不正当竞争行为篇（1）

一、当前不正当竞争行为的新动向

1．利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：(1)通过正当途径，打击贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润：(2)行为形式多利用各类媒体，覆盖面大，影响较大；(3)内容上真假兼有，有的也可能属实；(4)危害性较大，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词，危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，大大增加了商品成本。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。

2．由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥之势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则：二是利用广大视、听观众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权，自主的选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。

3．单位组织煽动、资助消费者投诉，使投诉扩大化，矛盾激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。

此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一旦发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。比如我曾经在一本杂志上看到这样一个典型案例消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水(未开封)投诉，索要1OO万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。后经查，此案消费者是受竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：(1)行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；(2)表面真实性，即此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段解决，这将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此使“三株”公司一厥不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。

4互为竞争对手的单位，一方在竞争对手的某重要项目正在进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘(挖)来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通实质上是不当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。

5．由经营者资助，地方政府或职能部门举行所谓检查，区域性评比，操作出有利于本地方企业(主要是资助单位)的抽检、评比结果，并将结果在媒体上予以公布，以打击竞争对手。如果将抽检、评比结果在地方媒体公布，再加上企业也大作宣传，再将结论随货发送，当然会引起不小轰动。此行为的特点可归纳为以下几点：一是形式符合，至少是不违反现行法规的规定。它的抽检评审单位均有此职权或权利，也算是为行使职权，是工作，也是为消费者负责，无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式，而且是“官”、“商”勾结的产物，与腐败也有着一定的联系：二是在消费者心目中，此评审结果具有相当的权威性，直接影响了消费者对商品的选择，越是如此，对竞争对手的打击越大；三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止，其不合理性是确实存在的，同样也具有破坏公平竞争，破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。

6地方政府通过一些让利性行政措施、政策，在不违反《反不正当竞争法》第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。……不得限制外地商品进入本地市场……的情况下，进行力所能及的鼓励、保护本地企业，隐蔽地打击外地企业，使之竞争条件悬殊，进而使外地企业知难而退。主要表现为地方政府的不当行政措施更具隐蔽性，像陕西汉中市政府赤裸裸强行推销限购本地香烟的政策已不多见，代之以更灵活的手段。如某县为促进本地水泥厂和酒厂的发展，使之在竞争中处于有利地位，向辖区内各单位下达了销售指标，但并不是强制性指标，对完成指标的，从税收、财政上给予照顾，并制定了照顾的量化幅度。对完不威指标的，则运用税收、财政政策予以提醒，从而使得辖区内单位全心全意销售本县商品。用此行政措施，从财政、税收等诸方面予以奖励，极大支持了本地企业商品的销售。相对应地外地同类商品在该地的销售必然受到打击。既运用经济杆进行了调节，也通过一些具体行政手段，直接影响了销售者及销售终端购买或接受服务的选择。

7．商业欺诈行为，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水；隹的误解，此行为在《消费者权益保护法》中已有规定，但从市场竞争的角度来分析，商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为，由于行为人的欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。同时，也破坏了诚实信用的商业风气，靠恶劣手段未争取顾客和市场，必将影响到良好市场机制的形成与发展。

二、惩治不正当竞争行为的法律对策

1．修订、增加“不正当竞争行为”的种类，改进立法技术。

现行《反不正当竞争法》用列举的方法，规定了11种不正当竞争行为，结合近年来的实践，应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结，以补充不足之处。在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中，采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。

2加强与其他相关法律的衔接关系

每一部门法，都是国家法律体系中的组成部分，是一个有机整体，必然与相关联的其他法律间有适用上的联系。在立法中，这一点应引起立法者足够的重视，否则，将影响到法律适用的严谨逻辑性，真的成了“法网恢恢”，从而导致违法者成为漏网之鱼，或者在法规间相抵触时“趋利避害”成为可能，给执法工作带来难度，不利于实现法律之正义，在《反不正当竞争法》中，这一问题尤为突出。

3完善法律责任的规定

现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任，做出以下规定：即《反不败之地正当竞争法》第20～32条之内容。可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。实际上前两种法律责任目前尚不够完善：

首先是民事责任。现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿现任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，要不仅让违法行为人无利可图，更让其为此付出应有代价，甚至丧失再次可能违法的能力，才足以让其守法。

其次是行政责任。在《反不正当竞争法》中分为两种：一是行政处罚，这一行政制裁的规定是先进且完善的，而且力度强；二是行政处分，根据《反不正当竞争法》第30、31条的规定，主要是针对政府职能部门及责任人员参与不正当竞争。从实践中看，几乎形同虚设，主要问题有：(1)是违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》中对违法行为与所应受处分规定一个幅度以明确范围。(2)是现行《反不正当竞争法》将行政处分裁定权授予了上级机关或责任人员所在单位。从理论上讲，由上级行政机关干预、纠正下级行政机关参与不正当竞争，并对责任人员进行处理，是一种内部性质的行政行为。而且，现行《反不正当竞争法》并没有规定这种“纠正、处理”的行政行为是否应受司法权保障，而缺少这一点，该责任将失去法律责任的特征。而目前这些机关单位将行政处分作为单位内部的人事处理来解决，无司法权的介入，从理论上讲混淆了违反《反不正当竞争法》的违法行为与一般违纪违章行为的性质。作为案件当事人的受害人对此处分决定一般无权过问，更得不到反馈，由于缺乏透明度，大多导致裁定单位敷衍了事，建议在修订《反不正当竞争法》时可适当授以案件当事人知情权、获得反馈权、申诉权，让当事人有权了解处分情况，有权监督并提出意见，以便能将法律责任落实，保障当事人的合法权益。有了完善的立法、规定，“有法可依”进而才谈得上“有法必依、违法必究、执法必严”这毕竟是关系到社会主义市场经济能否健康发展的大问题。

不正当竞争行为篇（2）

随着网络经济的飞速发展，既为全球经济开辟了一个崭新的网络市场，也催生了大量的网络新型不正当竞争行为，如“百度竞价排名”、“3Q大战”①等。法律规制的滞后使得各种网络新型不正当竞争行为在互联网市场中恣意妄为，给网络经济，特别是我国市场经济带来了巨大的损失，给网络市场的稳定性产生了恶劣的影响。网络新型不正当竞争行为亟待反垄断法规制。

一、网络新型不正当竞争行为的法律规制现状及缺陷

1.立法层面

（1）立法权威性不足

目前我国规范网络新型不正当竞争行为所依据的法律主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》，并辅助以各种法规、规章、司法解释等②。总体来说已经在一定程度上形成了一套具有中国特色的网络法律规范体系。但随着网络经济、技术的飞速发展，现行立法早已跟不上技术革新的步伐，逐渐暴露出许多问题。

首先，相关立法除《反不正当竞争法》之外，大多是行政法规、部门规章、司法解释等。诸如此类的多头立法导致了各项立法的效力层次普遍较低、缺乏权威性，不能有力地打击新型网络不正当竞争行为。而且，我国反不正当竞争法是在市场经济体制建立初期制定的。距今为止20年过去了，市场经济早已今时不同往日，遑论互联网的兴起、信息技术的飞速发展所带来的冲击。仅靠《反不正当竞争法》中规定的十一种不正当竞争行为早已无法应对诸多网络新型不正当竞争行为。其次，相关法律条文多以列举式为主，适用范围也相应地局限于列举范围之内，在网络技术日新月异的今天暴露出呆板、僵硬的弊端，更加不能有效应对日新月异的新型网络不正当竞争行为，使多数网络新型不正当竞争行为陷入无法可依的困境，导致立法权威受到极大的减损。

（2）申诉权主体范围狭窄

我国《反不正当竞争法》第1条明确指出，反不正当竞争法的立法目的是保护经营者和消费者的合法权益。由此可以推知，《反不正当竞争法》的适用主体是经营者和消费者。但《反不正当竞争法》第20条却规定，“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提讼”，将申诉主体范围限于经营者。然而，实践中被侵害的对象往往是消费者，特别是在互网络领域，受侵害的主体绝大多数是作为网络服务接受者的消费者。例如，“软件攻击”会导致消费者计算机无法正常使用、软件无法正常运行。这虽然也损害了经营者公平交易的权利，但在更大程度上损害了消费者自由选择权。诸如此类，不胜枚举。长此以往，无疑是将网络空间中占绝对多数的消费者的合法权益排除在外，使其得不到任何保障。

另外，《反不正当竞争法》第2条第3款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。这一规定是从主体资格的角度出发，将“经营者”限定在法人、其他经济组织和个人的范围内。其中暗含的条件就是登记注册。而网络市场中很多所谓“经营者”都是未经注册登记、未取得营业执照的组织或个人。这些组织或个人显然不在《反不正当竞争法》列举的范围内，当其进行不正当竞争行为时，如何适用相关法律进行规制呢？与此同时，登记注册也在一定程度上将相关法人、其他经济组织和个人限定为中国国籍。众所周知，互联网是全球范围的网络空间，所涉及的网络交易活动主体并非局限于一国范围。一国经营者经注册登记获得的主体资格能否获得普遍认同及相关案件的管辖问题等都是我们当前网络不正当竞争法律规制亟须解决的难题。因此，我国现行立法对于适用主体的界定过于狭窄，不能涵盖新型网络经济行为的所有主体，更加无法保证相关法律法规的有效实施及对违法行为的有效规制。

（3）经营者义务和责任规定不足

在网络交易模式日新月异的今天，淘宝、凡客等购物网站的异军突起，网上消费在人们的日常消费中占据着较大的比重。越来越多的网上支付、网上通讯活动使网络新型不正当竞争行为的危害方式更直接、范围更广、程度更深。例如，为实现网上交易，很多消费者都开通了网上银行，并且在网上注册了相关账户，其个人信息、银行账户信息都被储存在相应的云端数据库中。这就为网络经营者实施窃取其他竞争对手的商业信息、对其进行黑客攻击等不正当竞争行为提供了便利。而且一旦信息泄露，不仅对经营者造成极大的损失，而且对于消费者的人身、财产安全也会造成不可估量的危害。而我国《反不正当竞争法》中并没有对此类情况的相关责任作出规定，导致侵害行为发生后，受害人维权无法可依，法院追究查处难度大，《反不正当竞争法》的实施效果极差。

网络空间中不正当竞争行为的实施者大多是经营者，本质上是以营利为目的的“经济人”。由于缺乏相关法律法规的规制，且经营者在虚拟空间进行经营活动的过程中缺乏自律，网络经营者的违法行为就成为零成本的绝对获利行为。在利益的驱使下，网络新型不正当竞争行为势必会愈演愈烈，最终危及网络市场秩序。

2.司法层面

网络交易活动往往是通过数据电文的形式进行传递，纠纷发生时当事人所提交的证据也就不再局限于传统的证据形式，而是一种新的、以数据形式存在的电子证据。由于电子证据形式多样，且刚刚进入司法实践领域，因而司法部门普遍对之认识不足，进而导致司法活动中对电子证据的搜集、管理、采信等过程中出现很多新问题。

司法活动中证据的适用过程包括取证、举证、质证和认证四个环节。首先，取证环节。证据的采集是证据适用的基础。一方面，由于网络的特殊性，电子证据往往以网页、电邮、聊天记录等形式出现，网络储存的即时性导致除非用户自行保存，电子证据在云端的储存一般不会持续很长时间，导致后期司法过程中的取证困难；另一方面，电子证据的采集往往需要聘请专业人员进行，过程较为复杂、成本也相对较高，而目前司法队伍中尚缺乏相关专家队伍，相关设备和技术支持也远不能满足电子证据收集的要求，对于成本收益的考虑也使电子证据的采集面临较多障碍。其次，举证环节。举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。由于缺乏相关证据规则的立法，导致司法实践中对何种证据可以作为电子证据的认知较为模糊，相应的对于质证和认证两个环节中证据证明力的判断也造成很大的困难。最后，根据我国现行立法规定，证据应当具有关联性、合法性和真实性。特别是真实性，很可能直接关系到案件判决结果。由于电子数据等很容易被篡改而不易被发现，且大多数法官缺乏相关专业知识，司法实践中对于电子证据真实性的判断面临着极大的挑战。同时，在电子证据的运行过程中经常会涉及到与公民隐私权、言论自由权等的冲突问题，也是司法实践中亟待解决的问题。

3.执法层面

根据我国《反不正当竞争法》第3条第2款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。这说明我国目前是以工商行政管理部门作为反不正当竞争执法机构的，同时在法律法规有授权的情况下，其他任何部门都可以进行监督。这种执法体系有三个明显的弊端：第一，工商行政管理部门严重缺乏独立性，既受上级机关指导，又要受同级政府的领导。在执法过程中免不了要受地方政府的干扰和影响，产生权力寻租现象。第二，工商行政管理部门的主要职能是行政管理，对于反不正当竞争特别是网络反不正当竞争这一高科技含量、高专业性的执法工作，很难保证执法的效果。而且其本身的行政管理工作就十分繁重，再将这类执法工作交由其承担，势必难以兼顾，很难保证执法效果和及时性。第三，《反不正当竞争法》还规定，在法律法规授权的情况下，其他部门也有权进行监督检查。这会导致同一执法过程中可能会牵涉多个部门，不仅会导致重复执法的资源浪费现象，也极易造成执法尺度不一、利益冲突、相互推诿等各种影响司法公正、减损司法权威的现象。

二、网络新型不正当竞争行为法律规制的完善

1.健全相关法律法规

（1）扩大申诉权主体范围

如上所述，申诉权主体范围的局限性极大的损害了在网络空间中占有绝对多数的网络用户（即消费者）的利益。故应当将申诉权的适用主体扩大，扩大到所有参与网络经营活动的主体。申诉权主体仅限于从事商品经营活动的法人、其他经济组织和个人远不能有效规制各种新型不正当竞争行为。对于网络新型不正当竞争行为，不仅仅是那些从事商品经营活动的主体，还有更多的接受服务的主体，甚至还包括许多不具有相应主体资格的组织和个人。如果不将这些主体纳入适用范围，无疑增加了法律监管、行业自律及用户救济的困难。故在规定适用主体范围时，应当从行为性质而非主体资格出发，尽可能多的把利益相关主体纳入申诉权适用主体的范围，使违法者受到制裁，受害者权益得到保障。

（2）明确网络服务提供商的义务和责任

我国现行立法并未明确规定网络服务提供商的责任和义务，仅在《信息网络传播权保护条例》的14条和23条中体现了所谓“避风港原则”③和“红旗原则”④，但也仅仅是一些被动的、不具有可操作性的原则性规定。在网络新型不正当竞争行为频发且形式日益多样化的今天，给受害人救济造成了很大的困难。为了加强网络服务提供商的自律意识，方便受害者申诉救济，应当在立法上对网络服务提供商的责任、义务做出明确规定。

第一，形式审查义务。传统避风港原则仅仅要求网络服务提供商在接到通知后采取审查、删除等措施，但这往往是在侵害已经发生的前提下的事后救济，权利人的名誉、财产等已经受到一定损失。故应当明确审查义务，规定网络服务提供商对其网页内容、链接等服务的相关信息进行提前审查，在保证其形式和外观上不会对相关权利人造成损害的前提下提供相关网络服务。

第二，协助义务。由于网络信息领域具有高度的专业性，在司法实践中相关办案人员往往不具备相关专业知识，对相关司法、执法活动造成障碍。故网络服务提供商在相关案件发生后应当主动向法院提供相关数据资料，协助法院办案活动，提高执法效率，保证司法公正。

第三，明确违法责任。为防止经营者不择手段、不顾后果的追逐利益，不仅需要明确义务以加强自律，更要明确其违法责任。一方面可以增加其违法成本，在进行不正当竞争前提醒其考虑违法后果，悬崖勒马；另一方面还可以明确受害者的申诉依据，提高自我防范意识。义务与责任的明确能够给网络服务提供商敲响警钟，减少不正当竞争行为的发生。

2.规范司法实践

目前我国网络反不正当竞争司法活动中存在的主要问题就是证据问题，而举证问题中最核心的就是电子证据的采集和认定问题。由于涉及到专业领域，缺乏专业知识和相应的证据采信规则，故规范司法实践也应当从这两个方面出发。

首先，取证环节。一方面，加强对网络交易信息的储存，在交易双方自行保存的基础上，加强监管主体的及时、主动储存。换言之，由法院等监管主体设立专门的网络云端储存平台对网络交易信息进行汇总处理。但云端储存在容量和时效等方面的局限性，决定了其不可能对所有交易信息永久地储存，因而只有对那些主动加入云端储存计划的交易主体进行一定期限的储存，以2年为宜。另一方面，加强相关取证人员的信息技能培训，同时聘请专业的信息技术人员，特别是在招聘的时候优先招录兼有法学和信息技术背景的司法从业人员。此外，为提高电子证据采集和存储的效率，还应当抓紧实现相关设备和技术的升级换代。其次，举证、质证环节。如上所述，举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。规范司法实践，首先要让相关举证工作有法可依。具言之，要加强学习，深化对电子证据形式、性质等的认知。而且要加强对电子证据真实性的辨别，借鉴民法相关证据认定、证明力等方面的成熟经验，对不同形式电子证据的证明力给予明确规定，既能强化举证、质证环节关于证据关联性、合法性、真实性的判断，也能有效规范司法实践。最后，强化司法建设，提高司法从业人员专业素质。正是由于大多数司法从业人员缺乏电子证据相关专业知识，才导致许多网络新型不正当竞争案件无所适从、无据可依。只有提高司法人员专业素质，才能实现对电子证据来源、真实性等方面的严格审查，才能明确相关证据链、证明力等方面的判断。同时，为提高司法效率，还可以引入专家辅助人制度，在“3Q”大战中，专家辅助人对于案件相关专业领域的事实认定就发挥了巨大的作用。在相关司法人员和专家辅助人的密切合作的基础上，在法律明文规定证据标准的同时，发挥法官的主观能动性，保证司法活动的合理有据，提高司法效率和司法公正。最后，在电子证据的运行过程中，还应当着力保护公民隐私权、言论自由权等，实现法律规制与公民宪法权利的良性互动。

3.完善执法体系

随着网络新型不正当竞争行为的日新月异，政府工商行政管理部门在反不正当竞争执法过程中的弊端日益凸显。欲提高反不正当执法效率、完善执法体系，就应当建立一个独立的反不正当竞争执法机构。一方面，它是一个仅受上级管辖的中立机构，不会受到地方行政部门的影响，能够有效避免权力寻租的现象。其次，它将实现反不正当竞争执法权的统一，由独立的、权力无涉的机构统筹执法工作。既能实现统一、标准执法，也能有效避免重复执法所造成的资源浪费现象。同时，权责主体的明确和统一，也能减少利益博弈、相互推诿等减损司法权威的现象发生。最后，反不正当竞争执法权的收拢也能解放工商行政管理部门，使其有更多的精力投入行政管理工作中去，有效防止执法低效的同时， 极大地减轻了其工作负担。

三、结语

随着网络信息技术更新换代的频率越来越快，网络新型不正当竞争行为也是层出不穷，使得反不正当竞争法律规制工作一时间难以有效应对。鉴于此，本文从立法、司法和执法三方面展开研究，分析了当前网络新型不正当竞争行为规制所存在的问题，针对现状及困境提出：坚特征及表现形式的基础上，从立法、司法和执法三方面展开研究，针对现存规制体系所存在的缺陷和困境，提出扩大申诉权主体范围、明确义务和责任等立法建议、规范电子证据司法实践、建立独立额反不正当竞争执法机构等完善意见。唯有如此，才能有效规制网络新型不正当竞争行为，维护良好的网络市场竞争秩序。但随着网络经济的飞速发展，网络相关主体的自我约束也同样不容忽视，也将成为今后规范网络市场新型不正当竞争行为的重点。

注释：

①2011年，奇虎公司指控腾讯公司滥用在即时通讯软件及服务相关市场上的支配地位，限制用户与奇虎公司进行交易等。

②国务院针对管理网络服务颁布的行政法规：《互联网上网服务营业场所管理条例》与《互联网信息服务管理办法》等；最高法、最高检、公安部针对网络问题做出的一系列司法解释、部门性规章：《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫移电子信息形式案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于屯理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等等。

③ “避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果其被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任，包括两部分，“通知+移除”。

④“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应认定这个设链者知道第三方是侵权的。

参考文献：

[1]李昌麒.经济法[M].法律出版社，2007.

[2]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].法律出版社，2000.

[3]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].法律出版社，2011.

[4]程宝库.关于完善我国反不正当竞争法的几点意见[J].南开学报，2000，（2）.

[5]杜振汉.论反不正当竞争法“一般条款”的完善[J].当代法学，2000，（4）.

[6]侯霞.网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制[J].安徽工业大学学报（社会科学版），2010（1）.

[7]宋亚辉.市场规制中的执法权冲突及其解决路径[J]法律科学，2012（7：）：115-116.

[8]王军凯.网络不正当竞争行为的法律规制[D].山东大学博士论文，2012.

[9]王璐.网络不正当竞争行为法律规制研究[D].西南政法大学博士论文，2010.

不正当竞争行为篇（3）

一、预防金融风险是否能成为限制竞争的理由

发放贷款是银行的主管业务之一，而放贷过程中出现“坏账”、“死账”等情况也是银行业面临的主要经营风险，如果不执行审慎的经营规则，贷款资金安全难以保障，必然带来金融风险，甚至诱发金融危机。根据《商业银行法》及有关行业规范，银行发放贷款应当要求借款人提供担保，对于以资产抵押担保的，应当由具备相应资格的评估单位对抵押物进行评估，银行根据评估价值的一定比例决定发贷款额度。按此操作规程，评估单位对抵押物的评估价值是否客观、公正、准确，一定程度上决定着贷款的风险，而现实中确实存在个别评估单位、评估人员与借款单位恶意串通、弄虚作假，抬高评估价值骗取贷款的情况。因此，当事人认为自己有权经过考察筛选，确定其认为操作规范、信誉良好的评估单位作为指定评估的企业从事该项业务，这是银行从事的金融业务的特殊性决定的。这一冠冕堂皇的理由看似合理，但要仔细分析。

1.依法成立的评估机构有权平等参与市场自由竞争。

评估行业有其特殊的准入制度。评估单位的设立，根据所从事的评估业务范围的不同，首先应依据《资产评估机构管理暂行办法》、《房地产估价机构管理办法》等规定按其具备的评估师（估价师）人数、注册资本额等条件，分别向财政、建设等部门申请取得相应等级的评估资质后再到工商部门办理营业执照。依法成立的评估单位即取得从事评估业务的资格，“可从事与其等级相适应的评估业务，不受地区、行业的限制”（《资产评估机构管理暂行办法》第31条）。取得合法主体资格的评估单位作为市场主体应当享有平等参与市场竞争的权利，并不受他人的非法干涉。银行自行拟定标准，设立“准入制度”，限定借款人选择其指定评估单位从事评估业务，实质上是一种差别待遇，非法剥夺了合法市场主体的平等权利，妨害了公平、自由的市场竞争。

2.评估机构对其评估评估业务依法承担法律责任。

作为经济鉴证类的中介机构，评估行业在从事评估业务过程中都有一整套专门的行业规范，评估单位都应严格按照相应的职业操守，独立进行评估业务，确保评估结果的真实、客观、公正和准确。如果评估单位违反有关规定，与他人恶意串通，提供虚假评估报告，除了造成损失应承担连带赔偿的民事责任外，还要依法承担相应的行政责任、刑事责任。如《资产评估机构管理暂行办法》第三十四条规定，“资产评估机构故意出具虚假报告，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并予以暂停执业，吊销直接责任人员的资格证书；给利害关系人造成重大经济损失或产生恶劣社会影响的，吊销资产评估机构的资产评估资格证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，《刑法》第二百二十九条规定，“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”。因此，银行要预防的风险并非完全由其承担，一旦发生银行贷款难以收回的情况，不仅借款人，而且评估单位也需依法对其行为承担风险责任。

3.银行限定评估单位，剥夺了借款人的选择自由。

由于抵押物的评估是由借款人而非银行委托进行的，并由其承担费用，因此，借款人作为接受服务的一方当事人，有权按自己意愿自由选择有评估资格的单位提供服务，只要评估单位出具的评估报告真实、客观，符合行业规范，银行就应予以采纳。银行利用其优势地位限定借款人选择评估单位的范围，剥夺了其选择自由，违反了民事活动的自愿原则，实际是一种滥用优势地位实施强制交易的行为。

4.银行应履行审慎经营规则，严格审查评估结果。

审慎的经营规则是银行业开展业务活动的基本要求之一，既然贷款风险是银行的主要风险之一，那么银行就应当建立一套严格、规范的审查制度。首先应当是对借款人的资信情况、偿还能力进行全面细致的考察（这是贷款风险的根本所在）；其次，对直接影响抵押物价值风险的评估内容、评估结果进行严格的审核、把关。在有充分依据的情况下，拒绝采纳评估单位违规作出的不真实、不客观、不公正的评估，这才是其应当和有权作出的行为，而非按主观意愿任意指定所谓放心的评估单位。

二、是正常的劳务收入还是商业贿赂

当事人提出银行在抵押物评估过程中，为评估单位介绍了业务并安排专门部门与人员对有关评估活动进行登记管理，办理手续，因此收取费用只是正常的劳务收入，而且银行依法可以从事“中间业务”，并从中收取手续费、劳务费，不存在商业贿赂。笔者认为：

1.银行在此业务中并不具备合法中间人资格。

根据《商业银行法》的有关规定，银行可以从事中间业务。中间业务的概念是指经中国人民银行审查批准的与其经营有关的金融衍生业务及代办业务，范围限于中国人民银行《商业银行中间业务暂行规定》所规定的“证券业务”、“保险业务”等。为评估中介机构提供中间人服务的行为，既未经中国人民银行批准也不在上述规定范围内，同时工商部门也未核准其从事该项业务的经营范围，因此银行在此业务中并不具备合法中间人资格。

2.银行从事的不是合法的中间人业务。

合法的中间人业务是指具有合法资格的中间人利用掌握的信息通过介绍、联络、咨询等合法、正当的手段促成交易并收取佣金的行为。银行虽然“促成”评估单位的交易，但是它不仅不具备合法中间人资格，并且是通过利用其优势地位进行强制交易的不正当手段促成交易，显然不属提供合法的中间人劳务，当然也不可能收取合法的佣金。

3.银行收取的费用不是合法的劳动报酬。

银行既然不能收取合法的中间人佣金，那么银行安排相关人员对评估业务进行的登记管理、审查等工作是否可以向评估单位收取劳动报酬呢？首先，根据前面分析可以看出，借款人委托评估单位从事资产评估支付评估费用这一交易行为本身与银行并无直接关系，是交易双方“自己”的事，并不需要银行提供所谓“管理服务”；其次如果银行是为了预防风险建立内部的管理机制，对评估业务进行管理及审查，这些工作也应属于银行工作人员岗位职责的一部分，没有理由让评估单位支付银行人员份内工作的劳动报酬；再者，银行收费也不是根据所提供服务的内容、项目及劳动量为标准而是按评估费收入的一定比例收取，与其实际的劳务支出之间不是一个等价交换的过程。因此，银行以手续费、劳务费等名义收取的费用不是合法的劳动报酬。

4.评估单位支付费用只是为了谋取交易机会。

评估单位之所以心甘情愿地将自己收入的相当份额给付银行，其目的并非为了交换银行提供的所谓“劳务”，而是“交换”银行利用不正当手段为其谋取交易机会。这种费用不论是以何种名义支付，只能属于贿赂款，也不论其是否入账都不能改变其商业贿赂的行为本质。

不正当竞争行为篇（4）

【论文关键词】不正当竞争　法律界定

【论文摘要】不正当竞争行为是参与商品的生产、流通等市场经济活动的行为者，为了谋求自己的利益，在经济活动的过程中，违反自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德，逾越正常竞争领域，损害他人的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

竞争是社会发展的动力。从自然界到人类社会．竞争是无处不在，无事不在的．一方面．竞争可以推动社会的发展．这是竞争的积极因素．但另一方面．竞争本身存在着许多与生俱来的弊端．例如竞争带来的惟利是图．不择手段地对利益的追求的各种行为不仅没有消失．反而在有的领域更加严重和复杂．这就是竞争的消极因素．最为集中的表现就是不正当竞争。不正当竞争行为从道德的角度来看似乎是比较容易理解．它是一种在市场交易中违反诚实信用和社会公认的商业道德原则的行为。但要从法律的角度来给它下个明确的定义却是一件不易之事。究其原因有三：一是不正当竞争所涵盖的内容很广．而各个国家根据自己的具体情况对不正当竞争的规范程度不同．因而对不正当竞争行为的概念界定也不相同；二是因为其多变且不确定的特点：三是因为这是个约定俗成的叫法．不同的国家在不同的历史时期都有自己的定义标准。

不正当竞争作为一个法律概念．是19世纪末期出现的。最早使用不正当竞争行为”这一概念的是1883年的《保护工业产权巴黎公约》．该公约第10条规定：”凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。”1896年德国制定了第一个专门禁止不正当竞争行为的法律——反不正当竞争法》．这是世界上最早的关于反不正当竞争的专门法。该法和其后许多国家制定的有关法律都对不正当竞争行为下了定义。德国反不正当竞争法》规定：不正当竞争行为是“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为”．它包括所有的工商业领域中与诚实惯例相背离的行为和与普遍公认的商业道德相背离的行为。在美国．不正当竞争概念实际上就是不正当商业惯例的概念．由反托拉斯法规予以调整。前南斯拉夫的法律规定．“不正当竞争是指任何有悖于诚实经营活动并可能损害其他企业、消费者及国民经济利益的行为。”西班牙法律规定：”凡以不正当意图利用他人努力而获取工商业信誉者．即为不法竞争。“葡萄牙法律规定：”凡竞争行为违反任一部门内的经济法规或诚实习惯者．均构成不正当竞争。”法国学者则定义为：”凡利用欺诈手段出售产品．以及厂商为了从他人现有利益中获益．促使他人商品及企业解体．并使其商业市场受到打击的行为．均视为不正当反诚实信用原则的商业行为。”从上述各国对”不正当竞争行为的定义中可以看出．现代各国反不正当竞争法一般是从诚实信用的商业惯例和善良风俗的反面来定义不正当竞争行为的。由于“善良风俗”．”诚实交易惯例“良好经营风尚”等标准并非法律上的规范术语．因此．各国在反不正当竞争法中往往在一般定义之后罗列了应受处罚的具体不正当竞争行为。

中国对不正当竞争行为的具体规定体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》．在该法中规定了商业交易中应遵循的自愿平等．公正诚实信用原则以及公认的商业道德之后．将”不正当竞争”解释为”经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法利益．扰乱社会经济秩序的行为”。这一定义与国外反不正当竞争法的定义基本一致。它包含了如下四层含义：一是不正当竞争的主体是经营者：二是违反市场经济的基本准则；三是行为具有违法性；四是行为具有损害他人合法权益．扰乱社会经济秩序的危害性。应明确的是不正当竞争行为的经营者不仅局限于不正当竞争行为人的直接竞争对手．还包括受其影响的其他经营者及其他行为人也纳入了范围。因为不正当竞争行为不仅很明显地会发生在有直接竞争关系的经营者之间．也会发生在没有直接竞争关系的其他非同类商品经营者之间．它存在于所有参与社会经济活动的行为者之间．因此不正当竞争行为具体是指参与商品的生产．流通等市场经济活动的行为者．为了谋求自己的利益．在经济活动的过程中．违反自愿．平等．公平，诚实信用和公认的商业道德．逾越正常竞争领域．损害他人的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。大体可包括三个方面：第一是违反国家法律法规．从而应受法律制裁的不正当竞争行为(常见的是经济活动中的一些侵权行为)：第二是违反公平合理诚实信用原则的不正当竞争行为．这类行为以人们的公知力为辨认依据(常见的是那些法律没有加以规范调整．但有悖于商业道德标准和人们公认的诚信竞争规则的行为)第三是竞争的结果损害了竞争对手．消费者、或者社会和国家的利益．破坏国家需要维护的竞争秩序的行为(例如垄断行为等)。

不正当竞争行为篇（5）

互联网为 企业 提供了一个广阔的新市场，在这个虚拟的市场中市场主体的竞争激烈程度比真实市场环境下有过之而无不及。作为市场经济的一种形式，竞争永远具有双重性，既包括正当竞争，也包括不正当竞争。网络环境中存在大量新型的不正当竞争行为，任其发展下去势必危及网络交易的安全，最终将制约 电子 商务的发展。网络环境下的不正当竞争在本质上仍然是不正当竞争行为，应由《反不正当竞争法》对其进行监管和约束，但由于《反不正当竞争法》是1993制定的，由于当时没有考虑到互联网特定经营模式与传统环境下的区别，因此，该法调整网络不正当竞争行为存在诸多缺陷，法律的滞后性凸显出来。因而。对网络不正当竞争行为进行分析，适当修改和完善反不正当竞争法，就显得尤为必要。

一、网络不正当竞争行为的界定与表现形式

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争的定义是：经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其本质的特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行竞争。WwW.133229.cOM不正当竞争行为是在市场竞争中违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益的行为。可见，网络不正当竞争行为是指在网络环境下违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益，破坏公正经营秩序的行为。其表现形式主要有以下几类：

(一)侵犯商标权及商业混同行为。在网络世界中，由于物体、字符、标识等表现形式的电子化和网络易模仿、易复制等特性，增加了制造市场混淆的机会和手段。由于信息网络平台的快捷性和多变性，网络环境下新型的侵犯商标权及商业混同行为层出不穷，主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。

商业混同行为是指经营者采用不正当竞争手段从事市场交易，使自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务混淆，造成购买者误认误购的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》规定了三种类型的商业混同行为，以及假冒他人的注册商标的行为；仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为；擅自使用他人的企业名称或姓名的行为。

(二)不正当模仿行为。不正当模仿行为是恶意对他人商品形态不做任何盲从模仿，直接破坏了市场竞争规则，对竞争对手与消费者的利益造成损害，有必要运用法律加以规制。不正当模仿行为的构成应当具备以下几个要素：1.被模仿商品须具有市场价值。通常情况下被模仿商品需为知名商品；2.模仿者的模仿行为直接侵犯了被模仿者的商品利益：3.模仿者完全模仿或仅作细微模仿，足以引起混淆。总的来说，模仿者主观上处于模仿他人商品形态的行为，并造成其商品与他人商品相混淆的后果。

(三)反向假冒商标行为。所谓反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为，即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。反向假冒商标行为的构成要件如下：1.反向假冒商标只有在被反向假冒商标是注册商标，即他人依法对该注册商标享有商标专用权的情况下，反向假冒商标行为才构成商标侵权；2.反向假冒商标行为本质上构成不正当竞争。反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，通过擅自替换其竞争对手的商标，构成购买者对其竞争对手的产品误认为是行为人的产品而予以购买。反向假冒商标行为在网络购物中最为常见，人们总是期望自己能以较为实惠的价格买到高档商品，往往是由于存在企图心，是网络商户一味的追求低价还是以假乱真、以次充好。消费者盲目地跟从名牌而不谈真假就此顺利成交。在一定程度上是消费者纵容了网络商户的不法行为，必然危害市场竞争秩序。

(四)商标与企业名称混同行为。商标和企业名称都用于本产品与其他产品在生产、制造、加工或者经销等个环节相区别，一旦商品和企业名称相混淆，从而造成消费者的误认，直接表现为盗用该产品生产制造商的商业信誉。此类商业混同行为实行，为人谋得了利益，因此，构成不正当竞争。构成商标与企业名称混同行为，需满足以下条件：1.商标与企业名称相混淆，损害在先权利人的合法权利；2.商标已注册和企业名称已登记，商标与企业名称混同行为一般是针对知名商标和企业，对该地区的经济秩序有较大范围的波及。因此，社会危害性较大。

(五)侵犯他人商业秘密。所谓商业秘密，根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，居于实用性并经权利人保密措施的技术信息和经营信息，其目的是借此获得并维持竞争的优势地位。商业秘密的特性是：第一，商业性，表现为它具有实用价值并能够为权利人带来经济利益；第二，秘密性，表现为它不为社会公众所知悉，并且权利人还采取了保密措施来维持这种保密性。上述两个特征必须同时具备，缺一不可。

(六)域名抢注。域名是一种用于互联网上识别和定位 计算 机的地址结构，是对应于互联网数字地址(ip地址)的层次结构的网络字符标识，是进行网络访问的基础。由于在网络领域中具有唯一性、专有性、识别性，其法律性质类似于商业范畴中的商标，因此，域名也成为唯一识别某个特定组织或个人在国际互联网上的标志。在电子商务开展中，由于它是企业在网络中的名称，通过它才能开展电子商务，并且产生可观的经济效益。所以，他又是企业的无形资产，可以作为商品出售。

(七)虚假宣传。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。虚假宣传如今延伸到服务领域，特别是可以延伸到网站的技术平台和服务领域。虚假广告是指经营者利用广告或其他公众知道的方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。如1999年发生的北京市某市场拓展服务有限公司不正当竞争纠纷案，被告因使用“最权威、第一家”等虚假宣传用词受到提供同类在线服务的起诉。

网络虚假宣传的目的在于通过贬低别人、抬高自己来引诱消费者购买服务，电子商务经营者在经营活动中应遵守自愿、平等、公平、诚实信用原则和商业道德，欺诈、不实广告、虚假宣传等网络不正当竞争行为违背了这一基本原则，应受到《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的禁止和制裁。

二、《反不正当竞争法》规制 网络 不正当竞争行为的缺陷

目前，网络不正当竞争行为大多涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷。由于现有 法律 对网络环境下侵权行为的界定并不十分清楚，因而《反不正当竞争法》常常作为知识产权法的“兜底”法予以适用。然而，由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，《反不正当竞争法》在解决网络 经济 不正当竞争纠纷的过程中存在以下缺陷：

(一)适用主体方面。《反不正当竞争法》只适用于经营者的行为，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，网络环境下从事 电子 商务或其他营利性活动的阿站、个人在《反不正当竞争法》的适用上都是没有障碍的，但一些公益性网站或不从事营利性活动的个人网站如果实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，是适用《反不正当竞争法》还是适用民法通则的有关原则，现有法律并无明确规定。

(二)适用范围。传统的《反不正当竞争法》只在一国领域内具有效力，至于互联网上《反不正当竞争法》适用的地域范围，一般认为，至少在两种情况下的行政机关和法院可以行使管辖权：一是网站或互联网服务提供商的注册登记所在地；二是实施侵权行为或原告发现侵权内容的网络服务器、 计算 机终端设备所在地。但由于互联网缩小了地理距离，可能会出现在国外设立网站或注册域名而向国内提供服务的现象，以逃避国内《反不正当竞争法》的适用和管制；或者利用各国网络信息技术 发展 的非同步性，在国外的网站上主要针对外国经营者实施不正当竞争行为，这两方面都是《反不正当竞争法》规制的盲区。

(三)责任承担。根据《反不正当竞争法》规定，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的。例如，侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而洁。因此，在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得；被侵害人的经营损失同样难以确定。因此，《反不正当竞争法》适用网络不正当竞争行为力不从心。

三、我国反不正当竞争立法在网络环境下的完善

我国对不正当竞争行为已颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》及配套法规进行规制，但由于我国现行立法尚未对网络经济中的不正当竞争行为加以直接、特别规定，在援引《反不正当竞争法》以及其他相关法律法规制止网上不正当竞争行为的过程中，已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。在此仅就我国《反不正当竞争法》在网络环境下的完善提出几点建议：

(一)修改和补充《反不正当竞争法》的规制范围。目前，《反不正当竞争法》虽然列举了10种不正当竞争行为，但对新型网络不正当竞争行为并未做具体规定。因此，《反不正当竞争法》的规制范围，既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。通过分析传统法律在网络环境下的适用及其缺陷性，可对《反不正当竞争法》中不正当竞争行为进行列举实例法与概括相结合的立法模式。首先，可增加利用网络实施的各类不正当竞争行为的条款，以增大法律的涵盖面，以利于执法部门有法可依。其次，明确网络环境下不正当竞争行为具有普遍性、跨国性、不确定性、隐蔽性、社会危害性、复杂性的诸多特点，增强“一般条款”的效力，以扩大适用范围，加强对网络不正当竞争行为的打击力度，保持法律的稳定性。

(二)完善法律责任的规定。我国现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为：民事责任、刑事责任、行政责任三种。一方面，现行《反不正当竞争法》中的民事责任属一般民事责任，当发生网络侵权行为时，明显应按侵权责任处理的案件仅按照一般民事责任，不足以震慑不正当竞争行为人，应考虑对于严重危害当事人利益的恶性行为，从法律上规定其承担民事责任的惩罚性措施。另一方面，我国对于行政责任的规定中行政处分的部分有许多的不足之处，虚拟空间的违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》明确该项内容。

(三)完善司法解释。司法实践中，对网络不正当竞争行为的规制是在充分利用现行法律资源的基础上，以法律解释为重要补充的。针对我国网络立法无法短时间出台，网络不正当竞争行为十分猖獗的状况下，当务之急是由最高人民法院在 总结 审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，该司法解释主要包括责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等方面，以应付日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。

不正当竞争行为篇（6）

中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0079-02

一、不正当竞争行为的概念

不正当竞争行为也是一个比较宽泛和抽象的概念，并且它是多种不正当竞争行为或不正当交易行为的集合，不是一个具体的行为，因此，很难对其下一个比较确切的定义。就是在国际范围内，对不正当竞争行为的概念也有许多不同的理解，而且对其认识也是随着历史发展有一个不断深化的过程。

德国早期学者将不正当竞争行为比做海神，认为它千变万化，掠夺商人们诚实劳动取得的成果。而意大利学者把其比做捉摸不定的云彩。还有的学者认为，“不正当竞争是指所有欺骗其他任一厂商的顾客为目的的行为及手段。”“不正当竞争，是指利用欺蒙、虚假的手段，排斥公正和诚实，非法夺取他人利益，招徕顾客的行为。”法国学者则将其定义为：“凡利用欺诈手段出售产品，以及厂商为了从他人现有利益中获益，促使他人商品及企业解体，并使其商业市场受到打击的行为，均视为不正当违反诚实信用原则的商业行为。

我国《反不正当竞争法》规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

二、不正当竞争行为的特点与危害

(一)不正当竞争行为的特点

不正当竞争行为作为市场竞争机制产生的一种副产品，不仅具有其特定性，而且也有反映其本质的如下特点。

1.手段的多样性。这种行为的实施者，主要是提供商品和服务的出卖人，有时也包括获取商品和服务的购买人。但更多地表现为前者，他们在交易活动中为了取得或争取交易机会和条件，并使自身处于交易的优势地位，往往采取或运用种种不正当交易或竞争手段，如欺诈、假冒、排斥、引诱、贿赂、诋毁、贬低、隐瞒、混淆、串通、窃秘等等。这些不法竞争手段的多样性、复杂性，不仅表明了现代市场交易与竞争的激烈性、复杂性与风险性，同时也证明了维护市场公平交易与公平竞争的艰巨性。

2.性质的违法性。这种行为的性质不是合法的，而是为法律所严格禁止并予以制裁的违法行为。这是因为行为者所采取的各种不正当交易手段，一是违反了国家有关法律、法规，如《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国广告法》等，其行为本身不仅对其他经营者、消费者合法权益及社会公共利益造成不同程度的侵害，而且破坏了正常、公平、公正的社会交易秩序和竞争机制。二是违背了诚实信用等公平交易原则以及公认的商业道德。诚实信用原则是所有交易者在交易过程中必须遵守的重要原则，该原则要求交易者应以善意、诚实、公平的心理状态进行交易与竞争活动，任何以非法或非正当手段所进行的违背诚实信用原则的竞争行为都是违法的，应受到法律制裁。

不正当竞争行为篇（7）

一、市场主体商品生产与市场竞争的关系

（1）商品与市场。市场历史即有之，从原始社会以物易物为交换手段的市场交易，到货币出现之后，以货币为交换媒介的等价交换，市场在形式上并没有发生多大的变化。其主要是固定场所，固定人员为特征的实体市场。进入资本主义工业化大生产时代，资本家为了积极销售机器大工业生产的众多产品，亟需打开各种销路，于是关于市场的新的概念由此产生。市场成为各种同质产品竞相展示的展台，而商品的交易也很大程度上取决于隐藏在市场形势下的产品的刚性需求。（2）市场与竞争。随着机器大工业得到发展，生产的产品数量也越来越多，面对需求量有限的消费者，资本家一方面需要开拓更大的市场，即打开更多消费者对商品的需求；另一方面在已有市场上，资本家需要积极推销自己的产品，于是竞争机制在这样同质产品的供给量，大大超过消费者的需求量的背景下产生。竞争是市场经济保持活力的重要机制，其秉持着“优胜劣汰”的规律对参与到市场交易中的主体进行自然的筛选。由于资本家商品生产的直接目的是获取利润，在面对激烈的竞争环境下，一些资本家可能会运用不正当的手段遏制竞争，或者以不正当的手段打击竞争对手以及竞争对手的产品，这对市场交易秩序带来了极大的破坏。这也是资本主义社会从早期的“自由放任”资本主义走向国家对社会，市场积极干预的重要原因。市场要良好的发展就需要良好的交易秩序，而对市场主体的不正当竞争行为的规制就是为了实现这样的一个目的。“着眼于我国的市场经济发展进程，公平竞争的制度体系的薄弱已经成为阻碍我国经济转型、提升经济发展层次的关键因素之一。建立和完善保护公平竞争的法律制度，是社会主义市场经济发展的客观要求。”

二、市场主体不正当竞争行为的表现

（1）违背诚实信用原则的不正当竞争行为。产品影响力的扩大，使其具有一定的消费者受众，就需要对产品进行一定程度的推介。在现代市场理论以及广告事业中，信奉“好酒也怕巷子深”，在对产品进行广而告之和推介时，产品的生产者，销售者常常会夸大本产品的功效，虚假宣传产品的保健以及特异功能，给消费者以错误的认识和引导。此外，不正当竞争行为还包括，“其一，假冒或仿冒行为；其二，商业贿赂行为；其三，引人误解的虚假宣传行为；其四，侵犯商业秘密行为；其五，非法有奖销售行为；其六，商业诽谤行为。”（2）限制竞争的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》不正当竞争行为的认定上是“采取了法定主义的，即由该法明文列举不正当竞争行为的类型，并只调整其所列举的行为，法律没有列举的行为不构成不正当竞争行为，不允许任何执法机关在法律之外认定其他的不正当竞争行为。“在该法的第二章第五条至第十五条列举了十一种不正当竞争行为。其中属于限制竞争的包括行业垄断以及行政垄断的行为，垄断是市场发展到一定程度的产物，其本身会对市场的竞争起到巨大的阻碍作用。”

三、市场主体不正当竞争行为的规制

（1）完善不正当竞争行为的认定标准。不正当竞争行为的认定在实践中是一个较为困难的问题，我国《反不正当竞争法》在规定了不正当竞争行为的类型时，对行为认定的标准规定较为简略。一般“不正当竞争行为的构成要件共有四个：不正当竞争行为的主体、主观方面、客体、客观方面。必须同时具备这四个要件，才能被认定为不正当竞争，缺少其一就不能构成不正当竞争，也就不能追究行为人不正当竞争的法律责任。”四要件的认定标准在理论上是清晰而明确的，但是在纷繁复杂的社会实践中，却是不易确定的。因此需要从规范层面完善不正当竞争行为的认定标准，为相关部分规制不正当竞争行为提供有益的指导。（2）加大不正当竞争行为的责任承担。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。以行政责任为主，民事责任规定十分笼统，刑事责任少。尤其是以行政责任的规定为主要内容。不正当竞争行为主要对同参与市场竞争的其他市场主体造成损失，政府在对不正当竞争行为规制的同时，应考虑到基于不正当竞争行为而受到损害的其他主体的权益，因此可以考虑对不正当竞争行为导致的损失的民事诉讼程式，加大民事责任的承担。

参考文献

不正当竞争行为篇（8）

2014年2月24日，最高院公开宣判维持广东高院一审判决，360扣扣保镖构成不正当竞争并向腾讯赔偿500万元。这意味着从2010年的“3Q大战”所引起的一些列官司最终在终审判决面前画上了句号，该案是迄今为止我国互联网领域诉讼标的额最大的垄断案件，也被称为是中国“互联网反垄断第一案”。但终审判决并不能让我们对互联网领域的不正当竞争问题法律研究画上句号，互联网的巨头之间的竞争只会越来越白热化，近期支付宝与微信支付之间的竞争已略显端倪，因此，规制网络领域不正当竞争行为，维护互联网市场的秩序，势在必行。

一、网络不正当竞争行为之认定

网络经济是目前最有发展潜力的领域，其潜在的巨大利润将会使网络领域的竞争进一步加剧。然而网络领域的竞争存在着高科技及隐蔽性的特点，我国的网络立法又具有很大的滞后性，使得目前我国网络领域的不正当竞争事件层出不穷。因此，要规制网络不正当竞争行为，首先必须明确网络不正当竞争行为的内涵及认定标准。

1.网络不正当竞争行为的概念

我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的定义具有一定的滞后性，与目前的现实情况有一定的脱节，笔者借鉴法国民法典、日本民法典的相关规定，认为不正当竞争行为是一种违背公序良俗不利于市场有序、公平竞争的行为。而网络领域的特殊性决定了应当对其认定标准进行细化。

2.网络不正当竞争行为的认定标准

我国并没有关于网络主体行为规制的法律，所以我国《反不正当竞争法》第5到15条的具体规定和列举的一系列的市场主体不正当竞争的行为，是目前我国认定网络不正当竞争行为的具体标准。但是司法实践中我们应该进一步明确网络不正当竞争行为的认定标准：首先，网络不正当竞争行为要有一定的侵害对象，且不限于侵害具有竞争关系的市场主体，例如：恶意抢注域名的行为就是一种典型的表现。其次，网络不正当竞争行为的主体为互联网主体，且其行为为虚拟的互联网上的一系列网络行为。最后，网络不正当行为还包括在网络上提供恶意软件等服务的简洁不正当竞争行为。如提供恶意插件等。

二、网络不正当竞争行为之危害

网络是未来发展的趋势，在网络领域的竞争也将层出不穷，但是网络不正当竞争行为将会造成很大的危害，且不说其对市场正常竞争秩序的侵害，其对消费者的合法权益及企业的良性发展都将造成严重后果。

首先，网络不正当竞争损害了消费者的合法权益。网络不正当竞争经常表现为不同网络巨头之间的激烈竞争，竞争双方都认为对方侵害了自己的合法权益，但是他们的这种行为是在消费者的电脑桌面进行的，而且真正受到损害的也包括消费者。如3Q大战中，腾讯公司用通知的方式对用户所设定的排他性选择权，既侵害了消费者自由选择经营者的权利，也侵害了消费者自由选择服务方式的权利。

其次，网络不正当竞争行为造成企业之间恶性竞争，严重损害了企业自身的合法利益。网络运营商之间要想在竞争中取胜，就必须进行科技创新，其不正当竞争也需要从技术领域入手，而网络的虚拟性及高科技性就决定了必然要耗费巨大的科技投入和网络广告费用等，这些费用的占用将减少其科技创新的投入进而限制网络型企业的良性发展。

三、规制网络不正当竞争行为的法律对策

目前我国网民数量已经位居世界首位，网络型社会雏形已经显现，规制网路不正当竞争行为，对网络进行监管，健全网络法律法规，促进网络市场良性竞争，是摆在我们面前的一大课题。

1.制定一部完整的信息产业专门法

纵观3Q大战及随后的一系列诉讼案件，我们发现我国并没有一部法律能够用来切实地解决这场纷争， 这也说明：对信息产业的专门立法势在必行了。尽管这是一个新兴的领域，但对我国未来发展却具有战略性的地位，对信息产业的专门立法关系我国未来国际网络信息市场的拓展和我国未来经济的发展。法律是解决争端的最终手段，而只有健全的法律体制才是行业正常发展的保障，所以制定一部适应现实和时代要求的法律势在必行了。

2.完善我国现有法律相关方面的规定

完善我国现有法律对互联网主体的行为的规制方面主要包括完善我国的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》在相关方面的规定。这三部法律在制定时网络领域的问题还没有显现和突出。因此，在未来必须对这三部法律进行修订。如在反垄断领域，引入网络强制接入机制，这个是针对占市场支配地位一方而言，是对占市场支配地位的主体的单方义务，其他的经营者不负担此责任，只有这样才能够平衡市场力量，扶持竞争，在反垄断法律中就是要针对占有市场支配的网络型经营者强制开放网络通道，实现与其他产品之间的兼容和联通，从根本上约束占有市场支配地位的经营者，保护消费者的选择权，维护消费者的利益。

3.加强相关政府部门的监管

在3Q大战之初，真正裁判缺席，导致而等到双方争斗进而恶化。从这场网络恶斗反观中国互联网管理的现状，相关法律法规的缺失、执行不力、程序不健全以及相关管理和监管部门的不作为是行业混乱无序、竞争不择手段的根本原因。因此，应该加强对相关网络市场监管部门的监管力度。

参考文献：

[1]邓路遥，莫初明.论我国企业滥用市场支配地位的法律责任.经济师，2010年第1期

不正当竞争行为篇（9）

关键词：不正当竞争行为；表现形式；法律规制；完善

互联网为企业提供了一个广阔的新市场，在这个虚拟的市场中市场主体的竞争激烈程度比真实市场环境下有过之而无不及。作为市场经济的一种形式，竞争永远具有双重性，既包括正当竞争，也包括不正当竞争。网络环境中存在大量新型的不正当竞争行为，任其发展下去势必危及网络交易的安全，最终将制约电子商务的发展。网络环境下的不正当竞争在本质上仍然是不正当竞争行为，应由《反不正当竞争法》对其进行监管和约束，但由于《反不正当竞争法》是1993制定的，由于当时没有考虑到互联网特定经营模式与传统环境下的区别，因此，该法调整网络不正当竞争行为存在诸多缺陷，法律的滞后性凸显出来。因而。对网络不正当竞争行为进行分析，适当修改和完善反不正当竞争法，就显得尤为必要。

一、网络不正当竞争行为的界定与表现形式

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争的定义是：经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其本质的特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行竞争。不正当竞争行为是在市场竞争中违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益的行为。可见，网络不正当竞争行为是指在网络环境下违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益，破坏公正经营秩序的行为。其表现形式主要有以下几类：

(一)侵犯商标权及商业混同行为。在网络世界中，由于物体、字符、标识等表现形式的电子化和网络易模仿、易复制等特性，增加了制造市场混淆的机会和手段。由于信息网络平台的快捷性和多变性，网络环境下新型的侵犯商标权及商业混同行为层出不穷，主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。

商业混同行为是指经营者采用不正当竞争手段从事市场交易，使自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务混淆，造成购买者误认误购的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》规定了三种类型的商业混同行为，以及假冒他人的注册商标的行为；仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为；擅自使用他人的企业名称或姓名的行为。

(二)不正当模仿行为。不正当模仿行为是恶意对他人商品形态不做任何盲从模仿，直接破坏了市场竞争规则，对竞争对手与消费者的利益造成损害，有必要运用法律加以规制。不正当模仿行为的构成应当具备以下几个要素：1.被模仿商品须具有市场价值。通常情况下被模仿商品需为知名商品；2.模仿者的模仿行为直接侵犯了被模仿者的商品利益：3.模仿者完全模仿或仅作细微模仿，足以引起混淆。总的来说，模仿者主观上处于模仿他人商品形态的行为，并造成其商品与他人商品相混淆的后果。

(三)反向假冒商标行为。所谓反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为，即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。反向假冒商标行为的构成要件如下：1.反向假冒商标只有在被反向假冒商标是注册商标，即他人依法对该注册商标享有商标专用权的情况下，反向假冒商标行为才构成商标侵权；2.反向假冒商标行为本质上构成不正当竞争。反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，通过擅自替换其竞争对手的商标，构成购买者对其竞争对手的产品误认为是行为人的产品而予以购买。反向假冒商标行为在网络购物中最为常见，人们总是期望自己能以较为实惠的价格买到高档商品，往往是由于存在企图心，是网络商户一味的追求低价还是以假乱真、以次充好。消费者盲目地跟从名牌而不谈真假就此顺利成交。在一定程度上是消费者纵容了网络商户的不法行为，必然危害市场竞争秩序。

(四)商标与企业名称混同行为。商标和企业名称都用于本产品与其他产品在生产、制造、加工或者经销等个环节相区别，一旦商品和企业名称相混淆，从而造成消费者的误认，直接表现为盗用该产品生产制造商的商业信誉。此类商业混同行为实行，为人谋得了利益，因此，构成不正当竞争。构成商标与企业名称混同行为，需满足以下条件：1.商标与企业名称相混淆，损害在先权利人的合法权利；2.商标已注册和企业名称已登记，商标与企业名称混同行为一般是针对知名商标和企业，对该地区的经济秩序有较大范围的波及。因此，社会危害性较大。

(五)侵犯他人商业秘密。所谓商业秘密，根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，居于实用性并经权利人保密措施的技术信息和经营信息，其目的是借此获得并维持竞争的优势地位。商业秘密的特性是：第一，商业性，表现为它具有实用价值并能够为权利人带来经济利益；第二，秘密性，表现为它不为社会公众所知悉，并且权利人还采取了保密措施来维持这种保密性。上述两个特征必须同时具备，缺一不可。

(六)域名抢注。域名是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构，是对应于互联网数字地址(IP地址)的层次结构的网络字符标识，是进行网络访问的基础。由于在网络领域中具有唯一性、专有性、识别性，其法律性质类似于商业范畴中的商标，因此，域名也成为唯一识别某个特定组织或个人在国际互联网上的标志。在电子商务开展中，由于它是企业在网络中的名称，通过它才能开展电子商务，并且产生可观的经济效益。所以，他又是企业的无形资产，可以作为商品出售。

(七)虚假宣传。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。虚假宣传如今延伸到服务领域，特别是可以延伸到网站的技术平台和服务领域。虚假广告是指经营者利用广告或其他公众知道的方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。如1999年发生的北京市某市场拓展服务有限公司不正当竞争纠纷案，被告因使用“最权威、第一家”等虚假宣传用词受到提供同类在线服务的起诉。

不正当竞争行为篇（10）

在自由市场中，提供同类商品或服务的企业往往不只一家。它们为了提高自身的营业额，一般通过价格机制或采用其他经营手段参与竞争，以吸引更多的消费者或采购商成为它们的顾客。非常自然地，它们彼此之间便形成了竞争关系，在互相享有公平竞争权利之同时，也负有不实施不正当竞争行为之义务。在我国，根据《反不正当竞争法》第二章，不正当竞争行为大致可分为侵犯注册商标、垄断经营、行政权力限制竞争、不正当回扣等11大类。虽然我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定了一般的反不正当竞争行为之原则（以下简称“一般原则”）：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，但从行政执法来看，由于没有与第2条相对应的行政处罚条款，所以行政监督机关一般无法认定新的不正当竞争行为。然而，从我国司法实践来说，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，该法第二章没有规定的不正当行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，许多法院事实上已经这样做了。[1]鉴于此，只要当事人实施了违背“一般原则”不当行为，也可被追究民事责任。

企业忽视社会责任与不正当竞争行为一样经常被视为一种不正当经营行为，[2]但由于企业社会责任涵盖的范围甚广，企业忽视社会责任应否被完全视为不正当竞争行为予以追究法律责任，仍有深入探讨之空间。作进一步思考的话，若其中有某些忽视社会责任之行为能够被视为不正当竞争行为，但按传统的做法却不应被《反不正当竞争法》纳入调整范围，那么通过“扩张”适用《反不正当竞争法》的“一般原则”予以规制又是否合适？对其是否可以通过其他途径予以解决？通过扩张《反不正当竞争法》之适用范围予以规制又可带给社会什么样的正面效应？本文拟对上述问题进行探讨。

一、企业忽视社会责任是否是不正当竞争行为

在研究企业忽视社会责任应否被视为不正当竞争行为之前，必须先了解企业社会责任这一概念。企业社会责任是指企业对社会负有责任，申言之，企业负有增进社会整体利益的责任。然而，企业社会责任并不是一个明确的概念，其应包含什么责任，会基于不同时间、不同地方、人们不同的认知而有所不同。[3]试图将每个具体的企业社会责任一一列举，只会是事倍功半。即便如此，企业社会责任一般都被认为是对职工、债权人、消费者、供应商、客户等社会主体的责任。同时，从法学的角度来说，企业社会责任可被分为法律责任和道德责任。[4]判定某行为是否属于法律意义上的不正当竞争行为，基本上应以其是否违反法律义务为标准。若企业增强竞争力的行为仅仅违反道德义务而没有违反法律义务，则该行为在一般情况下不应被认定为法律上的不正当竞争行为。故可以推定，企业忽视社会道德责任行为与法律意义上的不正当竞争行为之间在大部分情况下缺乏充分的关联性，一般不可以被视为法律意义上的不正当竞争行为并予以追究法律责任。[5]需要进一步讨论的是企业忽视社会法律责任与不正当竞争行为之间的关联性。由于现行反不正当竞争法规定的在市场交易过程中的不正当竞争行为本身就是“企业忽视社会责任”的体现，故对该部分企业忽视社会责任的行为亦无在此深入探讨之必要。需要进一步探讨的问题是，企业忽视《反不正当竞争法》规定以外的社会法律责任（以下简称为“非市场法律责任”），是否应被视为不正当竞争行为，具体地说，企业违反其它法律所实施的如拖欠职工工资、非法延长工作时间以及超标排污等不直接侵害市场竞争的不当经营行为是否应被视为法律意义上的不正当竞争行为。笔者认为，解答这个问题的关键在于，这些违法行为是否可以增强企业的竞争力。

企业忽视“非市场法律责任”的一个目的就是希望通过经营成本外部化而将经营成本转嫁到其他社会主体（尤其是弱势群体）上，由他们承担按照法律不应由他们承担的经营成本，从而增强企业的竞争力。以企业克扣职工工资为例，企业克扣职工工资，在短时间之内可降低经营成本以及扩大利润空间，从而提升企业的竞争力。这大致可以通过以下方式予以实现：第一，降低商品和服务价格，吸引本身属于其他经营者的顾客；第二，把原应发的工资款项进行再投资，如更新生产技术、改善服务质量。这些通过违法手段降低经营成本的行为，事实上会导致资源的无效配置，因为企业不是通过增加效率以降低经营成本，而是在作成本转移。这无助于增加整体社会利益，反而会伤害更具效率的经营者。

在我国，企业忽视“非市场法律责任”间接损害竞争对手之行为并非少见。综合开发研究院（中国．深圳）便在2005年《珠三角企业社会责任案例研究报告》中提出，“有些地方政府担心在劳动、环保等方面严格执法会影响外商投资热情，在监管和执行时往往采取‘睁一只眼闭一只眼’的态度，形成‘执法疲劳’。这不仅不利于改善投资环境，而且实际上造成了‘劣币驱逐良币’的局面，留下的是低水平的简单加工企业，搬走的反而是较好的企业。”[6]

其实，在国外，“公平竞争与公平劳工”(Fair competition and fair labor)之间的关系早已被成文法所确立。在1933年，美国国会通过了《国家工业复苏法》，其目的是希望企业能够通过制定行业的“公平竞争守则”(Codes of fair competition)，厘定市场价格和职工工资，以保护消费者、竞争者以及雇主的权益。直至最近，仍有成文法承认“公平竞争与公平劳工”之间的关系。2005年德国萨克森州《国家采购法》 （Landesvergabegesetz)的序言便做出以下的规定：“本法的目的是，为了排除通过在建设领域利用低工资工人和减少负担社会保障制度所造成的扭曲竞争现象[7]。为了达到此目的，建造工程合约只可能会分包给这些同意支付集体工资的公司。”然而，该法并未授予竞争对手对违反该义务者提起诉讼的权利。并且，在2008年4月欧盟法院已判决该法违反了欧盟的相关规定，有歧视外国企业之嫌而。[8]根据《国家采购法》序言及第8条的规定，获得政府采购合同的建筑工程承包商必须确保其职工的工资不得低于行业集体工资标准，否则便可能被处以合同价值1％至10%的罚款。但欧盟法院认为，该法不符合欧共体条约第49条关于服务贸易自由的规定，其歧视了外国的企业进入德国采购市场进行竞争。要求外国企业遵守集体工资标准，就等于设置了一道门槛，外国企业无法通过外国低廉劳工的优势与德国本地企业进行竞争，而且集体工资标准并非最低法定标准，与公共利益(Public interest）无关，也已超越保护劳工之需要。[9]不过，尽管欧盟法院做出的决定否定了该法的做法，但它其实已经间接确定，采用最低法定工资标准以防止扭曲竞争具有一定的正当性。

与企业通过克扣工资转嫁成本相同原理，经营者也可以通过超标排污、逃避债务等忽视社会法律责任的手段转嫁经营成本，增强企业的竞争力。而且超标排污把环保成本转嫁到企业的“外部”主体，其带给企业的负面影响比克扣工资还要低，转嫁效果却比克扣工资要显著。在这种以不正当行为转嫁企业成本的情况下，市场竞争机制被扭曲，合法企业难以与违法企业处于同一基础上进行竞争，这实在有失公平。

此外，现在有许多行业经营者之间都签订了一些“企业社会责任宣言”或通过行业协会制定相关的行业标准，希望同行业可以依高于一般法律要求而行事。这种“企业社会责任宣言”和行业协会指引，一般都可以被称为“软”法律，因为其起到与法律相似的规范作用。[10]所以在大部分情况下，通过违反“软”法律亦可降低经营成本。然而，有两点需要特别注意。第一，与现行规定的大部分不正当竞争行为不同[11]，违反“企业社会责任宣言”的行为是违约行为而不是侵权行为；第二，行业协会指引并不是法律，其正当性应以合法性为前提，例如，行业协会指引不应违反《反垄断法》的规定，限制行业竞争。

二、国外有关“非市场不正当竞争”的诉讼

正如前文所言，社会其实己察觉到企业忽视“非市场法律责任”是属于不正当竞争行为，并己侵害了正当经营者的利益，故国外社会各界现已积极向法院提起诉讼以纠正此类行为。

在德国，曾有两宗涉及“非市场不正当竞争”的诉讼。第一宗发生在1992年。[12]当时，德国最高法院(Bundesgerichtshof)认为，经营者支付其职工的工资低于最低工资，是可以让它通过减少工资支出获得比其他经营者更多的竞争优势，故应认定该经营者已违反了不正当竞争法的规定。[13]第二宗诉讼发生在8年以后。[14]在2000年，德国最高法院同意，家具生产商违反德国环保法的行为，确能让它以更低的价格销售其制成品。[15]不过，尽管德国法院已承认，“非市场不正当竞争”是法律意义上的不正当竞争行为，但这个观点并未被德国立法者高度重视。2004年德国新的《反不正当竞争法》(Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)开始实施。虽然该法第4条至第7条列举了具体的不正当竞争行为，但其并未规定企业违反劳动法、环保法等其他法律以转嫁成本的行为。而第4条列举的“违法”行为仅仅是指违反“规范市场行为的法律”的行为而已。然而，这些规定却并未排除法院的自由裁量权，法院仍可根据“一般条款”[16]确认其他不正当竞争行为，以保护竞争者、消费者和其他市场参与者的合法权益。

除了德国以外，自Cal-Tech Communications， Inc. v. Los Angeles Cellular Tel.Co. [17]一案以后，美国加州也已经有类似的诉讼在审理之中。在2006年，劳务派遣公司GlobalHorizons依据加州商业及职业法典第17200条[18]（即加州不正当竞争法）起诉蓝莓种植公司Munger Brother和另外两家劳务派遣公司，认为后者实施了不正当竞争行为。GlobalHorizons原与Munger Brothers签定协议，同意向其派遣劳务工，但后来由Munger Brothers提前解除了合约。Global Horizons发现，Munger Brothers在与其解除合同以后通过其他劳务派遣公司雇佣了一批非法移民工，[19]所以Global Horizons的主席认为“雇佣非法移民工的‘竞争者’正损害我们（公司）的业务”。[20]另外一个相关诉讼是由加州总检察长EdmundBrown在2007年底提起的People of the State of California， ex rel. Edmund G.Brown JR. v. Brinas Corporation and Does I案。根据起诉状，Brown认为，由于BrinasCorporation未按规定支付最低工资和加班费以及提供相关的福利待遇，应认定其已参与不正当竞争活动，并侵害了其他守法承包商的利益。[21]

总结以上诉讼，不难发现社会各界正试图通过反不正当竞争法的“一般原则”条款要求这些实施了“非市场不正当竞争”的企业承担法律责任，并且已有成功案例。可惜的是，到目前为止，涉及“非市场不正当竞争”的诉讼并不是很多，而且大部分都集中于劳工权益和环境保护方面。“非市场不正当竞争”诉讼是否只局限于侵害劳工和制造污染之行为，还是应扩展至其他不直接侵害市场竞争的不正当经营行为，有待日后进一步的观察，但既然背后原理一致（通过“非市场不正当竞争”行为降低经营成本），那笔者认为在实践中就应一概予以适用。

三、对适用《反不正当竞争法》规制“非市场不正当竞争”的疑虑

虽然企业实施“非市场不正当竞争”行为可能不正当地增强了企业的竞争力，但就这种非市场行为是否应被反不正当竞争法所规制，社会仍存有若干疑虑，认为这种做法并不恰当。

（一）不同国家、地区法律之间存有差异

现代企业许多都是跨国经营的，而且它们对生产成本低的国家尤感兴趣。[22]但是，国家与国家之间的法律通常会有所区别。甚至在同一个国家的不同地区中，地方法规之间或多或少也有点出入。企业在一般情况下几乎不可能在相同的法律基础上参与竞争。[23]若把企业忽视“非市场法律责任”的行为视为不正当竞争行为，可能将引起另外一种不公平现象。以射杀稀有动物制造皮革为例，假设A国家规定某种稀有动物不能被射杀或捕捉，而B国家允许。现处于A国家的C企业和处于B国家的D企业都有射杀该种稀有动物的行为。若把C企业的射杀行为定义为不正当竞争行为，则可能对C企业不公。既然大家同时实施相同的行为，若仅以违法为由，认定C企业实施了不正当竞争行为，这确有争论之空间。

（二）企业忽视“非市场法律责任”的行为应由其它部门法处理

有许多违法转移经营成本的非市场行为早已规定在其它各部法律之中，如《劳动法》、《环境保护法》。各部法律已对这些非市场违法行为规定了法律责任。克制这些非市场违法行为，可以通过加重法律责任予以解决。反不正当竞争法是否需要对此做出规定，实有疑问。另外，反不正当竞争法应只调整市场上的竞争，其他已超越这条界限的行为不是反不正当竞争法所应调整的范围，故不应放在反不正当竞争法之中去规制。再者，《劳动法》、《环境保护法》牵涉其他行政机关。它们如何与工商行政部门进行协调，亦是另一难题。多个部门联合执法，往往互相推诿，执法效果不甚理想。

（三）弱势群体的真正权益无法被完全体现

有许多“非市场不正当竞争”行为，如克扣工资、超标排污等，都与企业的商业秘密有关。竞争者难以对该企业的违法行为进行调查，因为这可能违反我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵害了竞争对手的商业秘密。故经营者只能主要通过两个方式获得证据：第一，通过行政监督部门介入调查；第二，通过以前的成功案件，例如，职工已能在以前诉讼中证明竞争对手有克扣工资的行为，经营者只是引用先前的成功案件以支持其主张而已。不过，第二种方式对保护劳工来说，既有好处也有弊端。好处是经营者会帮助处于弱势的职工参与诉讼，因为职工的胜诉将可以成为经营者的诉由。弊端是职工诉讼体现的不一定是职工的利益而是经营者的利益。经营者通过与职工订立契约，不允许职工与竞争对手私下和解。这不但破坏效率，亦无法完全体现相对弱势群体的真正权益。

四、应当适用《反不正当竞争法》规制“非市场不正当竞争”

就现行我国法律而言，经营者原则上可尝试依《反不正当竞争法》第2条第1款对实施了“非市场不正当竞争”的竞争对手提起诉讼，主张其实施了《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为。但何谓“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”？企业违反其他法律实施的非市场竞争行为可否被视为违反“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”以及“公认的商业道德”，完全取决于法院的自由裁量权。这就增加了诉讼的不确定性，[24]大大降低了原告成功获得立案的机会。因此，建议《反不正当竞争法》加入新的条文，把“通过违反其他法律法规降低经营成本的不公平非市场行为”列入到不正当竞争行为之中，该行为应符合以下的四大要件：第一，该行为违反了《反不正当竞争法》以外的法律法规，包括《民法通则》第142条规定的国际条约和国际惯例；第二，该行为降低了经营成本；第三，该行为造成了经营者之间的实质不公平；第四，该行为是非市场竞争行为。若其中一个条件不成立，则该行为不应被视为“通过违反其他法律法规降低经营成本的不公平非市场行为”。当然，若只有第四个条件不成立，竞争对手仍可根据《反不正竞争法》第2条第1款予以起诉。这样可以在保障竞争对手的正当利益的同时，构建竞争者监督企业履行社会责任的法律机制。而什么是“不公平”则应由法院来决定，以防国内各地区法规的差别所可能造成的不公平。

另外，经营者违反与其他同行业签订的“企业社会责任宣言”：其实可以依据合同法追究责任，故无须适用《反不正当竞争法》。不过，若惩罚性赔偿制度将来被扩展至《反不正当竞争法》，则届时亦有考虑适用之空间。关于违反行业协会制定的标准的行为，由于这些标准仅仅是指导性的标准，其是否具有所需的认知性和合法性，须经司法机关详加审查，不宜明确将其纳入到新规定之中，但竞争对手仍可根据《反不正当竞争法》第2条第1款提起诉讼。

关于行政监督与行政处罚，《反不正当竞争法》不需要做出额外规定，其应交给其它法律去处理，《反不正当竞争法》仅给予经营者起诉权利即可。

至于竞争对手举证方面，原告可以通过以前的成功案件向法院提起诉讼或者申请法院取证，行政机关无须介入调查。由各部法律规定的行政监督部门定期公布的违法企业名单，亦可成为经营者起诉的依据。

现在，虽有观点认为《反不正当竞争法》不应调整市场竞争以外的行为[25]但笔者认为这种做法有其一定的优势。首先，就我国现实情况来看，行政监督部门负荷甚重，而且监督效果并不显著。行政失灵和“劣币驱逐良币”的情况时有发生。[26]通过《反不正当竞争法》明确授予经营者互相监督的权利，可以降低行政负担，还可以完善社会监督机制，促使企业履行社会责任。在这种情况下，经营者为了维护自身利益，将积极监督其他经营者忽视社会法律责任的行为。相比行政部门没有所谓的“切肤之痛”，经营者的监督行为有其一定的优势。其次，虽然通过调整其它法律中规定的法律责任能够惩治这些“非市场不正当竞争”行为，但这些法律均专注于其各自调整的领域，因而往往难以把握“非市场不正当竞争”行为所带来的不当利益，这可能导致惩罚过轻或者惩罚过重的现象，因为在不同情况下“非市场不正当竞争”所带来的利益往往有着很大差异，而这些法律往往并非以保护竞争对手的合法权益为目的。因此，竞争对手依据《反不正当竞争法》提起民事赔偿诉讼将可更有效地避免这个问题。

即便“非市场不正当竞争”条文最终可能无法被直接加入到《反不正当竞争法》中，法院仍应根据每个诉讼请求的具体情况，适用现行《反不正当竞争法》的“一般原则”条款，要求“非市场不正当竞争”行为人承担相应的民事责任。

注释:

[1]参见孔祥军：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第183页、第203-211页。

[2]自上个世纪初始，法学界对企业社会责任或利益相关者理论的正当性己存有不少争议。See Adolf A Berle， CorporatePowers as Powers in Trust. Harvard Law Review， 1931， 44（7），1049-1074; Merrick E Dodd， ForWhom Are CorporateManager Trustees? Harvard Law Review， 1932， 45（7）：1145-1163; Adolf A Berle， For Whom Are Corporate ManagerTrustees A Note．Harvard Law Review， 1932， 45 (8)， 1932 1365-1372； Adolf A Berle， The 20th Century CapitalistRevolution. New York Harcourt， Brace and Company， 1954: 169；Adolf A Berle， Modem Functions of the CorporateSystem. Columbia Law Review， 1962， 62（3）：433-449； Henry G Manne， The “Highest Criticism" of the ModemCorporation. Columbia Law Review， 1962， 62（3）1962 399-432然而，各国已经开始慢慢认同企业社会责任或利益相关者理论的正当性，并将企业社会责任或利益相关者理论落实到具体的法律条文中。例如，至2003年，除了宾夕法尼亚州以外，美国约有40个州的公司法已经加入了类似的法律条款。See Kathleen Hale， Corporate Law and Stakeholders:Moving beyond Stakeholder Statutes．Arizona Law Review， 2003， 45: 833， footnote 77．关于确立企业社会责任和利益相关者理论的地位的案例，参见卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2001年版，第223-249页。

[3]参见张宪初：《全球视角下的企业社会责任及对中国的启示》，《中外法学》2008年第1期。

[4]须在这里强调的是，欧洲联盟委员会认为，企业社会责任仅仅是道德上的责任，而不是法律上的责任。See Directorate-General for Employment and Social Affair Units of European Commission， Promoting a European Framework for CorporateSocial Responsibility- Green Paper. Luxembourg Office for Official Publications for European Committee， 2001: 8．但是，有观点反驳欧联盟委员会并认为，企业社会责任仅仅视为道德上的责任是不正确的。发展中国家促使企业履行法律责任的努力也应被视为改善企业社会责任的方法之一。See Tom Fox， Halina Ward， Bruce Howard， Public Sector Roles inStrengthening Corporate Social Responsibility: a Baseline Study. The World Bank， 2002：1．同时，欧盟议会也认为，欧盟委员会对企业社会责任所下的定义有根本性的缺陷，因为其破坏了全球治理的最根本理念，以及该定义仅仅把履行企业社会责任的手段视为自愿性手段。European Parliament， Report on the Commission Green Paper on Promoting a EuropeanFramework for Corporate Social Responsibility (Final A5-0159/2002)， European Parliament， 2002. 17.

[5]法律责任与道德责任在侵权法中经常是由法院决定的。由于不正当竞争行为主要为侵权行为，企业社会道德责任也最终可能成为法律责任。违反道德标准增强竞争力之不当行为在个别情况下可能被认定为法律意义上的不正当竞争行为，尤其是在我国《反不正当竞争法》第2条第一款规定了“公认的商业道德”情况下。后文提及的“行业标准”便是一例。

[6]、[26]综合开发研究院（中国·深圳）：《珠三角企业社会责任案例研究报告》，载综合开发研究院（中国·深圳网站，http：//cdi com.cn//gallery/highlight/pprd.pdf，访问日期：2009年3月1日。

[7]在德国，不直接侵害市场竞争的不正当竞争行为被称为“扭曲竞争行为”。

[8]、[9]See Case C-34606.

[10]程信和：《硬法、软法与经济法》，《甘肃社会科学》2007年第4期。

[11]不正当竞争行为最主要是一种侵权行为，但“在某种情况下，不正当竞争行为的民事责任，也可以是违约责任。例如，经营者违反合同约定，将其掌握的他人商业秘密提供该他人使用行为，即构成违约责任。”，见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第109页。

[12]See BGH 3/12/1992.

[13]、[15]See Carola Glinski， Corporate Codes of Conduct Doreen McBarnet， Aurora Voiculescu， Tom Campbell， the New CorporateAccountability- Corporate Social Responsibility and the Law， United Kingdom: Cambridge University Press， 2007: 132.

[14]See BGH 11/5/2000 1 ZR 28/98.

[16]即德国《反不正当竞争澎第3条的规定：“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者，且不仅无关重要地妨碍竞争的不正当竞争行为。”

[17]See 20 Cal. 4th 163， 83 CaL Rptr. 2d 548， 973 P.2d 527 (Cal 1999)在该案中，加州最高法院认为，任何违反其他法律的行为都可以被视为不正当竞争行为，原告可以据此独立提起诉讼。

[18]加州商业及职业法典第17200条规定：“……不公平的竞争是指和包括任何非法的、不公平的或具欺诈性的商业行为或做法，以及不公平的、欺骗性的、不真实的或误导性的广告和任何被第1章（从第17500条）第3部分和第7分部的业务和职业道德守则所禁止的行为。”

[19]Stephen A. Brown， Illegal Immigrants in the Workplace: Why Electronic Verification Benefits Employers ．Journal ofLaw and Technology， 2007， 8（2）323-324.

[20]The Associated Press， Business Suing Competitors- Calling Illegal Workers Unfair./nytimescom2006/08/24/us24lawsuits.html (Jan 23 2009).

[21]People of the State of California， ex rel. Edmund G. Brown JR v. Brinas Corporation and Does I at ag.ca.gov/cms_attachment/press/pdfa/N1486_brinas_complaint_final_1.pdf (Jan 23 2009).

[22]See Robert J. Liubicic， Corporate Codes of Conduct and Product Labeling Scheme: the Limits and Possibilities ofPromoting International Labor Rights through Private Initiatives， Law and Policy in International Business . 1998， 30(1): 120; Elisa Westfield， Globalization， Governance， and Multinational Enterprise Responsibility. Corporate Codes ofConduct in 21st Century．Virginia Journal of International Law， 2002， 42 (4). 1077-1078.