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二、网络经济中的不正当竞争法律适用
网络经济中的不正当竞争法律适用是一项系统性的工作,其主要内容包括了完善不正当竞争法、拓展法律适用范围、明确管辖范围、加强执法力度等内容。以下从几个方面出发,对网络经济中的不正当竞争法律适用进行了分析。
(一)完善不正当竞争法完善不正当竞争法是网络经济中的不正当竞争法律适用的基础和前提。在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当针对当前我国现行的不正当竞争法比较注重的是传统市场上的不正当竞争行为而对于网络经济下的不正当竞争行为的规制则相对比较薄弱的特点来对其进行完善。除此之外,在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当注重将法律的完善与科学技术的发展进行结合,从而能够有效针对新出现的网络不法行为。另外,在完善不正当竞争法的过程中工作人员还应当根据实际情况增加一些适用于网络经济中不正当竞争行为的一般条款,从而能够在不与商标法或者是著作权法等发生冲突的情况下,更好地规制网络经济中的不正当竞争行为。
(二)拓展法律适用范围拓展法律适用范围对于网络经济中的不正当竞争法律适用的重要性是不言而喻的。在拓展法律适用范围的过程中由于网络经济中不正当竞争行为法适用范围窄在当前我国传统的市场经济中,并且经营者的行为或者盈利性机构的行为或服务都要经过相关部门登记注册方可营业。因此通过扩展法律适用范围就能有效减少不正当竞争行为的出现。除此之外,在拓展法律适用范围的过程中由于当前我国的网络经济中并且网络经济行为的行使还处于初级发展阶段,从而导致了很多政策措施的执行适用面较小,因此通过拓展法律适用范围可以有效提升法律措施的有效性。
(三)明确管辖范围明确管辖范围是网络经济中的不正当竞争法律适用的核心内容。在明确管辖范围的过程中由于网络交易中涉及了信息者和网络用户以及网络运营商等多个当事人,因此针对网络又具有虚拟性、跨国界性、隐蔽性等特征,工作人员应当注重合理明确其管辖范围。除此之外,针对网络经济中不正当竞争行为自身的隐蔽性及传播迅速性等一系列特点,工作人员通过明确管辖范围能够有效减少法律执行的难度。
(四)加强执法力度加强执法力度是网络经济中的不正当竞争法律适用的重中之重。在加强执法力度的过程中我国各级工商行政管理部门负责不正当竞争行为的执法,因此工商行政管理部门在执法过程中应当注重保证执法的独立性。除此之外,工商行政管理部门在对不正当竞争行为进行执法的过程中应当注重增强对于网络经济不正当竞争的重视程度。另外,在加强执法力度的过程中针对有高技术性的网络不正当竞争行为工商部门还应当增强自身执法的专业性,从而能够在此基础上促进网络经济中的不正当竞争得到有效的遏制。
一、概念和特点
根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下简称《通知》)(银发[1999]41号)规定:“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资具有如下特点:
(一)未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资;
(二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式;
(三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金;
(四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。
二、非法集资犯罪案件疑难问题及探析
(一)“向社会公众募集资金”的理解与认定
实践中没有统一的标准,各地掌握不一。很多地方仅仅以集资对象的数量的多少作为社会公众的判断标准,认为涉及的人数多就是社会公众,人数少就当作特定对象来认定。这种认定方式忽视了对行为人主观意图的考察,没有考虑行为人的主观意图是向特定的对象募集资金,还是向社会公众公开募集,往往把对特定的众多人募集当做公开募集,而把具有公开性募集的故意,却因为募集的人数较少而当做是特定对象募集。有些地方又过分强调主观故意的标准,而且容易产生行为人有过向社会公众集资的供述,就可认定的机械化标准。总之,对社会公众的认定,没有从主观的意图、行为的对象、行为方式上全面去考虑,因而导致对问题的定性不准确。对于是否属于“向社会不特定对象吸收资金”,司法实践中主要从三个方面来认定:
1.从募集资金的主观态度来认定,如果行为人募集资金没有特定的指向,只要能募集资金,无论从谁那里募集都符合其主观意愿的,可以认定为“向社会公众募集资金”。
2.从募集资金的对象来认定,如果募集资金的对象多数为亲友以外的人员,则可以认定其募集资金的对象已经从熟人圈子扩张到社会, 可以认定为“向社会公众募集资金”。
3.从募集资金的方式来认定,只要行为人是通过向社会散布信息的方式来募集资金,就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象募集资金的故意。就是只要行为人是通过向社会散布信息或通过熟人的介绍等方式来吸收资金,并且导致其吸纳资金的信息在社会层面传递,就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意。因为在这种情况下,无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿,其行为已不是与特定主体签订民事借贷合同,而是向社会不特定对象吸纳资金。
几种特殊情况下是否属于“向社会公众募集资金”的界定:
(1)通过亲戚、朋友等熟人的介绍进行集资。对此我们认为,可以引进民法上有关要约和要约邀请的判断方法,如果行为人发出的是筹集资金要约邀请,任何人根据这一要约邀请向行为人提出提供资金的要约,行为人均会不加区别地予以承诺、接受资金,则可以认定属于“向社会公众募集资金”。当如果行为人没有要约邀请,而只是向不同的个人单独提出要约,单独进行协商,即使单独的个人与行为人原本不熟识,即使不同的个人具有多数性,但由于行为人实施的是针对个人的要约、承诺行为,不属于“向社会公众募集资金”。
(2)集资对象大多是亲戚、朋友的情况,能否认定属于社会公众。对此我们认为,应当以行为人与这些所谓的亲戚朋友联系的纽带是血缘、亲情、友情,还是经济利益为判断标准。这些所谓的亲戚若不是经济利益的维系,平时逢年过节并没有什么往来,那只是名义上是亲戚朋友,实质上是利益共同体。
(3)通过职业资金介绍人介绍的非法集资。对于行为人明知对方是职业资金介绍人,从事的就是针对不特定对象的资金募集行为,笔者认为,行为人主观上对于募集不特定对象的资金就具有主观上的故意,即无论从何处筹集到资金都符合行为人的意愿,属于“向社会公众募集资金”。如吴英案就是典型。虽然吴英直接吸存的人只有十几人,但吴英是通过这十几人向上百千的下线人员间接吸收存款,况且吴英对下线人员是谁,下线人员有多少,她根本不关心,故其集资行为具有不特定性。
(二)集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念, 是指将已经有权利归属的他人之物据为己有。刑法上的“非法占有”不仅指行为人侵犯他人的占有权, 而是指行为人通过侵犯他人的占有权实现侵犯他人的所有权。“非法占有目的”应包括两层含义: 一是行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图; 二是行为人主观上根本没有回报投资者的意图。对此,笔者认为应从以下几个方面认定行为人主观上是否具有“非法占有的目的”:
1.不能因为集资款不能返还就一律认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动,即使最终因经营不善而导致集资款不能返还,也不能认定行为人具有非法占有的目的。因此,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年12月13日)第4条第2款在“致使集资款不能返还”之前特别加上“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“肆意挥霍集资款”的限制。在司法实践中,由于非法集资案件往往涉案金额大、涉案人员多、涉案地域广,一旦案发,很容易引发集体上访,甚至群体性事件,司法人员不能因此就在集资款不能返还时一律认定行为人具有非法占有的目的。
2.正确理解“使用诈骗方法非法集资”与“非法占有目的”之间的关系。行为人以非法占有目的进行非法集资必然使用诈骗方法,但是,使用诈骗方法并不必然说明行为人具有“非法占有目的”。例如,行为人认为自己实际投资的项目不会吸引投资者的目光,于是编造虚假的项目,承诺保本付息,欺骗公共投资的,如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动,即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还,也不能认定行为人具有非法占有的目的。
3.重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据。正如前文所言,通过行为人对集资款的使用、处置来推定行为人是否具有非法占有的目的,可能因为行为人的抗辩而无效,因此,司法机关工作人员在处理非法集资案件时,应该重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据,以证明行为人的非法占有目的。办案人员要重点搜集证明存在以下情形的证据:没有实际投资或者没有实体经营项目、计划而进行集资的;在资金链已经断裂的情况下仍然吸收公众资金的;虽然公司或企业合法成立,但并未实际经营,没有相关业务,公司或企业的成立仅为非法集资寻找合法名义的;在资不抵债的情况下仍然集资、且集资款专用于还债的,等等。
(三)非法集资类犯罪案件数额的认定
犯罪数额,是指能够表明犯罪的社会危害程度,以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者经济价值量。我国刑法分则中有大量的以数额大小或数额的多少作为定罪量刑标准的罪名,据统计约有70 项罪名有明确规定,约有20 项罪名与数额或数量问题有关。因此数额的认定问题非常重要,尤其是在包括集资诈骗罪在内的经济犯罪中,它直接决定着定罪与量刑,是衡量经济犯罪社会危害性严重程度的主要根据。因为,犯罪数额体现了一定的物质财产价值,而侵犯的财物价值是对行为人惩罚的基本尺度。故必须严格把关,准确认定。
不同的犯罪形态采用不同的犯罪数额认定标准,是理论界和司法界的共识。完全采取“一刀切”的某一特定认定标准,应该为司法实践所摒弃。概括分析,主要是以下几种形态下的数额认定问题:
1.基本犯罪形态下的数额认定这种形态下, 我们赞同用犯罪所得数额来作为集资诈骗罪的定罪数额。
(1)采用犯罪所得数额说符合集资诈骗罪非法占有目的内涵。刑法意义的非法占有即为非法所有,因此,对于行为人“返还本息”的数额,表明行为人对该部分款项不具有所有的事实和占有的目的。
一、选题理由及研究意义
(一)信用证欺诈的广泛存在
1995年中国银行给最高人民法院经济审判庭的一份报告中指出:“近年来,国内及国外法院以冻结令、止付令方式组织开证行在信用证项下正常付款的情形越来越多。……问题主要表现在:(1)冻结频繁、涉及面广,严重影响了银行正常业务的开展;(2)国内法院以受益人庄_国际贸易交易中存在欺诈为由冻结信用证项下款项或已承兑远期汇票项下的布道冻结总数的三分之一;(3)法院仅凭开证人一方申请即办法冻结令,往往使银行利益得不到正当的保障。……上诉情形严重影响了我国对外贸易的发展及银行在国际银行业的声誉。……影响面之广、程度之深,令人担忧。”
(二)信用证欺诈的救济一欺诈例外原则
我国法院在信用证欺诈例外方面的司法判例存在的问题主要表现为:
第一,对善意第三人法律救济不够。当法院适用信用证欺诈例外原则裁决信朋证欺诈成立并撒销开证行信用证项下款义务,一不小心会无视信用证的善意第三人一议付行的合法权益,使得议付行所付的款项无法向开证人追索,议付行成了欺诈例外原则的牺牲品。
第二,信用证欺诈的界定缺乏规范的标准,易受法官自由裁量权的滥用。国内法院有关信用证欺诈的判例往往疏忽了信用证欺诈例外的适用是直接与信用证的根本原则一独立性原则相冲突的基本逻辑,因此在适用欺诈例外时,通常容易从一般民事欺诈的原理来理解,而没有严格控制适用的条件,尤其是对何为信用证欺诈的理解缺乏较为一致的、符合国际上通行做法的认识。
第三,在程序上没有估计有关信用证当事人权利的维护。从国内进来裁决信用证欺诈成立并冻结或撤销信用证项下付款义务的各判例来看,大多有一个通病一没有把信用证的开证人追加为诉讼当事人(被告或者第三人)。
第四,法院对信用证和信用证项下汇票之间的关系没有给予适当关注。国内法院在裁决信用证欺诈案时,通常都是撤销信用证,而没有考虑到信用证项下汇票的相对独立性。返使得信用证撤消后,汇票项目的义务缺乏明确的撤销依据。
二、信用证欺诈例外原则在我国的法律适用及相应法律救济
在我目的司法实践中,已经有不少设计信用证欺诈问题的判例,但是在2005年11月l4日以前,直没有权威性的规定。值得注意的是,1989年6月12日最高人民法院《伞围沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》涉及信用证欺诈问题中强调:信用证交易和买卖合同分属两个不同的法律关系,在一般情况下不要因为涉外买卖合同发生纠纷,轻易冻结巾国银行所开信J4j证项卜的贷款,否则会影响中国银行的声誉。
2005年11月14日我国最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》),对我国法院审理信用证纠纷的有关问题做出了规定,其中最重要的内容就是规定了信用证欺诈的认定与救济程序。如果中国当事人,包括开证行、申请人及其他有利害关系的当事人发现受益人存在欺诈均可根据该《规定》采取救济措施,维护自身利益,因此了解《规定》的内容对银行与企业均具有一定的现实意义。规定首先根据我国《民法通则》中确立的民事欺诈构成的法律原则,在参考其他国家判例对信用证欺诈构成条件描述的基础上,对我国法院认定的信用证欺诈行为进行了列举,即“凡有列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:(一)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;(二)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;(三)受益人和开证申请人或者其他第三方窜逃提交假单据,而没有真是的基础交易;(四)其他进行信用证欺诈的情形”。
由于我国法律没有“禁令”或“止付令”的用语,在存在信用证欺诈的情况下法院提出申请,通过法院裁决中止支付信用证项下的款项获得适当救济。但这种申请应带符合一定条件,《规定》第9条对当事人向人民法院申请中止支付信用证项下款项的仃关条件做出了规定,即“开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第八条的情形,并认为将会给其造成难以弥补的损害时,可以向有管辖权的人民法院申请中止自恢复信用证项下的款项”。
在发现外方受益人存在欺乍井将给中方当事人造成难以弥补的损失情况下,开证行、申请人及其他利害关系人均有权向右管辖权人的人民法院提出止付申请,该申请既可以再诉讼前提出,也可以再诉讼中提出。这是信用证当事人在欺诈情况下维护自身权益的重要救济措施。
三、我的观点
(一)限制法官自由裁量权
诸多案例表明,我国法院缺乏认定“实质性欺‘的标准。在立法中不仅要明确界定”信用证欺诈“以区分”一般欺诈“和”实质性欺诈“,还应严格该原则的适用条件,以防止滥用。更为关键的是要对支付申请人及原告的举证责任加以明确和细化,并规定严格的举证标准,如提供哪些证据、该证据能否足以证明实质性欺诈、没有法院的救济是否会给申请人造成不可弥补的损失等。
(二)借鉴英美法系规定
2010年,文化部联合国家旅游局《关于促进文化与旅游结合发展的指导意见》,指出:文化是旅游的灵魂,旅游是文化的重要载体。加强文化和旅游的深度结合,有助于推进文化体制改革,加快文化产业发展,促进旅游产业转型升级,满足人民群众的消费需求;有助于推动中华文化遗产的传承保护,扩大中华文化的影响,提升国家软实力,促进社会和谐发展。
随着我国旅游业的兴起和迅猛发展,文化在旅游业中的地位和作用越来越重要,它正在成为整个旅游业的灵魂和支柱,决定着旅游业的发展方向和兴旺。与此相适应,旅游文化的研究也正在向纵深发展,作为一门新兴学科,其内容亟待建设和完善。因此,深入探讨旅游文化的特征及其在旅游业中的地位和作用,具有重要意义。
一、发展鹰潭市旅游文化有利于鹰潭应对国际金融危机、促进全市经济社会平稳发展。
利用中国五千年的悠久历史文化,把旅游经济搞活,已经成为一条公认的、行之有效的经验。2008年下半年以来,国际金融危机引发的全球经济下滑深刻影响到世界各个角落,许多产业发展陷入困境。在世界旅游产业一片萧条的背景下,我国旅游产业却保持着强势增长,国内旅游需求旺盛。2008年,全国接待国内游客17012亿人次,比上年增长6.3%;国内旅游收入8749亿元,比上年增长12.6%。旅游业之所以获得了这样大的发展,主要是因为我们在发展旅游业的同时,充分利用了中华民族的悠久历史文明。文化搭台,经济唱戏,已经成为中国近年来发展旅游业的最大特色和主要经验之一。大量事实证明,挖掘、利用、弘扬传统文化,能够推动旅游业发展。我国许多地区结合自己的实际情况,充分发挥自己的优势,取得了巨大成功。例如,山东潍坊的“国际风筝会”,山东曲阜的“孔子文化节”,东北通化的“葡萄酒节”,四川的“国际龙舟”活动,菏泽和洛阳的东西牡丹盛会,等等,这些都把中国的古老文化与现代旅游相结合,收到了很好的经济效益和社会效益。可见,旅游文化对旅游经济的作用是巨大的。
近年来,鹰潭市委、市政府把旅游业列为全市“三项重点工程”之一,提出构建“以龙虎山景区为龙头,市区为腹地,贵溪、余江为两翼,道教文化为特色,吃、住、行、游、娱、购相配套,景区、市区联动,旅游、文化互动”的全市大旅游格局。遵循这一发展思路,鹰潭在旅游开发中,十分注重鹰潭文化与旅游业融合,既可以发挥文化产业的特长,又可以发挥旅游产业的优势。由于旅游业综合性强、关联度大、产业链长,能够影响、带动和促进与之相关联的多个行业发展。
二、发展鹰潭市旅游文化有利于发挥鹰潭市的比较优势,构建鹰潭城市未来核心竞争力。
随着社会文明的进步,人们对精神生活的需求愈发强烈,旅游者将愈来愈不满足于山水景物的浅层观赏,而追求从文化的高品位上,从我国的自然、人文景观与华夏民族文化的契合点上去获得一种审美愉悦,去探求认识生活、美化心灵的真正价值,这其中当然包括从旅游文化作品中寻求并且感悟我们民族的文化底蕴和厚重美感。就国际旅游业的整体而论,由游山玩水的单一目的到增进友谊、推动文化交流的多元化选择,由风景观光热潮到民俗文化旅游热潮的变化发展过程是十分明显的。今天的旅游业,无论是其外形,还是其内涵,只有体现出各种不同的文化特点时,才更能吸引旅游者。而一般说来,文化的差异越大,所引动的旅游行为的内驱力就越大。最富于民族文化特点的旅游项目,往往是最受欢迎的。我们应该正视和把握这一规律和趋向,才不会在国际旅游业的激烈竞争中茫然无措。
近几年来,鹰潭市重点围绕道教文化、崖墓文化、水浒文化、角山文化、古越文化等文化资源进行发掘,使嗣汉天师府、大上清宫、仿古升棺表演等人文景点的建设不断完善,成为鹰潭的经典旅游品牌。历来被尊称为“道教祖庭”、“百神授职之所”的大上清宫,始建于东汉,为祖天师张道陵修道之所,宫内伏魔殿内的镇妖井,就是施耐庵笔下梁山108将的出处。庄严肃穆的宫观、参天蔽日的千年古樟让人如同徜徉在历史长河,真切感受鲁迅先生“中国根柢全在道教”这句话的精髓真谛。龙虎山1900多年的道教文化,是中国传统文化的重要组成部分,也是鹰潭旅游文化资源的精品。
2005年,首届海峡两岸道教文化论坛在龙虎山举行,来自海峡两岸及海内外经济界、道教界、学术界知名人士200余人参加盛会。同时,美国、马来西亚、新加坡等国家及我国香港、台湾地区派出了道教代表团参加了嗣汉天师府建府900周年庆典,进一步奠定了嗣汉天师府道教祖庭的地位,也在海内外打响了龙虎山、天师府这一文化旅游品牌。
三、旅游文化素养的提高可以促进旅游管理水平的提高。
旅游行业内部包括许多部门和企业,如饭店、旅行社、各旅游景区景点等。高水准的经营管理工作是旅游行业的灵魂和创汇达标的保证。一个宾馆,出售给客人的不仅是客房,更重要的是热情周到的服务和文化氛围。这就要求宾馆的管理首先要讲究科学,形成特色,然后才能吸引客源。在宾馆管理中,尤其要注意饮食文化与服务文化的建设。在旅行社管理中,导游人员的文化素养直接关系到游客能否达到旅游的目的。一次,几名日本游客在杭州旅游,午餐时对安排的“东坡肉”这道菜不感兴趣,导游小姐针对他们的思想顾虑,饶有兴致地讲述了北宋著名文学家坡发明这道菜的故事,说明这道菜的特点是肥而不腻,富有营养,劝大家尝一尝。客人听后,跃跃欲试,吃过之后赞不绝口,并表示下次来中国,还要吃“东坡肉”,可见文化的作用是多么大。在景区景点的管理中,文化素养的重要性更不必细说。反之,如果缺乏必要的文化水准和管理水平,旅游业就会陷入困境。许多大酒店设备先进,服务也不错,但游客却抱怨说:“我好像不是在中国。”在宾馆管理中,如果不注重文化品位、管理水平和服务质量,以为只凭设备先进,就可以“皇帝女儿不愁嫁”,很难获得好的经济效益。开发和营建旅游景点,更要讲求文化特色。继深圳“锦绣中华”和“世界之窗”取得成功后,各地纷纷仿造的微缩景观开业不久就“门前冷落鞍马稀”,正是不讲求文化特色,不注重文化创新酿成的苦果。在旅游文化方面的竞争,将是未来旅游业发展的一大趋势,因为随着经济、科技的发展,人们对旅游景点的需求,趋向于文化性强、科技水平高、更富有参与性。为适应这一要求,对旅游文化的研究和投入要加大力度,旅游管理必须尽快与国际接轨,旅游业从业人员的文化素质也要相应提高。在这一变革中,旅游文化将推动旅游管理现代化的实现。
四、发展旅游文化是弘扬我国优秀传统文化的重要手段,是建设社会主义精神文明的重要内容。
让世界了解中国,让各国人民热爱中国,对我国人民尤其是青少年进行爱国主义教育,是我国旅游业义不容辞的责任和义务。我们要建设有中国特色的旅游事业,其核心就是要在旅游中加大文化建设的力度,把开发重点放在弘扬中国优秀传统文化的基础上,其中精神文明建设显然位于不可忽视的地位。旅游,作为一种民间的、非官方的外交活动,在发展国际关系中有着不可替代的作用。人们在旅游过程中感受异邦文化,增进彼此间的了解,缩小彼此间的差异,消除彼此间的隔阂。可以说,旅游文化在一定程度上能够为人类创造一个和平的生存空间。
龙虎山距今2600多年的春秋战国崖墓群,在人类崖墓文化中堪称中国之最、世界一绝,并以其分布广、数量多、位置险、造型奇、文物丰被誉为“天然考古博物馆”,是研究古越族史及中国纺织史、乐器史、音乐史等学科的珍贵宝库。然而关于这些百米悬崖绝壁洞穴中的棺木却有许多千古之谜。鹰潭市先后在北京、杭州、福州、武汉等城市召开新闻会,悬赏40万元,征破解之道。无疑这种形式别样,富含文化内涵的推介活动取得了预想不到的效果,获得了事半功倍的宣传效应,在当地媒体和市民中激起不小波澜。2005年5月,鹰潭市举办的龙虎山崖墓文化科考活动更是大手笔,来自中国科学院、中国社会科学院、美国哈佛大学、韩国国立文化研究所等国内外知名学术机构的20余名专家学者,对崖墓悬棺葬地的选择、棺木的吊运、墓主人的身份及族属、墓葬形制、葬品文化特征及历史价值等作出评估。这既是一次规模空前、具有很高学术价值的科考、科普活动,又通过中央电视台、人民日报、人民网,以及周边地市新闻媒体浓墨重彩的报道,提升了人气,扩大了影响,聚集了财气,促进了发展,从而让世界更加了解了鹰潭,让鹰潭走向了世界。
总之,旅游文化在现代旅游业中的地位和作用是显而易见的,鹰潭旅游业要取得大的发展,就必须注重旅游文化的开发和建设,只有这样,才能在激烈的竞争中立于不败之地。
参考文献:
二、邯郸历史文物旅游开发存在的问题
1.资金紧张,对文化遗产的保护力度有限;2.宣传力度不够,文化遗产价值未充分体现;3.旅游开发层次较低,缺乏文化内涵;4.旅游资源开发为单向开发;5.开发主体单一,以政府主导型为主。
三、邯郸历史文物旅游开发的对策建议
针对邯郸历史文物旅游开发存在的问题,提出以下几个方面的建议:
1.正确处理开发利用与保护的关系。开发时应考虑到长远利益,明确历史文物旅游资源首先是“文化遗产资源”,然后才是“旅游资源”,在开发的同时要注重保护,必须制止破坏性的商业行为,使历史文化遗产得到可持续利用。针对保护方面资金不足的最大难题,要从旅游收人中划出专项资金用于其维护工作。另外还要创造条件,争取将该历史文化遗产列人世界遗产备选名录,这样既能使该资源获得全面的保护,还提高了知名度,使地区性旅游资源得到可持续利用。
2.加大宣传力度,提升对外知名度。采取多种形式,通过多种渠道,让更多的人了解邯郸历史文化。如政府与新闻、出版、文化等部门密切协作,利用广播、电视、国际互联网、期刊杂志、宣传画册等等传播手段,印发有关体现当地磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化及民间文化传统,展现当地自然风光的旅游册;在国内主要城市设立办事处或代办点,积极参加国内各种旅游交易会,邀请国内外记者进行考察、拍摄专题片、进行专题报道;通过举办大型活动,如永年广府太极文化节、成语典故文化节、梦文化节、磁州窑文化节、响堂寺庙会等活动,不断扩大邯郸历史文化价值的影响力,提高旅游的知名度。
3.编制科学的旅游资源开发规划。把旅游地资源、客源市场、旅游服务与旅游设施视为一个有机整体,以三者同步规划为其指导思想,对旅游业发展作出战略构思。在市场定位上,根据旅游业发展现状,以周边地区为发展重点,着重面向晋冀鲁豫四省地区以内的游客,采取阶段性发展的步骤,逐步扩大影响;在景区规划上,应以磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、娲皇宫等国家重点文物资源为核心,全面整合旅游资源,形成颇具特色的文化遗产旅游专线,打造旅游品牌。在项目开发上,充分利用优越自然环境,挖掘当地的风土人情,使文化遗产游与自然风光游、民俗文化游等其他类型的旅游资源相结合,针对过去历史文物古迹旅游知识性强而趣味性弱的情况,加强其参与性与娱乐性,把以观光为主的单向旅游开发逐步发展为观光、度假、疗养、娱乐等多种功能并存的双向旅游开发。延伸旅游产业链条,使旅游资源真正转化为旅游经济。
(一)洗钱罪的上游犯罪的界定全国公务员共同的天地-尽在()
在谈论洗钱罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪两个概念。由于洗钱行为一般是将贩毒、走私、黑社会、贪污贿赂、诈骗等犯罪所得和收益通过复杂的交易手法转变为表面合法化的财产。因此,我们将能够获得资金收益并直接诱发洗钱动机的犯罪称作上游犯罪,而将洗钱罪称作下游犯罪。如果要准确的把握洗钱罪,应该首先界定洗钱罪的上游犯罪。“上游犯罪”范围的界定,大致有四种做法:一是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗以及绑架犯罪;二是将“上游犯罪”的范围限制为犯罪。比如法国在1994年生效的刑法典,也正是为了遏止犯罪这个初衷而设立洗钱罪。但是由于这种做法使洗钱罪范围过窄,基本上已被大多数国家所抛弃;三是将“上游犯罪”的范围扩大到了所有的犯罪;四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为,只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为,就构成洗钱罪。1从2006年《刑法修正案(六)》将洗钱罪的修改来看,我国应该属于上述四种分类中的第一类。不过有关立法部门已经把立法重心有所扩大,把法律制裁的着力点转移到打击洗钱犯罪的实际需要和有利于加强打击洗钱犯罪的国际合作需要这个出发点上来了。但是目前国际反洗钱立法的趋势已经是对一切犯罪所得的清洗行为定罪,即不限定上游犯罪范围。而我国现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为犯罪等七类犯罪,范围明显过窄,这一限制既不利于反洗钱犯罪的国际协助和合作,也不利于有效预防和打击洗钱犯罪及其上游犯罪,实践中对某些案例处理已经缺乏刑法依据,已不能适应我国目前的实际情况。
(二)在现实法律操作中,狭窄的上游犯罪可能会造成罪刑不相适应。
在黑社会性质的犯罪中,可以包括盗窃、抢劫、抢夺等的犯罪,而这些犯罪往往伴随着收益,所以,上述的这些犯罪是可以成为洗钱罪的上游犯罪的。但是在一般情况下,盗窃、抢劫、抢夺等犯罪又是不归属于洗钱罪的上游犯罪的。我们可以看出这些犯罪单独发生不能作为洗钱罪的上游犯罪来对待,以黑社会性质组织犯罪的身份出现却能够成为洗钱罪的上游犯罪。这样情形势必会导致同罪异罚的现象发生,有违罪刑均衡原则。再如海南黄汉民案中犯罪嫌疑人黄汉民非法侵占了他人家族企业一亿多元资产,并采取欺诈开户、虚假过户、虚假交易、暗箱操作等手段据为己有。全国公务员共同的天地-尽在()黄汉民通过各种手段,隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益,使其合法化,完全符合洗钱罪的通常定义。然而,限于我国刑法对洗钱犯罪的上游犯罪限定,因此,但检察院却不能以洗钱罪而以诬告陷害罪和职务侵占罪提讼。该案仅仅以上游犯罪对嫌疑人侦查、,极易导致处罚过轻的结果,也明显违反了罪责刑相适应的原则,悖离了《刑法》有效保护人民、惩罚犯罪的基本立法原意。这反映出我国有关立法已经严重不适应打击日趋猖獗的洗钱犯罪的刑事司法实践,反洗钱立法亟须完善,因为“正义乃是对法律的正确适用”。
(三)扩大上游之于洗钱罪的预防。
上游犯罪作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”,与洗钱有着密不可分的关系。但是从预防犯罪的角度看,如果只有针对性的限定上游犯罪,那是否意味只要不是刑法所限定的洗钱罪的上游犯罪的非法收益,便可以大胆的进行清洗呢?这于情于理都说不通。所有的犯罪分子从事经济犯罪的考虑之一便是他能够预见到可以使用多少非法所得,假设犯罪行为人认识到非法所得的使用或者清洗困难,银行或司法机关会格外注意,那么他犯罪的原动力就会少得多。由此可见,扩大洗钱上游犯罪的范围,是打击这些上游犯罪的重要手段。鉴于洗钱行为所具有的独立性特征和严重社会危害性,笔者认为上游犯罪的范围扩大到所有能够产生违法所得的犯罪。
二、司法中对于“明知”的的内容、程度的把握
根据刑法的规定,行为人要具有特定的“明知”,即“行为人明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。所以,对“明知”的把握至关重要。但是对于“明知”如何把握,以及“明知”的程度和判断标准如何界定该规定没有作出相应的解释,这给执法人员在实际办案中增加了难度
(一)明知的内容
“明知”的内容学界存在两种不同的观点:一种观点认为,只要行为人具有认识其经手的资产是犯罪所得这种可能性,或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。显然,这种观点认为洗钱罪主观上的“明知”并不将其内容限定为特定种类犯罪,只要行为人“明知”的是犯罪所得就足够了。另一种观点认为,“明知”的内容仅限于为犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,如果行为人误认为是合法的财产或收入而提供账户协助将资金汇往境外等行为的全国公务员共同的天地-尽在(),则不构成犯罪。也就是说“明知”的内容不仅是犯罪所得,而应是上述七种犯罪所得。虽然笔者认为应当把洗钱罪的上游犯罪扩大到所有能够产生违法所得的犯罪,但是就目前的司法实践中对于“明知”的运用来看还是前一种观点较为合理。因为在《反洗钱法》第3条也将“明知”的内容限为特定的7种犯罪的违法所得及其产生的收益。由此可见,对犯罪嫌疑人的主观心态“明知”的查明是整个反洗钱刑事诉讼的临界点。
(二)明知的程度
在刑法学界对于“明知”的程度亦有几种不同的观点。但是从法律在实际中的适用的角度来看,明知应当包括“知道或者应该知道”。理由有如下几层:
1.司法解释给我们提供了理解“明知”的依据。司法解释认为,“明知”包括“知道”和“应当知道”。在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中,对于销赃罪的“明知”是有具体规定的,即不能光靠被告人的口供判断,应当结合案件的客观事实加以分析,只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而窝藏或代为销售的,就可以认定是销赃罪。所以可以看出,司法机关完全可以根据案件的客观事实而进行判断行为人的行为是否属于“明知”的。
2.是法律实践的客观需要。在上游犯罪中,行为人对于自己的非法收益应该是明知的,所以他们清洗犯罪所得的行为是一种事后不可罚的行为。在刑法中,犯罪成本是行为人实施犯罪的重要标杆,如果他人知道需要漂洗的是非法收益,那么犯罪成本就会大幅度的增加,因此在现实生活中,上游犯罪行为人不但不会交代非法收益的具体来源,在行为人将非法收益交由他人清洗漂白时,其必定会竭力掩饰其所得为违法犯罪所得。所以,从目前法律的社会需求来看,洗钱罪中的“明知”,包含两层含义,即“知道”和“应该知道”。
3.是国际立法的大势所趋。事实上,在国际立法中,肯定以推定的方法来证明“明知”存在的规定是非常普遍的。例如,联合国《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》(1999)对洗钱行为进行定义时指出:“作为洗钱犯罪要素的知晓、故意或企图可通过客观事实环境推知。”可以看出,在打击洗钱犯罪日益重要的今天,推定犯罪嫌疑人“明知或者应当明知”这一看法应该是顺应历史洪流而对刑法做出的正确解释。
值得注意的是,对于一些特殊主体来说,其“明知”的含义应当重新的加以定义,对于该特殊主体的要求应该更加严格。现在我国刑法中规定的洗钱罪的主体为一般主体,包括银行或其他金融机构工作人员和非银行或其他金融机构的工作人员,对这两类人来说,由于熟悉金融业务,其自身对于洗钱罪认识应以行为人从事职业活动所要求的一般业务能力作为判定“应当知道”为票据。
三、与相似犯罪的区别
一、个人信用征信和隐私权保护基础理论
(一)个人信用征信的含义
个人信用征信,是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工,并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。
个人信用征信体系包含四方面的主体:(1)个人信息主体:(2)提供信用信息者;(3)依法设立的信用征信机构:(4)个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构,方面它从信息提供者处收集个人信用信息,另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。
(二)个人信用征信与隐私权保护的冲突
在个人信用征信的整个过程中,第一步是通过不同的方式,提供者收集到关于相对人的各种信息,并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构:第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选,按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中,存在着两方面的利益,一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等,一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求,这两方面在实践中难免会引起冲突。
个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面:个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供,征信机构出售个人信用报告之间的冲突;个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配;个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理;个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权;个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。
(三)在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义
在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济,对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中,避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私,成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是:我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善,个人信用系统存在很大风险。从根本上讲,征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此,在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。
二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷
(一)个人信用征信隐私权保护的现状
我国现行法律尚未明确规定隐私权概念,作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护,我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名,只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神,这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系,这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面,只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中,隐私权保护也存在许多问题:尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网,但只向联网的金融机构提供查询服务,还不能向社会其他部门开放。
(二)个人信用征信隐私权保护的缺陷
1.征信立法建设严重滞后
目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律,除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放,哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定,在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形,侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》,一方面立法层次低;另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架,没有专门的隐私权保护条款,不具有可操作性。此外,现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题,却很少关注事先预防,这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。
2.征信管理机构运作不规范,管理混乱
目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理,对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少,管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确,使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权,也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有,各征信系统和征信服务机构各行其是。
3.欠缺对不良信用信息的科学界定
对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限,但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例,其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念,表述为:不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息,具体拖欠数额,由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的,并没有对不良信用信息做出科学界定。
三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议
(一)加快立法填补法律空白,完善信用隐私保护法律体系
个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权,尤其需要填补法律空白形成体系。
首先,在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定,同时还要对信用权作出明确、具体的规定,以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善:其次,尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律,即《中华人民共和国个人信息保护法》,明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次,针对个人信用征信行业专门立法。最后,制定《政府信息公开法》,对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律,确保征信机构合法、快速获得相关数据。
(二)明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施
1.明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围,与信用相关的个人信息应当只限于三类:(1)表明被征信主体信用能力的个人身份信息:(2)表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录:(3)影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录,应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制,防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。
2.严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构,在法律规范下,通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严,征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中,要严格依法规范征信程序,征信方法要公正、合法,对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意,以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。
3.依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的:另一方面,规范征信机构提供个人信用记录的条件,除法律规定的强制性提供信息外,征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外,还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。
4.明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务,例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。
5.完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系,应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会,通过行业协会进行内部的监督,制定相关的自律制度、进行必要的行业检查,做到尊重和保护公民隐私权的目的:其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门,利用国家的权力对相关的市场进行监督,并JJu强对违法行为的处罚:再次赋予相关公民的法律上的救济权利,可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益:最后就是坚持违法必究的原则,对构成犯罪的要对其追究刑事责任。
(三)加强征信监管
一、邯郸市历史文化简述
邯郸位于河北省南端,太行山东麓,晋冀鲁豫四省交界处。1994年被国务院列为国家历史文化名城。战国时期,邯郸作为赵都城长达158年之久,此后邯郸又作为汉代赵国都城400余年。绵绵7000多年的历史铸造成了邯郸历史文化层次————磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化。据多年考古调查,邯郸历史文化遗存极为丰厚,有文物古迹多达1500余处。其中属国家重点文物保护单位8处,即磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、磁山窟(包括磁县漳河流域和矿区滏阳河流域),北朝墓群(128)邺城遗址、娲皇宫、129师司令部旧址。有省级文物保护单位97处:主要有丛台、黄粱梦吕仙祠、张庄桥墓群、清泉寺等。有市级文保单位近300位处,县保文物 150余处。这些文物涵盖古遗址(磁山)古墓葬(赵王陵)、古建筑(黄粱梦)、石窟寺(响堂山)、石刻、古文献、革命纪会旧址等多方面的内容。成为邯郸发展旅游业的重要资源。
二、邯郸历史文物旅游开发存在的问题
1.资金紧张, 对文化遗产的保护力度有限;2.宣传力度不够,文化遗产价值未充分体现;3.旅游开发层次较低,缺乏文化内涵;4.旅游资源开发为单向开发;5.开发主体单一,以政府主导型为主。
三、邯郸历史文物旅游开发的对策建议
针对邯郸历史文物旅游开发存在的问题,提出以下几个方面的建议:
1.正确处理开发利用与保护的关系。开发时应考虑到长远利益,明确历史文物旅游资源首先是“文化遗产资源”,然后才是“旅游资源”,在开发的同时要注重保护,必须制止破坏性的商业行为, 使历史文化遗产得到可持续利用。针对保护方面资金不足的最大难题,要从旅游收人中划出专项资金用于其维护工作。另外还要创造条件,争取将该历史文化遗产列人世界遗产备选名录,这样既能使该资源获得全面的保护,还提高了知名度,使地区性旅游资源得到可持续利用。
2.加大宣传力度,提升对外知名度。采取多种形式,通过多种渠道,让更多的人了解邯郸历史文化。如政府与新闻、出版、文化等部门密切协作,利用广播、电视、国际互联网、期刊杂志、宣传画册等等传播手段,印发有关体现当地磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化及民间文化传统,展现当地自然风光的旅游册;在国内主要城市设立办事处或代办点,积极参加国内各种旅游交易会,邀请国内外记者进行考察、拍摄专题片、进行专题报道;通过举办大型活动,如永年广府太极文化节、成语典故文化节、梦文化节、磁州窑文化节、响堂寺庙会等活动,不断扩大邯郸历史文化价值的影响力,提高旅游的知名度。
3.编制科学的旅游资源开发规划。把旅游地资源、客源市场、旅游服务与旅游设施视为一个有机整体,以三者同步规划为其指导思想,对旅游业发展作出战略构思。在市场定位上,根据旅游业发展现状,以周边地区为发展重点,着重面向晋冀鲁豫四省地区以内的游客,采取阶段性发展的步骤,逐步扩大影响;在景区规划上,应以磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、娲皇宫等国家重点文物资源为核心,全面整合旅游资源,形成颇具特色的文化遗产旅游专线,打造旅游品牌。在项目开发上,充分利用优越自然环境,挖掘当地的风土人情,使文化遗产游与自然风光游、民俗文化游等其他类型的旅游资源相结合,针对过去历史文物古迹旅游知识性强而趣味性弱的情况,加强其参与性与娱乐性,把以观光为主的单向旅游开发逐步发展为观光、度假、疗养、娱乐等多种功能并存的双向旅游开发。延伸旅游产业链条,使旅游资源真正转化为旅游经济。
4.突出地区特色,加大开发力度。旅游的本质在于其吸引力因素,因此,应遵循特色原则,充分挖掘其文化内涵和精神底蕴,突体现文化遗产一定时间和地城范围内的唯一性和垄断性价值,同周边的地区形成优势互补.如磁州窑文化旅游开发应收集磁州窑各个时期的代表性作品,建设磁州窑博物馆和陶瓷会展中心,利用手工制陶参与性、互动性强的特点,开展传统陶艺制作旅游项目等,为保护磁州窑文化遗产,弘扬磁州窑文化,发展陶瓷旅游提供了更好的载体;而响堂山石窟开发就应将其与周围的风月关、老爷山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遗产资源进行整合,形成响堂山南北朝佛教文化旅游专线,并根据元宝山风景区与南响堂寺石窟一衣带水的地理位置,以滏阳河水为媒介,结合文化遗产与自然风光资源,建设成为集文化、山水、生态为一体的综合旅游景区,提升其整体吸引力。
5.搞活发展机制,加大投资引资力度。积极争取上级文化遗产部门对历史文物保护的专项资金支持和旅游部门的政策支持,进一步加大旅游招商引资的力度,积极鼓励旅游投资主体多元化。按照“谁投资,谁管理,谁受益”的原则,采取独资、合资、合作、租赁等多种形式开发旅游资源和经营旅游业,制定各种优惠政策,进一步调动民营资本、区外资金投资文化遗产旅游的积极性,并与驻区大企业、区外旅游企业联合开发的旅游资源。还要加强教育和引导,调动全民创业的积极性,支持景区附近的群众投身旅游产业。如鼓励赵王城景区附近左西村、引豹村、张庄桥村、小屯等村的群众在景区周围发展旅游商贸、服务、游乐等项目,为旅游业的发展增加活力和后劲。
6.加强基础设施建设和旅游人才的培养。旅游的发展必须有一系列的配套设施予以支持,其中占重要地位的有交通运输业、住宿餐饮业、旅行社及导游素质等。
2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”
合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定,法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的,当然没有问题;但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的,其法律效果如何就不明确了。对此问题,最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》的第9条作了如下规定:“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。”
对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续,而未规定办理批准、登记等手续后才生效的,上述解释来源:(),把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的,应当认定该合同未生效;未办理登记手续的,不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上,在规定合同应当经批准的后面,许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定,对合作企业合同作重大变更的,应当报审查批准机关批准;第10条规定,合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是,这在当时是没有疑义的,因为《涉外经济合同法》曾经规定:“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同,获得批准时,方为合同成立。”所以,未经批准,应认定合同未生效。登记则不同,有许多是属备案性质的,如未规定登记后生效,未登记应认定不影响合同的效力。例如,《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的,应认定不影响合同的效力,而不应认定合同未生效或者无效。当然,并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。
3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项,法律和行政法规才设强制性规定;而只关系当事人自己利益的事项,法律、法规设任意性规定,允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范,义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定,法律的表述常用“必须”、“应当”;禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定,法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是,市场经济要求鼓励交易,只有合同有效,才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景,我国《合同法》对合同无效的认定,作出了较为严格的规定,无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定,而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定(见《合同法》第52条第2项规定)。因此,仲裁庭确认合同无效,应当以法律和行政法规为依据,不得以地方性法规和行政规章为依据。(见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第4条)
二、关于违约责任认定的法律适用
来源:()
1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则,合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定,在严格责任原则下,应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方有无过失。当然,如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系,或者是违约方具备免责事由,则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下,只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下,即在其有故意和过失的情况下,才承担违约责任。
还要注意的是,合同法对某些合同违约的特殊情况,采用了过错责任原则,作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如,合同法第374条关于保管合同的规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下,才采用过错责任原则,因为无偿的保管是只尽义务,未获得相应利益,按照公平原则,只有在其有故意或重大过失的情况下,才承担违约责任,否则,一般不应承担责任。
2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用,我国学界见解不一,《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用,否定了违约金与定金的同时适用。我们认为,这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任,以免使之过重(与非违约方所遭受的损失相比)。否则是显失公平的,违反公平原则。从这一点来说,固然有其合理性,但这条规定未免过于绝对化,应当根据不同情况具体分析,区别对待。一种是合同中既约定违约金条款,又约定违约定金条款的,但这两种责任是针对不同的违约行为而适用,对此应尊重当事人的意愿,允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任,并约定违约金条款,但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失,即违约金只具有补偿性,而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同,这时就应当允许并用。
总之,定金与违约金能否并罚,主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定;另外,考来源:()虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的,因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时,可以减少并罚的数额。
在公交车上进行扒窃犯罪所侵害的对象,大多数为乘坐公交车的普通百姓。对于这一群体来说,如果发生被侵害,往往会在他们的生活上、精神上造成极大损害,甚至影响到家庭的安定和稳定,这类犯罪具有极大的社会危害性。如果打击不力,就会使得百姓对外出乘坐公交车失去安全感。
近年来,扒窃犯罪活动突出,成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题,日益引起各方面的高度重视。本文重点分析当前扒窃犯罪的新情况和新特点,研究提出法律适用相关见解。
一、扒窃犯罪的概念及构成
扒窃犯罪是指以非法占有为目的,以不同的掩护方式,采取一定技术性手段或者其他秘密手段,窃取他人随身携带的公私财物的行为。其构成具有以下特征:
(一)扒窃犯罪的客体,是侵害公私财产所有权。犯罪对象主要是随身携带的公私财物。扒窃犯罪与盗窃犯罪不同,将扒窃犯罪的侵犯客体归于公私财产所有权并不合适。这里所讲的“财物”应是指便于携带的物品。
(二)扒窃犯罪的客观方面,一般表现为秘密窃取的方法,将他人的财物置于自己的控制之下,并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案;利用刀刃等工具割破进行作案:利用剪刀剪断进行作案。
(三)犯罪主体为一般主体,即达到刑事责任年龄,有刑事责任能力的自然人,均可成为扒窃犯罪的主体。《刑法》第十七条规定:“已满十六周岁的人犯罪,应负刑事责任……”。
(四)主观方面为直接故意犯罪,即行为人是以非法占有为目的,实施窃取他人财物的行为,过失行为则不构成本罪。行为人明知是他人所有或持有财物,基于非法据为己有的目的,采取一定的掩护方法,利用技术手段予以秘密窃取的行为。
二、当前扒窃犯罪的新情况和新特点
近年来,扒窃犯罪嫌疑人为逃避打击处理,在进行扒窃犯罪活动的更加诡秘,在作案过程中又出现了新的情况,在作案手段上有了新的特点。
(一)扒窃犯罪趋于结伙作案
以往扒窃犯罪嫌疑人大多是单独作案,虽然依靠一定的技术作案,但常常被侦查员连人带脏一并抓获。近年来,他们为逃避打击,大多以亲缘、地缘或其他关系为基础结成团伙,少则三五人,多则十几人,共同实施扒窃犯罪活动。
(二)扒窃犯罪趋向职业化
扒窃犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小,所以成为扒窃犯罪分子从事的主要犯罪活动之一,甚至成为他们谋生的一种职业。据统计,在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中,有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30%左右,曾被治安拘留的人数占比例更高。
(三)扒窃犯罪出现暴力化倾向
在扒窃犯罪分子中相当一部分人员,作案时都携带匕首、折刀等凶器,一旦被害人、群众或侦查员发现,他们先是语言威胁,当被抓捕或扭送时,即由暗偷转为明抢,孤注一掷,行凶伤人。
三、当前扒窃犯罪定罪量刑的标准
目前,扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种,在定罪量刑标准上,与盗窃犯罪完全一致。
(一)最高司法机关对盗窃犯罪定罪量刑标准的司法解释
最高人民法院1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下:个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的为数额较大;个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大;个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大。对于一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为多次盗窃,以盗窃罪定罪处罚。
(二)公安部对盗窃犯罪定罪量刑标准的规定
公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定,已将扒窃犯罪的立案标准提到“不论盗窃财务数额多少,均立为刑事案件”的高度,可见扒窃犯罪的主观恶性,在执法实践中已经得到普遍的共识。但是此立案标准与现行《刑法》在对扒窃犯罪的定罪量刑上存在巨大差异,致使根本无法有效实施。以北京为例,北京市高级人民法院的司法解释规定,盗窃数额在1000元以上的,才认定为犯罪。
四、对打击扒窃犯罪的法律思考
(一)现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性
扒窃犯罪为故意犯罪。结合扒窃犯罪的特点,笔者认为扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别,特别对窃取财物的数额和价值取舍上,主观意志难以起到决定作用,基本上是相机而动,能偷多少偷多少,偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以,以实际窃取数额来认定犯罪,因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理,就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人。
(二)对扒窃犯罪定罪量刑应符合主客观相一致的原则
在刑法理论上,对犯罪行为的定罪量刑存在着主观主义和客观主义的争论。客观主义认为,定罪量刑应以外部行为及其危害结果论断。主观主义认为,定罪量刑应注重的不是行为人的行为及其危害性结果,而是行为人主观恶性的人身危险性。笔者认为,扒窃犯罪是一种特殊形态的盗窃犯罪,犯罪行为人在主观上对将要窃得财物的价值和数额没有明确的认识,主观恶性并不能决定最终的客观危害结果。换言之,扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑,将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪,以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑,就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现。