“权利”在中国的诞生、成长与成型——从语汇到观念和制度的历史进路
摘要：在古汉语中，“权利”一词取贬义而用，且不具法律意义。及至近代，西方法律文化传入中国后，right被译为“权利”，“权利”才与法律发生关联，并取向正义价值。但是，中西权利观念并不吻合。中国学者首先从政治意义上理解“权利”，并将其特定化为“民权”，之后才从法律意义上区分基本权利和民事权利。始于晚清的权利观念制度化尝试，在民国初期得到进一步实践。国民政府将权利制度体系化的同时，中国共产党领导的地区也在进行权利制度探索，但未能全面体系化。新中国成立不久，权利观念逐渐被极左意识形态化，权利制度建设被迫中止。改革开放以后，扭曲的权利观念才逐步得到矫正，权利制度建设逐渐成型，并走上了体系化的正确道路。“金融消费者”概念生成的法社会学探析——消费者运动与金融危机耦合下的金融法变革及其本土资源
摘要：金融领域持续的消费者运动与金融危机的耦合是“金融消费者”概念生成的社会基础；金融领域的法律社会化则是其生成的法律基础，故弱势群体倾斜保护与金融公平是“金融消费者”概念的法理内核；“金融消费者”概念的范围则取决于本土法治资源的衡量。突破我国金融消费者保护的现实困境，应借金融危机之契机，深入推动金融领域的消费者运动。不断夯实金融消费者保护法的社会根基，同时立足于我国法律传统、现行法律体系及金融监管体制等本土资源全面建构和完善金融消费者保护法律制度。民间法、民族习惯法
摘要：【民间法、民族习惯法专栏主持人手记（四十九）：法文化、民间法及其司法适用】 随着泛刑主义法律观在市场化交往时代的逐渐淡化，似乎与文化天然“作对”的法律越来越被人们纳入文化的视野而打量和探究。法律继承，就是对传统文化的涵摄和应用；法律移植，也自然涉及不同法律背后的文化考量和较量；法律制定，不能不考虑国人既有的规范交往方式和规范观念——即使法律担当了对它们的“革命”任务；法律运行，更需在公民日常交往秩序中获取灵感，以便法律的刚性规定获得人们交往文化的柔性支持。因之，在法治建设中，无论人们情愿与否，法文化都在以其独特的魅力作用于法律秩序的构造中。而民间法这一概念，更可谓是法文化的直接产物。即只有将其置于法文化及其所依赖的公共交往行为视角进行解释时，其效力更显重要。否则，仅仅在规范法学视野观察民间法或习惯法，则在一个官方法业已雄心勃勃地想规制人们柴米油盐酱醋茶等一切生产、生活领域的“规制社会”里，除了在法律渊源视角其尚有观照的理由之外，便不知其研究究竟何为。好在生活的世界毕竟不是官方法律蓝图能够囊括净尽的，这也就为法文化研究有所作为而留有条件。少数民族习惯法司法适用研究
摘要：当前，是少数民族习惯法进入司法场域的最佳时期。通过实证和逻辑分析，考察少数民族习惯法现实存在的样态，分析少数民族习惯法司法适用的必要性及可行性，研究民族地区司法机关在适用少数民族习惯法过程中面临的困境，进而反思法治国家主义和法治本土主义的关系以及民族地区司法机关的权力属性，提出少数民族习惯法司法适用的原则、前提、程序和方法等具体建议。法文化在民间的秩序与格局——以道真县仡佬族习惯法为视角的考察
摘要：一本失传多年的“九天大濮史录”揭秘了仡佬族这样一个古老民族的历史文化特征，从法律文化的视角，对渝黔毗邻地区的仡佬民族传统文化进行梳理和提炼，在传统和现实中解读其民族特征，对于当前研讨法治建设的本土化路径、构建和谐社会有着重要的实践意义。古中国与古罗马民商事契约话语体系比较研究——由一份古罗马“卖地文契”引发的思考
摘要：古罗马法学家在民商事契约领域精心构建了一个“权利义务”的话语体系。与之相比，在古中国的民商事契约领域，官府与民间形成了一个有关“公平”的话语体系。当带着古罗马契约文化基因的西方民商事契约制度与理念被移植到中国时，成长于中华文化系统中的中国人觉得陌生。所以，如果在立法中完全移植西方的民商事契约制度，在实践操作中会使普通民众遇到意识上的障碍。通过对古中国与古罗马两种话语体系进行比较分析，不难发现，两国在民商事契约实践当中追寻的目的是同一的，即保障契约的顺利实施。所以，透过不同话语体系的外衣来分析其本质内涵，这是当前发掘法治“本土化”资源的主要路径。能或不能：以刑制罪理论之反思
摘要：从理论上看，罪刑关系主要有三种观点，分别是由罪生刑论、以刑制罪论与刑罚决定罪名论。以刑制罪有其理论背景与实践需要，前者可从现实主义法学与哲学诠释学那里找到论据，后者表现为社会矛盾的多元化与实质正义的强化。对以刑制罪理论应理性看待，它只是一种法律适用方法。如果适用以刑制罪，应对适用结果进行合法性判断。以刑制罪应适用于疑难案件，在简单案件中，根据三段论推理就可以完成事实法律化的使命。论环境公益诉讼原告的范围与顺位
摘要：确定原告的范围与顺位是建立环境公益诉讼制度的核心。环境公益诉讼的原告应包括国家与公民、社会团体，其中国家处于第一J顿位，公民与社会团体处于第二顺位，此可从环境公共信托理论、公民与国家的关系学说得到证成。相对于检察机关，环境保护行政机关更适宜代表国家提起环境公益诉讼。只有在环境保护行政机关没有恰当履行提起环境公益诉讼的职责时，位于第二顺位的公民与社会团体方可起诉。为实现此顺位安排，应建立针对公民与社会团体起诉的诉前通告制度。论司法独立的有限性——以法官选任为视角
摘要：司法的独立性在一定程度上受到政治权力的制约，由政治人物参与的法官选任机制对此作出了最好的诠释。但这并不意味着司法独立因此变得虚无飘渺，其作为一项基本法治价值仍然是值得追求的，只要法官选任的政治性仍然被规范在法治的框架内，司法独立与法官选任之间的这种微妙互动关系就仍然是可欲的。中国法官选任机制的缺陷对审判的独立性产生了一定的抑制作用，应当加以改进。福建法院创建“无讼社区”活动的法理分析
摘要：法院主导创建“无讼社区”的实践是中国司法的新动态。“无讼社区”的实践具有合理性。司法推动“无讼社区”建设的正当性在于符合司法原理和纠纷解决原理，基层法院作为“无讼社区”建设主体的正当性在于社区法治资源短缺的需要、社区法治社会化的需要、实现政治动员的需要。“无讼社区”未来发展应分三步走，终极目标是实现社区自治，法院变主动为被动，成为“无讼社区”建设的保障者。“公司章程另有规定”条款的理论争点与司法解说——以公司合同理论与股东平等原则为认知路径
摘要：我国现行公司法中的“公司章程另有规定，从其规定”之条款设置，赋予了商事主体选择适用公司法规则的自由空间，彰显了公司法的自由主义精神圭臬。然而，现行公司法对于“公司章程另有规定”之效力认定问题并未做进一步阐明与规范，相关案件之裁判或者以公司合同理论为依据以公司章程相关条款之合意性充分与否认定其效力，或者以股东平等原则为指引考察章程之“另有规定”有无侵犯股东固有权来判定其效力。公司作为团体组织，其建立在资本多数决基础之上的决议效力并不能单纯因股东之合意欠缺或者侵犯了少股股东之权益而招致否定性评价。“公司章程另有规定”案件之裁判应重在考察“另有规定”之目的与公正度而非其它。《维也纳条约法公约》第32条 “Circumstances of Its Conclusion”实证研究
摘要：“缔约情况”的含义和范围、与“条约之准备工作”和“情势变迁”的比较以及国际（准）司法机构对“缔约情况”的解释和适用等问题，国内学界研究不多，迄今尚无“缔约情况”的明确定义。构成习惯国际法一部分的“缔约情况”包括务约缔结时的当时情况和缔约时其历史背景，与“准备工作”间存在区别和联系。“准备工作”是条约的成立史，应包括与条约谈判、缔结相关的所有书面、口头资料，只是口头资料仅作为例外而使用。在一条约中纳入其他条约某些条款时，后者的“缔约情况、准备工作”可构成前者的一部分。尽管存在尚未明确的区别，这两个因素在条约解释中常相互交织。“缔约情况”与第62条中的“情势根本变更”存在四方面差异：影响“情况”的时间因素、“情况”可能带来的法律后果、“情况”的重要性程度和是否成功适用。主体认同：论我国缓刑制度的有效性重构
摘要：当前我国缓刑制度存在三大弊病：缓刑结构不能承受缓刑本质所应有的功能；缓刑判决缺乏正当性；缓刑结构无法为宽严相济刑事政策提供载体，从而导致了法官、缓刑人及社会的不同认同。我们只有在对缓刑制度做明确的结构及功能区别的基础上，贯彻商谈理性与宽严相济刑事政策，才能最大限度地提升我国缓刑制度的有效性。传统“天下”与现代“民族国家”的对接对《清帝逊位诏书》宪法意义的反思
摘要：关于《清帝逊位诏书》的宪法意义，目前学界已有诸多讨论。不可否认《清帝逊位诏书》的颁布在形式上结束了中国传统“天下”的秩序模式，从而开启了“民族国家”时代，但这只是历史的表面。20世纪初的清王朝已无力控制时局，真正的军政大权落到了以北洋军为后盾的袁世凯手里，清帝的逊位与其说是禅让政权，倒不如说是以禅让自保从而换取些实在的优惠（优待）条件罢了。中国历史上不乏以《逊位诏书》的形式实现天命流转的事例，这种流转的真实性就好像是“皇帝的新装”，无论彼时的君臣，还是当今的我们，都明了其中的荒唐与讽刺。故而《清帝逊位诏书》是否真的完成了政权的转让，赋予了中华民国存在的正统性，我们应慎重言论，同时亦应抑制住动辄将“清帝逊位”打上西方模式烙印的冲动，而致力于建构我们自己的理论话语和民族自信。