实用法律论文汇总十篇

时间:2022-07-16 01:28:22

实用法律论文

实用法律论文篇(1)

一、导论

“外资银行”有狭义和广义之分。狭义的“外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有法人资格的外国资本的银行,我国则把总行设在我国境内的外国资本的银行简称为外资银行〔1〕。广义的“外资银行”则是从东道国的角度,对“外国银行”〔2〕设立在东道国境内的从事银行业务的各种组织形式的通称,包括(但不限于)狭义的外资银行、外国银行分行、合资银行等(本文以下除特别说明外,则指广义的外资银行)。

在世界金融自由化和国际化浪潮的推动下,适应我国对外开放的需要,外资银行在我国发展迅速。据统计,自1979年我国批准了第一家外国银行日本东京银行在北京开办代表处到1982年南洋商业银行率先获准在深圳设立分行以来,截止1997年底共批准了710家外资金融机构进入中国,其中外国独资银行有5家,外国银行分行有142家,合资银行有7家〔3〕,作为利用外资的一种重要方式,外资银行在中国的发展既满足了大量来华投资的跨国公司对国际银行业务的巨大需求,又带来了大量新型金融工具和金融服务技能,扩大了中国金融市场的交易规模,丰富了交易品种,有助于中国金融业的现代化、国际化。

但由于外资银行资金实力雄厚,资产负债比例合理,拥有先进的管理经验和金融技术,其融资网络也遍布世界各地,在与国内银行业的竞争中明显处于优势地位,如果不加强对外资银行的监督管理,势必给正在转变机制中的中国商业银行带来巨大的压力。正鉴于此,结合发达国家和发展中国家金融业对外开放的经验与教训,我国先后颁布了一些法规以加强对外资银行的监管,目前生效的有1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(下称《管理条例》)及其实施细则和1996年12月中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》(下称《管理办法》)及其实施细则。本文通过比较各国不同立法,从宏观和微观两个层面分析我国目前对外资银行的监管现状,讨论其存在的问题,并对完善我国的监管体系提出初步建议。

二、对外资银行的宏观监管

宏观监管主要涉及国家对设立外资银行采取的政策原则和对外资银行市场准入的法律管制两个问题。

(一)对外资银行采取的政策原则

各国鉴于自身的经济发展水平、金融市场发达程度以及经济发展战略,对引进外资银行采取不同的政策原则。纵观各国对外资银行的监管政策,大致可以分为保护主义政策、对等互惠政策和国民待遇政策。保护主义政策意在保护本国的金融业免受外来竞争和控制,最极端的做法是完全禁止外资银行进入,如伊拉克、利比亚、坦桑尼亚等国〔4〕。互惠对等原则表现在依据外国对待本国银行的态度有限制地引进外资银行,对其进入形式和业务范围实施某些限制。由于金融业处于国民经济体系的核心地位,对一国的社会、经济影响极大,目前几乎没有一个国家对金融业实行国民待遇,连美英这样的发达国家对外资银行也只采取有限度的国民待遇原则。大多数国家和地区引进外资银行都经历了一个从严格限制到放宽限制的过程,以便使外资银行在本国金融国际化过程中发挥不同的作用。如韩国在1967年~1980年为了引进外资,大规模引入外资银行,在利用的同时加以限制,在严格管制的同时又采取优惠措施,如设立外币置换安排以方便外资银行和减少其汇率风险,同时又限制其额度,并限制外资银行的业务范围。1984年~1990年鉴于国际收支的盈余,资本输出的增加,韩国逐步取消了一些优惠政策并降低一些政策的优惠程度,在市场准入方面强调互惠对等,在业务经营方面向国民待遇过渡。1990年以后,随着韩国金融业向国际化的迈进,对外资银行除在市场准入方面仍考虑互惠原则外,基本上实现了国民待遇原则,全面开放了本国金融市场〔5〕。发达国家的日本和我国台湾省对外资银行的政策变化也大致如此。相反,墨西哥由于脱离本国国情,过早地撤销了外资银行准入法令,允许外国银行完全自由地到国内开业,使之成为1994年墨西哥金融危机的重要原因之一。

从我国目前的立法、政策及实践情况看,外资银行业属限制类外商投资产业,其业务活动范围受到比较严格的限制。这种政策原则是适合我国国情的。因为一方面我国对外开放进程发展很快,跨国公司大量来华投资,它们对中长期资金需求越来越大,让跨国银行进入中国有利于满足跨国公司的国际银行业务需要,为跨国公司进入我国创造更好的投资环境,外资银行与中国商业银行开展竞争有利于中国商业银行增强竞争意识,促进中国金融产业国际竞争力的提高。另一方面我国商业银行目前仍未完全商业化,原国有四大商业银行仍承担某些政策性信贷和对国有企业的呆账坏账,同时它们的服务水平与外资银行相差甚远,很难在平等的基础上同外资银行竞争。所以我国才采取此种折衷的政策原则。鉴于我国商业银行的发展现状,在目前及今后较长的时期内我国都会一直采取这种既开放又限制的政策。

(二)外资银行的市场准入

外资银行的市场准入涉及外国投资者资格、投资总额、注册资本、股权比例、数量限制、投资地区及企业形式等有关设立和登记的问题。

1.对外国投资者资格、注册资本、投资总额的要求。这包括对申请银行本身和其母行在注册资本、经营状况、资本充足率、资产总额等方面的要求。为了有效地引进外国金融资本,避免金融风险,许多国家对申请银行及其母行都规定了各种标准。如加拿大将最近5年内经营状况良好、收益较佳作为准入条件之一。韩国政府对外资银行注册资本的要求是甲类基金(银行实收资本)金额不得少于30亿韩元,乙类基金(本币)不得超过甲类基金、银行储蓄和利润留存总额的6倍〔6〕。我国《管理条例》规定外资银行及合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。对申请者的资格要求是:设立外资银行的,申请者为金融机构,在中国境内已经成立代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于100亿美元;设立外国银行分行,申请者在中国境内已设代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于200亿美元;设立合资银行的,申请者为金融机构,其在中国境内已设代表机构,申请前一年年末总资产不少于100亿美元。设立这三种银行都要求申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。《管理条例》还要求申请者提交申请书、可行性研究报告、银行章程、所在国颁发的营业执照副本、最近3年年报以及其它资料。

2.企业形式和股权比例,我国目前允许设立外国独资子银行、合资银行、外国银行分行和外国银行代表处,且对合资银行中外国投资者股份限额未作规定,显然外国银行可占多数股权。但新加坡一般只允许设立外国银行分行和代表处,不允许设立子银行和合资银行。另有些国家对合资银行的外国银行股份规定最高限额,如澳大利亚和加拿大为10%,丹麦为30%,芬兰为20%,日本为5%,冰岛为49%,荷兰和爱尔兰也不允许外国银行占多数股权(即50%以上)〔7〕。

与其他国家比较而言,目前我国有关外资银行市场准入的法律规定不够完善。首先,现行法规对外国投资者的国别、投资地区、设立银行数量等问题未作任何规定。美国在引进外资银行时,美联储在审批前均与申请机构所在国金融监管当局取得联系,要求对方明确评估申请机构的整体财务状况和管理水平等,以加强与国外金融监管当局的合作。美联储还考虑在美国设立分支机构注册资本的数量与质量、外资银行对本国金融资源、经济贸易发展以及对本国银行业竞争的影响,本国或当地对外资银行提供金融服务的需求程度,美国与申请设立分支机构的外资银行所属国之间的贸易和金融合作情况等〔8〕,从而控制外资银行的来源国别、设立数量和设立地区,达到充分为美国对外金融、对外贸易联系服务的目的。截止1997年底,在我国投资的142家外资银行分行在上海有39家,深圳23家,广州和北京17家,天津13家,大连10家、厦门10家,其他11个城市才19家〔9〕,从地区分布看大都集中在沿海开放地区,地区分布极不均衡。现行立法也没有像美国那样考虑国家现实需要与经济发展战略。其次,我国未规定外国银行在国内合资的股权限额,这对我国金融业是一个潜在的威胁,一旦我国加入世贸组织,银行业将进一步对外开放,银行同业之间的兼并和收购也会介入中国金融业,由于现在国有商业银行的呆账坏账太多,资本充足率实际不到8%,又未完全实行资本经营,经营效率很低,外资银行可能或多或少地控制我国的金融产业。因此我国必须完善现行法律,加强引进外资银行与我国经济和金融发展水平和战略的协调,具体说就是要在立法和实践中考虑我国对跨国银行提供金融服务的需要程度,对方国家是否对我国银行提供互惠待遇,其所在国与我国贸易、投资、金融关系的密切程度,某一中心城市外资银行的数量是否太多,中西部大开发需要引进大量外资的现实,外资银行的股权比例现状以及对我国金融产业的影响等因素,避免对某一国家跨国银行的过分依赖,以降低其所在国的经济发展状况及对华关系对我国金融业的影响;也要避免某一城市外资银行的过多发展和外国资本占多数股权以减少对国内商业银行的太大冲击,满足中西部地区大开发对外资银行的现实需求,从而搞好长期规划,提高利用外资银行的效率。

三、对外资银行的微观监管

微观监管问题主要涉及外资银行的业务活动和风险控制等问题,各国通过这两方面的法律规定调整外资银行的具体活动,并防止其经营风险,保护本国客户的权益和维护本国金融体系的安全。

(一)业务活动范围问题

对外资银行业务活动的限制是各国金融当局对外资银行监管的重点。各国基于保持和巩固本国银行竞争地位、稳定国内金融秩序的考虑,均对外资银行业务活动实行不同形式和程度的限制,以达到既能利用外国金融资本,又能防止外资银行损害本国金融体系的目的。如韩国在1967年~1983年间引进外资银行重在利用外资,发展本国的金融业,所以不允许外资银行在韩国吸收本币存款开展韩元业务,外资银行从事韩元贷款活动,只能通过“外币置换安排”,即外资银行从其母行借入外币资金,出售给韩国银行换取当地货币资金,再转借给韩国企业或在韩经营的外国企业,由韩国银行对外资银行带入的外币资金承担汇率风险,保证一定的利润,并规定了外币置换安排的额度。1984年以后,韩国对外资银行的业务活动限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允许外国银行分行经营贷款业务和外汇业务,其中银行贷款业务是外资银行的主要业务,贷款资金在外资银行总资产中的比重,在70年代末达到60%~70%。外资银行经营的日元贷款则以短期为主,并且其贷款要受日本银行“窗口指导”的限制.即贷款增加额的限制。1978年4月以后,外资银行才得到允许可以从一般企业和个人吸收外汇存款。70年代以前,外资银行在资本市场上被禁止参加短期资金市场的交易活动。由于实施上述管理和监管措施,日本在经济高速增长时期得以利用大量外汇贷款支持本国重化工业和钢铁工业等基础产业发展,外资银行贷款的客户80%以上是日本企业,同时也有效地防止了外资银行在日元贷款和短期资本市场上与本国银行的过度竞争〔11〕。

按我国《管理条例》的规定,目前在我国的外资银行可部分或全部经营的业务有:外汇存放款,外汇票据贴现,经批准的外汇投资,外汇汇款和担保,进出口的结算,自营和代客买卖外汇,外币及外汇票据兑换,外币信用卡付款,保管及保管箱业务,资信调查和咨询及其他经批准的本币业务和其他外汇业务。直到1996年12月,中国人民银行才允许美国花旗银行、香港汇丰银行、日本东京三菱银行及兴业银行等9家外资银行在上海浦东地区经营人民币业务即人民币存款,包括三资企业存款、外国人存款及对非外资企业人民币贷款的转存款,经批准外资银行还可以进入融资中心二级网进行人民币拆借业务〔12〕。《管理条例》还规定外资银行从中国境内吸收的存款不得超过其总资产的40%。可见外资银行主要从事外汇存款和与国际贸易有关的国际结算业务,人民币业务受到严格限制,货币市场对外资银行的开放程度极为有限。这是因为我国目前发展外资银行主要目的是引进外资,满足跨国公司来华投资的需要。由于我国商业银行经营机制尚未完成转变,经营效率较低,而外资银行一般有大跨国银行作背景,其金融服务水平相对较高,若放开人民币业务,势必进一步减少国内银行的客户和业务数量,不利于国内银行业的健康发展。在证券市场即资本市场上,到1995年底上海证交所已有30多家海外银行和证券公司获得上交所B股席位,可直接从事B股交易,美国花旗银行和纽约银行已帮助二纺机、氯碱、轮胎B股利用ADR方式在美国上市交易,中国证券市场的核心即A股市场,外资银行尚未进入。在外汇交易市场上,到1995年5月5日为止,中国外汇交易中心的350家会员银行中,外资银行占28%〔13〕,由于未对外资银行开放人民币业务,它们在外汇市场中的地位和作用还比较有限。

我国对外资银行业务活动的限制基本符合我国金融业发展和对外开放的现实。但是考虑到全球金融业国际化、自由化的趋势和中国加入世贸组织导致金融服务业的全面开放,这种限制只能是暂时的。如果要加大中国金融业的对外开放程度,促使国内商业银行彻底转制,必须考虑逐步开放货币市场,给予外资银行以人民币经营权。在条件成熟时可放宽对外资银行进入资本市场的限制,除允许外资银行进入中国证券市场进行B股发行分销外,还可以试行组建中外合资基金,让其逐步进入A股市场,并参与到企业产权交易中去,为国有企业建立现代企业制度提供帮助。现行外汇市场上以银行间同业拆放为主体的外汇交易只部分地反映了外汇供求变动情况,我国应考虑改进现行结售汇制,在允许企业保留一定经常项目外汇的前提下,逐步建立企业间用售汇交易的二级外汇市场,以加大市场机制对人民币汇率形成的作用,从而增强人民币汇率在资金跨国流动下的稳定性。

(二)对外资银行的风险监管为了防范各类金融风险,引导外资银行健康经营,保护储户的合法权益和国内金融体系的安全,各国在引进外资银行的同时,都注意通过法规建立风险防范机制,如美国根据《巴塞尔协议》规定,资本充足率、流动性比率以及外资银行对某一客户的信用贷款不得超过其自有资本和盈余总额的15%,还要求在联邦级注册的外国银行分行存入当地某一家联储会员银行相当于该分行全部负债5%的一笔保证金(即“资本等值存款制度”)。对于经营风险问题,美联储提出三项建议:改进信息公开的标准,银行必须彻底公开投资风险,使股东、债权人、董事、监事充分了解投资后果;保证银行有独立的高水准风险评估能力、风险分析的专业人员及风险评估系统,建立一套严格的内部控制制度;从事衍生交易较多的银行,应及时充实自有资本,以增强承受其风险的能力〔14〕。韩国《银行法》也规定,外资银行存款准备金比率为5%以下,对当地同一存户存款总额不得超过存款总额的25%,对一家企业信用贷款总额不得超过资本总额的20%,对一家企业提供的担保总额不得超过其自有资金的40%〔15〕。英国要求外国银行如接受英磅存款,应向英格兰银行缴纳0.5%的准备金,德国对居民和非居民的本币和外币4年期以下的存款分别要求9.2%和15%的准备金。另外许多国家还对外资银行外汇缺口头寸、利润汇出、追加税收及聘用当地职员有特别规定。

根据《管理条例》,我国对外资银行风险管理的规定有:外国银行分行30%的营运资金,应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在;外资银行和合资银行对一个企业及关联企业贷款除经央行特许外,一般不超过实收资本加储备金之和的30%;外资银行、合资银行固定资产不得超过其实收资本和储备金之和的40%;外资银行、合资银行实收资本低于注册资本的,必须每年从税后利润提取25%予以补充,直至实收资本加储备金之和等于注册资本;外资银行也必须提取呆账(坏账)准备金。外资银行还应聘用至少一名中国公民为高层管理人员。同时由中国人民银行规定外资银行的存放款利率及各种手续费,其经营存款业务应向所在地区的央行分支机构缴存存款准备金,并不计付利息;外资银行应向中国人民银行及有关分支机构报送财务报表和有关资料,中国人民及有关分支机构有权检查、稽核外资银行的经营管理和财务状况。

我国对外资银行风险监管与金融监管比较完善的国家相比仍有相当差距,如我国未规定外资银行资产流动性比率,未规定外汇担保限额,对外资银行负责人的任职资格也没有详细规定。外资银行的风险状况是同其总行联系在一起的,因此,对外资银行风险的监管离不开国际合作,对此巴塞尔委员会于1992年7月了《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》,规定所有国际银行集团都应由有能力实施监管并表监管的母国当局监管,东道国当局以有关银行或银行集团处于实际拥有监管能力并表监管的母国的有效监管之下为允许它们在其境内设立和维护银行机构的先决条件;跨境设立银行机构应取得东道国监管当局及银行母国监管当局的事先同意,从而确立了以母国为主,母国与东道国合作监管跨国银行的原则〔16〕。而我国《管理条例》根本没有涉及这些内容。为此,我国应当修订现行的《管理条例》,具体规定外资银行的资本负债率、资产流动性比率及担保限额等重要的信贷风险考核指标,也应当加强对外资银行高层管理人员的人事背景和管理业绩的审查,以确保高层管理人员在经营管理过程中诚实可靠地履行职责。此外还应加强与外资银行母行所在国监管当局的合作,根据巴塞尔协议与其母国当局合理地分配对外资银行投资者的监管权限,如美国1991年《加强外国银行监管法》,就规定除非外国银行在其所在国(母国)受到全面的监管,且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息,否则该银行不得在美国境内营业,外国银行在美国的分支机构与美国银行一样适用美国银行法规〔17〕。我国完全应当采纳这一做法,以提高对外资银行的监管效果。

四、结论

从现行调整外资银行的法规看,我国已初步形成了对外资银行监管的法律体系。但这一体系与金融业发达国家的监管体制相比还显得单薄,因此我国必须充分借鉴外国经验,及时改进法律规定,对外资银行实施有效的监管,促使外资银行稳健发展。另外一个重要的问题是,我国除完善国家对外资银行的监管制度外,还应注意建立行业自律组织和社会监督机制,如建立外资银行行业公会或协会,建立各种规章制度来履行本行业自律管理的职责,从而形成国家监管、行业自律和社会监督机制相配合的外资银行监管体制。

注释:

〔1〕参见1994年1月25日国务院的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二条第一款。

〔2〕“外国银行”在美国1978年的《国际银行法》里是指任何在外国法律框架下建立的从事银行业务的公司。而加拿大1980年的银行法则对“外国银行”定义得较为宽泛。

〔3〕转引自杨子健《金融开放的助推器》,载《国际贸易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕赵京霞、俞雄飞:《外资银行的进入与中国金融业的对外开放》,载《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韩)徐宪济:《国际去来法》,426~429页,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韩)金汝善:《国际经济法》,315~320、98、365、398页,法文社,1998。

实用法律论文篇(2)

中图分类号:G642.0 文献标识码:A 文章编号:1002-4107(2016)11-0018-03

“法律文书学”是法律工作者必须学习和掌握的一门专业课程。“在西方国家的法学教育中,法律文书学是法律方法训练的重要内容,是法律从业者必须掌握的专业技能”[1]。

一、实践性教学的确立

(一)“法律文书”课程教学概述

传统“法律文书”的教学采用灌输式的“讲―

学―背―考”教学方式,不但教学效果欠佳,还使学生误解该课程仅是一门可有可无的写作训练课。因此,我们要对包括“法律文书课程”在内的众多课程开始进行一系列的教学方式改革,其中最为主要的就是确立形式多样的实践性教学方式。

任何学科的教学均要达到学以致用的目的。毋庸置疑,实践性教学对文书制作意义重大。为了实际锻炼学生的能力,“一些法律院系先后有针对性地借鉴了美国正在推行的‘实践性法律教育’的模式,力图把‘经院式’的法学教育转变为理论和实际融为一体的培养高素质的法律人才的教育模式”[2]。“法律文书课程”的最终目的是培养学生成为全面掌握法律技能的专业人才。文书训练还具有“试金石”的作用,既能够全面检验教师的实际教学水平,又能够了解学生对所学文书的掌握程度,实

践性教学自然成为当下各个法律课程改革的目标。

(二)实践性教学的弊端

实践性方式固然有利于教学,但是一味强调它则可能出现矫枉过正的情况。

1.文书格式化现象严重。格式化是法律文书课程的主要特征,为了促使学生更快地掌握制作要领,教师往往只要求学生能够依照格式、模仿范文制作出法律文书即可。这种“工匠式”的制作,造成文书事实阐述不清、理由逻辑混乱的情况。

2.法律文书“不讲理”。说理是法律文书的灵魂,“文书的说理就是要把审理查明的事实和所适用的法律有机地结合起来”[3]。遗憾的是,对格式化的偏重造成“法律文书不讲理”的结果。文书法理论证薄弱,表明制作者思路不清,逻辑不明,如此制作出的法律文书只是增加了当事人对法律文书结果的质疑。“由于法理分析的苍白无力,使当事人觉得胜得茫然,输得糊涂。削弱了裁判的说服力和公信力”[4]。

3.与司法制度改革脱节。法律文书对司法制度的改革具有反映和推动作用。“由于当前法院裁判文书不能全面反映司法活动,说理不充分、透明度不高,不能充分表达司法公正”[5]。法律文书的制作不能脱离司法改革大势,应该顺应司法体制的变动,向社会和公众传达、反映司法制度及改革的内容。

二、重建理论性教学

(一)理论性教学的内涵

理论性教学不是传统“大满贯”式理论教学的重复,它是对应实践性教学方式提出的。过于强调技能而忽视基本法律素养培养,是一种误导学生的功利性实践教学。法律不但具有很强的操作性,还有不同于一般学科的、影响社会精神层面的指导性。“法律规则的背后,是法律的精神,是人类社会千百年来社会体现的总结和共识”[6]。所以,一定的理论研究能力是法律工作者所必备的。法学教育必须既重视培训学生的实践,也重视培养其基本的理论分析和研究能力。

实践性教学一旦掌握不好,徒使学生仅仅以模仿制作法律文书为目标,而丧失了以法律文书为载体,应用其所学法律理论知识的价值。“虽然可以快速提升文书写作的‘形似’水平,但总是让学生置身于‘知其然而不知其所以然’的境地。法律文书的质量与法律实务工作的实际需求之间有一种‘隔靴搔痒’的感觉,达不到形神合一、事实和法律真正契合的境界”[7]。法律文书教学要从过于强调文书格式化练习的过程,转变为以法学理论知识为基础,通过精雕细琢式的文书制作,既提高文书的质量、强化学生的专业理论知识,也完善教学内容。

(二)理论性教学重建的意义

1.外在因素的推动――司法公正与司法改革的需

要。“三尺法台决百讼,一纸判决安万民”正是法律文书与司法公正关系的体现。“法律文书既是实现法律目的的工具,也是体现法律水平和实现司法公正的载体”[8]。程序和实体的公正性正是通过高质量的法律文书表达出来的。此外,司法改革的进程总是会体现在法律文书的制作中。例如,控辩平衡原则的确立使得裁判文书中必须通过控辩审三方事实的叙述进行表现。

2.内在因素的催生――“法律文书课程”教学的需要。“司法文书课既不是纯粹的写作课,也不是单纯的法律课,而是以特殊的文书形式表达法律、运用法律、宣传法律、实现法律的专门手段。因此,要制作一份符合法律要求的司法文书,既要有娴熟驾驭文字的书面表达能力,更要求有扎实深厚的法律素养”[9]。首先,事实是法律文书的骨干,对法律事实进行认定则涉及诉讼法学和证据理论的知识。其次,理由是法律文书的灵魂。对于存疑性的事实和证据进行剖析,需要运用法学理论知识。“实践中常出现法条冲突、竞合等现象,适用法律时对此若无法理分析,使人无从知道判断的理由,纵然结果公正也难以服人,此时,须以文义解释、目的解释、体系解释等法律适用学方法解释理由”[10]。可见,注重法律理论知识的学习和法律逻辑能力的培养,是制作合格法律文书的必要前提。

三、构建实践与理论并重的法律文书教学模式

法律文书不但是一门传授文书制作技巧的法学课程,还承载了法学教育培养具有法律精神、掌握法律知识和技能的综合性人才的期冀。作为一门综合性和实用性兼备的法学专业课程,它甚至比一般的学科更具难度和技巧,教师要兼具扎实的法学理论知识及充沛的写作学、语言学功底和技巧。由此决定法律文书教学必须确立理论与实践并重的教学方式。

第一,继续采用形式多样的实践性教学。面对复杂的案件事实和真伪难辨的证据,适用事理、法理进行严谨分析和论证,最后以法律文书的形式给出结论性意见,这是制作文书的必要程序。它是对制作者语言表述能力、法言法语运用能力、逻辑思维能力、法学理论修养能力等等综合能力的考验。长期的刻苦训练和实践是达到此要求的唯一途径,所以,“法律文书”教学必须继续使用实践性教学方式。

第二,引入理论研究性教学。首先,任何学科的学习,都需要不断深入探索理论知识,“法律文书学”也不例外。其次,法律文书的功能需要以理论研究作为基础。它不但记载、反映乃至于推动多种法律活动的开展,还是法律工作者总结经验、传递法律精神不可或缺的载体。理论研究性教学方式成为培养学生必要理论素养的当然选择。最后,“法律文书”教学本身也需要确立理论研究性教学方式。

法律文书通过文字表述确定纠纷性质、当事人责任,选择适用不同的部门法,均是建立在文书制作者具有较高的法学理论功底基础之上。“法律实践中越来越凸显出理论功底的重要性,无论是法官洋洋万言论证缜密的判决书,还是律师对当事人权益的据理力争,都要求他们利用法学的原理、思维方式进行论证,这无疑对他们的法学理论素养提出了更高的要求。仅仅掌握一些法律的操作程序,了解一些法律的规定,而没有通过法律思维分析问题的能力,及进行价值衡量和利益权衡的高超艺术,要想胜任自己的工作是不可能的”[11]。所以,理论研究性教学对法律文书课程之内的各种法学课程具有不可替代的作用。

四、双重教学模式的实施策略

(一)以传统的法律文书教学为基础

塑造双重教学方式不是对原有的传统教学的全盘否定,目前,仍然要维持“法律文书”传统的“教―学―看―练―改”的教学方式。第一,“教和学”是教师讲授文书格式内容、学生牢记基本的文书制作要素的过程。第二,格式学习完毕,教师会选取具有代表性的文书范本进行分析点评,作为学生进一步掌握教学内容的辅助资料。第三,选择适当案例及相关资料,由学生练习文书制作。第四,师生共同评阅该法律文书,结合现有问题,强调文书的重点和需要注意的要点。这种教学方式看似枯燥,却能有效地保证学生掌握基本的教学内容。并且,它便于教师掌握和开展教学内容,因此,它不能轻易被否定。

为提高教学效果和学生学习兴趣,我们可做一些适当改进。第一,案例选择。由学生自行选取适宜案例,或者教师将热点、真实案例作为练习素材,这不但能激发学生的参与热情,还能将学生制作的文书与真实文书予以对照学习,帮助他们总结制作经验、提高制作技巧。第二,课前即在资料查找、已学知识重温等方面给予学生提示,帮助其形成个人的思路和制作框架。学生在充分准备后制作出的法律文书,能够客观反映学生对课程的掌握程度,教师可依据不同情况适当调整教学进度和方式。

(二)探索实践性与理论性并重的“法律文书”教学方式

单纯强调实践或者理论教学都是片面的教学方式,切忌为改革而改革,这反而无益于教学效果的提高。“近年来,随着对实践教学的重视,对教学改革的强调,各个法律院系为了迎合教育行政部门的要求,也挖空心思增设所谓的教学实践环节课程,如诊所教育、社区法律咨询、教学实习、法律社会调查、法律宣传等。实际上,有相当部分的教学实践环节要么是没有能力开设,只能流于形式;要么花费大量资金和学生的大量时间,没有什么明显效果”[12]。“法律文书”教学方式的改革,必须紧扣“法律文书课程”的特点,它是兼具法学和写作学特征的课程,其教学方式必须既有写作技巧练习又具法学理论知识的综合运用。

1.情境教学。情境教学,就是由教师选取适合教学内容的案例或者虚拟出合适的案件,将学生带入到人为营造的环境中,针对案件发展的不同阶段,制作相应的法律文书。

具体设计则采取小组制,以“感知―理解―深化”的路线进行课程教学。教师设定情境后将学生分为不同的小组,学生以小组为单位扮演不同的情境角色并且制作各自的法律文书。例如,在刑事案件发生后,随着案情展开出现了犯罪嫌疑人、报案人、侦查人员、证人、知情群众、公诉人、法官等等角色,学生依据所扮演的角色为“自己”制作法律文书。最终,学生制作的法律文书汇合后,能将案件全貌清楚呈现,表示学生基本掌握了课程内容。

正是通过学生亲自制作各种法律文书,用文书代替口语对课堂案例陈述、反驳、讯问、辩论、判决,不但锻炼了学生的实务操作能力,还提高了他们的“法律文书”的写作能力,同时加深了他们对所学的其他专业知识的理解。强烈的亲历性感受,加强了学生对法律文书格式和内容的学习能力,教学效果自然得到了提高。

2.辩论教学。辩论教学法是针对法律文书课程中面对的法律专业理论知识,尤其是有争议的法学知识点、重点难点问题,设定的课堂辩论环节,为制作高质量的法律文书做铺垫。由正反各方观点的交火和碰撞,客观全面地将争议问题彻底剖析,无疑锻炼、强化了学生的理论研究水平。

“法律文书”是一门通过文字表述、综合性地呈现学生对所学法学理论知识掌握情况的课程。制作文书过程中可能面临许多争议问题阻碍文书的顺利完成,诸如:违法与犯罪的认定、此罪与彼罪的区分、违约还是侵权的争议等等内容。单纯考虑文书格式和制作数量,而不对有争议的理论点予以解决,肯定不能制作出合格的文书。通过辩论相关的理论争议点,有助于学生对该理论知识的理解,这正是理论研究性教学方式期望达到的教学效果。

教学设计如下:首先,确定议题。教师根据所授课程的具体内容进行选择议题,并且在上课之前的几天时间发给学生。选择的议题一般都是“法律文书课程”中面临的重点、难点或者具有争议性质的理论点;例如,制作不决定书,就会对课堂案例是否能够进行辩论。其次,分组并予以任务分工。议题确定后,划分辩论小组,并且在小组内部指导学生开展任务分工。例如,与不的条件、区别等等资料的查找、议题分析、咨询和论证等等。再次,小组讨论和代表发言。小组成员将个人分工所做的工作进行汇报和总结,集体研究出辩论论点和辩论提纲。可能遭遇到的诘问和关键点,提前做好应对策略。最后,学生辩论并由教师点评,最终制作本次课程的法律文书。准备工作就绪,在课堂上规定时间充分鼓励学生畅所欲言,围绕法律规则、立法精神、法律文书制作目的等等方面对议题进行辩论。辩论完毕,教师依据学生的辩论情况予以点评,对于未辩清楚的理论要点再次讲授或者提醒注意,加深学生对该问题的理解记忆。

总之,对于学生而言,在深入研究法学理论相关内容的前提下,通过独立思考和激辩之后制作出的法律文书更具说服性。辩论式法律文书教学不但达到鼓励学生探索理论知识的目的,而且给学生以施展个人能力的机会。其既增加学生参与课堂学习的兴趣,也有利于重点、难点问题的教学。

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实用法律论文篇(3)

中图分类号:G642文献标志码:A文章编号:1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素质教育的模式下,作为法学核心课程中唯一的理论法学,《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用,是学好其他法学专业课程的前提,也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲,《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见,法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而,由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因,客观上增加了其教、学的难度,因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下,有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言,法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念,其中包括对法律的信仰,是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的,没有显现为具体条文的隐性的法,但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义,例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说,一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效,与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义,是表面现象,潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活;而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律,具有相当的普适性,能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上,把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此,要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要,但不能仅限于法律条文本身,而是要探究条文之后的法理,追溯法理背后的法律精神。其次,法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度;法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则,这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的,是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律,才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯,才能忠诚法律,并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时,对其进行法律观念的熏陶,为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能,法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念,培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是,德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念,法官“除非有严重的法律不法之情形,其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维,我国学者的研究起步较晚,目前应该说还没有一个通行的概念,但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论,法律思维包括三层含义:一是人们对法律的认识态度,即人们对法律现象的看法、评价,这是它形而中的一般功能;二是人们思考和认识社会的方式,即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式,这是它形而上的抽象功能;三是人们运用法律解决问题的具体方法,即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施,这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动,同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维,即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神,而且训练学生根据法律的实践思维,即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点,但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念,其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律,在以实在法规定为大前提的情况下,通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题,它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用,因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念,如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念,就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲,方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论,“是指对法律研究方法的研究,法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究,而后者又包括:法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为,法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视,目前相对通行的观点是,法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法,其中法学理论研究的方法又称法学方法,诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等,而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用,法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法,它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理,前者是从一般到特殊,优点是由定义根本规律等出发一步步递推,逻辑严密结论可靠,且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围,使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般,优点是能体现众多事物的根本规律,且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾,可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来,尤其要证明法律推理所得结论的正确性,这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善,更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能,关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”,由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识,循序渐进地推进教学,控制课堂教学进度,保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新,被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为,对于本科生的法理学教学,坚持这种传统的授课方式仍然是必要的,它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识,建立扎实的法学理论基础,并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端,则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新,使教学方式方法尽可能地多样化,法理学教学才能更好地实现其功效。为此,可以着重在以下方面进行改进:

第一,教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究,按学时需要决定取舍,要了解学生的学习状态,对学生的学习难点作到心中有数,这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。

实用法律论文篇(4)

摘要:陈金钊教授提出的“把法律作为修辞”理论根据当代西方法律修辞学虽可获得相应的证成,但这种法律修辞理论也有自己无法克服的多种局限和限度:游移于分析性修辞学和法律论辩理论之间,理论进路混乱;合法性、可接受性和合理性三种价值立场因无法在法律修辞的语境下兼容而始终充满张力;构造的“法律修辞方法”无法满足法律方法论的要求,并非一种真正的法律修辞方法;勾勒的法律修辞“谋篇布局”过于模糊、残缺不全且充满内在缺陷。这四种缺陷注定了“把法律作为修辞”理论难以作为完整的或真正的法律修辞理论。

关键词 :把法律作为修辞;理论进路;价值立场;法律修辞方法;谋篇布局

中图分类号:DFO 文献标识码:A 文章编号:1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陈金钊教授近来通过其一系列的论文及专著(以下分别简称为陈文和陈著)提出了一种“把法律作为修辞”的理论体系。这种法律修辞理论不仅意味着对新修辞学的内在构造及其价值立场独特的学术改造,而且也构成了我国目前法治方式和法治思维如何建构的一种规范主义思考。它既可以为法律修辞学提供合法性的科学范式,使法治与法律修辞的可辩驳性得以良好的协调,又能为法律修辞学建构出规范性的论辩前提理论。但从整个理论体系的视角观察,“把法律作为修辞”也难以回避其根深蒂固的内在缺陷和限度,它在分析性修辞学和法律论辩理论理论进路上的混乱,其合法性、可接受性和合理性三种价值立场间的冲突和张力以及孱弱的法律修辞方法、残缺的法律修辞“谋篇布局”,决定或注定了“把法律作为修辞”理论暂时仍无法形成完整或真正的法律修辞理论。

一、理论进路的混乱

陈文在构筑“把法律作为修辞”理论体系时并未坚守理论进路的一致性和体系性,它对“把法律作为修辞”概念的界定经常游弋在“法律话语”和法律论辩之间,因而导致了该理论始终没有形成清晰的理论脉络和理论体系。

在法律话语意义上,“把法律作为修辞”致力于研究法律词语、概念或术语的运用规则和技巧,其旨在确立一种维护法律权威、恰当使用法律的思维方式”,实现“权力修辞向法律话语的转变”。它认为,“把法律作为修辞”不是重述法律条文的规定,而是准确地、灵活地运用法律语词表达法律思维。法律不仅是规范体系、原理体系,而且还是语言概念体系。其中,各种法律概念、法律规则、法律原则、法学原理、法律方法都属于法律词语体系的要素。“把法律作为修辞”并不仅研究这些法律词语的意义,而是研究它们在法律思维中的运用。在法律话语上,“把法律作为修辞”要求法律人站在法治的立场通过释放法律体系的隐含能量把上述各种法律词语作为法律思维的

关键词 ,证立所有的判决,建构、证成、描述所需的各种法律命题。同时,法律人要根据相应的法律词语来定性、评价、描述各种案件事实。在修辞学的分类上,此种意义上的“把法律作为修辞”属于实质性修辞( the material rhetoric),实质性修辞意指语言事实本身,即事件的可理解的描述以及人类“以言达义”的条件。陈文认为法律词语的运用本身即法律修辞。陈文在这种法律修辞定义的基础上采取的是分析修辞学的理论进路。分析修辞学与其他修辞学区别之处在于,它致力于分析具有修辞特征的复杂语言体系,试图通过自我批判的前问题(die selbstkritische Vorfrage)获取修辞学的知识论基础。Ballweg认为,实用法学兼具实践智慧的慎思特征和法律科学的科学特征,它作为一种控制论模式可为法律决定和法律证成提供各种权威的教义学意见。实用法学具有各种精确区分的教义学语言( die dogmatische Sprache),这种教义学语言能够同时关照外部体系的严格性和内部体系的灵活性。法官在裁决上的法律约束和论证负担,要求他们须在有限的庭审时间内找到大家普遍接受和认同的教义学语言作为修辞论据,而不允许进行法哲学和法律科学的无限反思和认知。在法律分析修辞学中,法教义学语言对法律裁判的证立不涉及认知,而只有达致理解的功能,但它却能确保法律的本质主义和本体论以及法律制度化的可讨论性。这源于,法教义学作为一种不受质疑的、体系化的观点组织,它本身的语言即是一种本体化的言说方式,它能够储存并调换“主体对符号的关系”和“主体对事物的关系”对法律体系的各种影响,并能通过“观点思维”的理解和解释功能使法律裁判保持对修辞情景变化的敏感性。

在陈文语境中,法律概念、法律规范、专业术语、构成要件等法学原理、法律方法等构成的法律语言是一种典型的法教义学语言。这些教义学语言可为法律修辞提供权威的、不得轻易挑战的修辞性意见,能促成当事人间信任的产生,还会便于论辩者间法律关系的分析和修辞立场的选择,并能使人们掌握、熟悉一种真正的裁判语言。尽管这些法律话语并不拒斥对修辞语境、个案正义和法律价值以及社会关系等的考量和关注,但它们的教义学属性和一般性特征要求它们在法律修辞中必须重新弥合法律在个案中的“碎片化”,修辞语境等的考量只是为了开启它们在案件事实评价上的理解和描述功能。

与此相对,法律论辩意义上的“把法律作为修辞”意味着“在其他法律方法的基础上,依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。”。因此,其对解决疑难案件具有特别重要的意义。它不仅要求考虑个案的情景因素,而且还要求在个案分析的基础上把法律之理讲清楚。在与其他法律方法的关系上,法律修辞本身是法律解释的一种方式,在法律方法的适用顺位上,“把法律作为修辞”须以其他法律方法的运用为基础和前提。根据“把法律作为修辞”的“谋篇布局”,法律修辞只有实现与其他法律方法的整体性协调或综合性运用才能满足法律裁判的融贯性要求。为了解决法律论辩的可废止性和“多解”问题,“把法律作为修辞”不能简单地根据概念、规范进行推理,而必须根据个案的语境选择使用相应的修辞论辩方法。因此,它的多种适用形式都包含着创造性因素。在修辞学的理论进路上,作为法律论辩的“把法律作为修辞”属于典型的实践性修辞( Practical rhetoric),实践性修辞事关我们在实质性修辞之前如何根据各种修辞技巧和论辩经验进行有效的说服、理解、争论和下决定。

古典法律修辞学、以新修辞学为主流的当代法律修辞学都属于实践性修辞学,在它们压倒性的理念史传统中,它们追求的并不是对法律事物尽可能客观的理解,而是试图通过法律修辞论证的实践技术操作性地影响其法律听众。实践性修辞学意义上的法律修辞学仅能在法律主体的论辩关系中发生,其关注的也是与既定的事理结构毫无关涉的法律论辩者之间在个案中的法律言谈和争辩,它除追求法律听众对论辩过程和修辞结论的赞同和合意外别无它求。因此,这引发了法律修辞学与法教义学之间的紧张性关系。但是,新法律修辞学并非就无法解决“法律约束”的问题,法律修辞作为“法律人的修辞艺术”必须回溯到法律体系自身的规范性要素内发明论题、寻找论据和建构图式。最近的法律修辞学为了平衡“符合事理”、客观性、法教义学、法治与法律修辞之间的冲突关系,对传统的法律修辞学理论进行了各种重构性改造。这些最新的法律修辞学有一个共同的特点,就是它们都不约而同地在相当大的程度上降低了听众或听众的合意在法律论辩中的构成性意义,它们不再是修辞正确性的唯一标准。同时,它们将法律修辞学嵌入到法律体系自身以寻求法律修辞的某种规范化重构。它们更加强调法律制度和法律权威对论辩正确性或合理性的知识论意义。

为给法律修辞学提供一个更加坚实的效力基础,它们对法律修辞的前提或起点进行了各种分析和分类,如有内容的前提/无内容的前提(Pramissen mit oder ohne Inhalt)、客观前提/操作性前提(Sachpramissen und operative Pramissen)、无形式的前提/形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提/评价性前提(beschreibende und bewertendePramissen),并认为,制定法是法律修辞的完全前提,法教义学是法律修辞的操作性前提;在法律修辞的论证上,它们不但将传统的法律解释方法和解释规则作为法律修辞的基本手段,而且还描述和构造了实现修辞逻各斯的各种逻辑性工具(Instrumente des thetorischen Logos),如修辞论证的合理“布局”(Dispositio)、定义、三段论、矛盾律、命题演算法、类比推论、反面推论和正面推论以及其他理性化方式,法律概念和法律知识本身也被作为了法律修辞方泫和法律修辞图式。同时,它们还论述了一些在法律修辞中容易出现的本体论谬误(Die ontologischen Fehlschlusse),如前提短缺、前提间的自相矛盾、语义性错误、语用性错误。与这些法律修辞学的新近发展不谋而合的是,陈文对法律论辩意义上“把法律作为修辞”的建构更多地强调了法律本身的要素在法律修辞中的重要性,反对以法律外规则否定法律在论辩中的有效性。尽管陈文承认具体的修辞语境对法律修辞的重要性,但认为法律修辞并非“具体问题具体分析”,主张对案件的思考必须坚定维护捍卫法治。在司法过程中,法律修辞必须以讲法说理的方式承认法律的效力,在法律思维过程中恰当运用法律。陈文对法律修辞与其他法律方法关系的论述在某种程度上也无意地迎合了法律修辞学在理性化和合理化上的不懈努力。

尽管如上所述,陈文对两种意义的“把法律作为修辞”的论述可分别契合分析性修辞学和实质性修辞学这两种截然不同的理论进路,但陈文在其理论体系的构造中始终没有对其做出清晰的界分,一方面它将法律修辞定义为构造法律话语的“法律词语的运用规则”,而另一方面又将法律修辞作为疑难案件中的法律论辩主体之间的论辩。这种混乱或模糊的理论进路忽视了分析性法律修辞学与作为论辩术的法律修辞学在本体论、法律认知、正确性标准和法教义学等方面的不同和差异。在同一理论体系中,如果不对这些对立性的理论立场和知识论进行分析性的处理和离析便很难形成融贯性的理论构造。更关键的是,各种类型的法律词语①难以具备法律修辞前提或法律修辞方法的论辩功能,即使依照正确的方法用尽所有的法律词语也难以有效地解决法律修辞的争辩焦点和论辩难题。这两种理论进路的可能冲突和抵牾是陈文在修辞学进路上的凌乱和模糊可能要付出的代价。

二、价值立场间的冲撞

在“把法律作为修辞”的理论体系中,法律修辞的价值立场可析分为合法性、可接受性和合理性。陈文认为,在这三种价值立场之间可以做一种融贯主义的调和,并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。然而,“把法律作为修辞”理论在这三种价值立场上所持的融贯主义立场以及为它们设定的价值顺位并不能消解它们之间固有的冲突,它对这三种价值立场的模糊界定以及对其关系的“粗糙化处理”可能会导致它们之间发生更大范围的冲撞。

首先,合法性是“把法律作为修辞”首要的价值立场。在修辞学的属性上,“把法律作为修辞”属于典型的“规范修辞学”,它旨在于确立一种维护法律权威、恰当使用法律的法治思维和法治方式。在法律修辞中,道德、政治、人情等因素不能轻易突破法的一般性。相反,必须“增大法律本身作为修辞的说服力”,以法律的名义维护正义,捍卫法律意义的安全性。法律作为规范体系、原理体系和语言概念体系对法律修辞必须展现出“整体性魅力”,无论是明确的和整体的法律,还是含糊的和局部的法律都可以做为法律修辞的论据。除了通过挖掘法律体系的可能意义以担保法律修辞的合法性外,若实现法律要素对法律修辞最大程度的约束,“把法律作为修辞”还需要遵守基本的逻辑规则。

合法性是一个极其模糊的概念,在类型学上,合法性具有两种截然不同的涵义,即正当性或正统性(legitimitat)和合法律性(legalitat),前者属于政治哲学、法哲学和政治法理学上的概念,侧重于根据内在的价值体系评判、谋划事物的应然状态,而后者属于典型的法律实证主义的概念,意指行为或事物合乎法律规定的性质和状态。根据形式法治与实质法治的分析框架,合法性又可以划分为形式合法性和实质合法性。在商谈理论看来,内在于法律事实性和有效性之间的张力根本无法通过既有的合法性方案获得解决,而只有借助理想言谈情景下的商谈程序才能实现真正的合法性。于是,程序合法性(Prozedurale Legitimitat)或沟通合法性又成为了合法性另一重要的维度。根据“把法律作为修辞”理论关于合法性的前后论述及其整体的理论脉络,陈文意义上的合法性属于学界论述的实质合法性①。在法律的思维模式上,陈文倡导“超越自然法和法律实证主义的第三条道路”,从“形式主义和实质主义相结合的角度理解、解释和运用法律”,并认为“法律不仅是法律概念体系、原理体系,还包括法律价值体系。”

其次,法律命题的可接受性是“把法律作为修辞”的另一个基本目标。可接受性也是一个多义的概念,它具有经验主义和规范主义两种不同的进路。在经验主义上,可接受性指作为个体的判决听众对判决在心理上的认同和认可,而在规范主义上,可接受性是指理想听众或普遍听众基于正当化的理由对判决最终结果的信服。在陈文语境中,可接受性主要采取的是规范主义进路。陈文认为,只要满足法律修辞的合法性,便可在一定程度上实现法律修辞的可接受性。法律修辞要用更准确的法律语词构建法律,排除不可接受的结论。但这只对那些“讲道理懂法律的人”才有效。所以,可接受性在更大范围内的实现依赖于法律修辞对司法公正尤其是个案正义的满足程度。同时,“法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证”,这决定了法律修辞者必须努力说服或劝服案件当事人和“更为广义的听众”,只有在日常思维和法律思维之间进行某种方式的转换,用自然语言进行论辩,并以论证和论辩的方式获取法律判断,才能实现法律修辞更强的可接受性。不过,“把法律作为修辞”作为修辞者“有意识、有目的的思维建构”,它的听众主要是“专门学科的解释共同体”。

最后,“把法律作为修辞”还追求法律修辞合理性。合理性同样也是一个充满歧义的概念。根据与语境的关联程度,合理性可分为普遍意义的合理性( rationality)和语境意义上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性,与规范性的和超越性的理性相连,因此是一个具有规范内容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性,仅要求在一定的语境中被接受。同时,依据达致合理性的路径,合理性可分为个体主义路径的合理性和交互主义路径的合理性。前者表现为实践推理,通过从个体的层面分析理由的普遍性和语境依赖的差异来实现合理性。后者强调参与主体之间的互动,将合理性的判断标准、理由的普遍性和语境依赖的差异建立在主体间的交往行为之上。

陈文认为,“根据法律的思考”与“案件个性”之间的紧张关系要求,在法律修辞中必须适当地融入价值、道德、政治、经济、文化、社会等实质性内容,“追寻法律效果与社会效果的统一”。“把法律作为修辞”负载了很多实质主义的说理成分。我们不能仅根据法律概念和法律规范的分析来获取法律与案件的协调,我们需要在案件语境中重新思考法律概念和法律规范。法律的可废止性以及法律浯词意义的多种可能性决定了在法律修辞中必须对各种相关的情景要素保持足够的敏感性,而且“一切适合推动对现实调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对其具体问题的正反论证的实质观点或者修辞论辩”都应该进入法律修辞的言谈之中。因此,“把法律作为修辞”所持的合理性立场属于语境意义上的合理性。

陈文在这三种价值立场间关系的处理上持一种融贯主义的调和立场,并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。“把法律作为修辞”理论认为,合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辞的唯一考量因素,“法官的决策不仅仅是法律的,而且应该是正义的和可接受的。”在法律修辞中,合法性、可接受性和合理性一般不会构成冲突关系,其中,“合法和合理在多数场景下是重合的”,法律修辞的可接受性可通过其合法性来实现。同时,“把法律作为修辞”理论也为它们之间的冲突设定了如下的价值顺位:第一,若合法性与合理性发生冲突,司法裁判首先根据法律进行说服,“道德的、政治的、人情的因素等不能轻易干扰法律的安全性”,为了更全面地把法律和道理的一致性说清楚,我们才需要进一步证成合理性。法律论辩的

关键词 和最终落脚点是法律语词,道德、政治、人情等只应在法律修辞的过程中出现。第二,陈文认为,法律修辞的可接受性可以通过合法性和司法论辩的公平性来实现,后来又认为,在法律可废止的情况下只有把实质合法性和合理性结合起来才能实现法律修辞的恰当性与可接受性。

但是,这三种价值立场在“把法律作为修辞”的理论语境中难以获得陈文所设想的融贯状态。首先,只有在法律商谈或法律论辩的框架下,合法性、可接受性和合理性才有可能实现“结合”,因为它们都诉诸于商谈程序或论辩规则,追求论辩层面的法律真理。质言之,只有程序合法性或沟通合法性、合理的可接受性或规范主义进路的合理性、普遍意义的合理性或交互主义路径的合理性才属于同一理论层面上的价值立场。实质合法性与语境意义上的合理性均是脱离法律论辩的价值立场,一个属于法律的“有效性”,另一个属于法律的“事实性”,它们之间存在着某种不可避免、甚至必要的张力。

其次,“把法律作为修辞”的合法性是为了扩大和增强法律体系内的要素在法律修辞中的论据效力和说理功能,而合理性是为了保证法律体系外的实质要素进入法律修辞的可能性,使法律修辞对修辞语境保持足够的开放性和敏感性。但是,两者之间的边界是模糊的,在某种意义上甚至是“交叉的”。在“把法律作为修辞”理论体系中,构筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律规范、法学原理,即“外部体系”,而且包括法律原则和法律价值,即“内部体系”。根据合理性的价值标准,进入法律修辞的实质性论据既包括伦理性的论据,如价值、道德和文化要素,也包括功利性的论据,如政治、经济和社会要素。其中,伦理性论据与“内部体系”的关系若不借助“承认规则”或相应的论辩规则根本难以理清。这在很大程度上消解了陈文为合法性和合理性设定的价值顺位的意义。

而且,“内部体系”的法律要素并不能被“发现”,它们的“多解”状态、更强的可废止性以及其间频繁的冲突决定了它们只能被“诠释”、“建构”、“具体化”或“权衡”。在进入法律论辩之前,它们不能自动形成可被参照和遵守的“闭合体系”。这也决定了在法律修辞的开始和中间过程中合法性立场本身的弱化以及合法性初步优先于合理性的“客观不能”。

再次,在商谈的分类上,“把法律作为修辞”属于运用性商谈(Anwendungsdiskurse)。在运用性商谈中,规范的情景相关性无法事先预见,而只有将论辩的语境与可运用的规范联系起来才能有效地判定规范的情景恰当性。陈文为合法性与合理性安排的价值位序明显属于论证性商谈层面的规则,它是从修辞具体的情景依赖性中抽象出来的,因此它只对非常典型的标准情形具有指导和规范意义,而对未来非典型的情形它难以提供确定性的指引。

最后,可接受性与合法性和合理性也会发生某种程度的冲撞。在陈文中,与合法性与合理性相对,可接受性主要是通过作为专业听众的“法律解释共同体”的认同来实现的,而且它也可以通过判决的合法性和个案正义等“正当化理由”来实现。因此,陈文意义上的可接受性是一种基于法律论辩的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此,可接受性与独白性质的实质合法性具有不同的理论路径,尽管各种法律体系要素有助于法律修辞可接受性的达成,但它们无法在法律商谈的层面上相互转化或支持。同样,可接受性与合理性也无法在法律论辩的过程中直接“沟通”,由于合理性的语境性、经验主义特征可接受性与合理性甚至会发生无法回避的冲突。所以,可接受性既无法通过法律修辞的实质合法性来实现,也不可能通过法律修辞语境性的合理性来落实,而只有在理性的商谈程序中才有机会达成。

三、孱弱的法律修辞方法

法律修辞学的关键在于为争议点的解决和法律论辩的进行提供规范性的修辞方法或修辞图式。与其合法性和“合理性”的价值立场及其上述理论进路相应,陈文在“把法律作为修辞”理论的构造过程中也论述了各种所谓的“法律修辞方法”。经过相应的体系化梳理,这些“法律修辞方法”可做如下归整:

(一)法律人的修辞须用法律词语或“法言法语”作为

关键词 ,所有判决的证立、案件事实和法律行为的描述、定性和评价以及事实与法律之间关系的确立都需要根据法律词语或“法言法语”进行。法律词语的运用除了遵循语法的基本规律外,还应遵循修辞的一般规律以及法律思维的基本规则;(二)法律修辞不仅是法律思维中的遣词造句,而且更主要的是一种讲法说理的思维方式。法律修辞的重点并非司法过程中所有的语言运用,而在于根据修辞规则、解释规则与逻辑规则恰当运用法律术语或概念;法律词语运用的背后往往包含着论证、论辩以及与各种关系的平衡;(三)“把法律作为修辞”需要把法律作为论据,用法律进行说服,在论辩中通过规则和程序形成判断,其具体包括:把法律概念作为

关键词 ,把合法、违法当成基本的说服手段,把具体的法律规范当成说服论辩的论据;(四)“把法律作为修辞”需要释放法律的隐含能量,法律知识、构成要件、法律关系等法学原理是“把法律作为修辞”的前见性基础和法律说理的工具;(五)法律方法、技术是法律修辞的基本说服工具,法律修辞的进行需要法律逻辑方法、法律修辞方法、法律论证方法和法律解释方法等的综合运用和相互配合,单一的法律方法难以决定案件的命运,而且需对法律方法论进行划界,准确地适用法律方法;(六)法律修辞还需考虑待决案件所处的政治、经济、文化、社会等语境因素,法律修辞的进行需要语言学、法学、逻辑学和修辞学以及社会学等的综合或协同运用。法律修辞绝非法律的机械运用,道德、价值、社会关系等实质内容经常会融人法律论辩,法律人也不能拒斥它们进入法律论辩;(七)“把法律作为修辞”需要平抑政治话语和道德言辞对法律修辞的过度影响,政治言辞和道德言辞须经过认真的论证或论辩才能进入法律判断而不能被绝对化,它们在法律修辞中只起矫正的作用;(八)把法律作为修辞,要注意法治区隔的意义,在理顺法治与民主的关系基础上讲法说理。

陈文虽然提出了上述各种规范性的“法律修辞方法”,这些方法本身也旨在纠正法律修辞学对修辞语境和听众要素的过度依赖,但这些“法律修辞方法”却难以作为或转化为真正的法律修辞方法或法律修辞图式。首先,不管是以法律词语证立判决、描述、定性和评价案件事实和法律行为还是以“法言法语”判断事实与法律之间的关系都是对法律实证主义、规范法学或法教义学的一种重复和强调。即便如陈文随后补充指出的那样,法律词语的运用需要遵循“法律修辞的一般规律”,法律修辞主要是一种“讲法说理的思维方式”,但究竟何为“法律修辞的一般规律”和“讲法说理的思维方式”,陈文却始终没有提供任何相关的论述和交代。

其次,释放法律在法律修辞过程中的“隐含能量”,把法律概念、法律规范、法学原理、法律知识等作为法律修辞的论据、前见性基础或法律说理的工具,尽管这些方法可以转化为法律修辞的论辩前提或论辩起点理论,但其只是是关于修辞论据或前提的指导性原则,并不具备可作为修辞方法直接适用的内在特质。在修辞前提的分类上,尽管法律概念是一种完全的前提,法学原理、法律知识作为关于有效法的法律学说和教义性知识,具有根本的教义学属性可构成一种特殊的操作性前提。但是,法律概念并非皆为分类概念,其中的类型概念、价值开放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范畴或功能性概念在其“概念边缘”或“中立语义域”上只具有部分的语义界限,它们的适用会带来或导致法律的不确定性或可废止性。若不按照相应的词义推论规则对它们展开“语言分析性商谈”,这些法律概念并不能径直作为论辩前提或法律论据适用。否则,前提与结论之间的语义相关性或语用相干性便无法完全确立。同时,构成要件、法律关系、犯罪论体系和请求权体系等法学原理、法律知识尽管作为“广义的法律”具有相当的融贯性、确定性、明确性和可预测性,但这些教义学功能会由于法教义学体系本身的可辩驳性而只能在部分意义上被维护。法律知识和法学原理作为修辞论据或修辞前提并不能完全解决法律论辩的争议点甚至有时会引发法律修辞更大范围的可辩驳性。因此,在法律修辞方法上,法律概念、法律规范、法学原理、法律知识作为法律修辞的论据或论辩前提都具有自己固有的局限性,陈文既没有正视这些潜在的问题也未厘清它们之间在修辞论据或修辞前提上的性质差别、适用顺位关系。

再次,尽管文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、反面推论、类比推论和正面推论等这些经典的法律方法可以作为法律修辞的“基本工且”或论证方式,但因传统法律方法论在理论预设上的“独白”特点,法律解释学凭一己之力根本无法解决各方法间的效力冲突以及各方法间的选择和排序问题,法律续造自身的证立问题若不借助法律论证理论同样也得不到解决,这些传统的法律方法只有根据法律修辞的语境和听众的信服反应转化为或重构为法律修辞学特殊的推论图式和相应的法律修辞图式或法律修辞方法,如历史论证、目的论证、体系论证、矛盾论证、相似性论证、心理学论证、经济论证等,在法律修辞中它们才能具有真正的方法论意义。在法律修辞中,“单一的法律方法难以决定案件的命运”,法律修辞方法须与法律逻辑方法、法律论证方法和法律解释方法等相互配合或协同运用,这本身就是法律论证之融贯性或“整体协调性”的要求而非法律修辞自身的方法性原则。

最后,在法律修辞过程中关注和考量个案所处的政治、经济、文化、社会等语境因素,并将道德、价值、社会关系等实质内容融人法律修辞之中,这只不过是对法律修辞之“问题性思维”或“情景关联性”的一种强调。几乎所有的法律裁判基本上都无法由制定法单独决定而必须借助某些预先存在的实质性内容才能获得证成。在法律修辞的论辩中,体系性思考和问题性思考之间始终处于一种实质交错关系,但如何在保持两者胶着状态的前提下寻求两者之间的“反思性均衡”并最终理性地证立修辞结论,这是法律修辞学最棘手的问题或最大的难题。因此,政治言辞和道德言辞等作为法律外要素进入法律修辞必须经过认真的论证或论辩是一种正确的理性化道路。但是,这种论证或论辩究竟具有怎样的性质,具有哪些规则和程序,才是最为关键的法律修辞方法问题。法律修辞学作为一种“有根据的言谈”理论(Theorie vom begrLindenden Reden)在修辞论辩上只有遵守规范性论证理论在外部证成或证立性商谈(Begrundungsdiskurse)上所设定的各种论证规则,且在外部语境要素(die AuBerungssituation)和法律体系要素间进行某种融贯性商谈(Koharenzdiskurs),才能有效地解决外部语境要素(die AuBerungssituation)介入修辞的适当性问题。

尽管法治与民主以及法治的各种“区隔”,如合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法、市民社会与政治国家、权力与权利以及公法与私法的区隔对某些法律修辞图式的进行具有一定的指引意义,但这些抽象性的、哲学性的“一般法律学说”作为法律修辞方法的意义极其有限,它们难以消解上述各种实质性内容在法律修辞中的“过度影响”。至于“实质法治的方法”(如价值衡量、利益衡量、外部证成、实质推理和社会学解释)与“形式法治的方法”(如文义解释、三段论推理、体系解释、语法解释和内部证成)的划界,虽说对法律方法论体系的类型化整理具有相当的参照性意义,但在法律论辩中其几乎不可能承载任何修辞方法的功能。实质法治与形式法治的紧张关系在法律修辞中可以更具体地转化为“问题性思维”和“体系性思维”或法教义学与修辞语境的冲突,它们各自麾下的各种法律方法彼此间的竞合关系和适用顺位根据程序性法律论证理论可得到更加细致的并切合个案语境的“规定”。因此,“实质法治的方法”与“形式法治的方法”的区隔在法律修辞中并不具有独立的意义,它们的方法论功能完全可以由上述其他修辞方法更好地替代。

四、残缺的“谋篇布局”理论

法律修辞学的谋篇布局或布局( Arrangement,Die Dispositio)源于古典修辞学之“修辞五艺”或修辞法则(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亚里士多德的修辞学中,修辞布局分为“序论”、“提出陈述”、“说服论证”和“结束语”四个部分。后来拉丁语修辞学家在亚里士多德的基础上,对修辞语篇的结构进行了更详尽的划分,认为修辞布局由引言、陈述、提纲、论证、反驳和结语六个部分构成。西塞罗认为修辞者在修辞布局时不仅需要依据特定的顺序,而且需要按照问题的重要性和自己的主观判断对论辩素材做出灵活的取舍和安排。修辞布局的主要功能在于,通过对开题发现的各种论题、论据或其它论证素材进行合理的安排和取舍,使它们以最恰当的顺序和方式呈现在听众面前,从而确保论证对听众最大可能的说服。修辞布局也对修辞的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意义,即为论辩的批判和修辞教育提供相应的模板和模式。在现代修辞学理论中,修辞布局理论获得了更大程度的发展,它不再仅是演讲中所观察到的顺序或规则,而是涉及到所有类型的论辩尤其是更大规模的论辩在安排或排序中所有的考虑事项。修辞布局被简化为四个部分:引言、陈述、论证和结语。Corbertt认为,在进行修辞布局时应注意以下因素:第一,语篇的种类,语篇属于法律、政治议论还是道德宣讲?第二,主题的性质,论辩的主题是科学方面的还是其他方面的?第三,修辞者的个人特质,包括修辞者的个性特征、道德观念、世界观、自身的禀赋和局限;第四,受众的特点,即受众的年龄、社会阶层、政治团体、经济状况、教育程度、当时的情绪等。

“把法律作为修辞”理论尽管主张应根据法律进行论辩,但也反对简单地根据法律进行修辞,认为“把法律作为修辞”作为一种系统的修辞行为应注重法律修辞的“谋篇布局”。由于法律思维的复杂性,在对当事人说服的过程中,法律修辞者应通过甄别各种观点的争辩,找出最能解决问题的、最具说服力或最具“分量”的关键环节和

关键词 ,对整个解决问题的思路统筹考虑,并对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调。“谋篇布局”决定了,我们在法律修辞中不能容易否认某一判断的正确性,而须寻找能被其旨在说服的听众接受的最优说辞,在法律修辞过程中,任何规则和程序都不能被忽视。法律修辞的整体结构要求不能仅通过单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义,而需要结合案件的修辞语境并通过衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等来寻求和“发明”相应的修辞起点,设计合理的修辞格局,以构造出各方当事人都可接受和理解的修辞

关键词 和修辞表达‘引。

“把法律作为修辞”并非简单地根据法律的思考,也不是基于概念和规范的简单推理,而是一个融贯的体系性构造。我们需要“从案件所涉法律规则、法律原则等所处的‘内部体系’和‘外部体系’出发,而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由”。同时,法律修辞的“谋篇布局”还要求摆脱对法律概念和规范的机械适用,在具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性,以增加说理讲法的深度。“把法律作为修辞”虽关注案件的枝梢末叶,并寻找能被接受的最优说辞对当事人进行劝导,但其解决问题的方式仍是法律性的,在劝导过程中,各种法律规定和诉讼程序都不能被忽视,而且解决问题的方案应被置于更为宏大的法治思维之中,把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择,以克服根据法律思维的简单化倾向。

“把法律作为修辞”提出的上述“谋篇布局”虽然也可归入法律修辞布局的范畴,但它难以构成修辞布局的完整形态,而是一种残缺的并具有内在缺陷的“谋篇布局”。完全的法律修辞布局由引言、陈述、论证和结语四个部分构成。“引言”是修辞布局的第一步。“引言”的主要目的是引导受众走进某个语篇,告知其该语篇的观点和主题,并让听众对接下来的论证产生初步的信任。修辞者在“引言”的布局上应运用相应的策略或方法。Richard Whately总结了五种关于“引言”布局的方案:第一,设问性的开头,即激起听众对语篇的好奇心和了解的兴趣;第二,诡论式的开头,即提出与普遍认可的观点矛盾的观点,并指出它的合理性;第三,矫正式的开头,即明确地告之听众自己将要主张的观点;第四,铺垫式的开头,即向听众说明自己将以一种不同一般的方式论辩,并解释这么做的原因;第五,叙事性开头,即通过讲述故事的方式唤起听众的听讲愿望。

“陈述”是修辞布局的第二步。“陈述”在修辞上的作用是为听众充分提供其理解论证语境所需的信息。在“陈述”部分,除了总结前人在相关问题上的观点,修辞者还可以着意介绍接下来将要支持或反驳的观点。“陈述”并非对事实的简单和枯燥列举,它本身是一种有力的说服工具,我们可以利用对某些事实的故意强调或有意忽略形成相应的论证效果。在所有的语篇类型中,“陈述”对于法律修辞显得尤其重要。在庭审中,辩护律师通常会在程式化的开场白之后随即进入事实陈述阶段,把案件的基本事实一一列举出来,他们经常通过使用特定的语言或对特定事实的强调或忽略来帮助他们的案件和当事人。“陈述”的长短取决于全部语篇的长短和主题的难易,如果主题复杂,语篇较长,那么“陈述”也应同比例地加长。昆提利安认为,“陈述”的篇幅应根据具体的修辞语境调整到刚刚好(just enough)的状态:在合适的地方开始陈述;略去所有不相关的细节;剔除看似相关、但无助于受众理解的枝节。

“论证”是修辞布局的第三步,也是整个修辞布局的主体部分,它具有阐述主题、实现修辞目的的功能。修辞者在开题阶段所发现和搜集到的论辩素材通过“论证”将得到有序的整理和编排,因此,修辞者若想有效地实现其修辞行为的目的必须进行合理的“论证”布局。在结构上,“论证”一般由两部分构成,即证明(Beweisfuhrung)和反驳(Erwiderung)。“论证”的合理构造和布局要求修辞者遵守特定的规范论证规则并使用特定的反驳技术,如前提的预防技术、分别针对描述性前提和评价性前提的反驳。

在证明阶段,具体论据间的排列共有三种顺序:逐渐增强的顺序,即从最弱的论据开始逐步提出最强的论据;逐渐减弱的顺序,即最强的论据开始逐步提出最弱的论据;基督教派的顺序(the Nestorian order),即在开头和结尾都提出最强的论据,而把其余的论据留在中间。有些修辞学家建议,在议论性的文体中,最好从较弱的论据开始,层层推进,最后提出最有力的论据。这样当论证结束时,修辞者的论辩仍会在听众的记忆中留下深刻的印象。如果一开始便抛出最强的论据,以至于在最后只能提出最弱的论据,那么论证的力度便会深受影响,这也会反过来影响听众对修辞者论证的信任。但佩雷尔曼认为,这三种论证顺序都有各自的不足,并没有独立于听众不变的论证顺序,所有的论证安排都应该满足修辞对听众的说服目的,每一论证需要在其最有影响力的时候被提出。

在法律修辞中,我们所有的论辩都会有一个明确的对手或一个隐性的对立面。若将这些对手的相反主张或潜在的对立论据完全置之不理,而只顾树立自己的观点,则很难说服听众。如果对手或相对人已通过相应的修辞行为使自己的观点被听众接受,那么修辞者在这种情况下就必须先驳斥对方的观点,再论证自己的主张,否则听众根本就不会接受修辞者的论证,无论它是否正确。即使对方的观点根据无法成立,在论证自己的观点之后,修辞者也需要反驳对方的主张。至于具体选择何种反驳方法,需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择-55 ´。

“结语”是修辞布局的第四步。这一步骤具有如下功能:总结主要的论点;帮助听众记住演讲;呼吁听众采取特定的行动;清楚地结束演讲;以一个肯定的基调结束。为了更有效地和令人印象深刻地总结论点,亚里士多德建议修辞者应按照如下四个原则安排“结语”:第一,进一步巩固和强化听众对修辞者的好感,并巩固和强化听众对相对人的反感;第二,进一步巩固和强化在语篇的各个部分提出的论点和论据;第三,进一步调动听众的情感;第四,简要地总结语篇各个部分所列举的事实和提出的观点,结束全篇。同时,若有需要“结语”还应在对语篇“重述”的基础上提升和扩展论辩的主题和结论。“结语”的篇幅须与整个语篇的长度相称,但一般情况下“结语”要尽量简短。

根据上述完整的修辞布局结构,“把法律作为修辞”所提出的各种“谋篇布局”并非完整的修辞布局形态,它仅属于修辞“论证”阶段的布局,而忽视或放弃了“引言”、“陈述”和“结语”这三种修辞布局要素,它们都是完整的法律修辞布局不可或缺的步骤。因此,陈文和陈著所总结的法律修辞的“谋篇布局”注定只是一种残缺的修辞布局,它无法充分挖掘和发挥修辞布局的全部功能和修辞意义。这种论述的“片面”其实无可厚非。但即便如此,“把法律作为修辞”理论为修辞论证所建构的这些“谋篇布局”也不太可能发挥其“论证”布局的功效。

尽管它极力主张通过“甄别各种观点的争辩”、结合案件的修辞语境“衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等”以及对各种法律方法的合理协调来找出最能解决问题的、最具说服力的修辞起点、关键论证和“

关键词 ”以及合理的修辞格局。但这仅是提出了修辞布局的目标和理想,至于通过什么的方法、以什么样的方式构造修辞起点、找出最具说服力的修辞方法,以及以什么样的论证顺序安排和组织各种法律修辞方法才能最有效地说服、打动法律听众,“把法律作为修辞”反而对此语焉不详,没有任何交代。法律论辩的事实争议点和法律争议点会引发多种相互支持或对抗的论证图式在法律修辞中被论辩双方抛出或提出,但案件核心的争议点、论辩前提体系和修辞者的修辞策略、修辞计划以及最终说服听众的目的都会指引修辞者选择线性的论证结构( Lineare Argumen-tation)还是辩证的论证结构(Dialektische Argumentation)[58],这些因素也会影响修辞者最终选择什么样的论证顺序,即逐渐增强的顺序、逐渐减弱的论证顺序还是基督教派的顺序。法律修辞的对话或商谈结构决定了“把法律作为修辞”根本不可能进行“概念和规范的简单推理”或“法律概念和规范的机械适用”。

法律修辞的语境性及其与体系性思维、法教义学的复杂纠葛也注定了,法律修辞必须在“具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性”,单一的法律规则或法律原则也难以成为“法律修辞的唯一或最终依据、理由”。这样的要求也许对中国当下判决书修辞实践而言具有重要的“纠偏”或“诊断”意义。但此种“布局”只是法律修辞理论的“题中之义”或直接引申。在正面意义它缺乏方法论的可操作性和可实践性。

法律修辞的对话或商谈结构也意味着所有的法律修辞都会有一个明确的相对人或一个隐性的对立面,这些相对人作为法律听众不会仅在接受者的意义上消极地任凭修辞者展示或表述自己的各种论证。在法律修辞的论证布局上,修辞者不能“只顾树立自己的观点”而完全将相对人的相反主张或潜在的对立论据置之不理。如果论辩相对人已通过相应的修辞行为对自己的论辩做出了对抗性反应,修辞者在这种情况下就必须先对相对人的反对论证进行反驳,然后再论证自己的论点,否则修辞者的论证不管是否正确,都不能有效地使听众产生“信服”。即使对方的观点根本无法成立,在论证自己的观点之后,修辞者也需要反驳对方的主张。在法律修辞学中,修辞者对相对人的反驳需要遵循特定的反驳技术,其中对论辩前提的反驳,对描述性论述的反驳以及对评价性论述的反驳都有各自的特定形式,而且它们之间的反驳方法也各不相同。而至于具体选择何种反驳方法,需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择。“反驳”在“把法律作为修辞”理论的“谋篇布局”中是完全缺席的,这导致了其所努力建构的修辞布局不仅是不完整的,而且是有内在缺陷和瑕疵的。

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[29]陈金钊.把法律作为修辞——法治时代的思维特征[J]。求是学刊,2012,(3.);陈金钊,用法治思维抑制权力的傲慢[J].河南财经政法大学学报,2013,(2).

[30]陈金钊,把法律作为修辞——讲法说理的意义及其艺术[J].扬州大学学报·人文社会科学版,2012’(2);陈金钊.把法律作为修辞——法治时代的思维特征[J].求是学刊,2012,(3).

[31]陈金钊.把法律作为修辞——法治时代的思维特征[J].求是学刊,2012,(3);陈金钊,用法治思维抑制权力的傲慢[J].河南财经政法大学学报,2013,(2);陈金钊,把法律作为修辞——我要给你讲法治[J].深圳大学学报·人文社会科学版,2013,(6).

[32]陈金钊,用法治思维抑制权力的傲慢[J].河南财经政法大学学报,2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker´s Verlag,1997.S.101—232.

[36] Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik, Logos Berlin, Aufl.,2004, S.21 - 27.

[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung讥Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

[41]亚里士多德,罗念生译,修辞学[M].三联书店,1991.9 ,13.

[42] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Smden,t, Oxford University Press,1990, p.278.

[43] Cicero, De Oratore,Books I,E.W. Sutton,H. Rackham( trans) ,Harvard University Press, 1942, p31.

[44] Gideon O.Burton, The Forest of Rhetoric: silva thetoricae,“Silva Rhetoricae”,rhetoric. byu. edu

[45] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford Unirrersity Press,1990, p.278.

[46]陈金钊.法治思维及其法律修辞方法[M].法律出版社,2014. 368 ,380.

[47] Richard Whately, Elements of Rhetoric:Comprisin,g an, An,alysis of the Laws of Moral Eviden,ce an,d of Persua-sion, SIU Press, 2010, pp. 142 - 172.

[48]篮纯,修辞学:理论和实践[M].外语教学和研究出版社,2010. 170 ,167.

[49] Brett&Kate McKay, Classical Rhetoric 101:The Five Canon,s of Rhetoric-Arrangement, February 26, 2011, Manly Knowledge.

[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S.315 - 324.

[52] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.148.

[53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.

[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

实用法律论文篇(5)

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        (一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

        一般情况下,我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看,刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中,并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照,运用直言三段论法律推理作出裁判的过程,是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的,做到说服整个社会,使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架,无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式,还是“事实出发型”的英美法系审判模式,在这一点上并无本质区别,二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

        (二)从直言三段论法律推理特征来看

        直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式,相对于一般的法律方法而言,它起着统领全局的作用,一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式,又可以被称之为法律三段论,即法律规则是大前提,法庭认定的案件事实为小前提,推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法,主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关,并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来,成文法体系或法典是被写下来的理性,具有逻辑自足性或论理的完结性,三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律,以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎

仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4] 

        二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

        长期以来,我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时,一般是先查阅相关的法律规范,然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实,再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性,最终实现司法公正。“据学者考证,三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前,它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑,从法律逻辑学角度讲,定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征,对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程,而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

        (一)定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        定罪是全部刑事司法审判的核心问题,正确定罪是准确量刑的前提条件,而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提,以证据确凿的犯罪事实作为小前提,并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照,从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式,其中,肯定式常用于指控罪名,否定式常用于辩护。在刑事司法审判中,审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上,必须对被告的行为予以定性,这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的,因此,定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义,小前提是被告人的行为特征,从而推出被告犯罪性质的结论。

        (二)量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        要达到惩戒罪犯的目的,还必须在正确定罪的基础上准确量刑,这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提,以某种性质的犯罪为小前提,从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后,根据情节轻重选择刑罚,获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中,审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后,还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中,往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当,在运用量刑直言三段论法律推理时,既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名,犯罪事实是量刑的依据,但即使是同一性质的犯罪,其犯罪情节也有所不同,而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一,这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础,也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件;同时,还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

        “事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为(即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律)为基础,然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据,以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则,而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时,除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外,还须注意以下事项:

        (一)有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

        直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范,是关于某一类思维对象的一般

性情况。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据,既不能运用笼统的类罪名,也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是,也有个别刑法条款,罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下,审判人员应特别注意仔细分析,把握该罪名概念的本质属性和特征。不过,对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化,因为,我国刑法对罪名的定义,不仅仅是简单定义,实际上还存在一种复杂定义。因此,定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时,必须首先把它分解、细化为若干个直言命题,然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况,可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况,就可以定其为过失犯罪。因此,可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提,认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定,具有严肃性和相对稳定性,所以,要准确地援引法律条款。

        (二)有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

        直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定,应把握该行为的属性特征,而且要事实清楚、证据确凿,既不能弄虚作假,也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中,既要注意罪名性质的定性是否准确,又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误,势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假,从而导致量刑不当。

        (三)有关直言三段论法律推理中项的注意事项

        直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论,认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪,根据法律条文的规定,其构成要件是:国家工作人员;受贿故意;利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件,就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合,就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时,由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的,如果小前提中的定罪准确,而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定,这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一,但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析,不能准确地掌握犯罪情节,在大前提中指的是情节严重,而在小前提中指的是情节轻微,虽然犯罪性质相同,但由于所指的含义不同,仍然应当认为是没有保持中项的同一性,犯了 “四概念”错误。

        实践证明,法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件,随着法律技术日益专门化、职业化,作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要,如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时,必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来,从而有利于提高审判质量,有利于

制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样,刑事司法审判人员才能不断增强司法能力,提高司法水平,为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。 

参考文献:

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

实用法律论文篇(6)

人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

(一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

一般情况下,我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看,刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中,并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照,运用直言三段论法律推理作出裁判的过程,是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的,做到说服整个社会,使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架,无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式,还是“事实出发型”的英美法系审判模式,在这一点上并无本质区别,二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

(二)从直言三段论法律推理特征来看

直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式,相对于一般的法律方法而言,它起着统领全局的作用,一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式,又可以被称之为法律三段论,即法律规则是大前提,法庭认定的案件事实为小前提,推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法,主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关,并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来,成文法体系或法典是被写下来的理性,具有逻辑自足性或论理的完结性,三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律,以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎

仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]

二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

长期以来,我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时,一般是先查阅相关的法律规范,然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实,再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性,最终实现司法公正。“据学者考证,三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前,它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑,从法律逻辑学角度讲,定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征,对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程,而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

(一)定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

定罪是全部刑事司法审判的核心问题,正确定罪是准确量刑的前提条件,而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提,以证据确凿的犯罪事实作为小前提,并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照,从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式,其中,肯定式常用于指控罪名,否定式常用于辩护。在刑事司法审判中,审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上,必须对被告的行为予以定性,这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的,因此,定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义,小前提是被告人的行为特征,从而推出被告犯罪性质的结论。

(二)量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

要达到惩戒罪犯的目的,还必须在正确定罪的基础上准确量刑,这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提,以某种性质的犯罪为小前提,从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后,根据情节轻重选择刑罚,获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中,审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后,还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中,往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当,在运用量刑直言三段论法律推理时,既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名,犯罪事实是量刑的依据,但即使是同一性质的犯罪,其犯罪情节也有所不同,而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一,这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础,也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件;同时,还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为(即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律)为基础,然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据,以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则,而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时,除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外,还须注意以下事项:

(一)有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范,是关于某一类思维对象的一般

性情况。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据,既不能运用笼统的类罪名,也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是,也有个别刑法条款,罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下,审判人员应特别注意仔细分析,把握该罪名概念的本质属性和特征。不过,对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化,因为,我国刑法对罪名的定义,不仅仅是简单定义,实际上还存在一种复杂定义。因此,定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时,必须首先把它分解、细化为若干个直言命题,然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况,可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况,就可以定其为过失犯罪。因此,可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提,认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定,具有严肃性和相对稳定性,所以,要准确地援引法律条款。

(二)有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定,应把握该行为的属性特征,而且要事实清楚、证据确凿,既不能弄虚作假,也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中,既要注意罪名性质的定性是否准确,又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误,势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假,从而导致量刑不当。

(三)有关直言三段论法律推理中项的注意事项

直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论,认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如,根据法律条文的规定,其构成要件是:国家工作人员;受贿故意;利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件,就应当定为。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合,就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时,由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的,如果小前提中的定罪准确,而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定,这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一,但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析,不能准确地掌握犯罪情节,在大前提中指的是情节严重,而在小前提中指的是情节轻微,虽然犯罪性质相同,但由于所指的含义不同,仍然应当认为是没有保持中项的同一性,犯了 “四概念”错误。

实践证明,法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件,随着法律技术日益专门化、职业化,作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要,如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时,必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来,从而有利于提高审判质量,有利于

制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样,刑事司法审判人员才能不断增强司法能力,提高司法水平,为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。

参考文献:

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.

实用法律论文篇(7)

【中图分类号】G 【文献标识码】B 【文章编号】1008-1216(2016)06C-0078-02

高等职业教育是以高素质应用型人才为培养目标的系统化工程,实践教学的内容在课程体系中占有重要地位。法学在职业类院校的定位应该突出应用性和实用性。我们培养的是处于基层和服务前沿的具有实际操作能力的法律人才。从呼和浩特职业学院的法律专业发展来看,我们逐步完善着专业的设置,朝着科学化、系统化、规范化的方向努力。在这个过程中,作为三年学习成果检验手段之一的毕业论文环节却存在亟需解决的一些问题。

一、高职法律专业的定位

随着我国经济发展及职业分工的细化,社会对高等技能人才的需求日趋增加,法律专业作为高等职业教育的一个分支学科建立和发展起来。高职法律专业与其他专业相比,在历史沿革和专业发展上有其自身的特殊性。伴随着我国1999年开始高考扩招,法律专业如雨后春笋在各高职院校开设,这样的繁荣景象一方面反映出社会对法律人才的需求急剧增加,另一方面也反映了学生对这个“高大上”专业的向往。在这样的大环境下,呼和浩特职业学院(以下简称呼职院)开设了法律专业(包括法律事务和法律文秘专业)。高职院校培养的法律专业学生与本科院校不同,后者更侧重理论知识的培养,而高职院校对法律专业的定位主要表现在:1.法律高职的教学内容与社会生产、管理、服务及生活紧密联系,侧重应用。法律高职的专业要根据社会需求定位,社会对法律职业需求什么岗位,就设置什么专业,如经济法律事务、司法文秘、法律英语等专业的设置,就充分体现了“应需而设”的特点。2.法律高职教育比较注重学生实际工作能力的培养,学生在毕业后能较快适应法律职业的需要。所谓法律职业,是指各种与法律有关的工作的总称;又指专门从事法律工作的人员,即法律职业者。换言之,法律专业是一门实践性很强的专业,因此,我们对学生职业能力的培养至关重要。正如张卫平教授所言“从法学教育观念上来讲,一直比较注重理论方面的教学,注重灌输理论知识,在法学教育人才的培养上,没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养目标”。

二、高职法律专业毕业论文的设置目的

毕业论文对于大多数文科专业来讲,是检验学生学习成果的一种方式,是学校提高专业教育水平的参考要素之一。在以培养实践能力和操作技能为教育理念的高职法律专业中,学生撰写毕业论文的过程也是写作能力和分析技能提升的过程。以呼和浩特职业学院法律专业为例,我们在大学三年级时往往会给出学生一个写作论文的大致范围,让学生根据自己的学习兴趣进行选择,并拟定具体写作目标。在论文题目范围的设定上,我们往往偏重于对具体的或有争论性的问题进行拟题。对学生而言,写作过程中首先需要通过各种平台和媒介寻找自己论文的基础支撑材料,然后根据具体写作目标进行甄别和思考,最后形成论文写作的大纲和思路。这是一个 “温故而知新”的过程,学生在形成思路的过程中既能复习以往学到的知识,还能通过自己的分析得出自己对该问题的认识和观点;同时,学生的专业写作水平和文书写作水平在这个过程中也得以反馈。综上所述,在高职法律专业设置毕业论文这个环节是有必要的,应将毕业论文的写作同高职教育的培养理念和方案紧密结合,以期能最大程度地反映学生的综合能力和实操技能。因此,毕业论文的写作过程既是对学校、学生学风的检验,也会对学生将来的职业道路养成产生深远影响。

三、呼职院法律专业毕业论文存在的问题

自2007年指导呼和浩特职业学院法律专业学生毕业论文至今,我发现学生在论文的选题、写作和答辩中存在一些问题。这些问题中涉及到学生的态度、能力、论文的形式、论文的内容等多个方面,具体如下:

(一)在给定的题目索引里,学生毕业论文题目、题材选择过于集中,论文题目选择重复率高

很多学生在选择写什么方面的论文时并未仔细思索自己是否有兴趣并擅长或有能力创新,而是选择一些成熟甚至陈旧的内容,理由是这样的文章多已成型,观点表述上不会出现大的风险且答辩的时候能够对答如流。这样会导致一届甚至连续几届的毕业论文中“青少年犯罪的产生原因及预防措施”“婚姻损害赔偿制度”等论文题目的“上镜率”很高。

(二)论文的内容陈旧、缺乏新意、没有创造性,科研精神缺失

论文格式不规范,甚至有的学生在出了两稿后论文的字体、行间距等基本规范问题仍未改正。有的学生在论文中的引例缺乏代表性,引用的法律规范内容存在滞后性,论文的内容在逻辑结构上不成体系,参考文献不规范。只有很少的学生能在毕业论文中提出对一个法律问题的自我认识或对现行法律法规如何完善提出建设性建议。

(三)学生对待毕业论文的写作态度不端正,出现学术不端和学术失范的行为

学生提交的毕业论文中,有的抄袭他人作品,但未做标注或说明,有的将几篇文章进行拼凑形成自己的论文,最为严重的是有的学生全文搬用他人作品。这些问题的背后隐藏的是诚信缺失、学风不严谨、不求勤奋上进与求真务实、缺乏锐意创新等道德层面的问题。这样低水平的复制式论文写作完全与论文答辩的设置背道而驰,对学生的价值观产生了不良的影响。

(四)学校和教师在就业率等多方面因素的影响下一定程度上“放任”了学生的论文失范行为

学校虽制定了毕业论文答辩的管理文件,但针对学生的失范行为缺乏必要的惩戒措施。很多学生虽知抄袭论文的做法不正确,但这样的行为不会给自己带来什么影响,照样答辩毕业。因此,法律专业学生“不守法”的论文失范现象与有效的惩治机制不健全不无关系。

(五)学生论文写作中资料查找途径单一,论文缺乏有力基础支撑

大部分同学在毕业论文写作时通过网络进行资料检索,甚至直接将要写作的内容从百度等搜索引擎中全文下载“引用”,对资料的真实性及原始性缺乏必要的甄别和考证。学生在资料搜索方面存在知识欠缺问题,缺失学习的主动性。

四、呼职院法律专业毕业论文的改进对策探析

针对上述问题,并结合当下国家对法律实践型人才的需求,建议从以下几方面进行改进:

(一)深化对毕业论文存在意义的探析,改进毕业论文的写作,确立符合实践需要的目标

职业院校的法律专业的特点决定了它和本科院校在专业设置和授课内容上的不同,实践技能的侧重培养使我们对学生在理论层面的知识要求程度要低一些,在毕业论文中的映射就是我们在对毕业论文的形式进行设计的时候也应该偏重于对学生实践能力的考察。目前,我们的论文题目索引给定的题目并未表现出这一特点。因此,在课程改革和完善过程中就需要大家集思广益重新确立论文题目库,给出学生偏实践性的指引。其实,除了现有的毕业论文写作方式,我们还可以运用调研报告或法律建议书等方式对学生进行结业考察。换言之,学生在最后一年的学习中,可以利用假期时间或实训单一或组成团队针对感兴趣的法律问题进行调研,然后形成5000字左右的调研报告或法律建议书。这个过程既能使学生全程参与也能体现出学生发现问题和解决问题能力。针对学生的调研报告或法律建议书教师可以在答辩或交流过程中与其进行沟通并给出成绩。

(二)强化学术道德建设,净化校园学习环境,建立诚信校园

学术道德建设的强化路径可以在新生入学之初的教育培训中体现,也可以在日常课程中潜移默化地渗透。学术道德的建设和学校的学习环境息息相关,诚信校园建立后,大家都自觉遵守学校的规章制度,诚信做人、诚信做事。长此以往,心存侥幸的同学就会为自己的不诚信行为感到羞耻,从而纠正存在的学术失范问题,凭借自己的能力和实力完成大学期间的最后考核。

(三)建立失信论文惩治机制,保障毕业论文设置目的的实现

学生自我诚信机制的建立和完善任重道远。除此之外,对于学校而言,应该出台管理文件,对于在毕业论文环节态度不端、行为失范的学生进行教育、纠正和惩治。就业率的确能体现出学校的成绩,但我们给社会培养和输送的应该是优秀的人才,优秀不仅体现在技能上,还体现在职业道德上,职业道德又会受到在校期间的道德体系的影响。因此,通过对论文中存在严重学术问题的学生给予延迟毕业或重新组织答辩等形式的惩治是有必要的。一个完整科学的惩罚和有效纠正机制的建立能够为失范行为的约束提供强有力的保障。

(四)发挥指导教师的督导和示范作用,引导学生以正确的态度和方法完成论文写作

教师,身肩“传道、授业、解惑”之大任,为人师表者必先正其身。因此,教师的学术良知和学术创新是学生的一面镜子。近些年来,职称评审条件高门槛及的高难度导致在学界出现了诸多学术失范行为,这对于教师和学生都产生了负面的影响。换言之,教师学术声誉的重建和学术责任的承担能够对学生起到示范作用。另外,学生分配给导师之后,导师要能够时刻起到督导作用,无论从论文题目的遴选还是论文逻辑的架构以及论文内容的创作上都需要认真对待、实时关注,出现问题要及时纠正,逐渐引导学生以正确的态度和方法完成毕业论文的写作。

(五)加大教学资源的投入,为学生毕业论文的完成提供强大的“后勤保障”

正所谓“巧妇难为无米之炊”,学生之所以会出现在论文基础资料检索时途径过于单一的问题,一方面同他们的惰性有关,另一方面也说明教师的指引和学校资源平台的不完善。我们的图书馆中专业课程图书的存量不足和网络资源平台数据的更新不及时也是制约学生资料收集的原因之一。为此,索引知识的技能培训在论文写作前是必要的,另外,还需加大学校在教学资源上的投入力度,引进先进的资源平台并对学生适时免费开放。换言之,完善的“后勤”可以使学生在论文写作过程中做到“知己知彼,心中有数”。

上述毕业论文写作改进对策并不能涵盖高职法律专业在这一环节中出现的所有问题。我们在高等职业院校教学环节完善上还要付出不懈的努力,实现学校教学和社会实践需求的“无缝对接”,培养优秀的法律人才。

实用法律论文篇(8)

专业培养目标:培养掌握文秘基本理论和操作技能,了解和掌握相关法律知识,从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。

专业核心能力:法律文秘操作技能。

专业核心课程与主要实践环节:刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等,以及各校的主要特色课程和实践环节。

就业面向:国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。

本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。

主要课程:法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。

修业年限:基本学制三年,最长修业年限五年。

培养目标:本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时,要求取得国家秘书职业资格证书。

主要课程:大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。

专业特色:注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节,培养学生复合型多元化的职业能力。

职业前景:学生毕业后,既能胜任各类企事业单位的法务助理工作,又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业,还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广,适应性强,并有潜力成为高级管理人才。

培养目标和要求

(一)培养目标

培养拥护党的基本路线,法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者,学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上,重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能,具有良好的职业道德和敬业精神。

(二)素质、知识和能力基本要求

1. 素质基本要求

坚持党的基本路线,努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观,具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信,团结合作,遵纪守法,爱岗敬业,具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识,掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感,具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康,具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼,养成良好的卫生、生活习惯,具有一定的体育健身知识和技能,身体素质达到国家大学生体质健康标准。

2. 知识基本要求

(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。

(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识,其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。

(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。

(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。

(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识,懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。

(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。

(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。

(7)熟练掌握计算机的理论知识,能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。

3. 能力基本要求

(1)熟练运用汉语语言的能力,其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。

(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。

(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。

(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。

(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。

(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。

(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。

(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。

(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。

(三)证书要求

1.获取相应的普通话等级证书。

2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。

3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。

实用法律论文篇(9)

在对已有研究成果进行搜集整理及综合分析之后,笔者发现,目前我国法律经济学研究主要集中在对西方现代法律经济学著作的翻译引进、相关理论的介绍评析、应用法律经济学的理论和方法解释我国现实中的法律问题以及对一些经典作家对法律的经济分析及分析方法的阐释等几个方面。

1.代表性法律经济学著作的翻译引进

自20世纪90年代初期至今,已有一部分代表性的法律经济学经典著作被译成中文出版,如波斯纳的《法律的经济分析》及《正义/司法的经济学》、罗伯特?考特和托马斯・尤伦的《法和经济学》、罗宾・保罗・麦乐怡的《法与经济学》等。以上著作的引入,一方面为我们全面理解诸如什么是法律经济学、西方学者是如何用经济学方法来研究法律制度等一系列问题提供了帮助,另一方面也为我国学者进行法律经济学研究提供了学术向导和理论指南。同时,这样一个翻译运动也恰恰说明我国国内对这一理论的内在需求。

2.对法律经济学理论和方法的介绍、评析及应用

与翻译运动并行的是中国学者对西方法与经济学理论的介绍、借鉴、评析。尽管对西方“法和经济学”理论的介绍、借鉴、移植最终不能代替对中国大陆“法和经济学”理论的建构,但这些研究毕竟为我们了解法律经济学产生的背景和条件、研究对象、研究范围、思想渊源、分析方法、基本内容、基本特征等提供了方便,而且其中也有一些不乏理论价值。

3.对斯密、马克思等经典作家关于法律的经济分析的研究

比较而言,国内对斯密、马克思、康芒斯等经典作家是如何对法律进行经济分析这一问题研究不是很多。在法律经济学发展历史上,斯密、马克思、康芒斯等先驱们做出了怎样的贡献?他们究竟是如何对法律进行经济分析的?跟以波斯纳为代表的“新”法律经济学比较而言,他们各自对法律的经济分析又有何异同?他们彼此之间的经济分析法存在着直接或间接的传承关系吗?如果有,这些关系又具体体现在哪些方面?等等。有关这些问题,国内学者研究得比较少。

二、中国的法律经济学的研究现状分析

1.从国内法律经济学的论文来看,理论性的文章居多,真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。

据对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计:(1)就学术著作而言:中国大陆已出版的法律经济学译著和专著,由法理学专业人士翻译和编写的论述法律经济学基本理论的法理学著作有25部,而由部门法专业人士翻译和编写的论述法律经济学实务应用的部门法著作是8部。(2)就学术论文而言:据对中国学术期刊网1994-2005年(搜索的关键词或篇名是法律经济学;搜索的栏目是法律政治类)论文统计,关于法律经济学基本理论的论文有265篇,关于部门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法律经济学研究,远远滞后于以理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。

2.我国法律经济学实务性研究成果稀缺。

在中国,法律经济学至今仍主要停留在理论研究阶段,法律经济学实务性研究成果稀缺。虽然有所谓法律经济学应用的法院案例,但充其量是一种法律经济学的事后注释。两相比较,我国实务界对法律经济学的“忽视”既是我国法律经济学发展不成熟的表现,同时在一定程度上也影响了我国法律经济学的进一步深入发展――包括理论和实务的深入研究。

3.我国的法律经济学研究缺乏“实务应用”的独立呼声。

相对于国外法律经济学在实务中的广泛应用,我国的法律经济学研究到目前为止仍然没有其“实务应用”的独立呼声,即使与我国台湾和香港地区的法律经济学研究相比,也落后甚多。就以关于法律经济学方面的研究文章来讲,台湾和香港地区的学者已经开始经常就一个具体的法律制度展开详尽的法经济学分析,而大陆学者往往甚少。

三、中国法律经济学实务研究缺失的原因

1.从法律经济学知识供给的角度来看

(1)注释法学传统的影响。一方面,就我国改革开放以来整个法学研究和教育而言,其前20年大致可以看作是树立法学知识专业化形象的时代。出于对之前政法不分状况的担忧,改革开放之初的中国法律教学与研究,大多数法律教学与研究都主张法学存在其自身的专业性,特别是部门法的研究更是强调部门法学自身的法言法语。这种实务教学与法言法语也与借鉴日本、德国、台湾等大陆法系国家和地区的法言法语著述的法律传统原因有关。因此,法律经济学作为一门颠覆法学自足性,试图用另外一种学科的语言来取代法学语言的学术尝试,虽然其在法理学界作为一种思潮和方法尚可以被容忍,但要将其引入部门法实务问题的研究,对于那些掌握部门法理论和实践话语权且热衷于法律职业共同体,特别是对于仅有法学专业知识而基本不具备其他社会科学知识的资深法官、检察官、律师、法学教授来说,“是可忍孰不可忍”。另一方面,虽然中国社会盛行“潜规则”和法律实务中对成文法律的“变通适用”,但是在法学研究中,因为受注释法学传统束缚,国内法学界更加注重法律条文的文字和规范解释,而忽视法外之法(如各种法律的“潜规则”)的研究,而且这种注释法学传统又从所谓“司法独立”、“法官非行政化”的现代法治理念中找到了依据。于是,侧重法律条文以外因素研究的法律经济学研究,被视为一种与实务关系不大的法理学研究,其虽然有学术价值,但不能直接解决实务问题。而且,受注释法学传统的影响所导致的一种学术研究思维惯性,使得我国对国外法律经济学论文和书籍的介绍中,往往是侧重规范性、理论建构的文献,对于从实务角度出发的、不那么“诱人”的文献则介绍不多。

(2)法律经济学研究自身在实务应用上也存在不小的困难需要加以克服。抛开规范意义上的正当性问题不论,法律经济学在具体实务研究时也存在“操作化”困境。特别是不少主流法律经济学论文(主要由具有经济学教育和学术背景的学者撰写)过于看重理论化的经济学模型,过于重视经济学自身的逻辑性,在对法律现实的提炼上走得有些过头,显得过于理论化和模型化。而一门学科如果过于理论化,人们就会只是就其他理论家提出的问题展开研究,而不是试图为理解真实世界而提出的疑问提供解答。另外,现代主流经济学中形式化和数学化的风气常常也不当地影响了法律经济学的研究,导致不少法律经济学研究在“符合科学性要求”的同时,却“偏离了所要分析的基本目标,无助于对法律制度进行精确解释,其结果无非是将语言的模糊(传统法学最为人诟病的地方),转换成了数学公式中的‘变量’。”(参见郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》,载《现代法学》2005年第3期。)当然,更为具体现实的一个原因是,绝大多数法官、检察官和律师的法律专业教育背景,是他们运用经济学的一个知识和语境障碍。虽然越来越多的民商事审判需要法官掌握愈来愈多的经济学专业知识,但一个流行的观点是,专家型法官不等于专家,所以解决实践中有关经济专业问题所需的经济学专业知识,主要应依靠经济学专家,而不应依靠掌握法学专业知识的法官,否则民商事审判就成为“经济学研讨会”了。

再从我国法律经济学的发展路径来看。虽然国外的法律经济学理论在20世纪80年代已经基本定型,但我国的法学界在当时除了有一些很简略的介绍之外,如郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》。法律经济学的介绍与推广主要由经济学家来完成,而法学界在法律经济学问题上至少在90年代中期以前几乎没有什么发言权。由此,可以想象的是,以经济学家的立场出发,他们对法律经济学的介绍所戴的经济学“眼镜”必然不会有太多的“法言法语”,关注的问题自然也是经济学味道很重,缺乏法学语境,难以得到法学界的回应。而我国的法律经济学发展也因此形成了一定的路径依赖,由于语言的限制,我国的法律经济学研究在近10年不得不大量依靠经济学家选择、翻译和介绍的国外文献,不能从法学家的视角去选取自己需要的资料,从而也就导致了中国法律经济学研究中“重经济学理论,轻法律实务研究”的特点。

2.从法律经济学知识的实务需求的角度来看

法律经济学知识在实务界的主要“消费群体”是立法者、执法者与司法机构。但是,在我国,这三者对法律经济学知识的需求都不太旺盛,所以,对法律经济学知识的实务需求不足也是我国法律经济学缺少实务研究的重要原因。

实用法律论文篇(10)

讲授法是成文法国家最为传统的教学方法,我国作为成文法国家,讲授法长期以来也是我国法学本科教学中最传统和最普遍的教学方法。这种方法一般由某门课程的教师在课堂上依据教学大纲、教科书等教学参考资料向学生系统讲授该门课程的基本原理、基本方法及基本知识。与其他教学方法相比,这种教学方法有下列一些优点:一是高效性。讲授法以教师为中心,学生顺着教师的思维去获取新知识、新观点、新思想,教师能够通过讲授在有限的课堂时间内最大限度的将本学科的基本知识传授给学生。二是系统性。教师依据教材和教学大纲进行授课,能够系统的将经济法学的法律知识传授给学生。学生通过课堂学习就可以全面、系统掌握课程的基本概念、原则和知识。三是成本低廉。教师运用讲授法进行教学简便、易行,成本低廉。当然,讲授法也存在着难以克服的固有的缺陷,一是教师往往进行的是“灌输式”的讲授,照本宣科,填鸭式的向学生强行注入理论、原理和学术观点,讲授的内容抽象、笼统、不易理解,缺乏趣味性,学生容易产生厌倦感和压抑感,从而丧失学习的积极性和主动性;二是因教学方式的单向性和学习方式的被动性,学生没有思维和想象力的启发,大部分学生为考试而学,阻碍了学生法律实务能力的养成;三是讲授法容易培养学生的认同思维,扼杀学生的创造力,学生学习将会走入“抄笔记、背法条、考笔记”的误区,学生提出问题、解决问题的能力薄弱。四上教师在讲授过程中处于权威地位,极少有学生会挑战其观点,使其丧失进一步提高自己水平的动力。由于讲授法存在以上一些固有的缺点,使得讲授法并不适应现代社会对学生法律职业能力的需要,因此,很多教师和学者都主张摒弃这种传统的填鸭式的教学方法,但笔者认为,尽管传统的讲授法存在着固有的缺陷,但是也有着其他教学方法难以替代的优点,如全面性、系统性、简便易行性,因而对其不应完全否定。笔者认为,在经济法学的教学过程中,经济法总论理论性极强的特点比较适宜主要采用讲授法的教学方法,但应当进行一定的改进以发挥讲授法的优点,克服其缺陷;而经济法分论的实践性特征则更加适宜将讲授法作为辅助教学方法,而着重采用能够有效提高学生法律运用能力和培养学生法律实践能力的实践教学方法。

二、经济法总论的教学应对传统的讲授法进行改进

作为一门新兴的法学交叉学科,经济法学与其他学科的联系极为紧密,对其的学习,必须要建立在其他学科知识的基础上,其他学科不仅包括法理学、民法学、刑法学等传统法学学科,还包括经济学、社会学等人文社会科学学科。这对于缺乏系统、扎实的法学基础知识和较高人文社会科学素养的法学本科生而言,学习难度极大,因而,学生对经济法总论的系统、深入把握,绝对离不开讲授法的运用。然而,传统的讲授法所固有的缺陷却容易使学生学习经济法总论时觉得枯燥、乏味,丧失学习的兴趣和动力,因而,教师在运用传统的讲授法进行经济法总论的教学时,必须要进行一定的改进,以激发学生学习的兴趣,增强学生学习的主动性。

第一,改进、创新讲授法的教学形式。一方面,讲授法以教师为中心,学生处于被动接受的地位,参与性不强;另一方面,经济法总论的内容理论性极强,如果学生没有扎实的法学理论功底和广泛的人文社会科学知识,学生对所讲授的内容往往难以理解和消化。因而,在经济法总论的授课的过程中,教师应当特别注意授课内容的逻辑性、条理性;语言的抑扬顿挫、生动有趣;适时的对学生进行提问,提高学生对讲授过程的参与性;否则,学生很容易有疲劳感,教学效果也就不理想。随着现代信息技术的发展,在讲授过程中,教师还应当充分有效的实现现代教育技术与教学内容的有机结合,应当借助多媒体教学手段,通过文字处理、图片、声音、视频等有机结合,增强授课的生动性、形象性、直观性,提高学生学习的兴趣。[1]

第二,教师必须积极拓展知识面,提高自身的水平。经济性是经济法的一个重要特征,这意味着经济法和经济法学与经济生活联系极为紧密,而现代社会经济发展迅猛、可谓日新月异,经济领域中的新现象、新知识、新观点、新理论更是层出不穷,经济法总论作为与经济有密切联系的宏观调控法和市场管理法的理论抽象,当然需要对这些有所反映。因而,教师必须积极拓展知识面,尤其是经济学学科方面的知识,努力做到“台上一分钟,台下十年功”,才能避免照本宣科,提高教学质量。

第三,针对特定的教学内容,有针对性的采用特定的分析方法2011年第11期中旬刊(总第462期)时代TimesF予以讲授。经济法总论研究的是宏观调控法和市场管理法的共性原理,主要涉及到的是经济法学中的基础理论问题,对于这些理论问题,应当根据具体内容的不同,运用不同的分析方法进行讲述,以增强讲授的逻辑性、层次性,以便于消化,加深理解。例如,在讲授经济法的历史发展时,就应当着重运用历史分析的方法,对经济法概念、现象及理论的发展进行全面深入的讲述;在诠释经济法学的基本原理时,必须运用比较分析的方法,对中外经济法、成文法国家与普通法国家的经济法、发达国家间的经济法、发展中国家间的经济法、发达国家和发展中国家之间的经济法以及各国之间的经济法进行讲述;在探讨经济法的理论基础时,必须运用经济学等学科的分析方法,对政府与市场间的关系进行深入的分析和介绍。

第四,讲授过程中,必须要结合社会现实,增强经济法总论的实践性。经济法总论是经济法分论的理论抽象,理应对经济法分论具有指导意义,体现出一定的实践性,然而,长期以来,经济法总论和经济法分论都存在着“两张皮”问题。所谓“两张皮”是一种形象的比喻,喻指经济法总论与经济法分论联系松散,不能对经济法分论进行有效的指导,缺乏实践意义。“两张皮”问题的出现尽管在某种程度上是因为经济法总论没有类似于《民法通则》和《刑法》这样的法律渊源,但是更重要的是因为教师在讲述经济法总论过程中,往往注重理论分析和逻辑论证,很少结合社会现实进行讲述。这使得经济法总论教学过程中,除了极少数对理论感兴趣的学生具有学习的积极性之外,大部分学生都会觉得经济法总论与实践脱节,没有应用价值,而缺乏学习的热情。因而,教师在讲述经济法总论过程中,应当注重经济法总论和经济法分论案例的互动,既要运用经济法分论案例对经济法总论进行说明,又要用经济法总论去诠释和解决这些案例。

三、经济法分论的教学应着重运用实践性教学方法

无论是经济法分论中的宏观调控法还是市场管理法,基本上都是以我国实践中存在的法律、行政法规及其他规范性法律文件为实践基础。因而,传统的讲授法对于经济法分论主要运用的是法律解释学的教学方法,即运用当然解释、历史解释、目的解释、体系解释、效力解释、法例解释等法律解释方法,阐释基本的法律概念和现有的经济法律、法规立法体系和有关的经济法律制度。这种法条解释的讲授方法,属于成文法国家最传统的法学教育方法,它对于夯实学生基础,使学生全面系统掌握我国经济法分论的立法体系和相关法律规定具有良好效果。然而,这种教学方法并不能适应经济法分论教学的需要,因为经济法分论与总论不同,其与法律职业实践密切相关。学生对经济法分论立法体系和法律制度的了解和熟悉仅仅是最基本的教学要求,更重要的是,学生应该能够灵活有效的将这些知识运用于法律实践。可是,这种教学方法培养出的学生法律实践应用能力和法律思维能力普遍有所欠缺,根本不能适应法律职业的需要。因而,笔者认为,在经济法分论的教学过程中,教师不能仅停留在对传统讲授法的有限改进,而应当着重运用包括案例教学法、辩论教学法、模拟法庭、课程实习及法律诊所教育等实践教学方法,以增强学生的法律实践能力和法律职业素养。

(一)案例教学法所谓案例教学法,是指在通过引导学生对具体案件进行分析、讨论,达到培养学生独立思考、解决实际问题能力的一种教学方法。[2]与传统的讲授法相比,案例教学法运用生动、活泼的典型案例,形象化的阐释相关的理论问题,使学生能更形象、更深刻的理解所讲授的内容,同时,通过学生的参与、讨论,也更好的培养了学生的法律思维和实践运用能力,这无形中也缩短了课堂教学与司法实践的距离。案例教学法理论联系实际的教学特点契合了经济法分论实践性强的特点,与讲授法相比,具有无可比拟的优势。因而,笔者认为,无论是讲授知识点时,还是组织课堂讨论以增强学生对特点知识点的灵活运用能力,均应当加强对案例教学法的有效运用。

(二)辩论式教学法法律职业者不仅要熟悉法律,还要有雄辩的口才和缜密的逻辑金融inanceNO.11,2011(CumulativetyNO.462)思维能力。辩论式教学法作为教师、学生就特定教学内容以问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结,从而获得真知的一种教学方法,能够有效的提高学生的口头表达能力和法律思维能力,因而,经济法分论教学过程中应当适当的采用这种教学方法。教学过程中,教师应当准备一些争议较大的理论或者实践问题,对学生进行提问,并引导学生对所提问题展开辩论,学生要开动脑筋对教师所提问题进行分析、辩论并提出新问题,实现师生之间、学生相互之间的互动,最后,由教师对辩论过程进行概括和总结。其所要达到的目的,不仅仅是要得出一个在法律社会中被普遍接受的某一项法学原理、法律原则或法律精神,更重要的是要让学生去感受、思考获得这些法律知识的过程,去亲身体验法律职业的思维方法和解决实践问题能力的具体运用,并在这种感受和体验中锤炼出学生自己的主动探索、主动发现甚至创新的精神。[3]

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