问题，首先是城乡居民生活用水；其次是农业用水；第三是工业用水；第四是航运需要。我们认为，水法规定用水顺序的法律意义在于解决用水紧张时设定水权的困难，例如在用水十分紧张的情况情况下，应该首先设定城乡居民生活用水的权利；若水源紧张、不足以满足城乡居民生活用水，则第一顺序的用水权人有权请求撤销后顺序的用水权或者限制其用水量。根据我国合同法第 177条和第184条的规定，根据供用水合同而产生的用水权应该有一定的存续期间，期限届满后，除约定续期外，水权终止。

三、水权的公法性质

本文一开始就提及水权是一种兼有公权性质的私权，一方面，政府在代表国家行使水资源的所有权，而国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关。另一方面，在我国；行使水权的基础是严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。每条江河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节功能，如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度，则会造成整个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。若在水法中遵循这一物质循环规律，则必须将整个水资源作为公共财产来认识，并以此为前提制定综合性的水法。

（一）政府行使水资源所有权

水资源的管理是综合性很强的工作，需要许多行政部门的密切配合，但如何协调是一个非常复杂的问题。水法的各种成分与这些成分在政府中的特定位置有关，实际上对于水资源的管理职能被分割在许多政府部门之中，这就意味着水法的实施不仅与水利部门有直接的关系，而且与其他行政部门的管理职能都有所重叠。例如，水源工程由水利部门管理，配水由城市建设部门管理，污水处理由环境保护部门管理。这种管理体制，管水量的不管水质，管水源的不管供水，管供水的不管排水，管排水的不管治污，管治污的不管污水回用……水资源利用和保护的统一属性被人为的分割了。我国水法（包括行政法规）对于各行政部门在水资源管理中如何协调未作出具体规定，而这种状况将直接影响到对水资源的有效管理。因为水法作为一种调整人们行为的社会规范，首先应该具备一种指引作用。告诉人们如何正确地遵守法律，也就是说应该具有一定的可操作性。

政府各部门在参与水资源管理过程中，不可能超越一定的政治、经济和自然环境，只有当政府系统内部实现平衡，又与外部环境相适应时，政府系统的效率才能达到最优化。政府系统内部的平衡应该包括三个方面：一是中央、省、地、县、乡之间的平衡；二是各部门之间的平衡；三是决策、执行和监督部门之间的平衡。政府机构系统从它产生之日，就开始了 由平衡到不平衡，再由不平衡到平衡的循环发展过程，有学者称之为政府机构平衡发展理论。根据我国水法的规定，政府对于水资源的管理大致可以归纳为六个方面，一是制定水资源利用规划；二是对水利工程设施的管理；三是关于水土保持工作的管理；四是审批取水申请、征收水费和水资源费；五是对于防汛、抗洪工作的管理；六是对于水污染的防治工作。（水法）应该对政府各职能部门在水资源开发、利用和管理的各个环节的协调作出具体规定，否 则，模糊、含混的规定难以提高政府在实际工作中的效率。国外的实践表明，实行水资源管理一体化是现代社会水资源管理的发展趋势。2000年5月13日，我国首家统一管理水务的机构-上海水务局成立了。它将原来市水利局、公用事业管理局、市政工程管理局等有关水的职能部门统统合并在一起，把原来那种水质和水量分开、农村和城市水事分开管理的体制，改为对城市和农村的防洪、除涝、需水、供水、节水、排水、水资源保护、污水处理和回用等等实行一体化管理。这一作法得到了中央政府的肯定，并建议推广。

（二）执行水利规划是行使水权的前提

根据一些大陆法系发达国家民法的规定，地下水与地表水都属于土地所有权的范畴，即“水是土地的孳息”。由于土地私有制的存在，无法限制对地下水的过度开采，所以产生了严重的地面下沉和土地盐渍化的现象。目前，许多资本主义国家正在考虑将地表水和地下水都作为公共财产来进行统一管理，也就是说，将水资源公有化已经成为各国立法的发展趋势。根据我国<水法）第2条和第3条的规定，我国的水资源包括地表水和地下水，属于国家所有。水资源国有制的重要标志就是取水许可制的实行，又依我国<水法）第32条的规定，国家对直接从地下或江河、湖泊取水的，实行取水许可制。可见，我国对于水资源早就采取丁公有制的立法模式，这就为水资源的统一管理提供了必要条件，这应该是我们的优势，现在的问题是如何发挥这一优势。

目前，以流域为单位开发、利用水资源，已成为各国的共识。根据我国<水法）第1l条的规定，开发利用水资源和防治水害应当按流域或区域进行统一规划，经批准的规划是利用水资源和防治水害活动的基本依据。流域水资源最大的特点就是共享性，所以河水经常受到污染、超限使用和不合理调配。可见，对整个流域进行科学规划并严格执行这一规划是非常重要的。流域项目投资大、周期长、资金回报率低，因此一般是由政府组织完成的。可见，政府在水资源的开发、利用和管理中起着举足轻重的作用。就水法而言，我国已经采取了公有制立法的先进模式，所以水法在实施中的效果很大程度上取决于政府的工作效率。

我以为，除政府工作效率的因素之外，影响流域综合规划执行效果的主要原因有三个方面：第一，由于流域综合规划一般是不公开的，或公开的范围有限，所以直接影响到它的贯彻执行。第二，流域综合开发都是跨地区的，但由于各地的具体情况不同，因此对水资源的利用目的和方式也会有所区别，甚至相互之间有冲突，这种状况也不能不影响到流域综合规划的贯彻执行。第三，由于地方本位利益的存在，所以地方保护主义目前在各地也很严重，在执行流域综合规划时各地不予合作也是客观存在的现实。因此，在我国水法中应该确定二项原则：一是规划公开原则；二是流域各地相互协作原则。至于具体如何协作也要作出明确规定，这样才有实际意义。根据我国水法第11条第4款的规定，经批准的流域综合规划是开发利用水资源和防治水害活动的基本依据。水资源的开发、利用和管理行为，如果违反流域综合管理规划，那么不但违反水法的上述规定，而且势必危害社会公共利益，根据我国<民法通则）第 58条第5项的规定，违反社会公共利益的行为应确认为无效行为。无效行为的法律后果有三：一是恢复原状，即造成水资源破坏的，要求侵害人限期治理；二是侵害人赔偿其违法行为给国家、集体和他人造成的损失；三是没收行为人的非法所得。四、水权的行使上文论及传统大陆法系民法对于水资源的利用问题一般都规定在相邻关系与地役权或者用益权之中。我国现行民法虽然没有明确规定地役权和用益权制度，但是地役权和用益权问题在我国是客观存在的。

（一）地下水的使用

地下水原则上允许居民根据传统习惯自由使用，掘地取水须经土地所有权人许可。在无水而生产生活又急需的情况下，民事主体有权通过支付一定数额的价款请求供水，这种紧急用水请求权与相邻权的性质类似，属于法定权利。传统民法认为，水源地或者井的所有人有权对超采地下水的行为、污染地下水的行为请求恢复原状或者损害赔偿，水资源的用益权人和地役权人也可以行使相同的权利。在我国，由于水资源属于国家所有，所以必须由代表国家的政府行使损害赔偿请求权，而受到直接损害的个人却不能基于水权请求加害人损害赔偿。

根据发达国家的经验，超采地下水主要是因大量的工业用水而过度抽取造成的。对此，日本于 1956年制定了（工业用水法），在实行取水许可制的基础上，严格控制用水的规模和数量。随着工业用水数量的激增，又于1958年制定了《工业用水道事业法》），实行用地表水代替地下水采满足工业用水的需要，要求用水单位兴建从江河引水的工程设施，同时，。又规定了引水工程所有者向其他用户供水的义务。专家还建议，对于违法建筑物应该停止供水。根据德国1976年10月通过的（德国水法）第 19条的规定，为了保护某些地区的地下水源不受有害影响，国家可以依法设立某些水源保护区，重新补给地下水，在水源保护区内，可以禁止或限制某些对不动产的利用行为，但要给予适当补偿。根据（德国水法）第35条的规定，为防止地下施工对地下水源所造成不良影响，任何地下施工都要报经地方政府水资源管理部门的批准，而且有义务接受政府有关部门的监督。对于任何无意地或未经批准而开发地下水的行为，政府有关部门均有权禁止。

我国（水法）第7条规定，国家实行计划用水、厉行节约用水。1988年11月30日，建设部经国务院批准，了（城市节约用水管理规定），仅适用于城市规划区的节约用水管理工作，对于城市非规划区和农村的节约用水问题并未作出明确规定，这不能不说是一个缺憾，因为在农业灌溉中，浪费地下水的现象也很普遍。另外，依照我国<水法）第34条的规定，使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费。对直接从地下或江河、湖泊取水的，征收水资源费。但是，根据目前的实际情况来看，工业用水收费过低也是影响地下水过分开采效果的问题所在。‘值得注意的是，在<城市节约用水管理规定）中的三项规定颇具建设性，一是城市人民政府应当在制定供水发展规划的同时，还要制定节约用水发展规划，并根据节约用水发展规划制定节约用水年度计划。二是城市新建、扩建和改建工程项目，应当配套建设节约用水设施。三是工业用水重复利用率低于40％（不包括热电厂用水）的城市，新建供水工程未经上级行政主管部门同意不得增力口工业用水量。这些规定对于节约用水、控制地下水的过量开采无疑是非常有益的，但是，与一些发达国家的节水制度相比，缺乏相应的法律责任制度，实际作用大打折扣。

（二）自然排水和人工排水

根据自然规律，水往低处流，这属于自然排水，所以大陆法系传统民法基于相邻关系理论认为，对于自然水流，低地所有权人不得阻碍，这就是所谓低地所有人的承水义务。这是一种不作为义务，若低地所有权人违反此项义务而阻止水流自然下泻，则高地所有权人有权请求排除妨碍或者损害赔偿。如果水流因不可归责于双方的事由在低地发生堵塞，那么高地所有权人有权进入低地，以自己的费用进行疏通，低地所有权人对此负有消极的容忍义务，这就是高地所有权人的疏通权。在我国，土地使用权人之间也应该适用这一相邻关系原理，<最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见）第98条规定：“一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。”

对于人工排水，原则上不适用相邻关系的规定，但也有例外情况，如<最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见）第99条规定：“相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适用措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理措施排水而未采取，向他方土地排水。损毁或者可能损毁他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。”高地利用权人若向低地排放生活污水和工业废水，则低地利用权人无承受义务；如果当事人另有约定，那么是地役权的问题。即使高地利用权人有排水地役权，他也应该选择损害最小的方法进行，并承担铺设管道的费用。高地利用权人享有的这种地役权又称过水权。

（三）水流使用

根据大陆法系传统民法，对地表水流的使用主要表现为民事主体行使三种权利：

一是水流使用权。水源地、沟渠及其他水流地所有权人，可以自由使用水流，但不得违反他人利益和社会利益，尤其应注意不得污染环境、破坏生态平衡。在我国，须遵守水法第32条的规定，即除为家庭生活少量用水外，须经政府许可。

二是水流变更权。水流变更主要是指变更河流的宽度及河流改道，水流变更权的产生过去主要是基于传统习惯，但由于水流变更对周围环境，尤其是下游用水有较大影响，所以现在发达国家均规定，水流变更须经政府批准，若因水流变更损害周围环境或者造成下游土地所有权人的经济损失，则受害人有权请求恢复原状、赔偿损失。

水权制度篇（9）

论文摘要： 我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权。其他自然人和法人行使对水资源的利用权，于是水资源所有权的主体具有行政主体和民事主体的双重属性，在地区间相邻用水关系中。各地方政府怍为民事主体在维护国家整体利益的前提下代表各自所在地的地方利益。本文强谓遵循大陆法系的传统观念，即将水资源视为土地的孳息，对土地的所有权中含有对地上及地下水资源的所有权；对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用权。因此，我国的水权包括水资源所有权、使用权和地役权。在水资源的利用中。主要表现为水资源使用权人之间的相邻权关系和地役权关系。 关键字： 水资源 水权 相邻用水www.zhlzw.com 中华勵志網 水在民法中属于物的范畴，因而水资源利用权也就属于物权，人类通过这种物权的行使以满足自己的生活需要。随着现代物权法向以自然资源利用权为核心发展的趋势，水权的内容也变得以水资源利用权为主，。而且客观上已经成为现代社会最重要的一种物权。但是，由于我国的公有制性质，国家对水资源所有权的行使显得更为突出，具体表现为各地政府对水资源开发利用行为的管理，以此控制水资源利用权的不当行使对水资源本身以及其他环境资源产生不利影响。民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定，来实现对行使水权行为的有效规范，以防止对水资源的浪费和破坏，尽管现代民法有向社会本位发展的倾向，但以权利为本位仍然是民法的主要特征，这是民法作为调整市场经济主导性法律的性质所决定的。 一、水权立法www.zhlzw.com 中华勵志網 水权是兼有公法与私法性质的特殊权利，其内容主要规定于水法、土地法和民法当中。在罗马法中，水资源属于共用物或者公有物，无法成为私有权的客体，人们在不损害他人利益的情况下可以自由使用。为了灌溉农田，还可以根据农田面积分配用水量。若有人在行使其土地权利导致水流被污染，则法官将通过令状禁止其利用土地的行为。根据（法国民法点典）第714条的规定，水资源是不属于任何人的物，其使用权属于大众，其使用方法由治安法律予以规定：根据（德国民法典）第94条的规定，水资源属于土地的天然辈息，土地权利人可以依法使用。（德国民法典>还在相邻权、用益权与地役权中规定了对水资源的利用问题。依照德国于1998年8月：5日最新修定的<水管理法）第3条的规定，对水资源的利用方式包括6个方面：1、从地表水域取水或者引流水；2、对地表水域的拦截和使之下沉；3、从地表水域提取对水域状况或水流产生影响的固定物质；4、把物质排入地表水域或者沿海水域；5、把物质排入地下水；6、将地下水汲至、提取至地面，或者将地下水改道。以上利用行为均须经过政府有关部门的批准许可。与《德国民法典）相同的是，（日本民法典）也是在相邻权与地役权中规定了对水资源的利用。我国台湾地区水利法第13条规定：本法所谓水权，谓依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权。“依此规定，水权显然是一种用益物权。 大陆法系传统民法认为，水是土地的天然孽息，土地所有权人也就是土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应，大陆法系民法中的水权也包括水资源所有权和用益物权（用益权、地役权等），由于相邻权属于相邻所有权的一项权能，所以也属于所有权内容的范畴。另外，对于水权设立、变更和终止的问题，除特别法规定外，适用民法中关于不动产物权的规定。 在我国，土地所有权属于国家或者集体所有，所以<宪法）第9条作出了我国的水资源属于国家专有的规定，也就是说国家是水资源所有权的权利主体，由政府代表国家 行使水资源所有权，水资源所有权具有不可转让的特点。又依我国现行<水法）第3条第2款的规定，“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。”这一规定虽然可以解读为农业集体经济组织也是水资源所有权的主体，这是从“水是土地孽息”的角度解释的。因集体土地所有权与国家土地所有权相比，因缺乏核心权能（处分权）而仍为一种虚有权，故集体对水资源的所有权与国家对水资源的所有权相比，在客体的范围方面有很大限制。由于所有权的各项权能可以与所有权相分离，所以国家可以许可其他民事主体有偿或者无偿地使用水资源。根据<民法通则）第 81条规定，水资源可以由全民所有制单位和集体所有制单位使用，使用单位有管理、保护、合理使用的义务，但同时也规定不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。但实践中已经出现水权转让的实例，并得到了政府的认可。据报道，“我国第一笔水权交易在浙江成交。位于浙中盆地的义乌市出资两亿元向毗邻的东阳市买下了约五千万方水资源的永久使用权。这笔交易协议开创了中国水权制度改革的先河。 当然，对于水资源进行详细规定的还是1988年1月：1日第六届全国人民代表大会常务委员会第4次会议通过的（中华人民共和国水法）（以下简称水法），该法于1988年7月1日起施行，在理论上称为狭义的水法。水法中有关对水资源所有权与利用权的规定就属于实质民法的物权内容。而广义的水法是指调整水资源开发、利用和保护关系的法律，规范的总称，其渊源包括宪法、法律、行政法规和地方性法规中的有关条文。与<水法）最为密切的法律还有（环境保护法）、（海洋环境保护法）、{水污染防治法）和（水土保持法），水权人在享有用水权的同时，还应该承担一些社会义务，如<环境保护法）规定了民事主体行使水权时保护环境的义务；<海洋环境保护法）专门规定丁民事主体在利用海洋资源时的环境保护义务；《水污染防治法》规定了行使水权时防治污染的义务；《水土保持法》规定了水权人涵养水源的义务。由中国人民大学王利明教授主持起草的<中国物权法草案建议稿）第三章第七节的特许物权部分用二个条款规定了取水权，以反映现代物权法的特色。 在水法方面，由于我国采取了公有制立法的先进模式，所以能够基本适应国际上水资源立法的发展趋势。按照美国现在较为流行的观点，制定一部符合可持续发展要求的水法应该具备三个条件：第一是对本国天然水资源系统的科学认识，如建立先进的水文数据系统；将整个水资源（包括地下水和地表水）看作是有机联系的统一体；把环境影响评价纳入水利规划。第二是全面反映人类活动对水资源的影响，包括人类活动对于水资源的各种需求；人类对洪水、干旱的治理；对水土流失和水污染的预防与治理。第三是建立完善的水资源管理系统，包括不同的水资源管理机构在水资源规划中和规划实施阶段各种活动的统一，划分国家和地方在水资源管理中的责任。我国与此标准相比目前还有一定差距，但这种思想对我国水法的制定和完善有借鉴的价值，对于我们分析水权的性质和功能也有重要意义。 二、水权取得 由于我国的水资源所有权具有权利主体的唯一性和不可让与性，各级政府代表国家行使水资源所有权时，出现了行政权与所有权的混合，所以水资源所有权的私法性质较弱。只有水资源利用权才有较浓厚的私法性质，根据物权法由以所有权为中心向以利用权为中心发展的趋势，对水资源利用权的规定在民法上更有意义，本文所谓水权除特别指明外均为水资源利用权。就水资源利用权而言，从代表国家的政府那里取得，属于原始取得。由于我国传统民 法理论将水资源的利用分为一般使用与水权取得两种，从而本文也将水权的原始取得分为自由取得与许可取得两种。 水仅的自由取得是指无须政府（所有权人）许可即可自由使用水资源的行为，例如根据我国现行水法第32条的规定，“为家庭生活、畜禽饮用取水或者其他少量用水的”行为。游泳、行船、流筏、取冰或者简单引水、排水也属于此类一般使用。一般使用体现了一种自然资源无偿共享的基本人权，并非以水为权利客体，其使用方法以不妨碍他人以同样方式自由使用为限度。若无正当理由妨害这种一般使用，则构 成对自由权的侵犯，属于侵权行为。这就是水权的自由取得。 水权的许可取得是指因依法取得水权而使用水资源的行为，根据我国现行水法第32条的规定，“直接从地下或者江河、湖泊取水的”实行取水许可制度，须经水资源所有权人（即国家）的批准。这就是水权的许可取得，也是水资源所有权人设定的水资源利用权。根据我国台湾地区水利法第24条的规定，水权的取得、变更和终止，非经登记不生效力。这是其不动产物权的性质所决定的。在我国较普遍的情况是由政府所有的水利工程向用户供水，这是通过供用水合同来完成的。又依水法第34条的规定，使用供水工程供应的水，应当向供水单位交纳水费；其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，应当交纳水资源费。欠交水费或者水资源费达到一定数额的，应当取消其用水权。 经所有权人许可而取得水资源利用权的民事主体还可以通过合同将其水权依法转让给第三人，这属于水权的继受取得。除合同外，民事主体还可以通过相邻权和地役权而取得对水资源的利用权。根据大陆法系传统民法，由于将水视为土地的孳息，所以取得水权须根据一定的基础权利，如土地所有权、土地使用权、相邻权、地役权等。我国各地方政府代表国家行使水资源的所有权，根据我国现行水法第 31条的规定，国家实行各地用水量分配制度，在地方用水量确定的情况下，地方政府间也可以进行水权交易，如上文提到的我国第一例水权交易。若从这一角度考察，则代表各地利益的政府之间是平等的民事主体，这一问题较为复杂，本文于地区间相邻用水问题中阐述。 我国现行水法第14条规定了水资源的利用顺序，涉及民法中的优先权问题，首先是城乡居民生活用水；其次是农业用水；第三是工业用水；第四是航运需要。我们认为，水法规定用水顺序的法律意义在于解决用水紧张时设定水权的困难，例如在用水十分紧张的情况情况下，应该首先设定城乡居民生活用水的权利；若水源紧张、不足以满足城乡居民生活用水，则第一顺序的用水权人有权请求撤销后顺序的用水权或者限制其用水量。根据我国合同法第 177条和第184条的规定，根据供用水合同而产生的用水权应该有一定的存续期间，期限届满后，除约定续期外，水权终止。 三、水权的公法性质 本文一开始就提及水权是一种兼有公权性质的私权，一方面，政府在代表国家行使水资源的所有权，而国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关。另一方面，在我国；行使水权的基础是严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。每条江河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节功能，如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度，则会造成整个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。若在水法中遵循这一物质循环规律，则必须将整个水资源作为公共财产来认识，并以此为前提制定综合性的水法。 （一）政府行使水资源所有权www.zhlzw.com 中华勵志網 水资源的管理是综合性很强的工作，需要许多行政部门的密切配合，但如何协调是一个非常复杂的问题。水法的各种成分与这些成分在政府中的特定位置有关，实际上对于水资源的管理职能被分割在许多政府部门之中，这就意味着水法的实施不仅与水利部门有直接的关系，而且与其他行政部门的管理职能都有所重叠。例如，水源工程由水利部门管理，配水由城市建设部门管理，污水处理由环境保护部门管理。这种管理体制，管水量的不管水质，管水源的不管供水，管供水的不管排水，管排水的不管治污，管治污的不管污水回用……水资源利用和保护的统一属性被人为的分割了。我国水法（包括行政法规）对于各行政部门在水资源管理中如何协调未作出具体规定，而这种状况将直接影响到对水资源的有效管理。因为水法作为一种调整人们行为的社会 规范，首先应该具备一种指引作用。告诉人们如何正确地遵守法律，也就是说应该具有一定的可操作性。 政府各部门在参与水资源管理过程中，不可能超越一定的政治、经济和自然环境，只有当政府系统内部实现平衡，又与外部环境相适应时，政府系统的效率才能达到最优化。政府系统内部的平衡应该包括三个方面：一是中央、省、地、县、乡之间的平衡；二是各部门之间的平衡；三是决策、执行和监督部门之间的平衡。政府机构系统从它产生之日，就开始了 由平衡到不平衡，再由不平衡到平衡的循环发展过程，有学者称之为政府机构平衡发展理论。根据我国水法的规定，政府对于水资源的管理大致可以归纳为六个方面，一是制定水资源利用规划；二是对水利工程设施的管理；三是关于水土保持工作的管理；四是审批取水申请、征收水费和水资源费；五是对于防汛、抗洪工作的管理；六是对于水污染的防治工作。（水法）应该对政府各职能部门在水资源开发、利用和管理的各个环节的协调作出具体规定，否 则，模糊、含混的规定难以提高政府在实际工作中的效率。国外的实践表明，实行水资源管理一体化是现代社会水资源管理的发展趋势。2000年5月13日，我国首家统一管理水务的机构-上海水务局成立了。它将原来市水利局、公用事业管理局、市政工程管理局等有关水的职能部门统统合并在一起，把原来那种水质和水量分开、农村和城市水事分开管理的体制，改为对城市和农村的防洪、除涝、需水、供水、节水、排水、水资源保护、污水处理和回用等等实行一体化管理。这一作法得到了中央政府的肯定，并建议推广。 （二）执行水利规划是行使水权的前提 根据一些大陆法系发达国家民法的规定，地下水与地表水都属于土地所有权的范畴，即“水是土地的孳息”。由于土地私有制的存在，无法限制对地下水的过度开采，所以产生了严重的地面下沉和土地盐渍化的现象。目前，许多资本主义国家正在考虑将地表水和地下水都作为公共财产来进行统一管理，也就是说，将水资源公有化已经成为各国立法的发展趋势。根据我国<水法）第2条和第3条的规定，我国的水资源包括地表水和地下水，属于国家所有。水资源国有制的重要标志就是取水许可制的实行，又依我国<水法）第32条的规定，国家对直接从地下或江河、湖泊取水的，实行取水许可制。可见，我国对于水资源早就采取丁公有制的立法模式，这就为水资源的统一管理提供了必要条件，这应该是我们的优势，现在的问题是如何发挥这一优势。 目前，以流域为单位开发、利用水资源，已成为各国的共识。根据我国<水法）第1l条的规定，开发利用水资源和防治水害应当按流域或区域进行统一规划 ，经批准的规划是利用水资源和防治水害活动的基本依据。流域水资源最大的特点就是共享性，所以河水经常受到污染、超限使用和不合理调配。可见，对整个流域进行科学规划并严格执行这一规划是非常重要的。流域项目投资大、周期长、资金回报率低，因此一般是由政府组织完成的。可见，政府在水资源的开发、利用和管理中起着举足轻重的作用。就水法而言，我国已经采取了公有制立法的先进模式，所以水法在实施中的效果很大程度上取决于政府的工作效率。 我以为，除政府工作效率的因素之外，影响流域综合规划执行效果的主要原因有三个方面：第一，由于流域综合规划一般是不公开的，或公开的范围有限，所以直接影响到它的贯彻执行。第二，流域综合开发都是跨地区的，但由于各地的具体情况不同，因此对水资源的利用目的和方式也会有所区别，甚至相互之间有冲突，这种状况也不能不影响到流域综合规划的贯彻执行。第三，由于地方本位利益的存在，所以地方保护主义目前在各地也很严重，在执行流域综合规划时各地不予合作也是客观存在的现实。因此，在我国水法中应该确定二项原则：一是规划公开原则；二是流域各地相互协作原则。至于具体如何协作也要作出明确规定，这样才有实际意义。根据我国水法第11条第4款的规定，经批准的流域综合规划是开发利用水资源和防治水害活动的基本依据。水资源的开发、利用和管理行为，如果违反流域综合管理规划，那么不但违反水法的上述规定，而且势必危害社会公共利益，根据我国<民法通则）第 58条第5项的 规定，违反社会公共利益的行为应确认为无效行为。无效行为的法律后果有三：一是恢复原状，即造成水资源破坏的，要求侵害人限期治理；二是侵害人赔偿其违法行为给国家、集体和他人造成的损失；三是没收行为人的非法所得。四、水权的行使上文论及传统大陆法系民法对于水资源的利用问题一般都规定在相邻关系与地役权或者用益权之中。我国现行民法虽然没有明确规定地役权和用益权制度，但是地役权和用益权问题在我国是客观存在的。 （一）地下水的使用 地下水原则上允许居民根据传统习惯自由使用，掘地取水须经土地所有权人许可。在无水而生产生活又急需的情况下，民事主体有权通过支付一定数额的价款请求供水，这种紧急用水请求权与相邻权的性质类似，属于法定权利。传统民法认为，水源地或者井的所有人有权对超采地下水的行为、污染地下水的行为请求恢复原状或者损害赔偿，水资源的用益权人和地役权人也可以行使相同的权利。在我国，由于水资源属于国家所有，所以必须由代表国家的政府行使损害赔偿请求权，而受到直接损害的个人却不能基于水权请求加害人损害赔偿。 根据发达国家的经验，超采地下水主要是因大量的工业用水而过度抽取造成的。对此，日本于 1956年制定了（工业用水法），在实行取水许可制的基础上，严格控制用水的规模和数量。随着工业用水数量的激增，又于1958年制定了《工业用水道事业法》），实行用地表水代替地下水采满足工业用水的需要，要求用水单位兴建从江河引水的工程设施，同时，。又规定了引水工程所有者向其他用户供水的义务。专家还建议，对于违法建筑物应该停止供水。根据德国1976年10月通过的（德国水法）第 19条的规定，为了保护某些地区的地下水源不受有害影响，国家可以依法设立某些水源保护区，重新补给地下水，在水源保护区内，可以禁止或限制某些对不动产的利用行为，但要给予适当补偿。根据（德国水法）第35条的规定，为防止地下施工对地下水源所造成不良影响，任何地下施工都要报经地方政府水资源管理部门的批准，而且有义务接受政府有关部门的监督。对于任何无意地或未经批准而开发地下水的行为，政府有关部门均有权禁止。 我国（水法）第7条规定，国家实行计划用水、厉行节约用水。1988年11月30日，建设部经国务院批准，了（城市节约用水管理规定），仅适用于城市规划区的节约用水管理工作，对于城市非规划区和农村的节约用水问题并未作出明确规定，这不能不说是一个缺憾，因为在农业灌溉中，浪费地下水的现象也很普遍。另外，依照我国<水法）第34条的规定，使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费。对直接从地下或江河、湖泊取水的，征收水资源费。但是，根据目前的实际情况来看，工业用水收费过低也是影响地下水过分开采效果的问题所在。‘值得注意的是，在<城市节约用水管理规定）中的三项规定颇具建设性，一是城市人民政府应当在制定供水发展规划的同时，还要制定节约用水发展规划，并根据节约用水发展规划制定节约用水年度计划。二是城市新建、扩建和改建工程项目，应当配套建设节约用水设施。三是工业用水重复利用率低于40％（不包括热电厂用水）的城市，新建供水工程未经上级行政主管部门同意不得增力口工业用水量。这些规定对于节约用水、控制地下水的过量开采无疑是非常有益的，但是，与一些发达国家的节水制度相比，缺乏相应的法律责任制度，实际作用大打折扣。 （二）自然排水和人工排水 根据自然规律，水往低处流，这属于自然排水，所以大陆法系传统民法基于相邻关系理论认为，对于自然水流，低地所有权人不得阻碍，这就是所谓低地所有人的承水义务。这是一种不作为义务，若低地所有权人违反此项义务而阻止水流自然下泻，则高地所有权人有权请求排除妨碍或者损害赔偿。如果水流因不可归责于双方的事由在低地发生堵塞，那么高地所有权人有权进入低地，以自己的费用进行疏通，低地所有权人对此负有消极的容忍义务，这就是高地所有权人的疏通权。在我国，土地使用权人之间也应该适用这一相邻关系原理，<最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见）第98条规定：“一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责 任。” 对于人工排水，原则上不适用相邻关系的规定，但也有例外情况，如<最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见）第99条规定：“相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适用措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理措施排水而未采取，向他方土地排水。损毁或者可能损毁他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。”高地利用权人若向低地排放生活污水和工业废水，则低地利用权人无承受义务；如果当事人另有约定，那么是地役权的问题。即使高地利用权人有排水地役权，他也应该选择损害最小的方法进行，并承担铺设管道的费用。高地利用权人享有的这种地役权又称过水权。 （三）水流使用 根据大陆法系传统民法，对地表水流的使用主要表现为民事主体行使三种权利： 一是水流使用权。水源地、沟渠及其他水流地所有权人，可以自由使用水流，但不得违反他人利益和社会利益，尤其应注意不得污染环境、破坏生态平衡。在我国，须遵守水法第32条的规定，即除为家庭生活少量用水外，须经政府许可。 二是水流变更权。水流变更主要是指变更河流的宽度及河流改道，水流变更权的产生过去主要是基于传统习惯，但由于水流变更对周围环境，尤其是下游用水有较大 影响，所以现在发达国家均规定，水流变更须经政府批准，若因水流变更损害周围环境或者造成下游土地所有权人的经济损失，则受害人有权请求恢复原状、赔偿损失。 三是设堰权和用堰权。设堰又称筑坝，主要是为了灌溉；对岸地所有权人通过支付合理费用后有权使用所筑水坝，这叫用堰权。而设堰权的产生须具备二个条件：第一，有设堰的必要。此所谓必要须根据当时当地的具体情况而定，并由水利部门审查批准。第二，不得损害对岸和下游地。这一问题在我国涉及地区间用水纠纷，比较复杂； （四）地区间相邻用水权 相邻用水权是个民法中的概念，适用于平等主体之间。那么在各省之间、各市之间或者各县之间有没有相邻厝水权的问题呢？就水资源而言，国外有公水和私水之分，属于私人所有者，为私水；属于国家或者公法人所有者，为公水；不能确定其为私水者，推定为公水。[而根据我国（宪法）第9条的规定，我国的水资源都属子公水。由于我国是缺水大国，所以国家对水资源进行统一管理是非常必要的。长江、黄河流域大部分地区工农业生产和生活用水均来自这两条江河的水流，大流域的特点之一就是沿岸各地区对水资源的共享性，由此客观上形成了各地区之间的相邻用水关系，也就是说相邻一方对水资源的利用将影响到另一方的使用状况。在目前进行的西部大开发中，大流域上中下游，相邻地区之间因对水资源利用而产生纠纷的问题急待解决，例如，上游地区不执行国家计划委员会制定的分水方案大量截留河水，扩大耕地灌溉面积，造成中下游地区长期断流，使原有的生态环境遭到严重破坏。随着我国供水紧张状况的加剧，相邻地区用水问题将变得越来越突出，对此需要法律作及时、有效的调整，但目前我国相关法律尚无明确的规定，故实有认真研究之必要。 各地方政府代表国家在本辖区内行使水资源所有权，地方政府拥有的这种权利从民法的角度观察似乎是一种代表权，因为地方政府在本辖区内行使土地所有权时，直接代表土地所有权人，即国家。但地方经济利益是客观存在的，我国目前社会上所谓“地方保护主义”就是这种地方经济利益的突出表现。就水资源的利用而盲，相邻地区（包括相邻省、市、县）之间也存在各自的本位利益。虽然直接利用水资源的是具体的自然人或者法人，但由于国家是以各地区为单位分配用水量的，而各地用水又是由当地政府统一分配的，所以必然存在各地区自己的地方利益。我国实行取水许可制度，对水资源的利用须经当地政府批准，经批准的取水权就是合法的权利，当相邻的两个地区共用同一水流时，若上游地区居民（包括自然人和法人）对水流无限制的利用，尤其是经当地政府批准筑坝，则会使下游地区因严重缺水而造成生态环境的恶化以及经济上的损失，而受损地区的居民也不能依照（民法通则）的觌定要求另一 方承担民事责任，因为上游地区居民的用水权是根据当地政府批准产生的。这时，也有人可能会想到；受损一方能否以相邻地区的政府为被告提起行政诉讼呢？其实这一思考的结果也不能令人满意，由子原告的损失不是因被告的具体行政行为造成的，也就是说，被告的行政行为并不是针对原告作出的，所以也不屑子我国（行政诉讼法）的管辖范围。 根据我国（水法）第四章的有关规定，每个地方政府在水资源利用方面的职能主要有三项：一是制定当地长期供水计划；二是在其辖区调蓄径流和分配水量；三是批准当地居民的用水许可。虽说这是代表国家履行政府职权的公益行为，但实际上地方政府在行使这种职权时更多的是考虑本地区的利益，于是属于同一流域的各地区之间在使用同一水流时，一地对水流的使用可能会影响到另一地的利益，因此，地方政府所拥有的这种水资源利用权所体现的利益关系很难说是一种全社会性质的公共利益，而反映的恰恰是一种地方本位利益，即私益。若以同级政府而论，则它们之间的关系是平等主体之间的法律关系，彼此之间没有领导、服从或者隶属的关系。因此，尽管政府作为法律关系的主体具有特殊性，但它们各自拥有的这种权利应该是一种民事权利，即私权。需要强调的是，在民法中它仍是一种上位的概念，目前尚无充分理由可将其归类于具体的用益物权。 尽管各地区都明白地方利益应该服从国家的整体利益，遵守国家制定的水资源开发利用综合规划，但全国仍发生许多地区间对水资源利用的纠纷。在处理这些纠纷时，各地区合法的水资源利用权应该受到法律的平等保护。 对于解决地区间相邻用水纠纷，我国法律的依据仅有（水法）第35条的规定：地区之间发生的水事纠纷，应当本着互谅互让、团结协作的精神协商处理；协商不成的，由上一级人民政府处理。在水事纠纷解决之前，未经各方达成协议或者上一级政府批准，在国家规定的交界线两侧的一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、引水和蓄水工程，不得单方面改变水的现状。“这一条款规定了两种解决方法，一是发生纠纷的两个地区根据相邻关系协商处理；二是协商不成由共同的上一级政府处理。由于地方利益的客观存在，所以发生纠纷后经常出现无法达成协议的情况，根据上述规定由上一级政府处理，但没有明确如何处理，根据什么实体法和程序法处理也不明确，其处理决定的权威性如何，能否及时有效地解决地区间的用水纠纷仍值得怀疑。处理地区间水事纠纷势必首先明确孰是孰非，即确认双方的水权，是否有一方侵权或者违反用水协议的情况。而这显然是民事纠纷的处理方式； 根据（水法）第36条的规定，对于上一级政府处理决定不服的，可以向法院起诉。问题是提起什么诉讼，是民事诉讼还是行政诉讼？上一级政府的处理决定应该是针对下级政府间的纠纷，根据我国行政诉讼法的规定，不屑于行政诉讼的管辖范围。行政法中有一项基本原则，即“禁止自身程序”，是指属于同一法律主体之下的机关之间不得提起行政诉讼。在日本，此类纠纷一般是通过民事诉讼程序解决的。我国（水法）并没有明确规定地区间水事纠纷必须先经上一级政府处理然后再向法院起诉，所以在地区间水事纠纷中受损失的地方政府也可以直接向法院提起民事诉讼，在这种情况下，法院应当按照民法和民事诉讼法进行审理，因为地区间相邻用水权属于民法中的相邻关系。由法院直接受理地区间水事纠纷是否构成审判权力对行政权力的干预呢？地方政府在其辖区内对水资源的管理行为，一方面是在行使其行政权力，另一方面也是在行使其对水资源的所有权。于是，相邻地区间的水事纠纷也可以看作是相邻民事主体行使水资源所有权时发生的民事纠纷，因此，对这种地区间用水纠纷的处理应该是民事审判权的管辖范围，并不构成审判权对行政权的干预。 政府以实现公共福利为目的，且根据公法而设立，在理论上称之为公法人。因此，各地方政府也有其独立的法律地位，在诉讼中享有独立的诉权。地方政府是由当地居民选举产生的，其活动经费也是由当地居民交纳的地方税负担，其行使职权的范围也限于法定的区域之内，其行为目的也应该是为了当地居民的共同利益。而当地的共同利益并不是全国的共同利益，因此当地居民的共同利益也只能是一种地方利益。在服从国家整体利益的前提下，这种地方利益也应该得到应有的尊重。各地在水资源利用方面，若某一地方行 使其水资源利用权时影响到另一地方的合法权益，则另一地方政府应该代表当地全体居民的利益向侵权一方提起诉讼。根据我国（水法）的有关规定，对水资源的开发 利用是由政府内部设置的水资源主管部门负责统一管理的，那么水利主管部门能否代表地方利。益提起诉讼呢？我们也注意到，实际上还有许多政府部门（如基本建设主管部门、环境保护主管部门、农业生产主管部门等等）与水利部门共同管理水资源的开发利用。虽然这种作法违反了行政法中有关“避免混合行政的原则，无法提高行政的效率，但也说明只能由政府代表地方利益提起诉讼。当然，若水利主管部门代表政府、以政府的名义起诉，则应无不妥。 五、侵害水权的责任www.zhlzw.com 中华勵志網 对于侵害水权的行为，大量适用的是民事责任，但传统的民事责任的构成理论已经不能适应现代水法发展的要求，需要进一步完善。首先是关于归贵原则问题。以水污染为例，根据我国（民法通则）第 124条的规定，承担侵权责任以违反我国保护环境防止污染的规定为前提，也就是说，只要未超过国家规定的排放标准，就没有过错，不承担民事责任。可见，适用过错推定责任原则，即由污染者承担举证责任。如果他不能证明自己没有过错，那么法官将推定他有过错，从而承担民事责任。根据我国环境保护法第28条第1款的规定，在企业依法设立时就已经取得排污权了，只不过排放污染物不得超过国家或者地方规定的排放标准，超标排放的要交纳排污费，并负责治理。即使它造成污染，只要能够证明自己没有超过排放标准，就可以免责。但是，如果两个工厂都向同一水体排放污染物，而且各自都没有超过排放标准，但双方的排放量加在一起却造成了严重的污染，那么显然应该要求双方承担民事责任。所以我国在水污染的民事责任方面，应该顺应国际潮流，确立无过错责任原则。其次是关于因果关系的认定问题。因为水资源共享性的特点，利用主体很多，就水污染的损害后果而言，从实施污染行为到损害后果的产生一般要经过一段时间，即使达标排放，若总量不控制，则仍会造成污染，而且污染范围难以确定，使得因果关系很难认定。因此，应采用目前发达国家较为流行的因果关系推定规则，只要原告能够证明其所受损害发生在被告排放有毒物质发生损害的时间和地域内，其致损物质与被告排放物质相同，即可推定因果关系的存在。至于数个被告造成同一污染而不知谁为实际加害人，可适用共同危险行为理论，各加害人按照有害物质排放量的比例分担责任或者平均负担。 侵害水权承担民事责任的形式也有其特殊性。第一，“限期治理”应作扩大解释，不限于完成达标排放，还包括投资治理污染，使被污染的水体恢复到污染前的状态。根据我国环境保护法第39条的规定，对于限期治理不能达到要求者，可加收排污费、罚款、寅令停业或者关闭。实践中，要求污染企业限期治理往往难以达到目的，发达国家是由具备专门资格的“专业治理公司”进行污染治理，由污染企业支付相关费用。我国某些地区目前也在进行由专业公司治理的实践，政府有关部门也在推广这种作法，这就要求在立法时重新考虑限期治理的有关问题。第二，“排除妨碍”的预防功能值得重视。政府关闭企业属于强制性完全排除妨碍，使企业的经济活动完全停止，考虑到巨大的经济利益，各国对采取这种措施都非常慎重。除了这种完全排除妨碍的方法之外，还有部分排除妨碍的方法，应用的范围比较广，包括：（1）设置污染防治设备，以减轻污染的侵害； D4重2民商法学 减少企业工作时间，以减少排污量；（3）禁止工厂在特定时间排放废气、污水；（4）对噪音扰民的机场，限制飞机的起降时间，或者对于产生噪音的施工场所，限制施工时间等。旧，第三，损害赔偿数额的计算应该突破传统民法的理论框架，引入“生态环境损害”的概念，以水污染为例，法院在确定损害赔偿数额时，还要考虑水污染对周围生态环境资源造成的实际损失。于是，在发达国家，环境侵权的损害赔偿数额十分巨大，有时企业无力全部承 担，所以目前国际上有公害赔偿社会化的趋势，也就是由可能造成公害的企业或个人定期交纳一部分款项建立公害赔偿基金，以弥补实际损害赔偿数额的不足。

水权制度篇（10）

（重庆大学法学院 400044）

摘 要：本文通过对澳大利亚和美国水权制度的研究，引发了笔者对我国水权的界定、适用、取得、转让和价格等制度的思考，从而提出了水权应包括水物权和取水权，我国应建立区域性的水权制度，水权的取得包括分配取得和出让取得，组建水银行进行水权转让，水权价格包括出让价、转让价和水费等观点。

关键词：水权制度 水权界定 水权适用 水权取得 水权转让 水权价格

我国是一个缺水型国家，水资源短缺已成为制约经济和社会发展的重要因素。我国水资源的缺乏与浪费现象并存。据统计，我国农业灌溉水利用系数大多只有0．4，而很多发达国家已经达到0．7～0．8；我国工业万元产值用水量是发达国家的10～20倍；我国水的重复利用率为40％左右，而发达国家为75％～85％。 我国的节水潜力很大。我国《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》提出了建立节水型社会的目标，以提高用水效率为核心，推广节水措施和技术，发展节水产业，建立水市场等观点已引起了人们的广泛关注。通过建立水市场来实现水资源的优化配置，已有2000年浙江省东阳—义乌水权转让、2001年漳河上游跨省有偿调水、2002年甘肃张掖市临泽县梨园河灌区“水票制”管理等3个成功的事例。因此，发展水市场交易应是一条有效的节水之路。但目前我国对水市场交易、水的权属、分配、转让等制度还缺乏深入的研究，国外已有较完善的经验。本文拟对澳大利亚和美国的水权制度进行介绍，并对我国水权制度的有关问题作些探讨。

1澳大利亚的水权制度

与我国一样，澳大利亚是一个水资源相对缺乏的国家，全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亚的水权制度源于英国的习惯法，实行河岸权（riparian rights）制度，与河道毗连的土地所有者拥有用水权，并可以继承。本世纪初，认识到河岸权制度不适合相对缺水的澳大利亚，当时的联邦政府通过立法，将水权与土地所有权分离，明确水资源归州政府所有，由州政府调整和分配水权。二十世纪八十年代开始，随着水资源供需矛盾的进一步突出，可分配的水量越来越少，在部分地区已审批的授权水量甚至超过了可利用水量，新用水户已很难通过申请获得水权，于是开始规定水权可以交易。到目前为止，澳大利亚的水权交易已在各州逐步推行，交易额越来越大，以维多利亚州为例，水权永久转让年交易量为2500万m3，临时转让年交易量2.5亿m3，并已形式了固定的水权交易市场。下面以《维多利亚州水法》为例介绍澳大利亚的水权制度。

1.1水的所有权和使用权。州政府对河道内的水和所有地下水拥有使用和控制权。农户对河道外的水有使用的权利，同时有从流经其土地的河道内为家庭生活和家禽饮用而取水的权利。其他取水、用水都需申请。

1.2水权的类型。分为三种类型：一是批发水权（Bulk Entitlements），即授予具有灌溉和供水职能的管理机构、电力公司的水权。二是许可证，即授予个人从河道、地下或从管理机构的工程中直接取水以及河道内用水的权利。有效期限一般为15年，到期申请更换。三是用水权（Water Rights），即灌区内的农户用于生活、灌溉和畜牧用水的权利，主要与土地相关。

1.3水权的分配。早期用水户申请取水和用水，不论其规模大小，州政府都批准其水权。随着水资源供需矛盾突出，自二十世纪八十年代起，州政府开始实行水权拍卖。目前，州政府不再审批发放新的水权，要想取得水权，只能通过水权交易取得。

1.4水权转让。批发水权、许可证和用水权均可转让。水权转让可以是临时性的转让，也可以是永久性的转让；可在州内转让也可跨州转让；可以全部转让，也可以部分转让。新用水户通过购买水权获得所需水量，剩余水量的用户也可通过转让获得收益。水权转让必须遵守州议会制定的有关规则，主要有：（1）转让人向有关部门提出申请，缴纳规定的费用。（2）有申请权的部门对是否同意转让进行审批。（3）在批发水权永久转让后，出让人必须申请调整授权。

1.5水价。水权转让的价格完全由市场决定，政府不进行干预，转让人可采取拍卖、招标或其它认为合适的方式。

1.6水权的转换。水权转让如果发生在不同类型的水权拥有人之间，需将用水权、许可证和批发水权互相转换。如具有用水权的农户或许可证持证人将其拥有的水权永久转让给具有批发水权的供水机构时，就需将转让的用水权或许可证转换成批发水权。同样，如果许可证持证人将许可水量转让给灌区内的土地所有者时，就要将许可证转换成与土地相关的用水权。

2美国的水权制度

美国的水权制度建立在私有制基础上，作为公民的私有财产受到法律的保护。美国的水权制度以州法律为主，呈现出地区差异性，在美国东部，如阿肯萨斯、特拉华、佛罗里达、佐治亚等州，由于水资源较为丰富，采用的是河岸权(Riparian Doctrine)，而在美国西部，如犹他州、科罗拉多州和俄勒冈州等，由于干旱缺水，用水较为紧张，采用的则是优先专用权(Prior Appropriation Doctrine)。除了地区性差异以外，美国的水权制度还依各种天然水体的不同而变化，如地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水体）法律就与地下水（指存在于地下水流域、含水层以及其他地面以下地方的水体）法律不同。

1.1水的所有权和使用权。美国的水权属财产权，与土地所有权相连。土地所有者不仅对与土地相连的流动地表水源（如河流或溪流）和不流动地表水源（如湖泊或池塘）拥有河岸权，而且对土地下面的地下水拥有绝对所有权或抽取、利用地下水资源的相对水权。地表水的河岸权不需要办理许可证、执照或者政府批准，可以转让、保留，不会因不用而丧失。

1 .2水权的类型。美国水权分为河岸权、优先专用权、混合水权和公共水权等四种。河岸权，主要用于水资源较为丰富的东部地区，与临近水边的陆地联系在一起，授予土地所有者使用流过其土地的一定份额的用水的权利。优先专用权，主要用于缺水的西部地区，内容包括三个法则：一是先占用者有优先使用权；二是水的使用不能损害别人的利益；三是不用即作废。混合水权，即河岸权与优先专用权综合使用，既包括优先专用权吸收河岸权部分要素的类型，也包括河岸权经过调整后与优先专用权相适应的类型。一般情况下，河岸权优先于优先专用权。公共水权，即用于航运、渔业、商业目的（如游泳、水上娱乐、休闲）、科学研究以及为满足生态和环境要求对河道内的水资源进行保护等的地表水使用权。公共权利已经成为在评价水资源利用时考虑公共利益的一个重要因素。

1.3水权的分配。主要是优先专用权的申请。优先专用权是对水库、沟渠、泵站等人工水道的引水的优先使用的权利。其核心是优先权，专用权授予的日期决定了用水户用水的优先权，即所谓的"时间优先，权利优先"。最早授予的水权专用者拥有最高级别的权利,最晚授予的水权专有者拥有最低级别的权利。在缺水时期,那些拥有最高级别水权的用户被允许引用他们所需的全部水资源，而那些拥有最低级别水权的用户被迫限制甚至全部削减他们的引用水量。优先权除与专用水权授予时间有关，还与实际行动的时间有关。也就是说，对于同时获得优先权的两个用户，如果其中一个引水工程先投入使用，那么其水权级别就高于另一个水权用户，这就是优先专用权中的“相关溯及原则”。优先专用权的获得一般需要经过以下程序：①书面申请，②行政机构或司法机关受理，③接受申请，行政机构许可令；如收到反对意见，召开听证会。在一个法律规定的期限内，优先专用权被证明无用就会被没收。

1.4水权的转让。美国的河岸权作为私有财产，可以转让，但在转让程序上类似于不动产的转让，其转让必须由州水管理机构或法院批准，一般需要一个公告期。美国有不少调水工程，对于这些调水工程的用水户，一般允许其对所拥有的优先专用权进行有偿转让。另外，节约用水者在把省出的水满足其他用水户需要时也能够得到合理补偿。

1.5水权交易机构。美国西部出现了水银行，将每年来水量按照水权分成若干份，以股份制形式对水权进行管理，简化了水权交易程序，使得水资源的经济价值得以充分体现。美国西部还成立了以水权作为股份的灌溉公司，灌溉农户通过加入灌溉协会或灌溉公司，依法取得水权或在其流域上游取得蓄水权。在灌溉期，水库管理单位把自然流入的水量按水权股份向农户输放，并用输放水量计算库存各用水户的蓄水量，其运作类似银行计算户头存取款作业.

1.6水价。美国调水工程的受益者要取得调水，就需要支付资源水价，它包含在容量水价之中，属于一次性支付。

1.7水权的中间服务。水权交易有公正的水权咨询服务公司作中介，这一点在美国的水市场中表现得特别明显，水权咨询服务公司在美国水权交易中发挥着非常重要的作用，几乎所有的水权交易都要通过水权咨询服务公司。水权咨询服务公司的服务内容包括：①对水权的有关档案材料进行鉴定；②完成详细的水权调查报告；③做水权管理计划；④做合成地图；⑤对水权的实际价值进行评估；⑥申请新水权；⑦诉讼；⑧对灌区进行审查并对灌区公司资产进行评估。

3对构建我国水权制度的思考

从以上介绍可以看出，水权制度具有很强的地域性，不仅不同国家的水权制度差异很大，就是同一国家不同州之间的水权制度相差也很大。但还是存在着一些共通的制度，如水权的界定、分配、转让、水价等，事实证明这些制度具有合理性，值得借鉴。而那些非共通的制度，如水银行、股份灌溉公司等，也因其具有个性和创新，值得我们学习和吸收。

3.1水权的界定

水权的界定、水价和水权交易市场被认为是可交易水权制度运行的三个重要环节，清晰的水权界定是水权交易的基础。在我国，对水权的界定，众说纷纭，莫衷一是。一些学者认为，水权是指水资源的所有权、使用权、经营权、配水量权、让渡权和交易权 ；一些学者认为，水权只包括水资源的使用权、让渡权和交易权，不包含所有权和经营权 ；还有一些学者认为，水权是水资源产权和水商品产权的简称，同其他财产的产权一样，只应包括狭义的所有权（归属权）、占有权、支配权、使用权和收益权。 对以上观点，笔者有不同的看法。

首先，水权不应等同于水的使用权、让渡权和交易权。所谓水权，是指拥有水的一种资格，是对一定范围内的水的占有、使用、收益和处分的资格。按照民法学的观点，对物（水是物的一种）的占有、使用、收益和处分，实质上就是物的所有权的内容，所以，水权只应代表对水的所有权，对水的占有、使用、收益和处分只是水的所有权的内容，是所有权的派生权利，不应成为与所有权并列的权利。

其次，认为现行水权交易的实质是取水权的交易。按照我国《宪法》和《水法》的规定，水资源的所有权属于国家所有，任何个人或单位对水所拥有的只是水的使用权。我国《水法》和《取水许可制度实施办法》又规定，对水资源实行取水许可制度，由水行政主管部门负责发放取水许可证。因此，我国水的使用权是通过取水许可证的形式表现出来的，现行水权交易体现的应是水的取水权交易。从澳大利亚水权和美国水权的分类可以看出，两国在水的使用权分类上都没有使用单一的“水权”这一概念，而是分别用“批发水权、许可证、用水权”和“河岸权、优先专用权、混合水权、公共水权”来表示。我国的水权交易表现为取水权交易符合国际惯例。

再次，认为水权不仅是水资源产权和水商品产权的简称，而且是包含水资源产权、水商品产权和取水权在内的一系列与水有关的权利的集合。水资源产权和水商品产权是水作为一种物体现的权利，它表现为一种水物权；而取水权则是一种债权的体现，它是基于水行政主管机关和用水户之间签订的取水许可 合同（即取水许可证）而产生的，它体现的是水行政主管机关和用水户之间就取水这一法律行为而产生的权利义务关系，即水行政主管机关享有依法赋予某位用水户取水的权利和负有提供良好取水秩序的义务，以及用水户享有依法取水的权利和合理取水的义务等。水权应是水物权和取水权的总和。

3.2水权的适用

水权适用就是指水权制度运用于具体的实践。在我国，水权要进入市场进行交易，还缺乏必要的法律根据。按照国务院制定的《取水许可制度实施办法》第二十六条（取水许可证不得转让；取水期满，取水许可证自行失效）以及第三十条（转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得）的规定，现阶段水权交易在我国是禁止的。而对于浙江省东阳—义乌等3处地方的水权交易，有学者提出其实质只是水合同交易，交易双方买卖的只是用水主体所分配到的配水量权，卖方并没有因这次水买卖行为丧失用水根据 。因此，在我国，水权制度要从理论走向实际，还有待法律法规的修改、完善。

水权适用还涉及到适用范围问题，是在全国范围内适用一种水权制度还是各个地方依据具体情况制订适合自己的水权制度？如果水资源不缺乏，用水户可以轻而易举地取得水资源，就不会有购买水权的需要。以美国为例，美国西部水资源短缺，水权制度和水权转让发达，而美国东部水资源比较丰富，水权转让很少发生。 水权制度呈现出很强的地域特征，不同的地域适用不同的水权制度，某一地方的水权制度不能照搬到另一地方运用。这一原则对我国很有用，它让我们意识到：建立“区域性”水权制度可能比建立“全国性”水权制度更适合中国国情。我国国土面积较大，水资源量南多北少，地区分布不均匀，按照水的地域性特征，建立区域性的水权制度比较合理。以水的调配来说，水的调配需要借助水道，而水道不是四通八达，无限延伸的，它要受地理条件限制，如果是隔省际调水，三省之间还需要解决“过路费”问题。因此，建立区域性水权制度比较顺应水的自然属性和行政区划的特点。

3.3水权的取得

水权的取得也就是水权的获得方式。在澳大利亚基于水权属于州政府所有，在水权交易初期，用水户可以通过向州政府申请获得水权。随着水资源供需缺口增大，各州先后出现无新水权可分配的局面。目前在澳大利亚只能通过市场交易获得新水权。在美国由于水与土地不可分离，在水权的取得上有两种方式：一是基于土地获得，土地所有者可以凭借对土地的所有权取得河岸权。二是对于公共水域或人工水道，申请者可以基于对社会的公共利益需要，通过申请取得公共水权和优先专用权。

在我国，现行取用水存在三种情况，一种是基于法律规定，通过申请取水许可证获得水权，如《取水许可制度实施办法》规定“一切取水单位和个人，利用水工程或机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水，都应当依照本办法申请取水许可证，并依规定取水。”另一种是基于法律的规定，不需要办理或免于办理许可证取得水权，如《取水许可制度实施办法》规定“为家庭生活、畜禽饮用取水的；为农业灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申请取水许可证。又规定“为农业抗旱应急必须取水的；为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的；为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的”免予申请取水许可证。第三种是该办理取水许可证而未办理，基于习惯而实际用水的。如生活在江河湖泊边的使用者形成的对相邻水的习惯使用，以及农村居民对于生活范围内的池塘、水库、小河、溪流等的无证使用等。笔者认为，我国水权的取得制度应实行“取用水许可证制度”，只要用水户用水就要求持有取用水许可证，而不管是以何种方式取得的取用水许可证。有了取用水许可证也就拥有了用水权。

对于取用水许可证的取得可以采取两种方式：分配取得和出让取得。分配取得相当于无偿取得水权，用水户获得许可证不需要支付任何费用，只是基于习惯或获得划拨的土地使用权或法律直接规定获得。享有这种取得方式的用水户包括与河岸毗邻的、养成自然取水习惯的用水户、农村土地承包经营户、城镇土地使用权划拨取得户以及出于社会公共利益需要的用水户，如消防用水、旅游用水等。分配取得的水权所供给水量应是能够满足用水户基本需求的水量，为此需要地方政府制定出具体的行业用水标准，指导初始水权的分配。当用水户的实际用水量超过分配水量，用水户只可以通过水权市场购买许可证来获取额外的用水量。如果用水户采取节水措施使得实际用水量小于分配水量时，多余的用水量可以转让，但在转让时应向国家缴纳与出售水量相当的出让金。出让取得是指用水户向国家申请取水许可证时，需向国家缴纳一定数量的用水出让金。因为水资源是存于江河湖泊等水载体之中，国家在将水载体中的水资源输送到用水户手中时，进行了大规模的水利工程、输水管网等建设，投入了大量的资金，通过水权的有偿出让收回部分投资，有利于水资源的永续利用和节约保护。出让取得应是今后我国用水户获取水权的主要形式，也是国家实施水资源供需调节的主要途径。出让取得水权可以通过申请获得，也可以通过招标、拍卖、议价等方式获得。通过出让获得的水权可以进行转让。

3.4水权的转让

水权转让实际上就是水权交易。如果将水权出让称为水权交易的一级市场，那么水权转让就是水权交易的二级市场。在澳大利亚水权的转让一般经过“申请—审批—转让—水权证转换”程序，在美国水权的转让类似于不动产的转让，经过“申请—公示—转让—变更登记”程序。笔者认为，在中国水权转让应实行公示登记制度，无论是获得水权还是丧失水权，都应向水行政主管部门办理取用水许可证登记，既保护了水权拥有者的用水权利，也保证了水权的交易安全，同时保护交易相对人的利益。

在交易方式，作者认为可以借鉴美国的交易模式，将水权划分为不同的股份，通过水权市场或水权银行进行交易。通过水权市场进行交易，可以利用现有的市场交易模式，如证券交易市场、黄金交易市场，固定资产交易市场等，组建水市场。甚至有可能就在现有的市场基础上，增加交易品种完成水权交易。通过成立水权银行进行水权的重新配置有独特的优势，即有利于政府调控。水权交易的主体将节余的水权股份存入银行，银行再将这部分水权股份按照市场的需求，发放给水权股份的需求者，实现水权的再次分配。这期间，政府可根据水的供需情况进行适时调节，如水的供给量减少，政府可指导银行减少水权股份的发放，反之亦然。政府对银行的指导可以利用“利率”杠杆来调节。考虑到节余水权存入银行与贷出银行不应是无偿的，应该有收益与付出，即对价。同时也考虑到水权银行作为经营企业需要经营利润。政府可以设置一个“水权利率”，让节余水权股份存入银行产生“存水利息”，让这部分水权股份贷出银行收取“贷水利息”，两者的差额产生水权利润。国家还可以将这部分水权利润的一部分通过税收纳入国家水资源建设与保护资金，以弥补这方面资金的不足，达到“以水养水”的目的。另外，节余水权股份的持有者还可以通过水权银行委托发放水权股份，可以指定需求对象，也可以不指定需求对象，水权银行作为中间人，只收取服务费用。而服务费率，政府也可以通过调节进行指导。所以说，水权银行作为一种新形式，应该引起中国水权交易的重视。

3.5水权的价格

澳大利亚的水价完全由市场决定。美国对调水工程的受益者调水，要求一次性支付资源水价。我国对水价也有一些明确的法律 规定，如《中华人民共和国水法》第三十四条规定：使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费。对城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费，其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费。国务院制定的《水利工程水费核定、计收和管理办法》第一条规定：凡水利工程都应实行有偿供水。工业、农业和其他一切用水户，都应按规定向水利工程管理单位交付水费。可见，我国对水价的规定限于水费和水资源费。有学者提出水价应包括资源水价、工程水价和环境水价。资源水价是水资源稀缺性的反映，工程水价是供水设施的运行成本、费用和产权收益，而环境水价体现的是水的环境价值。 笔者认为，基于上述水权取得理论，我国的水价应分为三种：水权出让价，水权转让价和水费。水权出让价是用水户取得取水许可证支付的价格，相当于资源水价和工程水价的内容。水权转让价是水市场交易价格，应由买卖双方自主订价，国家不予干预。水费是用水户在使用水的过程中支付的价格，由地方政府根据本地区水资源情况自主确定。

在我国，水权制度还有许多问题值得我们思考，如水权的等级、水权的管理模式 水权转让实施条例、水权的中介服务等，限于篇幅本文不再逐一探讨。中国水权制度的建立任重而道远，愿中国的水权制度能为中国水资源的保护和可持续利用提供坚实的支撑。

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Thinking about the Chinese water right system

Huang Jinping Deng He