刑事辩护论文篇（1）

1996年我国修订了原来的《刑事诉讼法》，引进了对抗制的审判模式，试图使我国刑事诉讼制度更加民主，符合刑事诉讼的现代化要求。但是，从修正后法律实施的情况看，并没有达到预先设想的加强辩护职能，使之能够有效的与控诉方对抗的结果，很多案件都难于达到刑事辩护所要实现的目的。实践中还曾出现过湖南岳阳律师协会号召全行业对刑事案件集体“罢辩”的事件。以至于人们有了这样一种想法：我国是否需要实行刑事辩护制度？如果确实需要，那就不应当像目前这样，很多刑事案件几乎没有什么可以辩护的空间，辩护起不到应有的作用，犹如一个花瓶，只是作为一个摆设而存在于我国的刑事司法当中。这绝非某个人或某些人的负气之说，而是客观存在的情况。目前我国有许多知名律师都公开表示不承办刑事案件，原因正如河南省尊严律师事务所刘彤海律师所说：“律师的辩护意见绝大多数情况下都不被采纳，辩又何益，收了当事人的费于心不忍”。我国刑事辩护制度存在的某些缺陷已经成为制约我国刑事诉讼现代化、民主化的瓶颈，成为我国构建和谐社会的障碍。我们认为，要真正实现和谐社会，就有必要加强和完善我国的刑事辩护制度，由职权主义向当事人主义转变，尊重和保障包括犯罪嫌疑人、被告人在内的所有人的人权，而不是使之成为一句空话。否则，和谐社会将因缺少其重要的一环而可能变得不和谐。对此，我们从以下几个方面来说明。

一、刑事辩护之必要性与正当性

在弄清为什么构建和谐社会有必要完善和加强我国的刑事辩护制度之前，我们先要弄清楚为什么要实行刑事辩护制度。我们知道，刑事辩护制度是专为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而设立的一种程序保障制度，有一种以私权抗衡公权的性质。而我国《刑法》第一条即规定刑法是“为了惩罚犯罪，保护人民”而制定的，国家机关追诉犯罪、惩罚犯罪是为了保护人民，具有绝对的正当性。因此在某些人看来，刑事辩护专为犯罪嫌疑人、被告人服务和提供法律保护，就不具有什么正当性，或者说它的正当性在与国家机关追诉犯罪、惩罚犯罪的正当性相较之下，是应当让步的；还有一些人干脆就认为，刑事辩护是为“坏人”服务的，根本就不具有正当性。这只是一般不了解法律的人们的看法。因为根据罪刑法定的原则，在未经审判机关审判并确定其有罪之前，任何一个人都是无罪的。此时，他只能被称为“犯罪嫌疑人”或被告人，他只是有犯罪的嫌疑或被告诉，而根本不是有罪，连假定他有罪都不行。“嫌疑”是有可能澄清的，当嫌疑澄清之后，他就是一个跟大家一样的人。即便他确确实实是有罪的，事后的审判也表明他犯了罪，他的合法权益也应当得到保护，他也享有基本的人权。

从理论上说，每一个公民都有沦为罪犯的可能性，好人与坏人之间的界线也并不总像楚河汉界一样清楚，好人也会因触犯法律或遭受诬陷而沦为犯罪嫌疑人和被告人。在成为嫌疑人或被告人以后，面对强大的国家机关的追诉，个人的力量显得特别弱小，很难维护自己的合法权益。设立辩护制度的目的，就是在此过程中维护其合法权益，保障其基本人权。实际上，如果不保护犯罪嫌疑人、被告人以及所谓的“坏人”的人权，不赋予其辩护的权利，那么好人或普通公民的人权也很难得到保护。因为强大的公权力很容易使个人的权利受到侵害而得不到保护。在我国动乱时期，国家元首、政府部长、元帅将军、学界泰斗一夜间都沦为丧失一切权利的黑帮和坏人，造成无数的冤假错案。没有任何人能为他们提供辩护，他们自己也基本失去了辩护的权利，最起码的人权都被剥夺殆尽，只能任人践踏。这是无视基本人权最极端的例子。因此，为了使包括国家元首、政府部长在内的所有公民不至于的人以辩护的权利。也只有这样，才有实现社会和谐的基础。

二、构建和谐社会对刑事辩护的要求

总书记强调，和谐社会应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会--这就是我们构建和谐社会的基础，也是和谐社会所普遍遵守的行为准则。构建社会主义和谐社会，作为我国在新时期的重大战略构想，对刑事司法具有重要的指导意义，它将引起我国刑事法制的重大变革。犯罪是和平时期最为严重的社会矛盾之一，妥善地对待和处理犯罪问题，是化解社会矛盾、解决社会纠纷、促进社会和谐的重要方面。但是长期以来特别是近20多年以来，我们在维护社会治安和对犯罪的处理方略上，更多地强调“严打”以及使用严厉手段对待所有犯罪，对犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的行使及其人权保障未予足够的重视，这是值得反思的。构建和谐社会的理论，将促使我们重新审视长期以来处理犯罪问题的对策，转变执法观念，将构建和谐社会作为刑事司法重要的价值目标。这就要求我们完善和加强刑事辩护制度，将以惩罚犯罪为重心的诉讼模式向以保障人权为重心（最低也是以惩罚犯罪和保障人权并重）的诉讼模式转变，以确保这一价值目标得以实现。

构建和谐社会，要求我们用一种全新的、符合社会主义科学发展观的理念去审视和调整刑事司法工作。要更好地贯彻宽严相济的刑事政策，必须转变执法观念，完善包括刑事辩护在内的相关制度。目前我国的刑事辩护制度处于一种尴尬的地位，刑事案件的辩护率很低，很多案件的辩护起不到应有的作用。这与构建和谐社会的要求是有很大的距离的，和谐社会需要刑事辩护制度发挥应有的作用，化解极端化的社会矛盾，实现严格刑事政策与轻缓刑事政策的并行不悖和有机统一。

三、刑事辩护在和谐社会中的作用

刑事辩护在和谐社会的构建中具有不可替代的重要作用。它能够促进和保障司法公正的实现，遏制无限扩张的公权对犯罪嫌疑人、被告人以及其他公民可能造成的侵害，有利于公安司法机关在行使权力时保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。而要达到这样的效果，还要求这种制度是比较完善的、有力的，实现一种对抗式的或者接近于对抗式的诉讼模式，才能起到应有的作用，否则，它的作用也是会打折扣而无法实现的。

（一）辩护制度对促进和保障司法公正、诉讼民主具有重要的意义

建立完善的辩护制度，有利于司法机关查清事实，正确处理案件，做到兼听则明，防止办案人员主观片面，以避免冤假错案的发生，最终作出公正的裁判，从而化解社会矛盾，促进社会和谐。在刑事诉讼中，公安机关和检察机关作为侦查和控诉的一方，代表国家实行追诉职能，提出犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据和指控。而辩护人则针对指控，提出对被告人有利的无罪或罪轻的证据和意见，最后由法庭根据双方提出的证据和事实，居中裁判。它要求控辩双方的力量应相当或大致相当，才能保障程序的公正，并最终实现实体的公正。如果一方的力量过于强大，另一方的力量过于弱小，则很难保证公正的实现。目前我国的刑事诉讼就是因为辩方受到诸多限制和掣肘，无法和控方抗衡，许多法定的诉讼权利得不到保障，许多正确的辩护意见得不到采纳，致使案件得不到有效辩护，严重影响司法公正的实现，影响司法的权威。司法若不能做到公正，便达不到教育公民遵纪守法的目的，也达不到使犯罪分子认罪服法的目的，很多尖锐的社会矛盾得不到化解与消融，其结果，可能使某些当事人陷入同态复仇的恶性循环，极不利于和谐社会的构建。

（二）刑事辩护制度有利于公安司法机关维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人正处于被追诉的地位，其人身自由受到限制，不能全面深入地了解案情，也无法收集到有利于自己的证据材料，又大多缺乏法律知识，不知道自己享有那些诉讼权利，应当如何行使这些权利。因此，大多数犯罪嫌疑人、被告人不能正确运用法律为自己辩护，以维护自己的合法权益。而辩护律师既有法律知识，又享有广泛的诉讼权利，再加上丰富的辩护经验和娴熟的诉讼技巧，能够帮助犯罪嫌疑人、被告人正确行使辩护权，有效的保障其合法权益，维护其基本人权。如果辩护制度不完善，辩护律师的诉讼地位与控方极为悬殊，其诉讼权利受到诸多限制，甚至在某些时候，律师连自己的合法权益都得不到保障，其在法庭上的话语权也受到限制，又怎么去保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益呢？合法权益得不到保障，人权得不到尊重，和谐社会便无法真正实现。

因此，正如司法部副部长赵大程所说，刑事辩护是我国刑事诉讼制度的重要组成部分，在司法活动中具有重要的地位，直接关系着健全与完善我国社会主义民主和法制，对于促进司法公正，实现社会和谐有着重要作用。和谐社会的战略构想，无疑对进一步加强包括刑事辩护工作在内的法制工作提出了更高的要求。站在国际国内大局的高度，着眼世界刑事辩护制度理论和实践的发展趋势，加强对刑事辩护制度理论和实践的研究，具有重要的意义。

参考文献：

〔1〕王芳：《我国刑事辩护制度之比较研究》

〔2〕任东来：《不厌其烦的告诫与刑事被告的权利》

刑事辩护论文篇（2）

无论先哲们对于社会公平和正义有多少不同版本的观点，文章此处所要研究的社会公平和正义要限定在刑事诉讼中辩护律师所要维护的范围。

刑事辩护律师不同于法官，法官被看作是“法律和正义的化身”，也是完整意义上的社会公平和正义的维护者。与刑事辩护律师不同，法官不能只站在被控方的立场上，而要站在控辩双方之中间，在国家利益与被告人个人利益之间保持平衡。[4]法官不会把为被告人争取程序权利和维护实体利益作为惟一目标，为了符合程序正义的要求，法官在必要时对被告人的参与给予适当的限制；为了符合刑事实体正义的要求，法官也会依法作出对被告生命、自由等权益予以剥夺或限制的判决。由此，法官作为公正的裁判者，他所维护的是“完整的正义”。

而辩护律师则不同，他要投入足够的热情去维护被控方的合法权益，为了维护被控方的合法权益他不惜攻击对方甚至国家、政府的代表。辩护律师与法官，在正义的实现过程中，扮演的角色明显不同：前者是部分正义的维护者，后者则是完整正义的维护者。辩护律师只能维护“部分的正义”，即对被告人有利的程序正义和实体正义。[4]刑事辩护律师所维护的社会公平也应限于协助当事人行使辩护权，进而保证每一个当事人平等地享有法律赋予的辩护权。所以，刑事辩护律师所维护的社会公平和正义不能泛泛地谈，而应限于在对其当事人履行辩护职责时的特定范围内。

二、通过刑事辩护律师的作用及职责来看其维护社会公平和正义

在刑事诉讼中，法官、检察官是国家公权力的行使者，都有国家做坚强的后盾，他们的职权是公权利赋予的；但律师的权利是委托人给予的，律师的权利基于当事人辩护权的让渡，相当微弱，属于私权利。由于公私权力量对比之悬殊，使得控、辩、审三角形结构失衡，而为了保持三角形结构的稳定，对弱势一方给予力量补给是行之有效的方法，辩护律师的作用正是基于此。刑事诉讼要求由一个中立而无偏袒的法官在控辩双方之间解决争端并制作权威的裁判，这是程序公正的标志。程序公正正是维护社会公平和正义的形式要求。程序公正要求诉讼职能的区分，而诉讼职能的区分除了要求控辩职能分离以外，控诉与辩护职能还必须保持相对的平衡。事实上，控辩作为一对相互矛盾和冲突的诉讼职能，从整个刑事诉讼过程来看，检察官在参与诉讼的能力方面要比被控人强得多。因为检察官作为国家利益的代表，可利用国家提供的诉讼资源，以国家名义行使刑事追诉权，旨在履行法律所赋予的职责和权力；而被控人一般不精通法律，又往往被限制了人身自由。刑事诉讼充其量不过是国家和个人的较量，律师作为辩护人的介入使这场较量更具平衡性。被告人与控诉方相比是一个弱者，律师的介入可以使所有法律上的规定变成现实，使辩护职能大大增强，这本身就体现了正义的要求。

刑事辩护律师的职责就是依法维护犯罪嫌疑人及被告人的合法权益。表现在刑事诉讼中，就是为被告人做罪轻或者无罪的辩护，在任何刑事辩护当中都是如此，无一例外。根据我国《宪法》和相关法律的规定，刑事案件的嫌疑人和被告人，有获得辩护的权利，这种辩护是指他本人或者他所委托的律师依据事实和法律，向法院指出能够证明被告人无罪或罪轻的事实和情节，辩护律师所行使的辩护权只是一种申请权和建议权，也就是向法院提出从轻、减轻或无罪的意见。正如吴革律师所言，律师是国家赋予公民的一把自卫之剑。当公民个人的权利受到侵害的时候，公民可以用律师这把自卫之剑保护自己的合法权益。在历史上，被告人的诉讼角色经历了从仅仅是一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响程序进程的刑事

诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障，而其中每一项权利的范围又不断扩大，被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。律师站在被告人合法利益的立场，是为了增强被告人的防御能力，扩大其防御机会，以适当平衡双方所固有的不平等地位，而这又恰恰维护了社会公平，使被告人与控诉方处于平等的地位。辩护律师的参与在国家和个人之间追诉与被追溯的格局中注入了一种缓冲力，既有助于增强公民个人对司法公正的信任感，又有助于保障国家公权力更好地关注公民个人权益，在客观上承担起维护社会公平和正义的职责。

三、刑事辩护律师如何维护社会公平和正义

众所周知，任何一个社会中的普通公民，都要遵守社会公德，维护社会公平和正义正是社会公德的要求，律师作为普通公民也不例外。但是，一个成熟的民主法制社会，对于律师以及其他特殊职业提出了更高的要求。如对于牧师，要求其对教徒的忏悔保守秘密；对于医生，要求其不得公开病人的隐私；同样，对于律师，我国现行《律师法》第33条规定：“律师应当保守其在执业过程中了解的国家秘密，当事人的商业秘密和当事人的隐私”。如果律师出卖委托人的利益，作出了不利于委托人的举动，他或许在个案中帮助公安检察机关维护了治安，但是还有什么人敢对他信任呢？这种做法甚至会破坏整个律师职业在公众中的公信力。辩护律师维护社会的公平和正义又从何谈起呢?所以，辩护律师必须基于特定的职业要求以不同于普通大众的方式来维护社会公平和正义。

首先，刑事辩护律师与法官、检察官一样同属法律职业共同体，三者应当拥有共同的职业道德价值取向。法律职业是指以法官、检察官、与律师为代表的受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能与法律理论的人所组成的自治性共同体[5]。在这一共同体中，律师肩负着与法官、检察官相同的使命———“保障人权、实现社会正义”。所以，辩护律师必须在一定程度上履行其“法律人”的职业道德———如对最大多数人的公平、正义的维护。从这个层面上看，律师的职业道德是符合一般社会道德标准的，只是律师维护社会公平和正义的方式和范围不同于普通民众。

其次，辩护律师的职业伦理天然地要求其负有对委托人之权益尽全力维护的义务，基于此决定了辩护律师与法官、检察官的角色有所不同。辩护律师为了履行这一义务可以忽略对“公益”的考虑，而这在一定意义上却又正是其“公益”角色的要求。通过前面的分析可以看出，律师的设立就是国家为了弥补私权的弱势和防止公权的肆虐。在诉讼中，律师的服务对象只能是被告人，而检察官的“委托人”却是代表社会公众利益的国家，从量上看，辩护律师仅代表了一小部分人的利益，似乎不值得与社会公众利益相抗衡。然而，事实并非如此，每一个人都有可能成为被告人，此时，辩护律师恰恰代表了社会公众利益。任何一项职业道德都必须是一种符合其职业规律的道德规范。这在法律职业道德上尤为明显。法律职业道德来源于与大众的生活逻辑相区别的法律职业的专门逻辑。就辩护律师而言，其职业道德与一般的大众道德有着极大的不同。对某个个案来说，民众要求的往往是发现真相，并尽可能地运用法律武器达到惩恶扬善之目的;而辩护律师却更执著于法律的形式理性，而不能绝对地追求实质真实，其所信奉的是“正义先于真实”，只有并只要程序允许的就是对的、善的。在大部分情形下，只有并只要为委托人利益的就是对的、善的。换句话说，辩护律师的思维范围是以法律条文为出发点的理性思维，而民众的思维包涵了更多情感、习俗等感性内容。只要律师依其职业道德规范行事，便是符合社会民众通过立法机关预设的基本道德的。[6]民众的道德观念是多元的，所以才需要法律评价，需要法院判决。国家之所以设立律师制度，正是通过以对抗与制约求公正的方式来实现司法公正，也正是为了在更高层次上充分维护社会的公共利益。所以，律师严格遵守职业道德、充分尽职尽责，恰恰是其依据职能去维护社会公平和正义的集中体现。

刑事辩护论文篇（3）

辩护是刑事被告人的一项基本权利。作为一项权利，刑事被告人既可以自己辩护，也有权聘请辩护人为其辩护。辩护人在刑事诉讼中的作用，随着其参与刑事诉讼的范围的扩大而日渐突出，辩护人不仅可以在刑事审判中为刑事被告人辩护，而且可以在起诉阶段、甚至于可以在侦查阶段为刑事被告人提供法律帮助。辩护人参与刑事诉讼范围的不断扩大，曾被人们认为是1996年刑事诉讼法修改取得"里程碑"性质的进步的重要原因。 辩护人参与刑事诉讼范围的不断扩大，对于强化辩护人在刑事诉讼中的作用，保障刑事被告人的合法权益，确实具有十分重要的积极意义。然而，辩护人参与刑事诉讼范围的扩大，并不能完整地说明刑事辩护制度在近现代的发展变化，因为，除了参与范围的扩大，刑事辩护人的责任的变化，也是辩护制度的一种不应忽视的重要发展。 在传统的辩护理论和辩护实践中，辩护人的责任就是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据这种解释，刑事辩护只是实体性质的，即仅仅是指针对有关刑事实体问题所进行的辩驳、辩解性的活动。不论是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料，还是提出意见，刑事辩护均只是围绕着刑事实体法律问题进行的。然而，除了这种实体性质的刑事辩护之外，还存在着另一种刑事辩护，即程序性刑事辩护。所谓程序性刑事辩护是指：在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护的方法。 显然，程序性辩护应是一种典型的刑事辩护方法。但根据以往对刑事辩护的解释，这类依据刑事诉讼程序规则进行的辩护，一般不予认可。刑事诉讼法对辩护所规定的只是"根据事实和法律"，虽然并未明确排除程序性的事实和法律，然而，人们对此均理解为，这里所谓的"事实"，是指刑事案件中的有关事实、证据；而"法律"则仅是指刑事实体法律。司法实践也表明了对这种理解的认可。因此，程序性辩护目前尚只是一种在司法实践中基本无效的辩护方法。 之所以应将程序性辩护作为一种典型的刑事辩护方法，主要是因为： 首先，程序性辩护是刑事辩护存在的更广泛基础。事实表明，实体辩护若要在司法实践中有效地产生影响，是以侦查、司法机关在刑事实体问题上确实存在错误为前提的。然而，这种前提的广泛存在却并非现实。司法实践中，从侦查、起诉到审判，公安、司法机关在刑事实体问题上发生错误，对无罪之人或其他不应追究刑事责任之人进行刑事追究的情况，虽然时有发生，但并非普遍存在。因此，单一的实体性辩护方式，有使刑事辩护的广泛存在受到怀疑的危险。在只重视实体性辩护的前提下，人们往往是从防止可能出现的实体性错误来强调辩护的重要性。然而，以预防、纠正现实中"可能"出现但并非普遍存在的实体错误，作为刑事辩护广泛存在的必要性的基础，终究给人以基础不够扎实的感觉，辩护的重要性因此极易受到怀疑。在公安、司法机关认为案件并不存在实体性错误的时候（这是实践中的常例），辩护就不可能再受到重视。即使是辩护律师，在认为案件中不存在实体性错误的时候，虽然存在着公安、司法机关违反法定程序的现象，也往往会感到辩护的必要性十分可疑。因此，增加程序性辩护这种方式，使辩护不仅可以针对案件中有利于被告人的实体性质的事实和法律，而且可以针对违反法定程序的现象，将使刑事辩护的广泛存在有了更为扎实的基础。 其次，程序性辩护的存在，有助于规范侦查、司法部门的行为，预防、遏制、减少其违反诉讼规则的现象。司法实践表明，违反诉讼程序规则的行为主体往往是刑事诉讼中的职权机关。虽然我国的有关法律对此作了严格禁止的规定，并设置了其相互之间的监督制约机制，以 防止、纠正违反诉讼规则的现象，但实际效果并不令人满意。违反诉讼程序规则的行为，尤其是在侦查阶段，并非罕见。这与违反诉讼程序规则的行为难以被揭露或被揭露后难以受到重视，有着密切关系。被告方利用程序性辩护方法，不仅可以更充分地揭露程序违法现象，而且可以更迫切要求予以纠正。 再次，程序性辩护有助于进一步强化刑事诉讼程序的地位，维护诉讼程序的尊严。诉讼程序的尊严有赖于人们对其的尊重和遵守。程序性刑事辩护的存在，使违反诉讼程序的行为、现象成为刑事辩护的对象，对于促进人们重视并遵守诉讼程序，无疑具有积极的意义。作为与刑事实体性辩护完全不同的另一种辩护，刑事程序性辩护对于"重实体、轻程序"现象和观念的纠正，对于实现刑事程序所应有的保障当事人的合法权益、规范职权机关的行为等价值，具有直接的、积极的意义。 当然，程序性刑事辩护方法在现实中虽然已被辩护方经常采用，但作用却不明显，其原因在于，程序性辩护上述重要意义的实现，有赖于相关法律的完善。只有在刑事诉讼法对此予以充分肯定、明确保障的基础上，其一系列意义才有可能实现。但我国现行刑事诉讼法和有关规定对此却尚未予以明确、充分地肯定。例如，非法证据的排除，仅限于非法言词证据，并不包括非法实物证据，这使针对非法收集证据行为的程序性辩护，几乎变得毫无意义。 因此，程序性辩护广泛、有效的展开，首先有赖于法律对刑事诉讼程序规则的充分肯定，使之成为如同刑事实体法那样的不可违反的法律规范，而不仅仅是一种可遵守也可违反的"软法"。其次，应当充分认识到辩护方的辩护对预防、纠正违反诉讼程序规则行为、现象的积极作用，而不是仅仅依靠职权机关之间的"互相监督、互相制约"。从这个意义上说，刑事辩护方法的这种改变，所预示的积极意义十分重要，理应引起理论界和立法、司法实务界的充分注意。

刑事辩护论文篇（4）

美国哈佛大学法学院教授艾伦·德肖微茨曾经说过：我在给一年级法学院学生上第一堂课时总是对他们说：“从统计数字上看，你们之中的人最终受到刑事起诉的比当刑事诉讼被告辩护律师的要多。”由此可见，刑事辩护是一个危险的至少是有风险的职业。因此，德肖微茨提出了“为辩护人辩护”这样一个命题，作为他的名著《最好的辩护》一书最后一章的题目，这是意味深长的。辩护人之所以需要辩护，是因为人们往往对辩护人存在一种偏见，在我国这样法治尚不发达的国家尤其如此。这种偏见就如同德肖薇茨所生动地揭示的那样：有时你得提醒公众，在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪，正像产科医生自己并没有生孩子一样，犯罪的只是他们的委托人。（注：［美］艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第444页。）他们的委托人又何尝都是罪犯呢？辩护律师的职能就是依法为被告人辩护：无论是无罪的被告人还是有罪的被告人。

一

辩护权，相对于警察权、检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力。因此，两者在法律性质上是完全不同的。关于辩护权，在刑事诉讼法理论上存在各种理解。一般认为，辩护权有广义与狭义之分。这种广义与狭义之分又可以分为以下两种情形：一是辩护权内容上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控的人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。狭义上的辩护权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权除包括狭义辩护权之外，还包括其延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权等等，甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利的总和，因为被指控人各项诉讼权利的行使，其总体目的均在于针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法权益。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第6～7页。）二是辩护权主体上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控人（犯罪嫌疑人、被告人）自己行使的辩护权；广义的辩护权利包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第131页。）对于以上两种广义与狭义的辩护权，本文当然都会涉及。但从主体上来说，本文更为关注的是辩护人为被指控人进行辩护的权利。从这个意义上说，本文更多地涉及刑事辩护职能及其制度。

辩护职能在刑事诉讼活动中的出现，以及辩护人的职业化是法治演进过程中的一个重大发展。刑事辩护制度是伴随着弹劾式诉讼而产生的，一般认为可以追溯到古希腊。古希腊诉讼的形式主要表现为弹劾式诉讼，其特征是：实行不告不理，程序的启动取决于当事人；法官居中裁断，在诉讼中处于消极的仲裁者地位；当事人双方在法庭上的地位和权利平等，可以进行对质和辩论；审判一般公开进行。（注：王国枢：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1989年版，第19页。）这时的诉讼尚没有后世的刑事诉讼与民事诉讼之分。因此控告者与被控告者的法律地位是平等的。在这种审判中，诉讼双方广泛地采用了辩论方式。古希腊著名作家色诺芬写过一本书，叫《申诉篇》，展示的是苏格拉底在受审时为自己所作的辩护。这也许是我们现在所能见到的最为古老的一份自我辩护词，显示了古希腊诉讼制度的某些特征。这种辩论可以由被告人本人进行，即自己行使辩护权，也可以委托他人进行。这种由他人代为行使辩护权的情形，类似于现代法治社会的辩护制度。当然，在古希腊还没有出现职业的辩护人。通常认为，职业辩护人，即现在所说的律师是在古罗马出现的。在古罗马弹劾式诉讼中，被告人与原告人处于平等地位，享有同等的权利，承担同等的义务。审理案件的程序通常是由原告提出控告的理由和证据，再由被告提出反驳理由和证据，然后由法官作出裁决。被告人拥有辩护权，可为自己的利益从事诉讼防御。审判采取对质、言词、公开的方式、被告人还可以请精通辩术的辩护人(ortor)为自己辩护。法官居中裁判，辩护权的存在以及代言人、辩护人等的出现，标志着早期刑事辩护制度已基本形成。公元1世纪，罗马进入帝国时期以后，原来实行的诉讼和辩论的原则，逐渐发展成为律师(advocatus)辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述如下：“首先所有的律师均为他们的诉讼当事人提供保护，以使他们不超越争讼功利所要求的限度，不超越争吵和诅咒的限度，使他们做诉讼所要求做的事情，避免侵害他人。”（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第28页。）由此可见，古罗马统治者已经看到律师参与辩护，既可保护诉讼当事人，又可维护诉讼程序。及至中世纪的封建制社会，欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼。在这种纠问式诉讼中，控诉、辩护和审判三种诉讼职能的区分不复存在。控诉职能与审判职能由同一司法机构承担，辩论程序被取消，辩护职能萎缩，乃至于消亡。对于纠问式诉讼与封建专制的关系，有的学者提出：纠问式刑事诉讼模式乃至作为其根基的法哲学，都具有自命不凡、傲慢无理和专制集权的特征。（注：［斯洛文尼亚］卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何其新等译，中国政法大学出版社2002年，第225页。）在这种情况下，诉讼就演化成为国家单方面的、赤裸裸的、随心所欲的暴力，刑事辩护当然也就不复存在。

刑事辩护论文篇（5）

一、刑事辩护的理论基础

为何要为有罪的人辩护?是研究刑事辩护制度首先要回答的问题。要回答这个问题必须对刑事辩护制度形成的条件和价值做深入的理论分析，现代刑事辩护制度发展到今天必然有强大的理论支持。笔者认为，刑事辩护的理论基础有两大方面：

1.刑事辩护的物质基础

人类为自己辩护的实践自从有了人类社会就开始出现。让被追诉人说话是人类区别于动物的理性选择。但仅有辩护权存在还不能自然产生辩护制度，辩护制度的产生要有物质基础的支持。原始社会生产力低下，社会关系简单，解决纠纷的方式主要靠氏族习惯，不可能产生职业的辩护人。随着生产力的发展，人类社会出现了三次社会大分工。经过三次社会大分工，手工业、商业开始发达。人类的经济关系复杂，纠纷增多，为了解决纠纷，国家必须制定一系列的法律。法律日益复杂，当事人在诉讼中需要熟悉法律的人帮助，律师作为独立的阶层就应运而生。

2.刑事辩护的思想基础

社会分工和经济发展为刑事辩护的产生奠定了物质基础，但仅有物质基础的存在还无法解释刑事辩护制度为何能发展到今天如此发达地步，这就需要从人类思想意识中去找原因，即人类在思想上对刑事辩护的价值是如何认识的。在我国，关于刑事辩护的价值存在有两种观点，笔者分别称其为工具主义说和诉讼主体保障说。工具主义说认为。刑事辩护的价值是为了保障案件事实真相的发现。刑事辩护作为刑事诉讼中的一部分，其作用也在于查清案件事实，刑事辩护与查清案件事实的关系是通过对立统一规律来支持。法律明确规定了控告方和辩护方不同的权利和诉讼职能，控辩双方对案件中的某些问题的看法产生分歧和矛盾是经常的和必然的，这种矛盾的运动促进案情的查证和核实工作，并将在“以事实为根据、以法律为准绳”的原则下达到统一。诉讼主体保障说认为，刑事辩护的价值是保障被追诉人的诉讼主体地位，保障程序公正和法治健全。这种观点认为被追诉人从诉讼客体地位上升到拥有一系列诉讼权利的主体地位，是近代资产阶级革命的产物，是历史的进步。

笔者认为，上述两种观点对刑事辩护的理论基础仅从单方面论述，有失偏颇。工具主义说强调刑事辩护的工具作用，忽视刑事辩护的人权保障功能，这是其致命弱点。应为现代法治所抛弃。诉讼主体保障说过分强调被诉主体的权利保障，忽视刑事辩护作为刑事诉讼的一部分而应有的工具作用。笔者还发现绝大多数都对被追诉人的权利保障异常关注，在罗列中国现行法律和司法制度对被追诉人权利保障的种种不足后，连篇累牍地介绍外国尤其是英美等国保护被追诉人权利的法律和司法制度，强调保护被追诉人权利的重要性。但却很少有人提到与被追诉人对立的另外一面，被追诉人的侵害对象――受害人的权利保护。受害人也是诉讼主体之一，其权利同样应该保护。当前我们应当重点纠正重实体、轻程序的观念和做法。但不能“矫枉过正”。所以笔者认为，刑事辩护作为人类解决刑事纠纷的一种理性选择，首先应当考虑的是其工具作用，刑事辩护是作为解决刑事纠纷的一种工具而出现的，现代法治中，无刑事辩护就无法启动刑事诉讼程序。在刑事诉讼中，通过刑事辩护的参与，查明案件真相，使被追诉人受到应有的法律制裁，便是对受害人的生命权、健康权、财产权等受到侵害后能给予的最好补偿，从一定意义上说I这也是国家对受害人人权保障的一种措施。因此，公正的程序要求刑事辩护既要保证案件真相的查清，又要保障被追诉人的合法权益，还要保护受害人的合法权益，这才是刑事辩护的价值追求。

二、刑事辩护的角色定位

刑事辩护的角色定位，顾名思义是指刑事辩护在刑事诉讼结构中所处的地位。刑事诉讼结构是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的格局。当今世界分为以法国和德国为代表的大陆法系的职权主义的诉讼结构，以英国和美国为代表的普通法系当事人主义诉讼结构和以日本为代表的以当事人主义为主、职权主义为辅的混合式诉讼结构三种基本模式。一个国家采取何种刑事诉讼结构模式，取决于其价值取向。古今中外，任何一个国家在设计其刑事诉讼结构时，都不得不在惩罚犯罪与保护人权，实体公正与程序公正的价值目标间进行选择。职权主义强调社会安定和社会秩序，把国家和社会的利益作为第一位的选择，更注重惩罚犯罪。因此，在刑事诉讼中就限制辩护方的权利，在刑事诉讼结构中辩护方的地位就低于控诉方和审判方。当事人主义强调个人尊严，个人利益至上，当个人利益与国家利益发生冲突时，优先选择个人利益，重视人权保障和程序公正。因此，在刑事诉讼中限制代表国家的控诉方和审判方权力，扩张辩护方权利，在刑事诉讼结构中辩护方的地位与控诉方、辩护方完全平等。从当今刑事诉讼的发展来看，任何一个国家进行价值目标选择时，都不能采取单一化和极端化，而采取价值均衡原则，兼顾当事人主义和职权主义的混合式诉讼结构模式就成了未来刑事诉讼的发展趋势。在混合式刑事诉讼结构中，是以当事人主义为主，还是以职权主义为主，应根据各国的历史文化传统、社会治安状况，以及人权保护现状来确定。但从现代法治的发展趋势看，更强调人权保护，以当事人主义为主的混合式刑事诉讼结构应是更好的选择。我国的刑事辩护的角色定位和刑事诉讼结构模式同样取决于我国刑事诉讼的价值取向。随着我国经济建设的发展，社会主义市场经济的确立。法治建设也随之不断发展，刑事诉讼的价值取向增加了保护被追诉人人权功能，因此，1996年刑事诉讼法修改时吸收了当事人主义的一些内容。但由于对人权保护认识的不到位，只是在审判阶段引进了当事人主义的辩论模式。侦查、控诉阶段仍然实行职权主义，辩护权的内容并没有增加，控辩双方的地位不平等问题仍然存在。

参考文献：

[1]樊崇义，刑事诉讼法学，中国政法大学出版社1999年修订版

刑事辩护论文篇（6）

刑事辩护制度是刑事诉讼最基本和最核心的制度,是维护犯罪嫌疑人和被告人权益最有力的手段。刑事诉讼与刑事辩护密切相关，刑事辩护的功能的实现直接关系到刑事诉讼价值、目的的实现。中国刑事辩护制度三十多年来，经过社会各界的共同努力，已经有了长足的发展与进步。1996年对刑事诉讼法修改以后，刑事辩护环境有所变化，但经过十多年的实践来看效果并不理想，刑事辩护率有所下降，刑事辩护质量也受到质疑，当前我国的刑事辩护工作面临着比较严峻的现实，刑事辩护也陷入困境之中，找到如何能有效发挥刑事辩护的功能的办法成为当务之急。今年3月14日，十一届全国人大五次会议顺利通过关于修改刑事诉讼法的决定。此次修法，刑事辩护制度的修改与完善受到极大的关注。本文旨在以刑事诉讼法的再次修改为背景，通过考察刑事辩护功能发挥有效作用所需的保障，以及新刑诉法对刑事辩护的影响，对刑事辩护制度所涉及的几个基本问题发表初步的看法。

一、刑事辩护的功能

从人的自然属性上讲，当一个人受到外界侵犯时就会本能地产生反抗行为，因此当面对指控的时候，“辩”就是一种本能反应。从理论上讲，每一个公民都有成为罪犯的可能性，好人与坏人之间有时也不能清楚的划一条楚河汉界，好人也会因触犯法律而沦为犯罪嫌疑人和被告人，有的甚至可能会因遭受诬陷而沦为犯罪嫌疑人和被告人。因此没有辩护，就没有刑事司法公正，刑事辩护在刑事诉讼中发挥了以下作用：

（一）监督刑事公权，确保刑事司法公正，防止刑罚的滥用

在刑事诉讼中刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向，表现为对个人权利的偏重思考，并通过被告人主体作用的发挥，达到以个人权利制约国家权力的目的。要实现司法公正，特别是在刑事诉讼领域离不开刑事辩护制度的存在和作用的发挥。作为诉讼民主、文明的标志，刑事辩护功能的有效发挥，可以防止国家司法权的滥用，此外还有利于国家司法机关及时、准确地查明案情事实经过和正确适用法律，这样可以最大限度地避免冤、假、错案的发生，保护犯罪嫌疑人和被告人在诉讼过程中其诉讼权利和其他合法权益。公权力一旦缺乏有效的监督，就极容易被滥用，也极容易产生腐败。

（二）刑事辩护对于发现真实，实现实体正义起着积极作用

刑事辩护目的是为了维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，犯罪嫌疑人和被告人及其辩护人在刑事诉讼过程中的直接目标就是获得有利于己的裁判，因此犯罪嫌疑人和被告人及其辩护人所真正感兴趣的往往是取得胜利而非揭示真实。但犯罪嫌疑人和被告人的辩护活动却在客观上起到了有利于发现实体真实的积极作用。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为了证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻，会从多方面收集相关证据，而刑事诉讼中发现真实主要通过收集证据和审查判断证据这两个过程加以完成。因此刑事辩护对于发现真实，实现实体正义起着积极作用。

二、发挥刑事辩护功能所需的条件

刑事辩护具有如此重要的作用，单靠律师自身是难以发挥其功能的，需要多方面的保障条件。

（一）辩护功能的实现，须立法层面上的平等武装和平等保护

刑事辩护要发挥其功能需要控辩平衡。诉讼的内在规律和本质要求是控辩要平衡、裁判要公平。要实现控辩平衡，首先要在立法层面赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段，这样双方才有能力进行对抗。如果一方太强，另一方又太弱，他们之间无法产生对抗效果。具体说基于控辩平等的要求，既然检察院享有攻击性的控诉权，那么就应该允许被指控人享有相对应的防御权。而刑事诉讼因为是国家强制力对公民个人进行的追究，在本质上就具有控辩的不平衡性，因此需要从立法上赋予犯罪嫌疑人和被告人防止控诉权侵害并借以自保的一些权利。考察各国的立法实践一般赋予被指控人以下几种特权：（1）无罪推定即被指控人受无罪推定的保护，不承担证明自己无罪的责任。证明被指控人有罪的责任由检察机关来承担，就是通过使控方承担更多的诉讼义务，减轻辩方的责任来平衡控辩双方力量上的差距。（2）控方在庭前单方开示证据，是因为基于所谓自然正义要求控诉方不得利用其资源优势而不公平地处于审判中的有利地位。（3）非法证据排除原则，即侦查机关非法获取的证据不能用来指控他人这是通过对控方证据调查手段的限制来平衡双方证据调查能力上的不足。

（二）刑事司法实践中需要的条件保障

徒法不能自行，一部再好的法律如果没有被严格的执行也只是摆设而已，有法不依，是无法实现立法意图的。立法层面平等武装和平等保护的实现只是代表法律的理想状态，而实践中执行法律的都是活生生的人。受我国一些旧的文化思想的影响，在执法环节官本位思想比较浓厚，因此有法不依、执法不严、滥用职权、徇私枉法的现象时有发生。在刑事诉讼中，有法不依的现象也非常普遍，虽然刑事诉讼法也赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人各种辩护权，但是在实际的司法实践中有些辩护权却没得到落实，甚至有的司法人员故意刁难犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，无视他们的法定辩护权。究其原因除了受官本位思想的影响，我国的刑事诉讼法也没有对办案机关或办案人员在诉讼过程中出现的程序违法行为做出相应的程序性制裁。因此要保障各种刑事辩护权利的落实除了必须树立有法必依、执法必严、违法必究的思想观念，还必须建立起程序性违法纠正机制，只有对程序性违法行为加以制裁，才能保障办案机关或办案人员按照法律规定执法。只有在刑事司法实践中严格贯彻和落实法律规定，刑事辩护才能发挥其保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的功能，这样才能通过程序公正进而实现实体公正。

（三）律师业应当具备的条件

不言而喻，律师在刑事诉讼中起着非常重要的作用。在Powellv．Alabama案中，美国最高法院做出了这样的论述：“即便是聪明且受过教育的外行，对法律技能也是知之甚少或者一无所知。一般来讲，一旦被指控犯罪，他根本没有能力判断对他的指控是好还是坏。没有律师的帮助，他可能会被以不正确的指控提交审判，以 不具备资格、不具有相关性的证据被判定有罪。他缺乏充分准备辩护所需的知识和技能。在程序的任何阶段他都需要律师的帮助。如果没有律师的帮助，即使无罪，他也很可能因为不知道如何证明无罪面临着被定罪的危险”。因此，刑事辩护要发挥其功能，律师业也必须具备相应的条件，主要是：（1）律师队伍必须具有足够的人数。（2）律师要有良好的职业道德和敬业精神。（3）律师要熟练掌握辩护技能和技巧，具有精湛的执业能力。

三、我国新刑诉法对刑事辩护的影响

1996年修改刑事诉讼法时引入了对抗式诉讼因素,但经过十几年的司法实践表明，要保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的辩护权的实现，必须进一步增强控辩双方的对抗。新刑事诉讼法大量增设了非法证据排除规则、证据合法性调查程序、证人出庭作证、量刑调查程序等内容，进一步拓展了刑事辩护的空间。无论是律师还是公诉人，都必须面对由实体之辩向程序之辩、证据之辩、量刑之辩等多元化辩论形态的转变。新刑诉法为律师广泛参与刑事诉讼活动、保障其刑事诉讼权利刮来东风，同时也对律师推动中国辩护制度发展寄托了新的希望。

四、结论

刑事辩护是刑事诉讼的三大功能之一，刑事辩护对查明案件真实情况，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，实现司法公正起着积极的作用。然而光靠律师是无法实现刑事辩护的功能，刑事辩护依赖于侦查、起诉和审判活动而存在，没有辩护的环境就没有辩护。在当前的司法环境中，辩护的空间极为狭窄，究其原因是立法与司法体制所致。立法上一些辩护权的缺失以及司法不独立、地方保护、公、检、法三机关职能与关系、监督机制、人员素质等问题在客观上形成了辩护权难以冲破的外部屏障，抵消了辩护作用的发挥。

参考文献：

[1]熊秋红．刑事辩护论．法律出版社．1998年版．

[2]田文昌．刑事辩护学．群众出版社．2001年版．

[3][美]德肖微茨著．最好的辩护．唐交东译．法律出版社．1994年版．

[4]陈瑞华．程序性制裁理论．中国法制出版社．2005年版．

[5]黄秀丽．刑事案件律师辩护率不足一成．北京日报．2005年8月29日．第7版．

[6]石破．刑辩律师的困境．南风窗．2010（14）．

刑事辩护论文篇（7）

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2014）-04-0054-02

我国宪法第一百二十五条规定：“被告人有权获得辩护”。而刑事诉讼法第十一条规定：“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护。”辩护的机制在不同的阶段有不同的动态体现，但它集中具体的体现在审判阶段。根据我国刑事诉讼法的规定，辩护可以分为自行辩护，委托辩护和指定辩护。而辩护人则包括律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人和亲友。当事人通过辩护人的有效辩护，才能保障被追诉者的最基本的诉讼权利。

一、刑事辩护制度的程序主体性

程序主体性的理论来源“尊重人的尊严”，它强调人具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。每个人是独立的，任何人都没有把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己的权益当作最终的目的。并且当事人任何法律权力的行使也不能使其丧失了自我尊重的人格。即使在刑事诉讼中的被追诉人也不能被当作客体，而是有尊严的主体。而作为平等的主体，不管是国家机关还是公民个人，在刑事诉讼过程中，他们的权利义务平等，任何机关和个人不得超越法律之外，把自己的意志强加于他人或机关。被告人的辩护权是体现其与司法机关享有平等地位的最重要的方面。程序主体性理论还体现了主体本身享有权利和承担义务的一致性。这是主体间地位平等性的必然结果。如果某一主体的权利义务不一致，就会造成主体间地位的不平等。由此可见，允许辩护人协助被指控人行使辩护权则是为了巩固其程序主体地位。辩护权的存在程序主体性的最低要求，辩护制度的建立是程序主体性理论的具体要求。

二、刑事辩护制度的无罪推定原则

刑事辩护制度的另一理论基础就是“无罪推定原则”。意大利的贝卡利亚认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。无罪推定原则的精神实质即刑事被追诉者在未经法律规定的程序判决有罪之前，应当被假定为无罪之人。第一、被告人的罪行须经依法证明才能确定。如果追诉方提不出足够的证据，被告人就会因为未被证实有罪而成为在法律上无罪的人，无论他事实上是否实施犯罪行为。第二、只有根据法院做出的生效有罪裁判，才能对被告人定罪量刑，法院的有罪裁判必须经过合法正当的法律程序做出。第三、基于无罪推定原则，被告人在诉讼过程中应享有必要的程序保障或辩护权利。这虽然不是无罪推定原则本身的内容，但却是它的必然要求与体现。因此，被追诉人拥有辩护权是其享有无罪推定待遇的必然要求。

三、刑事辩护制度的对立统一规律

对立统一规律作为马克思主义唯物辩证法的三大规律之一，它认为：世界上的一切现象和过程内部都包含着两个相互关联又相互排斥的方面，这两个方面既对立又统一，它们的斗争和统一推动事物的运动和发展，要求采取矛盾分析的方法，全面地、科学地观察事物和处理问题。刑事诉讼首先要查明案件事实，这就需要对立统一规律的指导。在刑事诉讼中要想查明案件事实，就必须在控辩对抗的过程中实现。因此，赋予被指控人辩护权，用刑事辩护制度得以规范和保障是维系这种矛盾运动的必然要求。陈光中在《刑事诉讼法学》中指出：“这种矛盾的运动促进案情的查证核实工作，并将在以事实为依据，以法律为准绳的原则下达到统一。对于人民法院，此种分歧与矛盾有助于其防止‘只了解原告一方，不了解被告一方’的片面性错误，使之做到兼听则明，保障对案件的正确处理”。因此，刑事辩护制度就是靠对立的双方通过陈述本方观点和依据，批驳对方观点和依据，最终把案件事实真实的展现在裁判人员面前，从而使裁判者作出正确的结论。

在以上三大理论的基础上，得以创立了刑事诉讼中的刑事辩护制度。刑事诉讼法的修改进一步完善了刑事辩护制度，但其中还有诸多不尽人意的表现。主要表现在：会见难，申请变更强制措施难，调查取证难，阅卷难，采纳律师的辩护意见难等。刑事诉讼法的许多规定不能真正落到实处。所以，要想真正的保护被追诉人辩护权利的实现，应不断在实践中完善刑事辩护制度。而这是真正实现控辩平等的一个过程。其具体的法律途径包括：

第一，律师的提前介入。联合国的《关于律师作用的基本原则》第一条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确定其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。讯问犯罪嫌疑人是刑事侦查的一个重要阶段，虽然刑诉法明文规定严禁刑讯逼供，但因为侦查阶段职权主义的影响，侦查手段保密，使得犯罪嫌疑人的权利容易受到侵害，而律师的提前介入能强化辩护职能，使犯罪嫌疑人直接得到援助，也从客观上对侦查形成了外部制约。因此，法律可作一些适应性修改，比如规定律师应当享有单独会见犯罪嫌疑人的权利，或规定侦查人员讯问时律师也可以在场。

第二，证据开示。此项制度是指控辩双方在开庭前相互向对方展示证据的一种制度。鉴于控方在收集证据能力上绝对优于辩方，而辩方掌握的有限证据控方一般都能掌握，我国在诉讼中确立证据开示制度，可以使辩护人了解控方证据，有机会进行调查核实而且可以使控方知悉双方证据之间存在的矛盾并及时排除而减少失误，提高诉讼效益。而作为审判者的法院也可以有所准备。

第三，举证责任倒置。在刑事诉讼中，根据举证责任的分配原则，举证责任由公诉方或提出指控的一方承担，被指控的一方不应该承担举证责任。但在特定情况下，法律也可以规定由被指控方承担举证责任。这就是举证责任倒置。在刑事诉讼法中确立举证责任倒置制度，明确规定在被告人提出有刑讯逼供的案件中由被指控有刑讯逼供的人侦查人员承担举证责任，如果其不能用充分的证据证明自己没有刑讯逼供，就应判其承担刑讯逼供的法律责任或后果，这对于切实维护被告人的合法权益具有现实的和历史的意义。

刑事辩护制度的进一步完善，使得辩方与控方处于对等的位置，它是对国家权力的一种制约和监督，保障了诉讼过程的程序正义，使得被指控人积极地参与诉讼过程，最终提高诉讼效率，保障控辩双方的权利的实现。

参考文献：

[1]《马克思恩格斯全集》第八卷，人民出版社，1961年版，第579页.

[2]陈光中《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1996年版，第109页.

刑事辩护论文篇（8）

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-133-01

我国的刑事司法中一直存在“重定罪，轻量刑”的传统观念，量刑辩护权没有得到应有的重视，被告人及其辩护人发表量刑意见并进行充分辩论的权利无法得到应有的保障。此外，在理论上，对于检察机关的量刑建议权的研究已经初有成果，而对量刑辩护权的理论探索却没有深入展开。

一、量刑辩护权概述

（一）量刑辩护权的概念

量刑辩护权是指被告人及其辩护人针对自诉人或公诉机关的指控，向审判机关提出从轻、减轻或免除刑罚的量刑证据材料和量刑意见，以维护其自身的合法权益的权利。

（二）量刑辩护权的性质

辩护权是相对于建议权而产生的一项防御性的权利，是对被告人独立人格和尊严的保护。辩护权具有自卫性。被告人及其辩护人可以收集对自身有利的量刑事实和证据，向法庭举证；辩护权还具有对抗性。辩护方可以对控诉方提出的量刑意见、量刑证据、量刑理由等指控予以反驳和辩解。。

二、试点中量刑辩护权存在的问题

量刑程序的改革不可能一帆风顺，只有积极探索和发现问题，才能逐步走向完善，在试点实践中，量刑建议权面临的具体操作问题如下：

（一）辩护方取证、举证能力弱

辩护方自行收集证据的能力有限进，辩护能力也因此受到限制，辩护方在法庭审理中往往处于被动地位，面对掌握证据充分的公诉方只能做防御性的辩驳。被告人的量刑建议权实质上是一种辩护权，提出量刑意见需要提供证据、说明理由，辩护方没有证据支撑，其量刑意见自然无法得到法官的采纳。

（二）辩护方获取的量刑信息有限

被告人及其辩护人在量刑信息交流机制中处于弱势地位，案件知情权难以得到充分保障，原因主要在于：获取量刑信息的途径比较狭窄，多来源于对司法机关立案信息的调查、取阅；庭外搜集量刑信息的能力有限；对量刑程序的诉讼权利义务及相关的法律法规不熟悉等。

（三）辩护律师的辩护职能弱化现象严重

律师在量刑程序中的辩护职能的发挥不尽人意，法庭的对抗性难以体现。表现在：一是律师收集并运用证据的能力低，很少就量刑事实进行专门的庭外调查，难以向法庭提交关联性较强的酌定量刑情节；二是律师的职业水平参差不齐，多数辩护人难以展开有效的量刑答辩，辩护效果不佳；三是法律援助制度不完善，适用对象范围狭窄，难以调动律师的辩护积极性。

三、强化量刑辩护权的途径

无论是审前程序中的量刑辩护权还是定罪环节的量刑辩护权，都应当予以强化，这不仅需要辩护方自身主动维护和行使辩护权利，也需要司法机关的积极配合与协助，重点从以下方面完善辩护权：

（一）强化司法协助取证义务

提高被告人及其辩护人调取量刑证据的能力，需要以加强司法机关的协助取证义务为必要。辩护人申请人民法院调取在侦查、审查中收集的量刑证据材料，人民法院经审查后认为确有必要的，应当依法调取，对于不予支持的申请，也应当说明理由。

（二）司法机关应及时履行告知义务

当事人量刑辩护权的有效行使有赖于对广泛充分的量刑信息的掌握，该问题主要通过司法机关充分履行告知义务解决。首先，司法机关应当积极尊重辩护方的调查取阅权，减少辩护方接触量刑资料的障碍，是其获得应有的量刑信息；其次，法院应将公诉机关的量刑建议书一并送达该被告人，尊重被告人的知情权；最后，法院可向被告人送达《量刑规范指导意见》告知其诉讼权利与义务。

刑事辩护论文篇（9）

关键词 罪名从轻辩护 变更指控罪名 量刑辩护

一、问题的提出

所谓罪名从轻辩护，是指在刑事案件的审理中，辩护人根据指控犯罪事实选择比指控罪名更轻的罪名进行辩护，而不再仅仅反驳指控罪名不成立的一种辩护形态。为了更为深入直观地分析这种辩护形态，我们可以先关注一起真实的案例。

2007年9月27日，被告人龙英勇与曾祥举、龙发旺等人在锦屏县三江镇飞山社区六街开发区第26栋三楼301号房间打牌时，曾祥举因发现与其同桌打麻将的被害人杨永其打假牌诈赌而与杨发生争吵，在该屋其他房间打牌的被告人龙英勇及龙发旺等人听到争吵后闻讯赶来围观。其中曾祥举、龙发旺在动手殴打杨永其并被围观旁人劝阻的过程中，杨永其跑出房间往大门方向时，曾祥举、龙发旺及其他在场围观人跟着追出。当杨永其后退到靠近大门的厨房边时，被此时站在杨永其身后的龙英勇抓住杨的后衣领一拉，杨永其即倒在磁砖地上，造成其头部受伤。经法医鉴定，被害人杨永其的伤情属重伤。贵州省锦屏县人民检察院以故意伤害罪向该县人民法院提起公诉。

被告人龙英勇及其辩护人刘万宏辩称,公诉机关指控定性错误，应构成过失致人重伤罪。理由是被告人没有伤害被害人的故意，只是怕龙发旺等人打被害人出事来，才将被害人往自已身边一拉，想不到这一拉，因地板系磁砖，导致被害人倒地致成重伤，这是被告人疏忽大意造成的后果，属过失致人重伤，被告人愿认此罪。

法庭经审理查明，被告人在杨永其倒地前后均没有伤害被害人，被告人的行为应属疏忽大意的过失行为，即应当预见而没有预见导致损害后果的发生，应以过失致人重伤罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪，定性不当，适用法律错误，本院予以纠正。被告人及其辩护人认为被告人的行为应属过失致人重伤罪的辩解，符合客观事实，法庭予以采纳。最后根据过失致人重伤罪判处被告人龙英勇有期徒刑二年，缓刑三年。

在本案中，辩护律师并没有仅仅围绕控方指控的罪名展开辩护，而是在否定故意伤害罪的同时提出被告人的行为构成过失致人重伤这一较轻罪名的辩护意见。从最后的辩护效果上来看，如果法院按照控方指控罪名定罪量刑的话，按照刑法规定应判处3年以上10年以下有期徒刑，但是由于辩护律师提出的构成过失致人重伤的辩护意见得到了法院的认可，从而只能判处3年以下有期徒刑或者拘役，由于辩护律师在此基础上又提出了其他一些法定和酌定的从轻减轻情节，最终赢得了判二缓三的判决结果，辩护可以说大获成功！本案中辩护人所运用的辩护策略就是本文所称的罪名从轻辩护。尽管这种辩护形态往往会取得良好的辩护结果，但在理论上却饱受争议，反对者认为：首先，罪名从轻辩护违背了辩护律师维护委托人最大利益的职业操守。其次，罪名从轻辩护使得律师变成“第二公诉人”，容易造成与被告人及其家属的矛盾和对立。比如，著名刑事辩护律师田文昌对这种辩护策略就明确表示反对，他认为，辩护律师的职责只是论证控方指控的罪名不成立，而不应当庭指出被告还构成另外的犯罪。在田律师的一起案件当中，被告被指控贪污和挪用公款，事实清楚，被告人本人也供认不讳，但是田律师经过调查却发现，被告所动用的并非公款，而是一个私营性质的关系单位的款项，所以贪污和挪用公款这两个罪名都不能成立，但是被告的行为具有利用帐外客户资金发放贷款的性质，确实构成了另一罪名。尽管如此，田律师在法庭上仍然依据现有的证据作了无罪辩护。但在事后，田律师也坦诚，被告人的确构成了其他的犯罪。

面对这一问题，实务界的争论以及理论界的沉默恰成鲜明的对照，这也恰恰激发了笔者的研究兴趣，本文旨在依次回答如下一些问题：为何在我国的刑事审判中会出现罪名从轻辩护这一独特的辩护形态？在控方指控事实构成犯罪已无异议的情况之下，传统的无罪辩护是否能够维护被告人的最大利益？罪名从轻辩护在司法实践中主要有哪些表现形式，其对被告人利益究竟会产生哪些影响？罪名从轻辩护究竟是否具有正当性？辩护律师因此而遭受的“第二公诉人”的质疑是否能够成立？如果认为这是一种较为现实的辩护策略因而需要坚持的话，又应对其进行哪些必要的限制，以使其不会损害被告人的最大利益？

一、无罪辩护的困境

我国《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见，辩护律师的职责就是通过提出无罪和罪轻辩护意见维护委托人的最大利益。应该说，在被告人的行为根本不构成犯罪的场合下，如果辩护律师能够进行无罪辩护并取得成功，当然应被视为最佳的辩护结果，也符合委托人的最大利益。但是笔者的问题是，像上文列举的案例一样，如果辩护律师认为控方指控的罪名不成立，但对指控的犯罪事实基本没有异议，该行为又确实符合另一较轻罪名的犯罪构成时，仅仅为其作指控罪名不成立的无罪辩护是否符合被告人的最大利益？笔者的答案是否定的，理由如下：

首先，我国以社会危害性为核心的犯罪论体系决定了纯粹的无罪辩护很难取得成功。在我国法官的定罪思维中，罪与非罪的判断总是优先于此罪与彼罪的判断。在以社会危害性为龙头的实质刑法观中，法官往往总是根据被告人行为的社会危害性先形成是否应予以刑罚处罚的判断，然后再通过听审过程寻找支持这一判断的证据。正是这种普遍存在于法官思维中的实质刑法观将犯罪构成决定犯罪成立的罪刑法定观念搁置了起来。换句话说，“罪名是决定刑事责任的起点，而这个起点的确定有时却发生在刑事诉讼的最后一刻。”这一以实质刑法观和社会危害性为核心的定罪思维使得法院在罪名的选择与判断上不受的制约，对犯罪行为后果的实质性判断超越了犯罪构成要件的形式性判断，最终使得罪刑相适应原则超越了罪刑法定原则成为真正意义上的帝王条款，只要法官认为行为产生了足够的社会危害性，就必然会在庞大的罪名体系之中找到一个最为合适的罪名给被告人定罪，以使得罪行与刑罚取得大体一致的对应关系，而绝不会在行为具有足够社会危害性的前提下，仅仅因为不符合某一犯罪的构成要件而宣告被告人无罪。因此，在事实基本成立的前提下，这种以社会危害性而不是以形式违法性为核心的定罪观使得辩护人所作的纯粹的无罪辩护很难取得成功。辩护人必须寻找到一种能够更为现实地维护委托人合法利益的辩护策略和方法。

其次，不受任何制度约束的法院变更指控罪名制度极有可能导致对被告不利的从重变更，因此仅仅针对指控罪名进行无罪辩护还可能蕴藏着更大的风险。在重视“实质正义”和“实事求是”的立法思维指导之下，我国刑事诉讼法规定了与“无罪推定”和“不告不理”原则相背的法院变更罪名制度，根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第176条的规定：“指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”；第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更；人民检察院不同意的，人民法院应当就指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”在这一制度之下，只要法官对指控事实的社会危害性形成初步判断之后，几乎很难仅仅因为证据的问题而宣告无罪，因罪刑法定原则而发展出来的庞大罪名体系也为法院通过罪名实现刑事制裁提供了广阔的选择空间。这还不是问题的全部，与西方变更罪名制度不同的是，我国的法院既可以选择从重变更，也可以选择从轻变更，而没有任何必要的限制。因此，如果辩护律师仅仅着眼于进行指控罪名不成立的无罪辩护，而不对法院可能作出的罪名认定进行适当的引导，甚至会带来对被告人更为不利的结果。以诈骗罪为例，一起最初被指控为诈骗罪的公诉案件，同一个案件事实却在定性上呈现出多种可能的变化方向，在法院的判决书中竟先后出现了“票据诈骗”、“贷款诈骗”、“合同诈骗”、“抢劫”、“挪用公款”、“擅自设立金融机构”、“职务侵占”、“行贿”等多种可能的罪名认定，其中既有从轻的罪名，也有从重的罪名。类似的例子还有从故意伤害罪变更为寻衅滋事罪或故意杀人罪，合同诈骗罪变更为伪造公司印章罪或集资诈骗罪等等，正是这种利益流向的不确定性使得单纯的无罪辩护不但可能无法否决已经作出的指控，甚至还会使被告人承担更大的潜在风险。

最后，仅仅针对指控罪名进行无罪辩护还会使得辩护律师无法充分地就量刑情节和证据进行举证，从而丧失量刑辩护的宝贵机会。由于我国定罪和量刑程序合一的庭审结构，对于被告人不认罪的案件和辩护律师作无罪辩护的案件，法庭一般都要先解决定罪问题，然后再进行量刑问题的调查和辩论。而辩护律师一旦选择作无罪辩护，往往就忽视量刑情节（尤其是酌定量刑情节）的搜集与提供，也没有再做量刑辩护的可能了。而法官受到社会危害性理论和实质刑罚观的影响，在缺乏有利于被告人的量刑情节时，就极有可能会作出指控罪名最高刑罚的“顶格判决”，而这在死刑罪名中就意味着辩护律师一方面在做着慷慨激昂的无罪辩护，而另一方面，自己的当事人却要面对死刑的宣判！这种理想的辩护和现实的结果之间的反差是何其之大！这种对无罪辩护的理想化追求还会导致无法充分进行量刑辩护的结果，从而既不能获得无罪宣告，也无法获得量刑上的从轻处罚，给被告人利益造成更大的损害。广州许霆案件辩护就是如此，两名辩护律师以许霆的行为属于不当得利为由进行无罪辩护。在长达4个小时的庭审过程中，却没有机会发表任何量刑意见，而这起案件之所以引起全国的高度关注，恰恰是因为一审法院量刑过重。两名律师在被记者问到这一问题的时候无可奈何地说，我既然选择了无罪辩护就只能坚持到底，法庭调查和法庭辩论都只能围绕无罪辩护展开，等我发现定罪已成定局，准备就量刑进行辩护的时候，程序已经要结束了。而且我本人也不愿意再作量刑辩护，否则就等于自己否定自己的无罪辩护意见。

综上，“看上去很美”的无罪辩护，却由于实体和程序上的种种不确定性而可能给被告人带来更大的利益损害，正是在我国独特的法律制度和司法环境之下，辩护律师开始在指控事实基本成立但指控罪名明显不成立的案件当中寻找并尝试一种新的辩护形态——罪名从轻辩护，以维护委托人的最大利益。

二、罪名从轻辩护的实践效果

根据上文的分析，在指控罪名不成立，但指控事实又明显构成另一罪名的情况之下，仅仅以指控罪名“事实不清、证据不足”为由进行无罪辩护几乎不可能取得无罪宣告的效果，相反却会给被告人带来更为不利的影响。因此，许多律师便在此类案件中放弃了传统的无罪辩护，而采取了论证被告人的行为构成另一较轻罪名的辩护策略，也就是我们所称的“罪名从轻辩护”。那么，这一辩护策略在实践中的辩护效果究竟如何，是否能够维护被告人的最大利益呢？

第一，罪名从轻辩护最直接的效果就是通过指出被告人构成另一较轻罪名引导法官作出有利于被告人的罪名认定。根据白建军教授的研究成果，在示范性案例库中变更罪名的375个案件中，98%的择重变更都是由法院在控辩双方的争论以外自主提出并判决的，而在法院的自主变更中，有47.5%的方向是择重变更，39.7%的方向是择轻变更。由此不难看出，如果辩方不能为法官提供从轻变更的依据和理由的话，法官往往倾向于选择从重变更，从而带来对被告人极为不利的后果。另外，考虑到我国特有的诉讼构造和错案追究制的影响，一旦后一机关作出与前一机关不相一致的罪名认定，几乎就会否定前一个机关的诉讼工作，并带来错案追究的现实后果，在公检法机关配合大于制约的诉讼体制下，即使案件事实不清，证据不足，法院也宁愿维持错误的罪名认定而在量刑上予以适当的减轻，也不愿意轻易否定前一个机关认定的罪名，从而带来与整个政法体制为敌的后果。而辩护律师在指出指控罪名不成立的前提下，提出被告人的行为构成另外一个较轻罪名，无异于为法官提供了一个摆脱尴尬的理由，更有利于法官作出有利于被告人的判决。

第二，罪名从轻辩护可以通过引导法官从轻变更指控罪名间接达到限制其量刑裁量权的目的。如上所述，仅仅针对指控罪名进行无罪辩护会面临诸多现实障碍而很难取得理想的诉讼结果，至多只能使法官对指控事实产生一定的合理怀疑从而在量刑上予以适当的减轻，但由于我国没有独立的量刑听证程序，量刑情节和证据的认定，量刑幅度的选择，量刑结果的确定，完全是在不公开的状态下暗箱操作而来，这种从轻量刑完全由法官自由心证，而没有任何外在的程序加以制约，因而完全无法把握和掌控。因此，对一起指控罪名明显不成立，但却的确具有相当的社会危害性，应受刑罚处罚的案件，罪名从轻辩护可以通过引导法官作出较轻罪名的认定，以利用轻罪的法定最高刑限制法官的自由裁量权。尽管法官对于量刑问题不用发表意见和宣布理由，但对于辩护律师提出的新的罪名是否采纳一般都会提供理由加以说明，一旦辩护律师论证充分，促使法院作出相同的认定，就等于是在量刑问题上为法官设置了一个必要的限度，从而在定罪和量刑两个层面限制了法官的自由裁量权，严格来说，这其实是在制度设计不健全时诉权对裁判权的一种非正式的制约方式。例如，某信用社押运员林通从下属各营业网点押钞回信用社，将收回的人民币70余万元存进金库保险柜后，利用金库及保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走人民币70余万元后携款潜逃。检察院以盗窃罪将林通至法院，在审理过程中，辩护人认为，被告人林通的行为是职务盗窃行为，而不是普通主体的盗窃行为，依法应定为职务侵占罪，请求法院依照《刑法》第271条第1款对被告人林通适当从轻处罚。一审法院以盗窃罪判处被告死刑，，并处没收个人全部财产。被告人林通不服并上诉称，其利用职权侵吞公款，应定性为职务侵占罪。二审公诉机关出庭检察院的意见认为：被告人林通兼有押钞员及现金出入库的出纳员职责，其利用职务上的便利及所在单位管理制度上的漏洞窃得钱款，请二审法院依法作出判决。二审法院认为，上诉人林通窃取鼓山信用社人民币70万元的行为应定性为职务侵占罪，并据此改判被告有期徒刑15年，并处没收财产人民币10万元，并继续追缴其全部非法所得。在本案中，一旦法院认定为盗窃，就会根据盗窃金融机构的条款判处被告人无期以上的刑罚，但如果辩护律师转换辩护思路，论证其行为构成职务侵占这一较轻的罪名，就会引导法官作出一份在量刑上有利于被告人的有罪判决，因为根据刑法规定，该罪名即使数额巨大，也只能判处五年以上有期徒刑。辩护律师正是运用了这一辩护策略，最终取得了在量刑上对被告人极为有利的判决结果，取得了辩护的巨大成功。

第三，罪名从轻辩护还可以通过引导法官从轻变更指控罪名达到在程序上终止诉讼的辩护效果。由于变更后的罪名法定最高刑要小于指控罪名，根据刑法的规定，不同的法定最高刑适用不同的追诉时效，在某些案件中，辩护律师巧妙地利用这一规定，通过引导法官作出从轻变更而实质上达到不再追究被告人刑事责任的目的，从而化解了指控事实明显成立犯罪既不能做单纯的无罪辩护，又不能代替控方指控被告人的辩护尴尬。比如，在一起贪污案件当中，被告人侯维新、潘跃进和田跃被指控贪污罪，辩护律师在辩护意见中就明确表示：本案被告人的行为不构成贪污罪，但本案被告人在成立通用公司的过程中，以及在经营或者利润分配过程中存在或此或彼的违法或违纪的行为，三被告人挪用信息中心5.1万元用做个人注册公司，即使构成挪用公款罪，也因其犯罪已过追诉时效而不应追究刑事责任。因为即使其挪用行为构成犯罪，依法也只应处5年以下有期徒刑，其追诉时效为5年，而三被告人的挪用行为发生在1996年，距今已逾7年，已过追诉时效。同样，三被告人最后的一次虚报注册资本的行为发生在1998年7月，而虚报注册资本罪的最高法定刑为3年有期徒刑，其追诉时效仅为5年，鉴于三被告人的虚报注册资本的行为自发生至今已超过5年，因此，即使三被告人依法构成虚报注册资本罪，其也因已过追诉时效而不应承担刑事责任。

第四，罪名从轻辩护可以通过引导法官从轻变更指控罪名达到不追究被告人刑事责任的目的。众所周知，按照刑法的规定，14岁至16岁的未成年人只有实施八种特定的犯罪才承担刑事责任，而在这八类罪名之中存在着极大的罪名从轻变更的空间。比如，检察院某甲（15岁）抢劫罪，律师如果能够根据书记载的指控事实将该罪变更为抢夺罪，则因为15岁的未成年人不对抢夺罪承担刑事责任而事实上使得法官由于变更罪名而最终放弃对被告人刑事责任的追究，从而达到被告人利益最大化的辩护效果，同时又避免了完全否认指控罪名的不合理性和控辩的尖锐对立。除此之外，辩护律师还可以利用公诉和自诉罪名之间的巧妙变更达到同样的诉讼目的。以深圳机场发生的粱丽侵占案为例。粱丽系深圳机场清洁工，由于将乘客暂时遗忘的皮箱隐藏并将其中的黄金据为己有而被当地公安机关以盗窃罪移送检察院审查。该案辩护律师司贤利认为本案不构成盗窃罪，而只构成侵占罪，并积极与检察院沟通意见，充分进行庭前辩护活动，最终成功地说服检察院改变对案件的定性，从盗窃罪变更为更轻的侵占罪。而按照法律规定，侵占罪不仅在量刑上要轻于盗窃罪，最为关键的是，由于侵占罪属于告诉才处理的案件，因此作出罪名变更之后，检察院又将案件退回公安机关，并将证据材料转交给了本案的被害人，在此情况下，律师又通过积极的庭外活动与被害人达成谅解，使其放弃自诉，从而使得粱丽免予被追究刑事责任，使委托人的利益达到了最大化。

三、罪名从轻辩护的理论争议

由此可见，在指控事实明显构成犯罪，但指控罪名却不成立的情况之下，从现实的角度来看，为被告人进行罪名从轻辩护的确有利于维护被告人的利益，但是，正是这一在实践中效果显著的辩护策略却在理论上饱受责难，比如，著名刑事辩护律师田文昌对这种辩护策略就明确表示反对，他认为，辩护律师的职责只是论证控方指控的罪名不成立，而不应当庭指出被告还构成另外的犯罪。否则就充当了“第二公诉人”，极为容易造成和被告人及其家属的对立，也有损于律师的职业形象。这些质疑究竟能否成立？如果不能解决这些理论上的争议，即使罪名从轻辩护在实践中效果再显著，也难以得到普遍的承认和理解。

笔者认为，罪名从轻辩护在我国法院有权变更指控罪名的制度设计下有其存在的现实合理性。“不告不理”乃诉讼法之基本原则，根据这一原则，审判的范围必须以控诉的范围为限，但对此又有两种截然不同的理解：一种意见认为，法庭只以罪名为审判对象，最后的裁判结论只能是罪名成立与不成立；另一种意见则认为，法庭应以指控犯罪事实为审判对象，在罪名不成立，但指控事实构成犯罪的前提下，应变更罪名予以裁判。值得注意的是，即使是严格贯彻不告不理原则的法治国家，也并没有完全将该原则的含义限定在第一种理解之上，相反，却几乎都认可了第二种意见的做法。以英国为例，如果控方无法完全充分证明公诉事实，但却能够证明其中部分事实，而这些事实要素恰恰构成另一独立罪名时，允许法院变更罪名予以定罪。例如夜盗罪与盗窃罪，虽然控方不能证明被告实施了夜盗行为，但却能够证明其非法秘密窃取了别人的财产，则允许以盗窃罪定罪。如果被告人被指控构成谋杀罪，那么，陪审团可以裁断被告人犯有下面的某一罪名——过失杀人罪、故意致人伤害罪、弃婴罪、残害儿童罪或者意图实施上述任一犯罪。再如，如果书指控被告人构成了某一既遂犯罪，那么，陪审团可以裁断被告人构成意图实施该项罪行，或者构成意图实施其他根据该项罪状可以判处的罪行。由此可见，尽管提出指控罪名是控方定罪建议权（求刑权）的必要组成部分，但真正能够约束审判权的并非指控罪名，而是其背后的指控犯罪事实。控诉权对审判权的制约是指控事实的范围，法院不得主动审判未经的犯罪事实，而在此基础上却可以对该事实选择不同于控方的法律评价。而在我国，这一点体现得更为明显。比如，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更；人民检察院不同意的，人民法院应当就指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”可见，在实质刑法观的指导和支配之下，审判权完全可以超越控方的罪名而在实质可罚性的借口之下随意变更罪名，辩方的辩护自然无法仅仅围绕着控方的罪名加以展开，而必须在审判权运作的界限内寻求辩护的支点。在我国控审关系当中，这一辩护支点就是控方的事实范围。不仅如此，由于我国书自然事实的记载方式，更加淡化了指控罪名对审判权运作范围的约束功能，而强化了指控事实对审判权的制约作用。由此可见，既然公诉权与辩护权最重要的区别在于是否为审判方提供了新的可供进行法律评价的犯罪事实，则在指控事实的基础上进行的罪名从轻辩护就没有扩大审判权的运作范围，因而不能被认为代行了公诉职权，僭越了控诉职能。

不仅如此，罪名从轻辩护有利于减轻或免除被告人的刑事责任，提出新的指控罪名只是为获得更为有利的量刑结果而采取的一种诉讼策略，其本身并没有损害被告人的利益。在理论上，刑事评价的大体顺序一般是，首先考虑动刑、除刑问题，其次考虑量刑问题，再次考虑用刑问题，因此，罪名的选择往往是整个刑事评价工序中的第一个步骤。但在实际的司法过程中，刑事评价的过程往往恰恰相反。不难看出，在刑事评价过程中，尽管我们一直强调罪刑法定，反对以社会危害性为龙头的类推思维，但实际上，司法官员往往都以最后的量刑结果为标准来决定相似罪名的判断与取舍。罪名的选择成为判断刑事责任的手段，最终的量刑才是判断刑事责任的目的所在。因此，定罪只具有工具性的意义，是否符合被告人的最大利益应以量刑结果为依据而不应以罪名认定为依据。类似的思想在我国立法中也有明显的体现。比如，某被告的行为构成寻衅滋事罪，在1979年《刑法》中，寻衅滋事行为属于第一百六十条规定的流氓罪的表现形式之一。如果适用1979年《刑法》，应当以流氓罪定罪处罚。1979年《刑法》第一百六十条规定，流氓罪的法定刑是七年以下有期徒刑，拘役或者管制。修订后的《刑法》取消了流氓罪，将流氓罪分为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众扰乱社会秩序罪四个罪。如果适用修订后的《刑法》，应当以第二百九十三条规定的寻衅滋事罪定罪处罚，修订后《刑法》寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据《刑法》第十二条第一款的规定，如果当时的《刑法》和修订后的《刑法》都认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但新《刑法》不认为是犯罪或处刑较轻的，适用新《刑法》，即从旧兼从轻原则。本案被告人的行为按照当时的《刑法》和修订后的《刑法》规定，都认为是犯罪，但新《刑法》的处刑较轻。新《刑法》规定的寻衅滋事罪的法定最高刑为五年，1979年《刑法》规定的流氓罪的法定最高刑为七年，显然新《刑法》的处刑较轻，应当适用新《刑法》。在司法层面也是如此，成都市中级人民法院认定被告人孙伟铭醉酒驾车构成以危险方法危害公共安全罪成立，一审判处死刑，被告人上诉后，二审维持原罪名，但改判无期。在该罪引发的讨论中，我们不难看出，在罪名的选择上，交通肇事罪其实更为符合本案的具体情况，但由于该罪名最高刑只有7年有期徒刑，明显与本案产生的严重社会危害性不相适应，因此才在量刑反制定罪的思维之下选择以现有罪名定罪。不论是控方对该罪名的指控还是辩方对构成交通肇事罪的辩护，其实质都是围绕量刑结果展开的辩论。不仅如此，社会公众和被告人本人也会以最后的量刑结果判断一份判决的可接受性，“在以经验主义和习惯法为根基的刑法学中，对罪犯、受害人、社会公众而言，最根本的问题是：到底对罪犯进行了什么程度的评价（刑罚量），而非适用了什么犯罪构成（罪名）。”可见，罪名的选择并非终极目的，能够取得有利于被告人的刑罚裁定才是辩护活动的最终依归。如果辩护律师指控被告构成另一较轻的罪名，虽然表面上看来似乎于律师职能相悖，但却能够得到更轻的量刑裁决，甚至由此带来不予追究刑事责任的结果，在功能和最终目的的角度而言，这种“罪量优于罪名”的现实主义辩护形态恰恰更好地履行了辩护职能，而不是像批评者所言代行了公诉职能，因此并没有违背辩护律师维护委托人最大利益的职业伦理。

刑事辩护论文篇（10）

近年来，律师在刑事辩护中沦为被告，而锒铛入狱的情况时有发生。这种状况导致我国很多律师都不愿做刑事案子，认为刑事案子风险太大。由此导致目前我国律师刑事案件参与率急剧下降，“据北大法学院陈兴良教授提供的数字，目前中国有70%以上事关被告人生死攸关的刑事案件，没有律师介入。”1这种情况当然不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权利的维护，也不利于刑事诉讼目的的实现，更谈不上实践宪法的有关规定，保护人权了。因此，借鉴世界其他国家赋予律师刑事责任豁免权的做法，结合我国目前的立法和司法现状，赋予律师刑事责任豁免权有其十分的必要性和一定的迫切性。本文通过对设立我国律师刑事责任豁免权制度的必要性分析，在借鉴其他国家做法的基础上，提出了设立我国律师刑事责任豁免权制度初步构想。

一、律师刑事责任豁免权的概念及特征

律师的刑事责任豁免权是指律师在刑事诉讼中所享有的、其提交的证据以及在法庭上的辩护发言不受法律追究的权利。此项权利目前已被世界上许多国家承认，并成为律师在刑事辩护过程中为维护当事人的利益和降低自身执业风险的有力保障。它主要有以下特征：

1、律师的刑事责任豁免只能发生在刑事诉讼中。律师参与民事诉讼、行政诉讼或参与仲裁活动不享有此权利。

2、律师刑事责任豁免的范围仅限于律师在执业活动中的言论和活动。这一特征表明，并非对律师的所有行为都适用豁免制度。实际上，律师可以成为普遍刑事犯罪的主体，如律师可以成为杀人罪、伤害罪、行贿罪等罪的主体，但不应规定为特殊犯罪的主体。

3、律师的刑事责任豁免只适用于刑事责任，不包括律师在刑事程序中因刑事辩护应承担的民事责任、行政责任。对于律师是否承担民事责任要依据当事人和律师事务所签订的合同来确定，而行政责任应由律师管理部门确定。

二、律师刑事责任豁免权的国际视野

（一）各国对律师刑事责任豁免权的立法规定

世界上许多国家对律师刑事责任豁免权都有明确规定，如英国，法国，卢森堡，日本，美国，德国等。英国法规定：律师在执行职务时，对第三者不负诽谤的责任；出庭律师在处理诉讼案件时，有不负疏忽责任的权利。法国有一项不成文的法律：不能在律师住所逮捕罪犯或被告人；警察局和检察院虽然可以在律师住所寻找有罪行的文件，但不能寻找委托人罪行和过失的线索；律师与委托人之间的通讯，既不能被查封，也不能被拆看，受到法律的绝对保护。《卢森堡刑法典》第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”按照英国学者的解释，作为当事人的辩护人和诉讼人，律师在诉讼过程中的任何言论都将不受法律追究，即使他的言论带有明显恶意，并且与他承办的案件没有关系，也同样享受这种特权的保护，这种特权是绝对的，无条件的，它不仅适用于各种性质和形式的法庭所进行的诉讼程序，而且对于任何诉讼程序都具有同样的作用。日本、美国、德国等国家的法律均有类似的规定。

（二）国际条约对律师刑事责任豁免权的相关规定

1990年9月7日，联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的国际性法律文件。该文件在第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权。”我国是该文件的签字国。

通过以上考察我们可以得出：1、律师在刑事诉讼中的刑事责任豁免权不仅得到世界各国的普通承认，而且也得到国际条约的普遍保护。2、律师刑事责任豁免权的范围主要是律师在法庭上的辩论言论或向法庭提交的有关诉讼文书等。应该说，此种立法是较为科学、全面和具体的。它一方面能够防止律师在刑事诉讼中受到来自司法机关或其它方面的打击、迫害，确保律师的权利；另一方面，又对其适当的限制，尽量减少其负面影响。

三、律师刑事责任豁免权的中国视角

（一）我国律师刑事责任豁免权的立法现状

我国法律目前并没有明确规定律师刑事责任豁免权，但是翻开宪法及相关法律，我们仍然可以从中发现同样性质的内容。《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”宪法以其在国家中至高无上的法律地位明确赋予被告人享有获得辩护的权利。这为律师参与刑事辩护提供了可能。《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”可见，被告人获得辩护是其权利，而且人民法院亦有使被告人获得辩护的义务。《律师法》第3条规定：“律师依法执业受法律保护。”第30条规定：“律师担任诉讼人辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”第32条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”以上三条强调的是律师的专属权利。即使倍遭争议的《刑法》第306条第2款也规定：“辩护人、诉讼人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”

以上可以看出，我国法律虽然有关于律师权利的规定，但大多都不太具体，而是泛泛而谈，缺乏可操作性。长期以来，中国律师在从事刑事诉讼业务时就一直面临着诸多的困难，在立法的依据上受到不公正的对待，诉讼和实践中又屡遭刁难和打击报复。律师今日还在法庭上慷慨陈词，明天可能就会因为今天辩护中的几句言词而被检察机关拘留、逮捕，这不仅损害了刑事诉讼的民主性，也动摇了整个刑事诉讼法治的根基。针对这种情况，笔者认为，我国法律应当明确规定律师在刑事诉讼中享有刑事责任豁免权。

（二）设立我国律师刑事责任豁免权制度的必要性

1、赋予律师刑事责任豁免权有助于实现刑事辩护的目的。修改后的《刑事诉讼法》确立了控辩式的庭审模式，目的在于通过控辩双方在法庭上的控辩，让法官站在中立、公正的立场上，认定事实，辨别是非，作出公正的判决，从而达到实现惩罚犯罪与保障人权，实现司法公正的刑事诉讼目的。在刑事诉讼中，检察院是控告方，代表国家控告某人有罪、罪重，就必然需要一个辩方（当然这里的辩方不仅仅是律师，还有嫌疑人自己和法律规定的其他人），从事实和法律的角度证明被告人无罪、罪轻，从而保护嫌疑人、被告人的合法权益。这样才能避免法官只听一面之词，避免错判。设立律师刑事辩护制度的目的和意义也就在于此。但是由于我国目前的立法和司法现状，控方（检察院）和辩方（律师）权利的存在着严重的不平衡。律师的权利在很多地方都受到控方的限制。这使得律师在庭审中很难放开手脚替被告人进行辩护。赋予律师刑事责任豁免权，有利于律师作为一支相对独立的力量，制约控方的权利，最大限度地减少其对公民个人权利的侵害，从而达到保证司法公正，维护保护人权的目的。

2、赋予律师刑事责任豁免权也是维护犯罪嫌疑人、被告人权利的需要。长期以来，中国律师从事刑事诉讼业务一直面临着诸多困难，在诉讼中受到刁难、打击现象并不鲜见。据全国律师协会统计，自新刑法实施以后，近几年来已有两百多名律师被冠以辩护妨害证据罪，伪证罪而拘留或逮捕，尽管绝大多数律师被无罪释放，但后果很惨痛，负面影响极大，使律师在刑事辩护工作中诚惶诚恐，如履薄冰。从而导致全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，越来越多的律师把办刑事案件视为畏途。这种结果最终是不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的权利的。赋予律师刑事责任豁免权，使律师在法庭上发表的言论不受追究，最大限度地保护律师的权利。只有律师的权利得到保障，律师才会愿意出庭进行刑事辩护，才能在法庭上放开手脚进行辩护，也才能最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人权利。

3、赋予律师刑事责任豁免权是符合国际发展趋势的需要。我国已经加入世界贸易组织。入世后，我国社会的发展必将受到国际社会越来越大的影响。在依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，律师也越来越将成为一支十分重要的力量。目前，我国政府根据我国入世时所做的承诺，已经放开了外国律师事务所在中国设立办事机构的限制。同时，我国的很多律师事务所也走出了国门。世界各国律师行业的联系也越来越来紧密。借鉴世界上其他国家赋予律师刑事责任豁免权的做法，为了使我国律师和他国律师在同一起跑线上进行竞争，也有必要赋予律师以刑事责任豁免权。如前所述，我国已在联合国《关于律师作用的基本原则》的国际法律文件上签了字，如果从履行自己承诺的角度出发，也应当赋予律师以刑事责任豁免权。

四、我国律师刑事责任豁免权的构建

前面已经讨论了在我国法律中明确赋予律师刑事责任豁免权的必要性，那么法律如何具体规定律师的刑事责任豁免权，则是一个需要深入研究的问题。我们可以借鉴国外的先进立法经验，但也必须针对中国律师业发展的现状，针对中国目前的司法环境。笔者认为，我国律师刑事责任豁免权的构建至少需要包括以下两个方面：

（一）律师刑事责任豁免权的内容

1、律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究。这里所说的“言论”，既包括口头形式的，也包括书面形式的。对律师刑事辩护言论的豁免，是赋予律师一种法庭言论的特权，比《宪法》规定的公民的言论自由权利更宽泛得多，使律师可以没有顾虑地发表辩护意见。

2、律师在刑事诉讼中向法院提供或者出示的文件、材料失实的，只要不是其故意伪造就不应追究其刑事责任。这也就是刑法典第306条第2款所规定的内容。即：如果律师在刑事诉讼中提供、出示、引用的证人证言或者其他证据虽然失实，但不是有意伪造的，就不属于伪造证据。从该条款规定看，律师不因过失使用失实证据而负刑事责任。

3、律师在刑事诉讼的过程中，其人身自由权利应当受到法律的保护，不应非法拘传、拘留、逮捕而使刑事辩护工作中断。

（二）律师刑事责任豁免权的限制

在肯定律师享有刑事责任豁免权利的同时，也要注意到这一权利的必要限制。就是说，律师在享受刑事责任豁免权利的同时，必须在法律框架内进行活动，这也是律师的义务。如果律师超出了这一范围，就不再享有该权利。律师行使刑事责任豁免权的限制主要包括以下两点：

1、对律师援引刑事辩护豁免权的限制。律师在辩护发言时不得抵毁宪法确定的国家根本制度，不得唆使他人违反宪法和法律；律师在辩护时的发言不得侮辱法官，捣毁法庭，扰乱法庭秩序；律师在诉讼过程中不得故意毁灭、伪造证据，指使证人作伪证或者明确指示其委托人从事上述妨害作证的行为。