动物行为学的意义篇（1）

目前，我国正着手制定物权法,物权的变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识我国现行立法背景下的物权变动模式，对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合我国国情的物权变动模式，有着重要的意义。笔者认为，我国现行法规定的物权变动模式，虽非债权意思主义，但也绝不是学界通说的债权形式主义，而是一种特有的模式——物权意思主义。

一、我国未采债权意思主义的物权变动模式——学界对债权意思主义的批评

债权意思主义模式认为，物权的变动以债权合同为根据，既不需要另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件。认为我国现行立法未采债权意思主义模式，是我国学界通说。在讨论不同的物权变动模式时，学者们尽管认为无孰优孰劣之分，但大都认为以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在的颇多缺陷：

首先，从表面看来，在意思主义的物权变动模式之下，所有权的移转不以交付为必要，仅依当事人之间单纯的合意，即可发生所有权移转的效力。它似乎使得民事主体的自由意志具有前所未有的强大效力。但实际上，由于这一模式较少地考虑了物权这种本应以他人和社会的认可为前提的权利的特性，使得法国民法上的物权既难以避免对他人自由的干涉，又难以避免被他人自由干涉，物权变动完全没有从仅体现双方当事人意志的债权契约中解脱出来，从而降低了民事主体自由意志的功效。为克服这一弊端，债权意思主义国家又建立了公示对抗主义制度。但登记对抗主义在理论上和司法实务中产生了一系列弊端：如被对抗的第三人的范围具有不确定性；赋予登记对抗力的本意是为了弥补意思主义缺乏外部表征、有碍交易安全的弊端，然而其结果由于对抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物权变动关系被，反而阻碍了财产流通速度，不利于交易安全等。这些弊端，在债权意思主义的物权变动模式之下，是难以克服的。

其次，将物权变动系于当事人的债权意思，而不是一个表现于外部的物质形式，也使得如何确定物权变动的时间成为了一个争论不休的问题。为解决这一问题，针对动产物权的变动，尽管确立了上述许多规则，以使债权意思主义的物权变动模式变得易于操作，但在相关问题的解决上仍然是不尽如人意。鉴于此，有学者认为，上述这些都已决定了债权意思主义的物权变动模式，显然不会成为我国立法的一般选择。（①参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年，第46-48页。）

笔者认为,上述对债权意思主义的批评基本正确。从实然的角度看，我国法律显然没有采纳债权意思主义的物权变动模式。因为，债权意思主义关于因法律行为引起的物权变动（如无特别说明，以下所谓物权变动均为因法律行为引起的物权变动）可用一个简单的公式概括，即债权合同＝物权变动。在债权合同与物权变动之间没有任何中间环节（如物权行为或交付、登记等）。而我国法律规定，标的物所有权从交付时起转移，当事人另有约定或法律另有规定的除外。如果把这一物权变动模式也用一个公式表达的话，那就是：债权合同＋当事人约定或法律规定或（基于当事人意思）的交付、登记＝物权变动。在债权合同与物权变动中间有一个中间环节，即当事人约定或法律规定或交付、登记，单纯的债权合同不能导致物权的变动。可见，我国法律规定的物权变动模式不是法国等国家的债权意思主义模式。

二、我国系采形式主义模式吗？――学界的认识与形式主义之局限

学界通说认为，我国物权制度自《中华民国民法典》开始，即继受德国形式主义的影响。民法教科书使用的法学概念逻辑体系、法学原理等均继受于形式主义的立法。我国现行民事立法，如《民法通则》《合同法》，都采债权形式主义主义的物权变动模式。（②王轶：《论一物数卖》，载《民商法学》，2002年第12期。）从“法律是对传统的认可”的角度来看，我国物权法应当采用形式主义似乎已成定局。（③孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社，2002年版，第6页。）对此，笔者持不同意见。笔者认为，我国现行立法并非形式主义的物权变动模式，形式主义存在固有的局限，未来立法若采形式主义，亦应慎而又慎。

首先，如前所述，我国的现行物权变动系采“债权合同＋当事人约定或法律规定或交付、登记”的模式，在债权合同与物权变动之间有一个中间环节，这个中间环节首先是当事人约定或法律规定，其次才是交付或登记，也就是说，只要有法律规定或当事人约定的情形出现，即使当事人之间没有物的交付或登记，也能导致物权的转移，交付或登记不是物权变动的必要条件。而在形式主义主义的模式中，无论是物权形式主义还是债权形式主义，都强调交付或登记是物权变动的必要条件，没有交付或登记物权不能变动。可见，我国现行立法不是形式主义的物权变动模式。

其次，形式主义模式并非形式主义论者想象的那么完美，也存在固有的局限。形式主义的局限可以从以下两个方面来分析。

1、在价值取向上，形式主义过分强调交易安全，忽略了对于交易效率的要求

形式主义立法中的物权变动，当事人对于公示与否是没有选择权的。不完成公示，就不产生物权变动的效力。形式主义立法要求公示的目的就是保护交易安全。交易安全虽然在财产流转中极为重要，但，并非在一切财产流转的场合都是首要价值。不分具体场合一概要求进行公示才承认物权变动的效力，体现了形式主义的僵化性。

一般来说，公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与作为生效要件的必要程度成反比，就是说，物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大，又要看达成公示，满足形式上的合法性的成本是否足够小。基于这一原理，首先，每一具体的交易风险情况不会相同，因此，当事人追求交易效率与交易安全的价值取向在不同场合是会发生变化的，那么，一概要求公示的形式主义立法就是僵化的。因为它不能适应这种变化而采取不同的对策。如果一栋大楼进行抵押，采取形式主义可能是合适的；但是，如果一台电视机要进行抵押，也必须登记才有效，那么就会给想利用抵押权这种方式进行担保的当事人带来不便。其次，形式主义不承认当事人对于公示的选择权，说明它是不灵活的。当事人处于交易之中，最有可能根据交易客体、交易对象以及各种具体的交易情况弄清交易风险有多大，最有可能做出切合实际的选择。而形式主义的立法者几乎剥夺了当事人的判断机会，因为立法者已经替当事人安排好了他要做的事情，那就是无论风险程度如何非公示不可，当事人别无选择。

2、过分强调公示，从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益

物权变动既涉及第三人的交易安全利益，也涉及物权变动当事人间的交换利益。这种物权变动中的交换利益指当事人之间作为特定交换主体因物权变动而获得的除对抗第三人以外的支配利益，形式主义立法为了第三人交易安全利益，而规定不公示不发生物权变动的效力。无形之间造成了两种利益的对立。应该说，即使没有进行公示，当事人之间的物权变动形成的交换利益也是有其独立价值的。不能因为没有公示就一概抹煞这种交换利益。例如丙为乙的债务向债权人甲提供了未登记的房产抵押，在意思主义立法中，虽然该抵押权不能对抗获得了登记的第三人，但是，该抵押权在当事人甲和丙之间还是有价值的。甲对乙得以主张抵押权的利益就体现了这种交换利益。这种利益不同于甲乙之间的合同之债或过错责任中的利益。形式主义则因没有公示而完全否定这种利益，也难免过于整齐划一，不尽合理。（④孙毅：《对意思主义交错现象之检讨》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社，2003年，第15-16页。）正是因为形式主义的上述诸多局限，笔者认为，不但现行立法未采形式主义模式，我国未来立法也不能简单地采形式主义，即使采纳形式主义也应慎而又慎，将其局限予以充分注意，并尽量予以克服。

三、我国立法系采交错主义吗？——折衷说及其错误

也许是看到了否定意思主义和肯定形式主义一元论的矛盾所在，有学者认为，我国现行立法是实行意思主义与形式主义交错的物权变动模式。认为，考察我国的实然法，除了形式主义的法律规范外，意思主义的法律规范却也是实实在在地存在着。交错现象在我国实然法中的表现主要有以下几个方面：（1）我国《民用航空法》第14条、第16条规定，民用航空器所有权取得、转让、消灭，抵押权的设定合同采用书面形式即可生效，但是，未经登记不得对抗第三人。（2）我国《海商法》第9条、第10条、第13条规定，船舶所有权的取得、转让、消灭、共有、抵押权设定，未经登记不得对抗第三人。（3）我国《担保法》第43条规定了法律规定以外的其他财产设定抵押，抵押合同自签订之日起生效，并以登记作为对抗第三人的要件。“针对上述情况，学者解释到，我国在形式主义的物权变动模式下，之所以还会有大量意思主义的实体法律规范，是我国物权立法对不同的立法主义进行平行继受的结果，是法律移植过程中产生的现象。是博采众长，兼取两者的精华，充分发挥我国立法的后发优势，进行制度创新。这种继受，就如同，为了填补制度空白，我国移植了英美国家的《信托法》，我国《合同法》兼采大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度以弥补单一制度的不足一样。（⑤孙毅：《对意思主义交错现象之检讨》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社，2003年，第8页。）（⑥*对《合同法》兼采不安抗辩权制度和预期违约制度的立法模式，也有学者提出批评意见。）

笔者认为，我国现行立法也不是形式主义与意思主义交错的物权变动模式。因为，形式主义与意思主义的对立是逻辑上的或此或彼、非此即彼的关系，既不会在一国法律之中存在重合现象，即针对同一类法律关系的物权变动要么采形式主义要么采意思主义，不可能同进兼采两种模式，即不能重合。也不会存在上述所谓的交错现象，即在不同类型的法律关系中存在不同立法主义的法律规范。

首先，上述立法例主要是海商法和民用航空器法中的规定，但这些条文并不是意思主义的模式，它们并没有规定船舶和民用航空器的物权变动仅以当事人的约定即债权合同即可，只是规定了这些物的物权变动未经登记不得对抗第三人，规定的是登记的对抗效力。并且，在规范物的所有权转移的法律中，海商法等相对于合同法还只是特别法，自然这些法律未明确规定物权的变动要件，所以，在物权变动的条件上，应适用作为一般法的合同法的规定，即标的物的所有权自交付时起转移，当事人另有约定或法律另有规定的除外。也就是说关于物权的变动，这些法律并未作出与合同法、民法通则不同的规定，根本不存在交错现象。只不过合同法与民法通则未规定登记的对抗效力。其次，如前所述，合同法、民法通则关于标的物所有权转移的规定，也不象交错主义论者理解的那样，是无须多说的当然的形式主义。所以，笔者认为，我国现行立法既没有纯粹债权意思主义的法律规范，也无形式主义的法律规范，不存在交错现象。

四、物权意思主义――我国现行物权变动模式

笔者认为，我国既不是形式主义的物权变动模式，也不是意思主义和形式交错的物权变动模式，而是一种特殊的意思主义——物权意思主义模式。主要理由如下：首先，我国法律未规定登记是不动产物权变动的要件。只是在几个物权法的草案建议稿或征求意见稿中有些规定，但这只是一些学者的意见，而不是法律规定甚至也还不能算是学界共识（⑦有学者一直持反对意见。笔者也一直坚持登记不是我国不动产物权变动的要件。见拙文《论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位》，载《法律适用》2004年第2期、万鄂湘主编：《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社，2004年版。）；其次，对于动产的物权变动也无法律规定以交付为生效要件；再次，关于财产所有权转移的一般规定，法律采任意性规范调整。合同法规定，财产所有权于交付时起转移，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。

可见，财产所有权是否转移，首先考虑的是法律规定，在法律没有明确规定的情况下，还要考虑当事人的约定，当事人怎么约定的，就按当事人的约定决定财产所有权的转移，当事人没有约定，就以交付作为所有权转移的要件。所谓当事人未约定，实际上就是当事人以默示的形式选择了以交付作为所有权转移的要件，所以，是否以交付作为所有权转移的要件还是取决于当事人的意思。同时，合同法的这一条规定，也未把财产分为动产和不动产从而采取不同的物权变动模式。所以，我认为，我国的物权变动，从本质上说还是属于意思主义的模式。只不过，在我国现行物权变动模式下，引起物权变动的意思，不是债权意思主义中的债权意思，而近似物权形式主义中的意思，即以物权变动为效果、能直接引起物权变动的意思。即物权意思。也就是说，在我国的物权变动模式中，存在独立的物权意思。

那么，这个物权意思是不是物权形式主义所谓的物权行为？如果物权意思就是物权行为，这是不是意味着我国立法承认物权行为理论呢？笔者认为，我国现行法承认在物权变动中存在独立的“物权行为”。分析如下：

物权行为，最早是由德国法学家萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的，是指以物权的设立、变更和消灭为目的，与交付或登记相结合的法律行为。他的基本观点是：1.交付是一个独立的契约，是一种物权的合意，故即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”；2.交付是一种转移标的物的法律行为，它独立于债权关系的原因行为；3.基于债的原因行为被撤销，交付的法律行为不能当然失效。在德国法上，物权行为具有以下明显特征：1.目的性。物权行为是一种以设立、变更、消灭物权关系为目的行为，当事人主观上具有明确的目的性。2.独立性。物权行为一般情况下是基于债权行为（也有不基于债权关系的物权行为），但又独立于债权行为，它不是债权行为意思表示的重复，而是债权关系的延伸，是一种新的意思表示。3.无因性。物权行为不受债权行为效力的影响，当债权行为被宣告无效或被撤销，物权行为（动产的交付、不动产的登记）不当然失效。4.法律性。物权行为必须依法进行，并依法产生设立、变更、、消灭物权的法律后果。（⑧参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996年第3期。）

物权行为理论自萨维尼创立以来，在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用于债权意思主义，否定了物权行为；瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义，对物权行为采取了折衷态度；德国民法无疑肯定了物权行为的理论，但在其法学界对此仍争论不休。在我国主要有二种观点，民法界的通说是持否定态度。他们认为：所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。交付行为并不是独立于债权合意而存在，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。（⑨参见王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第3期；）

在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物权行为无因性之生存空间已丧失殆尽，其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能，则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖。（⑩参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动的物权行为及无因性研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷。）由此可以说，物权行为的无因性已步人穷途末路之境，其灭亡的丧钟已经敲响！（⑾引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第163页。）

肯定说认为：物权行为的存在既符合实际，又符合法理，在一个交易中既有债权行为又有物权行为时，不能因表象性的债权行为而否定较深层的物权行为。（⑿⑿孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。）物权行为理论使得民法体系更加清晰，富有逻辑性，它加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人的利益提供了最切实的理论基础。（⒀参见王萍：《物权行为的法理基础》，载《政法沦坛》1998年第2期），物权行为的确立必将同时有利于物权公示制度的完善，这是符合我国市场经济条件下物权经常变动但又需要担保物的权利无暇以求得交易安全的客观要求。（⒁参见蒋怀来：《对我国是否承认物权行为的重新认识》，载《法学》1997年第10期）因为仅靠债法的原理无法保护物权关系中的他物权设立的需要（如抵押权、地上权的设立等）。（⒂参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。）。也有学者从承认物权行为的现实性和可行性、承认物权行为的现行法律依据和承认物权行为有利于保护交易安全和适应一国两制的需要等方面论述我国未来的物权立法应承认物权行为。（⒃高洪宾：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社，2001年版，第6-16页）。

对学者之间的争议，我不敢妄加评论。笔者一直认为，任何的理论和观点都应建立在对实践问题的缜密观察和思考上。所以，我们有必要考察一下上述争议和现实立法的差距。

在上述争议中，否定说之所以是否定说，一是在于他们否定在物权变动中存在一个“物权合意”，认为物权合意是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。但他们承认有一个引起物权变动的事实行为――交付或登记，只不过这里的交付是行政行为、事实行为而非物权行为；二是否定物权行为的无因性，认为承认物权行为的无因性，与人类之正义、社会之道德相悖。笔者赞成否认物权行为无因性的观点，但认为，在物权的变动过程中确实存在一个独立的物权合意。因为，在我国物权变动中，当事人间有了债权合同，再有一个“当事人约定”，就完全可以引起物权变动的后果。这个约定是指当事人间就何时何地以何种方式进行物权变动的约定，很显然，这个约定，其目的是为了变动物权，其后果是物权变动，有了这个合意，即使没有交付行为，物权变动也能有效成立（如约定不交付而转移物的所有权），可见，在有当事人约定的情况下存在物权合意。那么，在当事人没有约定的情况下是否也存在物权的合意呢？我认为也是存在的。因为，首先，当事人是约定还是不约定，是约定采其他形式还是采交付形式转移物权，都是当事人意思自治的结果，即使未约定而按法律规定依交付引起物权变动，也是当事人意思一致（即一致选择不约定）的结果。

其次，在交付中，也存在合意，即从交付本身可推定出当事人有物权变动的合意，否则，他们为交付就没有目的。所以说，交付行为其实包含物权合意和交付事实。对于交付中的物权合意，否定说也是承认的，只不过他们认为这种合意隐含在债权合同中了。这是一种错误的理解。因为，在一个物权变动中，债权行为在先，物权行为在后，纯粹的债权行为不能引起物权的变动，即使是一个债权行为和一个不含有物权意思的“交付或登记”相结合，也不能引起物权变动。如，一个债权合同生效后，第三人未经当事人同意擅自将标的物“交付”或债权合同的当事人丧失行为能力的“交付”，并不能当然地引起物权的变动。所以，我认为，在我国的物权变动中，存在一个独立的物权合意，物权合意可导致物权变动。

动物行为学的意义篇（2）

一、我国未采债权意思主义的物权变动模式——学界对债权意思主义的批评

债权意思主义模式认为，物权的变动以债权合同为根据，既不需要另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件。认为我国现行立法未采债权意思主义模式，是我国学界通说。在讨论不同的物权变动模式时，学者们尽管认为无孰优孰劣之分，但大都认为以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在的颇多缺陷：

首先，从表面看来，在意思主义的物权变动模式之下，所有权的移转不以交付为必要，仅依当事人之间单纯的合意，即可发生所有权移转的效力。它似乎使得民事主体的自由意志具有前所未有的强大效力。但实际上，由于这一模式较少地考虑了物权这种本应以他人和的认可为前提的权利的特性，使得法国民法上的物权既难以避免对他人自由的干涉，又难以避免被他人自由干涉，物权变动完全没有从仅体现双方当事人意志的债权契约中解脱出来，从而降低了民事主体自由意志的功效。为克服这一弊端，债权意思主义国家又建立了公示对抗主义制度。但登记对抗主义在上和司法实务中产生了一系列弊端：如被对抗的第三人的范围具有不确定性；赋予登记对抗力的本意是为了弥补意思主义缺乏外部表征、有碍交易安全的弊端，然而其结果由于对抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物权变动关系被推翻，反而阻碍了财产流通速度，不利于交易安全等。这些弊端，在债权意思主义的物权变动模式之下，是难以克服的。

其次，将物权变动系于当事人的债权意思，而不是一个表现于外部的物质形式，也使得如何确定物权变动的时间成为了一个争论不休的。为解决这一问题，针对动产物权的变动，尽管确立了上述许多规则，以使债权意思主义的物权变动模式变得易于操作，但在相关问题的解决上仍然是不尽如人意。鉴于此，有学者认为，上述这些都已决定了债权意思主义的物权变动模式，显然不会成为我国立法的一般选择。（①参见王轶：《物权变动论》，人民大学出版社，2001年，第46-48页。）

笔者认为，上述对债权意思主义的批评基本正确。从实然的角度看，我国显然没有采纳债权意思主义的物权变动模式。因为，债权意思主义关于因法律行为引起的物权变动（如无特别说明，以下所谓物权变动均为因法律行为引起的物权变动）可用一个简单的公式概括，即债权合同＝物权变动。在债权合同与物权变动之间没有任何中间环节（如物权行为或交付、登记等）。而我国法律规定，标的物所有权从交付时起转移，当事人另有约定或法律另有规定的除外。如果把这一物权变动模式也用一个公式表达的话，那就是：债权合同＋当事人约定或法律规定或（基于当事人意思）的交付、登记＝物权变动。在债权合同与物权变动中间有一个中间环节，即当事人约定或法律规定或交付、登记，单纯的债权合同不能导致物权的变动。可见，我国法律规定的物权变动模式不是法国等国家的债权意思主义模式。

二、我国系采形式主义模式吗？――学界的认识与形式主义之局限

学界通说认为，我国物权制度自《中华民国民法典》开始，即继受德国形式主义的。民法教科书使用的法学概念逻辑体系、法学原理等均继受于形式主义的立法。我国现行民事立法，如《民法通则》《合同法》，都采债权形式主义主义的物权变动模式。（②王轶：《论一物数卖》，载《民商法学》，2002年第12期。）从“法律是对传统的认可”的角度来看，我国物权法应当采用形式主义似乎已成定局。（③孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社，2002年版，第6页。）对此，笔者持不同意见。笔者认为，我国现行立法并非形式主义的物权变动模式，形式主义存在固有的局限，未来立法若采形式主义，亦应慎而又慎。

首先，如前所述，我国的现行物权变动系采“债权合同＋当事人约定或法律规定或交付、登记” 的模式，在债权合同与物权变动之间有一个中间环节，这个中间环节首先是当事人约定或法律规定，其次才是交付或登记，也就是说，只要有法律规定或当事人约定的情形出现，即使当事人之间没有物的交付或登记，也能导致物权的转移，交付或登记不是物权变动的必要条件。而在形式主义主义的模式中，无论是物权形式主义还是债权形式主义，都强调交付或登记是物权变动的必要条件，没有交付或登记物权不能变动。可见，我国现行立法不是形式主义的物权变动模式。

其次，形式主义模式并非形式主义论者想象的那么完美，也存在固有的局限。形式主义的局限可以从以下两个方面来。

1、在价值取向上，形式主义过分强调交易安全，忽略了对于交易效率的要求

形式主义立法中的物权变动，当事人对于公示与否是没有选择权的。不完成公示，就不产生物权变动的效力。形式主义立法要求公示的目的就是保护交易安全。交易安全虽然在财产流转中极为重要，但是，并非在一切财产流转的场合都是首要价值。不分具体场合一概要求进行公示才承认物权变动的效力，体现了形式主义的僵化性。

一般来说，公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与作为生效要件的必要程度成反比，就是说，物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大，又要看达成公示，满足形式上的合法性的成本是否足够小。基于这一原理，首先，每一具体的交易风险情况不会相同，因此，当事人追求交易效率与交易安全的价值取向在不同场合是会发生变化的，那么，一概要求公示的形式主义立法就是僵化的。因为它不能适应这种变化而采取不同的对策。如果一栋大楼进行抵押，采取形式主义可能是合适的；但是，如果一台电视机要进行抵押，也必须登记才有效，那么就会给想利用抵押权这种方式进行担保的当事人带来不便。其次，形式主义不承认当事人对于公示的选择权，说明它是不灵活的。当事人处于交易之中，最有可能根据交易客体、交易对象以及各种具体的交易情况弄清交易风险有多大，最有可能做出切合实际的选择。而形式主义的立法者几乎剥夺了当事人的判断机会，因为立法者已经替当事人安排好了他要做的事情，那就是无论风险程度如何非公示不可，当事人别无选择。

2、过分强调公示，从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益

物权变动既涉及第三人的交易安全利益，也涉及物权变动当事人间的交换利益。这种物权变动中的交换利益指当事人之间作为特定交换主体因物权变动而获得的除对抗第三人以外的支配利益，形式主义立法为了第三人交易安全利益，而规定不公示不发生物权变动的效力。无形之间造成了两种利益的对立。应该说，即使没有进行公示，当事人之间的物权变动形成的交换利益也是有其独立价值的。不能因为没有公示就一概抹煞这种交换利益。例如丙为乙的债务向债权人甲提供了未登记的房产抵押，在意思主义立法中，虽然该抵押权不能对抗获得了登记的第三人，但是，该抵押权在当事人甲和丙之间还是有价值的。甲对乙得以主张抵押权的利益就体现了这种交换利益。这种利益不同于甲乙之间的合同之债或过错责任中的利益。形式主义则因没有公示而完全否定这种利益，也难免过于整齐划一，不尽合理。（④孙毅：《对意思主义交错现象之检讨》，载江平主编：《中美物权法的现状与》，清华大学出版社，2003年，第15-16页。）正是因为形式主义的上述诸多局限，笔者认为，不但现行立法未采形式主义模式，我国未来立法也不能简单地采形式主义，即使采纳形式主义也应慎而又慎，将其局限予以充分注意，并尽量予以克服。

三、我国立法系采交错主义吗？——折衷说及其错误

也许是看到了否定意思主义和肯定形式主义一元论的矛盾所在，有学者认为，我国现行立法是实行意思主义与形式主义交错的物权变动模式。认为，考察我国的实然法，除了形式主义的法律规范外，意思主义的法律规范却也是实实在在地存在着。交错现象在我国实然法中的表现主要有以下几个方面：（1）我国《民用航空法》第14条、第16条规定，民用航空器所有权取得、转让、消灭，抵押权的设定合同采用书面形式即可生效，但是，未经登记不得对抗第三人。 （2）我国《海商法》第9条、第10条、第13条规定，船舶所有权的取得、转让、消灭、共有、抵押权设定，未经登记不得对抗第三人。 （3）我国《担保法》第43条规定了法律规定以外的其他财产设定抵押，抵押合同自签订之日起生效，并以登记作为对抗第三人的要件。“针对上述情况，学者解释到，我国在形式主义的物权变动模式下，之所以还会有大量意思主义的实体法律规范，是我国物权立法对不同的立法主义进行平行继受的结果，是法律移植过程中产生的现象。是博采众长，兼取两者的精华，充分发挥我国立法的后发优势，进行制度创新。这种继受，就如同，为了填补制度空白，我国移植了英美国家的《信托法》，我国《合同法》兼采大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度以弥补单一制度的不足一样。（⑤孙毅：《对意思主义交错现象之检讨》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社，2003年，第8页。）（⑥*对《合同法》兼采不安抗辩权制度和预期违约制度的立法模式，也有学者提出批评意见。）

笔者认为，我国现行立法也不是形式主义与意思主义交错的物权变动模式。因为，形式主义与意思主义的对立是逻辑上的或此或彼、非此即彼的关系，既不会在一国法律之中存在重合现象，即针对同一类法律关系的物权变动要么采形式主义要么采意思主义，不可能同进兼采两种模式，即不能重合。也不会存在上述所谓的交错现象，即在不同类型的法律关系中存在不同立法主义的法律规范。

首先，上述立法例主要是海商法和民用航空器法中的规定，但这些条文并不是意思主义的模式，它们并没有规定船舶和民用航空器的物权变动仅以当事人的约定即债权合同即可，只是规定了这些物的物权变动未经登记不得对抗第三人，规定的是登记的对抗效力。并且，在规范物的所有权转移的法律中，海商法等相对于合同法还只是特别法，这些法律未明确规定物权的变动要件，所以，在物权变动的条件上，应适用作为一般法的合同法的规定，即标的物的所有权自交付时起转移，当事人另有约定或法律另有规定的除外。也就是说关于物权的变动，这些法律并未作出与合同法、民法通则不同的规定，根本不存在交错现象。只不过合同法与民法通则未规定登记的对抗效力。其次，如前所述，合同法、民法通则关于标的物所有权转移的规定，也不象交错主义论者理解的那样，是无须多说的当然的形式主义。所以，笔者认为，我国现行立法既没有纯粹债权意思主义的法律规范，也无形式主义的法律规范，不存在交错现象。

四、物权意思主义――我国现行物权变动模式

笔者认为，我国既不是形式主义的物权变动模式，也不是意思主义和形式交错的物权变动模式，而是一种特殊的意思主义——物权意思主义模式。主要理由如下：首先，我国未规定登记是不动产物权变动的要件。只是在几个物权法的草案建议稿或征求意见稿中有些规定，但这只是一些学者的意见，而不是法律规定甚至也还不能算是学界共识（⑦有学者一直持反对意见。笔者也一直坚持登记不是我国不动产物权变动的要件。见拙文《论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位》，载《法律适用》2004年第2期、万鄂湘主编：《民商法与审判实务》，人民法院出版社，2004年版。）；其次，对于动产的物权变动也无法律规定以交付为生效要件；再次，关于财产所有权转移的一般规定，法律采任意性规范调整。合同法规定，财产所有权于交付时起转移，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。

可见，财产所有权是否转移，首先考虑的是法律规定，在法律没有明确规定的情况下，还要考虑当事人的约定，当事人怎么约定的，就按当事人的约定决定财产所有权的转移，当事人没有约定，就以交付作为所有权转移的要件。所谓当事人未约定，实际上就是当事人以默示的形式选择了以交付作为所有权转移的要件，所以，是否以交付作为所有权转移的要件还是取决于当事人的意思。同时，合同法的这一条规定，也未把财产分为动产和不动产从而采取不同的物权变动模式。所以，我认为，我国的物权变动，从本质上说还是属于意思主义的模式。只不过，在我国现行物权变动模式下，引起物权变动的意思，不是债权意思主义中的债权意思，而近似物权形式主义中的意思，即以物权变动为效果、能直接引起物权变动的意思。即物权意思。也就是说，在我国的物权变动模式中，存在独立的物权意思。

那么，这个物权意思是不是物权形式主义所谓的物权行为？如果物权意思就是物权行为，这是不是意味着我国立法承认物权行为理论呢？笔者认为，我国现行法承认在物权变动中存在独立的“物权行为”。如下：

物权行为，最早是由德国法学家萨维尼在其1840年出版的《罗马法体系》一书中提出来的，是指以物权的设立、变更和消灭为目的，与交付或登记相结合的法律行为。他的基本观点是：1.交付是一个独立的契约，是一种物权的合意，故即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”；2.交付是一种转移标的物的法律行为，它独立于债权关系的原因行为；3.基于债的原因行为被撤销，交付的法律行为不能当然失效。在德国法上，物权行为具有以下明显特征：1.目的性。物权行为是一种以设立、变更、消灭物权关系为目的行为，当事人主观上具有明确的目的性。2.独立性。物权行为一般情况下是基于债权行为（也有不基于债权关系的物权行为），但又独立于债权行为，它不是债权行为意思表示的重复，而是债权关系的延伸，是一种新的意思表示。3.无因性。物权行为不受债权行为效力的，当债权行为被宣告无效或被撤销，物权行为（动产的交付、不动产的登记）不当然失效。4.法律性。物权行为必须依法进行，并依法产生设立、变更、、消灭物权的法律后果。（⑧ 参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996年第3期。）

物权行为理论自萨维尼创立以来，在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用于债权意思主义，否定了物权行为；瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义，对物权行为采取了折衷态度；德国民法无疑肯定了物权行为的理论，但在其法学界对此仍争论不休。在我国主要有二种观点，民法界的通说是持否定态度。他们认为：所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。交付行为并不是独立于债权合意而存在，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。（⑨ 参见王利明：《物权行为若干探讨》，载《法学》1997年第3期；）

在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物权行为无因性之生存空间已丧失殆尽，其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能，则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及的一般道德观念相悖。（⑩参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动的物权行为及无因性研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷。）由此可以说，物权行为的无因性已步人穷途末路之境，其灭亡的丧钟已经敲响！（⑾ 引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第163页。）

肯定说认为：物权行为的存在既符合实际，又符合法理，在一个交易中既有债权行为又有物权行为时，不能因表象性的债权行为而否定较深层的物权行为。（⑿⑿孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。）物权行为理论使得民法体系更加清晰，富有逻辑性，它加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人的利益提供了最切实的理论基础。（⒀参见王萍：《物权行为的法理基础》，载《政法沦坛》1998年第2期），物权行为的确立必将同时有利于物权公示制度的完善，这是符合我国市场条件下物权经常变动但又需要担保物的权利无暇以求得交易安全的客观要求。（⒁参见蒋怀来：《对我国是否承认物权行为的重新认识》，载《法学》1997年第10期）因为仅靠债法的原理无法保护物权关系中的他物权设立的需要（如抵押权、地上权的设立等）。（⒂ 参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。）。也有学者从承认物权行为的现实性和可行性、承认物权行为的现行法律依据和承认物权行为有利于保护交易安全和适应一国两制的需要等方面论述我国未来的物权立法应承认物权行为。（⒃高洪宾：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社，2001年版，第6-16页）。

对学者之间的争议，我不敢妄加评论。笔者一直认为，任何的理论和观点都应建立在对实践问题的缜密观察和思考上。所以，我们有必要考察一下上述争议和现实立法的差距。

在上述争议中，否定说之所以是否定说，一是在于他们否定在物权变动中存在一个“物权合意”，认为物权合意是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。但他们承认有一个引起物权变动的事实行为――交付或登记，只不过这里的交付是行政行为、事实行为而非物权行为；二是否定物权行为的无因性，认为承认物权行为的无因性，与人类之正义、社会之道德相悖。笔者赞成否认物权行为无因性的观点，但认为，在物权的变动过程中确实存在一个独立的物权合意。因为，在我国物权变动中，当事人间有了债权合同，再有一个“当事人约定”，就完全可以引起物权变动的后果。这个约定是指当事人间就何时何地以何种方式进行物权变动的约定，很显然，这个约定，其目的是为了变动物权，其后果是物权变动，有了这个合意，即使没有交付行为，物权变动也能有效成立（如约定不交付而转移物的所有权），可见，在有当事人约定的情况下存在物权合意。那么，在当事人没有约定的情况下是否也存在物权的合意呢？我认为也是存在的。因为，首先，当事人是约定还是不约定，是约定采其他形式还是采交付形式转移物权，都是当事人意思自治的结果，即使未约定而按法律规定依交付引起物权变动，也是当事人意思一致（即一致选择不约定）的结果。

其次，在交付中，也存在合意，即从交付本身可推定出当事人有物权变动的合意，否则，他们为交付就没有目的。所以说，交付行为其实包含物权合意和交付事实。对于交付中的物权合意，否定说也是承认的，只不过他们认为这种合意隐含在债权合同中了。这是一种错误的理解。因为，在一个物权变动中，债权行为在先，物权行为在后，纯粹的债权行为不能引起物权的变动，即使是一个债权行为和一个不含有物权意思的“交付或登记”相结合，也不能引起物权变动。如，一个债权合同生效后，第三人未经当事人同意擅自将标的物“交付”或债权合同的当事人丧失行为能力的“交付”，并不能当然地引起物权的变动。所以，我认为，在我国的物权变动中，存在一个独立的物权合意，物权合意可导致物权变动。

动物行为学的意义篇（3）

    债权意思主义模式认为,物权的变动以债权合同为根据,既不需要另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件。认为我国现行立法未采债权意思主义模式,是我国学界通说。在讨论不同的物权变动模式时,学者们尽管认为无孰优孰劣之分,但大都认为以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在的颇多缺陷:

动物行为学的意义篇（4）

物权变动，作为一种权利的动态现象，从物权本身的角度说，是物权的发生、变更、消灭；从物权主体的角度说，是物权的取得、变更、丧失。[1]我国《物权法》则将物权变动表述为物权的设立、变更、转让和消灭。[2]依据引发物权变动的法律事实的不同，可将其分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中，基于双方法律行为（合同行为）的物权变动在市场经济条件下特别具有现实意义，是物权法规制和理论研究的重点。下文所称的物权变动模式，就是指民事立法对基于双方法律行为的物权变动的调整方式，并且，本文所要论述的物权变动的区分原则也主要是在该领域发挥作用。研究区分原则，不仅是因为它本身对于物权变动具有极其重要的意义；而且其所具有的体系效应对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等，均有影响；并且，区分原则是对物权变动法律关系进行分析的重要思维逻辑基础，应该在有关领域中得到贯彻。

一、不同物权变动模式下的区分原则

对区分原则的认识必须以其所处的物权变动模式为基础，而对区分原则的研究又有助于对相应的物权变动模式的理解。在意思主义物权变动模式下，不动产或动产上的物权变动仅因当事人的债权合意而发生，登记或交付是对抗要件，债法上的效果和物权变动的效果系于同一法律行为发生，当不能发生物权变动的效果时债权行为也归于无效，因而并无区分原则存在的余地。而形式主义物权变动模式的法律构造则决定了其一定程度的区分的要求，如下文所述。

（一）形式主义变动模式下的两种区分原则

物权形式主义变动模式下，欲发生物权变动的效果，除债权合意外，还须另有物权变动的意思表示，以及履行登记或交付的法定形式。在此种立法例下，一个法律行为不能同时发生债权及物权变动之二重效果，债权行为只能生债之关系，必须另有物权行为，方能生物权变动之效果，故物权行为另独立存在，有独立性。[3]因此，物权形式主义变动模式下的区分原则指的是物权变动的原因法律行为（债权行为）与直接发生物权变动效果的法律行为（物权行为）相区分，德国学者称之为“Trennungsgrundsatz”或“Trennungsprinzip”，中国大陆及台湾地区学者称之为物权行为的独立性或分离原则。

债权形式主义变动模式下，除债权合意外，仅须履行登记或交付的法定形式，就可以发生物权变动的效果。在此种立法例下没有独立存在的物权行为，但仅存在有效的债权行为也并非物权变动的充分条件，物权变动效果的发生系于债权行为和公示的合力。因此，债权形式主义变动模式下的区分原则指的是作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果相区分。

（二）两种区分原则的特点

物权形式主义变动模式下，债权行为和物权行为相区分，债权意思表示和物权意思表示分别存在于债权行为和物权行为之中，前者的效果意思在于设置债法上的负担，而后者的效果意思在于发生物权变动的效果。在物权行为模式下，物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。因此，该模式下的区分原则区分的是两个具有完整意思表示的法律行为。

债权形式主义变动模式下，债权行为与法定公示方法的完成共同构成物权变动的充分条件。公示行为本身是对债权行为的履行，是事实行为，不包含任何意思表示。当事人追求发生债法上效果的意思和物权变动效果的意思均包含在债权行为之中，该债权行为是物权变动的动因，但物权变动效果的发生并非债权行为的当然结果，而以公示的完成为标志。因此，该模式下的区分原则所区分的是物权变动的效果与原因法律行为，主要涉及的是在未能达成债权行为目的的情况下对债权行为效力的评价问题。

在典型的物权行为理论中，物权行为除具有独立性外，还具有无因性，物权行为和债权行为的效力评价互不影响，即物权行为的不成立、无效、被撤销不影响债权行为的效力，债权行为的不成立、无效、被撤销也不影响物权行为的效力，因此物权形式主义变动模式下的区分是双向的区分。而在债权形式主义变动模式下，物权变动是有因的，物权变动的效果受制于原因行为的效力，当原因法律行为不成立、无效、被撤销的情况下物权变动也归于无效，因此该模式下的区分是单向的区分。

（三）我国民法中物权变动区分原则的性质

首先必须指出的是，孙宪忠教授在我国较早地论述了区分原则，但在进行相关论述的时候实质上是将区分原则与分离原则（物权行为独立性）[4]的概念混同了。他在《物权变动的原因与结果的区分原则》一文中对区分原则概念的表述虽然是债权形式主义的：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。”[5]但他在《再谈物权行为理论》一文中也将物权行为独立性称为区分原则，[6]而在《我国物权法中物权变动规则的法理评述》一文中，区分原则的基本内涵更是被直接解说为：“债权合同依据债的生效要件；而物权变动即处分行为的生效依据物权公示原则。”[7]无怪乎有研究物权行为理论的学者将孙宪忠教授关于区分原则的论述归于物权行为分离原则的各种观点之一。[8]孙宪忠教授关于区分原则的论述的问题就在于，他的表述并未明确向我们揭示出其赖以区分的依据——物权变动模式所在，因此我们也就无法就区分原则下结果与原因二者效力之间的关系做出全面的推论。[9]鉴于孙宪忠教授对物权行为理论的偏爱，[10]以及我国通说采债权形式主义变动模式为一般原则的现实，[11]我们也许可以理解其表面上论述债权形式主义区分原则而实质上认同物权行为独立性的原因。但我们必须明确，区分原则是物权形式主义区分原则的上位概念，后者只是区分原则的一种，而不能等同于区分原则本身，否则不仅会造成逻辑上的混乱，也不利于研究的进行。

由《物权法》第9条第1款和第23条的规定，可看出我国法律原则上所采用的是债权形式主义的物权变动模式，而第15条则在我国法律中第一次明确规定了区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从我国立法机关起草的每一稿《物权法（草案）》到最后正式颁布的《物权法》条文，我们可以看到，其中所确立的都是债权形式主义为原则的物权变动模式，可以说这是我国立法机关在制定《物权法》时的本意。并且，这也是我国司法机关在长期的实践中所形成的思维习惯和采纳的观点。[12]因此从客观上来说，债权形式主义是我国《物权法》所确立的物权变动的一般形态，而我国《物权法》中的区分原则也是以债权形式主义物权变动模式为背景的区分原则。

二、债权形式主义区分原则的法律构造

要进一步理解物权变动的区分原则及其体系效应，应当从其法律构造入手，这里主要涉及两个效力评价问题：一个是债权合同的效力评价，另一个是公示的效力评价。

（一）债权合同的效力评价

虽然债权形式主义变动模式下区分原则的本质是单向的区分，且没有独立的物权行为的存在，但并不意味着此种变动模式不能对债权合同与物权变动的效力进行有效区分。以我国《物权法》为例，第6条确立了公示原则，而依据第9条第1款和第23条的规定，原则上物权变动未经公示不生效力，也就是说合同有效并非物权变动的充分条件，应该说，这是两种形式主义物权变动模式的共同点。但是物权变动发生与否对合同的效力影响如何，这便是区分原则所要解决的问题。债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同的成立和生效要件的设置来完成的。[13]《物权法》第15条主要涉及的就是在未能通过办理登记发生物权变动效果的情况下对合同效力的评价问题。合同的有效不以公示的完成为要件，应依合同自身生效要件进行判断，即主要考虑当事人的行为能力和意思表示是否真实等，从而将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。

过去我国立法与司法实践中曾有过混淆合同效力与物权登记效力的做法。现行法律方面，如《担保法》第41条、第64条第2款；部门规章方面，如《城市房地产抵押管理办法》第31条；司法解释方面，如1990年2月17日《最高人民法院给黑龙江高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复》，[14]1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条、第15条、第16条。[15]很长一段时间，受此类法律规定和司法解释的影响，各级法院在审理案件时，对于未办理物权登记的情况大多认为先前的基础合同关系无效。这种做法是不符合债权形式主义区分原则的，但是孙宪忠教授在批评这种做法时却将其当作债权形式主义的缺陷。他将折中主义/债权形式主义定义为“在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点”，[16]并且将支持“不动产的合同不登记不生效”规则的法理归结于将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”，认为在折中主义下“由于交易中物权变动和债权变动完全‘同一化’；依法理只能产生相对权的法理根据（债的合同）被直接作为物权这种绝对权的法律根据；物权变动无效时，债权意义上的合同也无法生效”。[17]从前文对债权形式主义变动模式的分析来看，这样的批评显然是建立在对这种模式的误解基础之上的，不能因此而否定债权形式主义，并且更说明了应该加深对这种变动模式的认识。

随着实践的发展和理论研究的深入，这些混淆合同效力和物权登记效力的错误做法在不断得到纠正。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款对《担保法》第41条作出了修正。此外，最高人民法院2001年的司法解释也已经把1990年2月17日的批复废除，理由是该司法解释和合同法的规定相违背。在“于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案”[18]的判决中，法院将房屋买卖协议与房产权属变更登记区分为两个法律事实，不以登记作为买卖合同生效的条件，为类似的案件审判提供了范例。[19]特别值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款不仅对过去混淆合同效力和物权登记效力的错误做法进行了修正，而且还特别区分了合同登记与物权登记，该款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”结合《合同法》第44条的内容，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，可知此处的“批准、登记等手续”是合同的特殊生效要件，其中的登记手续只能理解为合同的登记手续，而不能理解为物权的登记手续。公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。[20]

债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同和物权变动的生效要件的设置来完成的，这在我国《民法通则》第72条第2款、《合同法》第44条第1款[21]、第133条的规定中得到了体现，通过这些条款我国民法实际上已经基本确立了物权变动与其原因行为的区分原则。纵观其它采用形式主义物权变动模式的国家，区分原则作为一项法理上的共识是不言自明的，并不在立法中规定其内容，但鉴于我们国家立法混乱、司法实践中存在错误的状况，在《物权法》中予以明确规定仍具有重要意义。通过这一规定，统一了在该问题上的认识，而之前那些违背区分原则的法律条文与司法解释也应随之停止适用。

（二）公示的效力评价

1．公示力

与意思主义变动模式将物权变动效果系于债权合意的做法相对，在形式主义的两种变动模式下，仅有生效的债权合同均无法单独引发物权变动的效果，通过将公示设置为物权变动效果发生的法定形式，从而以此为标志，将物权变动结果的发生与合同的效果区分开来。因此，作为物权变动要件的公示方法有使物权变动发生法律上一定效果的机能，此种机能自法律上效果观之，即为公示力。[22]但是，形式主义的两种变动模式下公示行为的完成所具有的公示力在其具体内容上有所不同。

此种不同来源于两种区分原则的特点。如前所述，债权形式主义区分原则是单向的区分，债权合同的效力评价虽独立于物权变动效果，但物权变动的效果却受制于债权合同的效力。当作为原因行为的债权合同有效时，公示完成导致物权变动，公示具有公示力：公示行为对外彰显了物权变动的发生，而公示内容对外彰显了变动后的物权现状。当原因行为不成立、无效、被撤销时，即使进行公示也无法发生物权变动的效果，公示所表现出来的物权状况与事实不符，此时公示不具有公示力。

物权形式主义区分原则是双向的区分，债权行为和物权行为作为两个具有完整意思表示的法律行为，它们的效力评价相互区分，互不影响。公示一经完成，物权行为成立并生效，物权变动的效果发生。由于物权行为具有无因性，纵使其原因行为无效，物权变动的效果并不受影响。在此模式下，不管原因行为效力如何，公示均具有完全的公示力。

2．公信力

两种区分原则所具有的不同特点是否会导致形式主义的两种物权变动模式下公示的公信力程度有所区别？或者说，是否应该赋予债权形式主义变动模式的公示（尤其是不动产登记）以“完全的公信力”？有人通过运用区分原则来对以上问题进行论述，将其视为“区分逻辑的表征”，要回答上述问题，有必要对其相关论述进行分析。

这种观点认为，债权形式主义立法模式下，如果原因行为有瑕疵（不成立、无效或被撤销），公示彰显的变动事实是不真实的，公示的公信力就无从立足，因为单纯的公示不足以标示物权及其变动。而在物权形式主义立法模式下，公示构成物权行为的成立生效要件，标示物权变动事实，因而公示当然发生公信力。因此，公信力的内容是与物权变动原因及变动效果是否有因化相联系的。有因化变动模式在逻辑上要求不能赋予公示完全的公信力，而只能是主观善意的推定力（可推翻），只具有举证责任倒置的程序意义。无因化变动模式在逻辑上必然要求贯彻完全的公信力，要求公示的公信力具有权利正确性的推定力（不可推翻）。公信力决定于事实原因，而非公示本身。[23]

笔者认为该观点值得商榷：

首先，物权行为无因性仅在物权行为有效而债权行为不成立、无效或被撤销的情况下才能发挥作用，当物权行为本身不成立、无效或被撤销时，则根本不发生无因的问题。而且，在采物权形式主义变动模式的国家和地区，在具体的个案中也可能因为“瑕疵同一性”、“条件关联性”或“法律行为整体性”等情形导致对物权行为无因性的突破。[24]在这两类情形下，均由公信原则来担负保护交易安全的机能。因此，认为物权行为的无因性理论才最终解释了物权公示的“公信力”的看法，是站不住脚的。

其次，将无因化变动模式下公示的所谓“完全公信力”界定为不可推翻的权利正确性推定，以区别于有因化变动模式下公示的“不完全公信力”所具有的可推翻的、主观善意的、只具有举证责任倒置的程序意义的推定力，这本身就是有问题的。以德国民法中的不动产登记为例，依照《德国民法典》第891条：“在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利。在土地登记簿上，某项已登记的权利被涂销的，推定该项权利不存在。”土地登记簿的公信力所具有的权利推定效力只有在诉讼程序中才能发挥其作用，这种推定的意义就在于使举证责任发生倒置。[25]举证责任倒置是这种推定得以真正落实的必然路径。推定的作用既然体现为举证责任倒置，这种推定就具有可推翻性，[26]当事人可以通过举证来推翻这种推定。

再次，赋予公示以公信力，作为一种法律上的构造，并非决定于事实原因，而是体现了鲜明的法律政策与社会目的。一是保护当事人的信赖利益。基于公示所具有的权利外观，及其与实际情况相符的盖然性，当事人产生合理信赖并进行交易，法律上应当保护此种信赖利益。尤其在不动产登记领域，加入了具有极高社会公信度的国家行政行为，更使当事人对公示的事实产生信赖。从另一个角度说，如果有公示而无公信，法律一方面规定必须将物权变动的情况进行公示，另一方面却不赋予公示内容以公信力，则公示原则必将失去其存在的社会基础。二是保护交易安全，提高经济效率。当事人从事交易行为只需参照公示便可进行，并且遵循此规则进行的交易受到法律的保护，交易安全有保障，经济效率也大大提高。因此，认为是否赋予公示以公信力，赋予何种程度的公信力，完全取决于公示内容与真实情况的吻合程度的观点是错误的。

综上，不管是物权形式主义还是债权形式主义的变动模式下公示的公信力在性质和内容上应该是相同的，只是由于后者没有物权行为无因性存在的余地，因此公信原则在更广的范围内承担起了保护当事人的信赖利益和社会交易安全的任务。

三、区分逻辑的贯彻：以无权处分为例

区分基础合同效力和物权变动效果应当是我们对债权形式主义下物权变动关系进行分析的重要思维逻辑基础，毫无疑问应该在有关物权变动的领域中得到贯彻。下面就以物权变动中的无权处分为例，讨论区分逻辑在具体问题中的贯彻与运用。

（一）债权形式主义下的无权处分

“负担行为”与“处分行为”的区分来源于德国民法。作为物权形式主义变动模式代表的德国民法中，在物权变动领域处分行为是指与债权行为相区分的物权行为。由于没有独立的物权行为概念，债权意思主义和债权形式主义的变动模式中并没有真正意义上的“处分行为”的概念，具有处分功能的是债权合同。因此，在这两种变动模式下，无权处分行为实际是指对特定标的物没有处分权的当事人所订立的，以引起标的物的物权变动为目的的债权合同。[27]

有学者不同意将未采处分行为概念的国家法律中的债权合同包括在无权处分中，理由是处分行为与负担行为的区分“理论通顺”，并以我国《合同法》为例说明我国民法上的处分行为不是债权合同：《合同法》第135条规定了出卖人占有转移和所有权转移的两项义务，其中所有权转移是一项独立于占有转移的义务，买卖合同并不发生标的物所有权转移的效力，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果。故买卖合同仅发生负担效力而不发生处分效力，从而将买卖合同定位于负担行为，因此出卖他人之物就不应再列入无权处分之列。[28]笔者认为，物权行为理论背景下物权变动的效果意思确实存在于物权行为之中，但如果认为该效果意思只能存在于物权行为之中则是物权行为理论思维惯性的结果，是概念法学思维模式的产物。以买卖关系为例，买方订立合同的目的就在于获得标的物的所有权，因此要求卖方承担给付义务即转移占有的效果意思和转移标的物所有权的效果意思完全可以同时包含在买卖合同这一债权行为之中。确实，所有权转移是一项独立于占有转移的义务，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果，但这个履行行为不一定必须是物权行为，同样也可以是债权形式主义下的仅需践行法定方式即可发生变动效果的事实行为。董安生教授就此问题也指出，物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。[29]实质上，物权行为的意思表示中并没有表达出比债权形式主义下的债权合同更多的东西。

需要特别指出的是，债权意思主义下，仅因当事人的债权合意即可发生物权变动，物权形式主义下，物权变动由物权行为实现，这两种变动模式中，处分行为均能直接、当然地导致物权变动效果的发生。而债权形式主义下，债权合同作为具有处分因素的行为需要与履行行为结合，即通过履行法定的形式（登记或交付）才能发生物权变动的效果，履行行为在性质上是一个事实行为。这是这种债权形式主义下的处分行为形态与前两者的最大不同之处。

（二）区分逻辑在无权处分中的贯彻

无权处分所涉及的法律关系中，最重要的是无权处分人与第三人之间，基于债权合同而形成的请求对方承担特定给付义务的和实现物权变动义务的法律关系。该法律关系中的债权合同就是前述处分行为，对它的效力评价是处理无权处分问题的关键。在我国过去一些司法解释中，曾错误地将无权处分行为的效力一般认定为无效。[30]而《合同法》颁布实施以来，其中的第51条引起了我国民法学界关于无权处分行为效力的激烈争论，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 围绕该条文，我国学者对无权处分行为的效力评价形成了物权行为效力待定说[31]、债权合同无效说[32]、债权合同效力待定说[33]、债权合同有条件有效说[34]、债权合同一般有效说[35]等五种观点。前文所述，基于我国债权形式主义物权变动模式的事实，笔者将无权处分行为界定为具有处分因素的债权合同，而物权行为效力待定说将无权处分行为界定为物权行为，与本文存在根本性的差异，由于讨论无法在相同的平台展开，因此笔者不再对其观点进行评析。笔者赞成将作为无权处分行为的债权合同一般认定为有效，其它观点限于篇幅无法一一在此对其进行讨论，但在下文笔者的论证中都会有所涉及。

1．从区分原则看无权处分行为的效力认定

讨论无权处分行为的效力，必须结合另一有争议的条文，即《合同法》第132条，该条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”而根据第52条第5项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。此时有个问题，《合同法》第132条第1款的内容是否属于强制性规定，无权处分的债权合同是否会因为违反该条的规定而导致无效？比如有学者虽然不赞同第132条第1款的规定，[36]但在解释该条款的性质时就认为：“该规定采用‘应当’作为判断词，显然是强制性规定。”[37]林诚二教授对此类问题进行了归纳并指出：对“应”字之规定，在具体情形有五种不同的解释，其中“应……，不得……”这种规范类型为训示规定，若不具备并非无效，仅有提醒作用；而“应……，否则……无效”为效力规定，若未按规定为之，才无效。[38]王轶教授也认为，作为能够影响合同效力的强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。[39]《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文并不存在明显区别，[40]这一点在该条款上表现得很典型。该条款属于倡导性规范而非合同法上的强制性规范，不能因无权处分的债权合同缺乏处分权而使之无效。无权处分合同的效力不受处分权缺乏的影响也是国际合同立法的发展趋势。比如《欧洲合同法原则》4·102规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》3·3·（2）规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”其理由之一就是：签约人的确经常在合同订立后获得对财产的合法权利或处分权，如果签约人事后未获得这些权利，则可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。”

有学者另辟蹊径，把第51条所谓处分权解释为处分能力乃至履行能力，以表明种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等情形不属于该条所说的无权处分，而是有权处分，这些合同的法律效力不因此而受影响，从而把无权处分行为限定在一定范围之内，只有这部分行为效力待定。举例而言：在二重买卖场合，出卖人以一特定动产为买卖物，先后与买受人甲、买受人乙签订合同，只要他在缔约时占有该动产、合同无立即移转所有权的约定，就可以认定为他具有处分能力，二个买卖合同均为有效。在不动产买卖场合，也大体如此，差别在于登记。假若出卖人与买受人甲订立买卖合同后，即将标的物交付或办理完过户登记手续，买受人甲即取得买卖物的所有权。当出卖人再与买受人乙订立买卖合同时，出卖人已非买卖物的所有权人，该买卖合同属于无权处分合同。[41]笔者认为，这实为一种功能性的解释方法，是在解释种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等场合，虽然合同成立时标的物尚未确定或出卖人对该标的物无处分权，却需要将该类合同界定为有效，囿于第51条规定而进行的一种人为的法律构造。将处分权解释为处分能力不仅不符合一般的认识，对处分权与处分能力具体情况的分析判断也较为复杂，而且从效果上看并不比将无权处分合同效力一般认定为有效的观点更优。比如该学者认为：“在我国现行法上，买卖等合同肩负着完成标的物权利变动的重任，虽然当事人对其财产具有处分能力未必每次均能完成这一任务，但他对其财产无处分能力，必然达不到这一目的，除非权利人追认。”[42]可是，既然在债权形式主义变动模式下，设定债法上负担的效果意思和实现物权变动的效果意思均存在于合同当中，就不能片面强调和追求合同中实现物权变动的效果意思，而忽略合同本身对当事人的约束效力。且不说离开了债权效果意思，物权效果意思将无以依附，而且，当权利人不予追认的情况下合同无效，此时只能要求无权处分人承担缔约过失责任而不是违约责任，对第三人利益的保护明显不利。退一步说，即使将处分权解释为处分能力，仍然是违反区分要求的。

合同的相对性原理要求，无权处分人与买受人之间的以转让无权处分物为标的的合同，其效力情况既不因权利人的追认或无权处分人事后获得处分权而变得有效，也不因其相反而变得无效。一句话，其效力状态不取决于合同关系相对人以外的第三人（包括权利人）。[43]结合该原理，依据物权变动的区分原则，应该区分作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果，也就是说合同的有效不以公示的完成为要件，不以行为人有处分权为前提，也不以权利人的追认为条件，而应该依据合同自身生效要件进行判断。当行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，具备法律所要求的形式的情况下，即使最终不能基于该合同发生物权变动的效果，也应该认定合同有效。处分权应是物权变动发生的要件，而非基础合同有效的要件。

2．从区分原则看无权处分与善意取得的关系

在无权处分行为效力判断与善意取得制度的关系问题上，有学者认为，善意取得制度的重心，不在“取得”，而在“善意”，当与无权处分人进行交易的第三人善意时，其交易行为有效，至于其是否“取得”所有权，则取决于该有效之交易行为是否履行。善意取得主要不是物权法上的制度，而应为合同法中的制度。[44]这种观点是违反区分原则的。就我国《物权法》第106条所规定的善意取得制度而言，其本身属于无权处分法律效果的例外规定，无权处分的债权合同虽然生效，但由于无权处分人处分权的缺乏，通常情况下不能发生所有权移转或他物权设定的效力，而只有在符合善意取得的条件时才例外地发生此种法律效果。善意取得在法律效果上的重心无疑是在权利的取得之上，我国善意取得制度规定在《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”中也支持了这一点。善意取得从法律效果来看就是物权的变动，无权处分行为的效力判断与物权变动法律效果的发生是两个问题，因此不能将善意取得的发生与否作为判断无权处分行为效力的依据，[45]同样也不能将善意取得制度适用条件之一的善意要素反射到原因行为阶段，作为判断无权处分行为效力的依据。

值得一提的是，债权合同有条件有效说的代表学者将未被追认或订立合同后未取得处分权的无权处分行为的生效条件进一步限定到，（除民事行为的一般生效要件外）只要相对人在订约时是善意的并且支付了合理的代价，就可认定因无权处分而订立的合同是有效的。[46]即使是这样，也无法解释为什么不满足这两项条件的法律行为是效力待定的。债权合同有条件有效说在利益安排的意义上虽然是对债权合同效力待定说的修正，但在这一部分的解释上与后者并没有差别，两者都背离了物权变动的区分原则。第三人的善意在判断其能否取得物权的时候才有意义，即善意第三人在让与或设定物权的行为符合善意取得的构成要件的情况下能够取得相应的物权，而恶意的第三人则不可以。

3．从区分原则看《合同法》第51条

区分原则作为物权变动领域的重要原则，可以帮助我们审视该领域其它规则的合理性。《合同法》第51条的规定违反了《物权法》第15条确立的物权变动的区分原则（也违反了合同的相对性原理），因此一般情况下应该排除该条的适用，并在将来立法中予以取消或改造。从立法论角度来看，《合同法》第51条存在以下两个问题：

一是目的性过强，忽略了制度的整体性构建。按照通说对该条文的理解，该条规定的思路有一种若隐若现的痕迹，即通过权利人的追认或者订立合同后取得，使无权处分人获得处分权，从而使合同有效。[47]这种思路的目的在于通过处分人获得处分权使合同发生当事人期待的效果，应该说初衷是好的，但在追求这一目的的同时忽略了制度的整体性构建。将无权处分人与第三人签订的合同认为是效力待定，并赋予权利人追认权和买受人在合同被追认前的撤销权，确实理顺了追求合同生效这方面的关系。但善意取得制度的适用须以生效的合同为前提，[48]权利人不予追认的情况下合同无效，善意第三人无法善意取得该项物权，而只能要求无权处分人承担缔约过失责任，此时如何有效保护第三人利益的问题并没有得到完满的回答。

二是路径依赖。《合同法》第51条的制订参考了《德国民法典》第185条和“台湾地区民法典”第118条的处理方式，但是这种立法例是以德国和台湾地区物权形式主义变动模式下独立形态的无权处分行为为依托的。在把处分行为界定为物权行为的情况下，债权合同确定生效，物权行为效力待定，并不会阻碍第三人基于债权合同的请求权的行使。而中国大陆的立法并不承认独立的物权行为的存在，因此造成了不可调和的矛盾。要在立法上避免这种逻辑矛盾，就应该在进行法律继受的时候对有关立法例进行仔细分析和甄别，并结合本国既有制度和实践需求进行选择。从区分原则对无权处分的影响，可看出不同的物权变动模式决定了不同的无权处分制度的法律构造，而不同物权变动模式具体又是通过区分原则来对无权处分的制度构建发挥作用的。

特别值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》于2009年4月24日发布，该解释第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”这实际上就极大地限制了《合同法》第51条在多重买卖情形下的适用，以弥补该条在法律效果上的不足。但这样通过司法解释进行修补的方式毕竟只是一种权宜之计，只有在根本上实现区分原则在物权变动领域的彻底贯彻，才能保证有关法律构造的逻辑性和法律效果的完满性。

四、债权形式主义区分原则的功能

区分原则同时具有建构性和工具性的意义。区分原则所具有的体系效应使得其本身对于法律体系来说具有建构性的功能；而在工具性功能方面，它不仅是基于价值衡量的社会利益分配的工具，而且是法律思维的工具。就本文所重点论述的债权形式主义的区分原则而言，其功能主要体现在以下几方面：

第一，在法律体系的构造方面，有利于区分债权关系和物权关系。债权本质上是一种请求权，仅得向特定的人请求为或不为一定的行为；物权本质上是一种支配权，具有排他性，一切不特定的人都负有不得侵犯的义务。正因为这两种权利的性质具有根本的不同，在法律体系的构造上必须对其作用范围予以区分，也就是必须要区分债权关系和物权关系。区分原则通过将公示设置为物权变动效果发生的法定形式，从而以此为标志，将发生物权变动的结果与合同的效果区分开来；与此同时，通过对合同的成立和生效要件的设置，又将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。对债权关系和物权关系的区分使得法律体系更加明晰。

第二，在交易当事人的法律关系方面，有利于保护善意一方当事人的利益。区分原则对交易关系中善意一方当事人利益的保护主要是通过对登记请求权和违约责任请求权的保护来实现的。按照区分原则，原因债权合同的生效不以完成物权公示为要件，也不以处分人有处分权为前提，当由于另一方当事人的过错而不能实现物权变动时，善意一方当事人就可以基于有效的合同请求对方履行登记的手续以实现物权，或者主张对方承担违约责任赔偿自己的损失。

第三，在法律的社会效果方面，有利于维护交易秩序。首先，区分原则能够使社会上的产权状态明晰化，从而保护第三人的利益。物权是一种对世权，因此要求其必须公开化，未经公示便不能使他人知晓权利的状态。按照区分原则，合同生效并不必然导致物权变动，公示的完成才是物权变动的标志。如果违反区分原则，仅仅依据生效的合同来确定物权，从而使不具有公开性的合同具有了对抗第三人的效力，这样无疑会损害第三人的利益。第三人是社会整体的交易秩序的化身，而保护第三人就是保护社会整体的交易秩序。[49]其次，区分原则有利于贯彻合同严守原则。[50]通过确立拒不履行登记义务一方的违约责任，以及另一方对基于有效合同的登记请求权的行使，可以督促当事人严守合同，完整履行合同义务。再次，区分原则有利于鼓励交易。如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。[51]这样的立法选择可以使合同尽量按照当事人的意愿发生效力，从而实现鼓励交易的目的。

第四，在法律思维方面，区分原则是对法律问题进行分析的工具。以无权处分与善意取得的关系为例，必须明确无权处分主要是合同法中的制度，而善意取得是物权法中的制度，无权处分作为原因行为，善意取得作为物权变动的结果，必须对二者的效力评价进行区分，不能以善意取得的结果或其中的要素来作为判断原因行为效力的根据。比如，将未被追认或订立合同后未取得处分权的无权处分行为的生效条件限定为相对人具备订约时的善意和支付了合理的代价，这种观点的效果虽然在社会利益安排上较严格的债权合同效力待定说而言具有积极意义，但以区分逻辑衡量其分析方法，却不甚妥当。

注释:

[1] [日]近江幸治：《民法讲义II 物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第30页。

[2] 见《物权法》第6条。此外，该法第二章名为 “物权的设立、变更、转让和消灭”，所规定的实际上就是有关物权变动的内容。

[3] 谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第64页。

[4] 在更早的论文中，孙宪忠教授将分离原则的意义解说为：“将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。”参见孙宪忠：“物权行为理论探源及其意义”，载《法学研究》1996年第3期。

[5] 孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。

[6] 孙宪忠：“再谈物权行为理论”，载《中国社会科学》2001年第5期。

[7] 孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期。

[8] 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第310-312页。

[9] 张景良：“物权变动区分原则下类型化问题的解决”，载《法律适用》2008年第1、2期。

[10] 孙宪忠教授主张我国民法应当采纳物权行为理论，也主张用物权行为来理解我国的《物权法》。比如，《物权法》第127条第1款和第158条分别确立了土地承包经营权和地役权自合同生效时设立的规则，一般认为此处的合同是债权合同，但孙宪忠教授认为：“对于这两种导致物权变动生效的合同，如果依据物权变动的法律效果来看，当然不可以将其理解为债权合同。原因很简单，依据债权合同只能产生债权意义上的请求权，而不能产生物权；所以这里的合同只能理解为物权合同。如果不承认物权契约，就不能理解这里的立法规则，而且还容易产生债权契约产生物权的误解。”参见孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期。

[11] 《物权法》颁布以前有大量此类文献，在此不一一列举，颁布以后的学术论著，主要可以参见王轶、关淑芳：“物权变动制度三论”，载《法律适用》2008年第1、2期；王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第256、269-272页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第84-85页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第49-52页；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第111-112页。

[12] 黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第86页。

[13] 钟丽娟、张建：“物权变动的区分原则研究”，载《政法论丛》2004年第4期。

[14] 1984年最高人民法院公布的司法解释《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条对此问题有不同的规定。

[15] 该解释中也同时存在体现区分原则要求的做法，比如第12条。

[16] 孙宪忠：“再谈物权行为理论”，载《中国社会科学》2001年第5期。

[17] 孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期。

[18] “于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第4期。

[19] 此外，最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第46号“上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案”和最高人民法院终审的(2006)民一终字第26号“上诉人河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷案”也采纳了将合同效力与物权效力进行区分的原则，参见黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第90-91页。

[20] 孙毅：“物权法公示与公信原则研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1999年版。

[21] 可惜该条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，导致了对《担保法》第41条的引用，从而背离了区分原则，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款对此作出了修正。

[22] 谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第56-57页。

[23] 张家勇：“物权法区分原则的意义及其贯彻逻辑”，载《法商研究》2002年第5期。

[24] 又称为物权行为无因性的“冲淡”或“相对化”，参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第96-101页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第25-26、29页；王泽鉴：《民法物权　通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第89-90页；谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第72页。另有学者在此基础上还提出“恶意者不得主张无因原则”，参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第138-140页。

[25] [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第62-63页；[德]M沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第220页。

[26] [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第181页。

[27] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第195页。

[28] 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第221、211-212页。

[29] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第120-121页。

[30] 比如1984年8月30日公布的《最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉》第55条，1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条。

[31] 韩世远：“无权处分与合同效力”，载《人民法院报》1999-11-23；丁文联：“无权处分与合同效力”，载《南京大学法律评论》1999年秋季号；张谷：“略论合同行为的效力”，载《中外法学》2000年第2期；王闯：“试论出卖他人之物与无权处分”，载《人民司法》2000年第11期；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第226-232页。

[32] 该种观点为王轶教授所归纳，并指出是少数说，但并未注明代表性文献。参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第202-203页。

[33] 梁慧星：“如何理解合同法第五十一条”，载《人民法院报》2000-1-8；崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期。

[34] 王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期；孙鹏：“论无权处分行为”，载《现代法学》2000年第4期。

[35] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第213-216页；葛云松：“论无权处分”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版；董学立：“也论无权处分”，载《法学论坛》2002年第3期。

[36] 田士永：“出卖人处分权问题研究”，载《政法论坛》2003年第6期。

[37] 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第224页。

[38] 林诚二：《民法总则》，法律出版社2008年版，第301页。

[39] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第207页。

[40] 由于《合同法》未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范，导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范，将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同，或在当事人未依据《合同法》的规定就特定类型的合同采用书面形式时，将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为。参见王轶：“民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心”，载《烟台大学学报：哲社版》2005年第3期。

[41] 崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期。

[42] 崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期。

[43] 董学立：“也论无权处分”，载《法学论坛》2002年第3期。

[44] 孙鹏：“论无权处分行为”，载《现代法学》2000年第4期。

[45] 比如有学者在讨论无权处分与善意取得制度的关系时就认为，在无权处分的情况下，符合善意取得制度的适用条件时，即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同也是有效的。参见王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期。

[46] 王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期。

[47] 从全国人大常委会法制工作委员会对《合同法》的释义中可以明显地看到这种思路的痕迹，他们将“无处分权人处分他人财产而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权”作为无权处分他人财产而签订的合同的一般特点，并认为：“在权利人追认前，因无权处分而订立的合同处于效力待定状态，在得到追认以前，买受人可以撤销该合同；在追认以后，则合同将从订立合同时起就产生法律效力，任何一方当事人都可以请求对方履行合同义务。根据本条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得了财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。”参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第88页。

[48] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第255-261页。

动物行为学的意义篇（5）

一、债权意思主义由法国首创，日本继受

债权意思主义认为：引起物权变动的唯一依据就是要有债权的意思表示，物权变动与否与物权行为无关，即不需要任何公示（对动产的公示是交付，对不动产的公示是登记）。亦即只要买卖双方一致同意并签订买卖合同，不需要完成交付动产或者登记不动产，物权就可以发生变动。好比：甲和乙订立了一份房屋买卖合同后，所有权就从甲转移给了乙。即使价款还没有支付，即使钥匙还没有交接，只要有债权的意思表示（签订合同），则所有权归买受人。物权变动后买受人对该房屋便拥有处分权，可以把房子转卖或者抵押。

这样规定很可能损害出卖人的利益，所以法国额外设定了一个法定担保物权，即出卖人的优先权：该房子虽然归乙所有，但是乙转卖或抵押该房屋获得的价款必须首先用于偿还债务。

因此，我国买房子如果不能一次付清则一般需要贷款，法国却不需要，因为出卖人对房子享有优先获得价款的权利，即该房子就是债权的担保物，若买受人没有另行出卖或者抵押房屋，则出卖人可以在债权期限已满而买受人仍然拒绝清偿债务时请求法院拍卖该房屋，拍卖所得的价款优先用于偿还债务。不管买受人把房屋转卖或者抵押给一人还是多人，出卖人都对该房屋享有法定担保物权，因为物权具有追及效力。

虽然物权的变动不以登记为必要条件，即登记与否不影响所有权的转移，但是没有登记的物权效力不如登记了的物权效力那么强大。举一例子：甲与乙签订了房屋买卖合同但没有办理登记，后乙把房子转卖给丙并且办理了登记，则房屋所有权归丙，因为办理了登记的所有权可以对抗没有办理登记的所有权。

债权意思主义有其优点但存在问题也比较多，主要体现为：债权意思主义与物权的对世性和排他性矛盾。物权是一种对世权，对一切主体都有排他性，不管该主体有没有办理登记，物权都应该具有对抗效力。但是债权意思主义却认为：“办理了登记可以对抗善意第三人，没有登记不可对抗善意第三人”，显然与物权的一般理论产生了冲突。

二、德国采用的是物权行为主义

物权行为主义认为引起物权变动的不是债权行为，而是物权行为，即动产必须经过公示，不动产必须经过登记，物权才可以发生变动。

如果我国采用德国的物权行为主义则会出现一些荒谬的现象，因为根据我国法律规定：担保合同和抵押合同从登记之日起生效，而非从签订合同之日起生效。这将导致：倘若甲与乙签订一份抵押合同，合同中约定：“下周五，甲与乙一同前往办理抵押登记。”如果甲没有如期前往，乙要求其承担违约责任，甲很可能抗辩道：“抵押合同必须登记后才生效，该合同还没有办理登记，故该合同还没有生效，不存在所谓的违约责任。”

然而，物权行为主义理论经过发展完善后还是可以解决这一悖论的。该理论还认为：抵押合同是债权，合同在履行了债权行为（签订合同）后生效；抵押权是物权，在履行了物权行为（交付或登记）后生效，即登记并没有使抵押合同生效，而是使抵押权生效。

物权行为主义理论把物权行为和债权行为清楚地区分开，这是理论上的一个闪光点。但不可否认该理论也存在一定问题：

①、问题一：登记机关是一个行政机关，所以登记并非发生在两个平等的民事主体之间，即“登记”不是民事法律行为，而是行政法律行为。一个行政法律行为（登记）加上一个债权行为（签订合同）就使债权的相对效力转变为物权法上的对抗效力。为什么可以发生这种转化在学理上难以解释清楚。

②、问题二：物权行为主义理论认为转移所有权的意思就是物权行为的意思，签订买卖合同的意思则是债权行为的意思。但是不可否认的是：买卖合同中也有转移所有权的意思，这么一推导，转移所有权的意思也存在于债权行为中了。那么债权行为（签订合同）似乎也足以引起物权的变动。

③、问题三：该理论认为物权行为具有无因性，与债权行为相互独立。然而，买受人若通过欺诈与出卖人订立一份买卖合同并完成了交付或者登记，根据该理论，买受人可以取得所有权，因为取得所有权的基础是物权行为（交付或登记），而不是债权行为（签订合同）。欺诈发生在债权行为中，而非物权行为中，所以债权行为中的欺诈与物权变动无关，物权行为的效力不受债权行为影响，故出卖人只可主张债权无效，不可主张所有权转移无效。然而在司法实践中，这种学理解释难以为一般百姓理解和接受。

三、我国采用的是债权形式主义

债权形式主义又称折衷主义、意思主义与登记或交付之结合，是指物权因法律行为而变动时，除有债权的合意之外，还必须履行登记或交付的法定形式，才可生效。在债权形式主义的物权变动模式之下，物权变动法律效果的发生，并非法律行为这一单一民事法律事实的作用，而是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为的相互结合为根据。

该模式非常简洁，避免了物权行为主义理论的抽象难懂。债权形式主义认为：订立买卖合同不引起所有权的转移，交付或登记后才引起所有权的转移，即签订债权合同加上交付或者登记才会使所有权发生转移。与物权行为理论最大的区别是：债权形式主义认为引起物权变动的根本原因是债权行为，而不是物权行为，因为债权行为是物权行为的基础，但是必须完成物权行为后所有权才彻底转移。

债权形式主义在尊重当事人的意思上，与意思主义非常接近。它都强调当事人的合意即可以发生物权变动的效果，或者说当事人意思是物权变动的动力。但不同的是，在债权形式主义下，当事人的债的合意还需外在的形式――交付和登记；而意思主义，仅凭单纯的意思即可转移物权。债权形式主义，既具有债权意思主义与物权形式主义之优点，也克服了他们的缺点。详言之，债权形式主义既有使物权交易获得便捷，当事人意思受到尊重的优点，同时也有使物权变动之当事人间的内部关系与对第三人的外部关系统一起来，而切实保障物权交易之安全的优点。

四、小结

动物行为学的意义篇（6）

我们再次以速度公式――v=s/t为例:在表述其物理意义时,首先应该表明单位时间;其次说明该物体所通过的路程;最后将前面所讲的所有内容综合就可以得到速度公式的物理意义。以刚才以上所举的“人正常步行速度v=1.2m/s”为例,我们应用上面的方法来表述其物理意义:首先应说明人步行时间为1s;其次说明人通过的路程为1.2m;最后我们将以上两点进行合并在一起;即为人正常步行时,1s内所通过的路程为1.2m。根据以上方法就能够较为轻松地表述速度公式的物理意义,使学生能够较为真正地理解物理公式的物理意义,同时也能够进一步培养学生物理学习的兴趣。

基于以上表述物理公式的物理意义的方法,我再举几例供大家参考学习:

例1:物质的密度公式:ρ=m/v的物理意义是什么?(m:物体质量;v:物体体积;ρ:这种物质的密度)

物理意义:某种物体单位体积所含的质量。

比如水的密度为1.0×103kg/m3,物理意义为1m3水所含有的质量为1.0×103kg。

例2:物质的比热容公式:c=Q/m・Δt的物理意义是什么?(m:物体质量;Δt:温度的改变;Q:物体吸收或放出的热量;c:这种物质的比热容)

物理意义:单位质量的某种物质温度升高(降低)1℃时吸收(放出)的热量为多少焦耳。

比如水的比热容c=4.2×103J/kg・℃,物理意义为1kg的水温度升高(降低)1℃时吸收(放出)的热量为4.2×103J。

根据上面的讲解以及例题,请大家学着完成并试着表述以下公式的物理意义:

动物行为学的意义篇（7）

识记：（1）哲学的基本问题；（2）唯物主义和唯心主义的根本分歧。理解：（1）列举实例表明，人们的思想意识和行动正确与否，取决于主观是否符合客观；（2）用马克思主义哲学的根本观点，说明必须坚持“一切从实际出发”。

过程与方法

教师可以结合近代革命的事实以及现阶段我国的党的路线、方针、政策，让学生进行分析归纳，培养学生分析、归纳的能力。

情感、态度、价值观

通过教学培养学生在实际生活中脚踏实地、实事求是的行为习惯以及了解中国国情，从而激发为国争光的爱国热情。

教学建议

教材分析

一、坚持从实际出发的第一点理由：

所谓实际，包括事物的状况、属性和规律。认识了这些，按它的要求行动，事情才能办好。教材主要是通过列举各方面的实例来表明这一观点。道理不难懂，可以放手让学生自学，并由学生举出他们了解的当地实际事例予以说明。在理论上要注意，客观实际包括客观事物的状况、属性、规律等内容，但不必去解释“属性”、“状况”、“规律”的含义，学生自己体会到什么程度就到什么程度。

二、坚持从实际出发的第二点理由：

要分为两层来说明问题。一是“制定”路线，二是“执行”路线。

关于第一层可以这样处理：第一步，联系民主革命的史实，对比错误路线与正确路线的具体内容；第二步，启发学生进一步分析两种路线在认识上的根本区别，由此明确制定路线与从实际出发的关系；第三步，先由学生谈谈什么叫“主观与客观具体的统一”，什么叫“主观与客观历史的统一”，然后教师结合学生的认识水平，再对“主观与客观具体的历史的统一”作出适宜学生接受的解释，不宜采用新的哲学概念。比如可以这样讲解：“具体的统一”是指，主观认识要符合当地（大到一个国家，小到一个单位）的实际。不同的国家、单位、事物是有差别的，人们的主观认识要着眼于这些“不同”之处，从具有“不同”之处的实际出发，主观才能准确地符合客观，这就是主观与客观具体的统一。“历史的统一”是指，主观认识要符合当时的实际（或者叫变化了的实际）。同一个国家、单位、事物在不同发展阶段有不同的情况，只有从随时变化着的情况出发，主观才能准确地符合客观，这就是主观与客观历史的统一。

第二层以教师讲述为好。要以当地发展经济的实例为基础，联系发展社会主义市场经济的方针政策，通过分析指出执行方针政策也要从实际出发。在理论上不要提出新的概念（如个性、共性），可参照上述关于“主观与客观具体的历史的统一”的思路来处理。

三、坚持从实际出发的第三点理由：

教材主要运用第一、二节的基本原理来阐释这一理由，这又一次体现了世界观决定方法论。第15段是第一框题的理论核心，是前十几段的理论升华。因而要着重进行理论说明。教材的思路是这样的：

第一，人们活动中要处理的客观与主观的关系，就是物质和意识的关系。“想问题”就是主观、意识在实践基础上反映客观物质世界的过程，“办事情”就是主观、意识通过实践反作用于客观物质世界的过程。所以，人们活动的过程就是客观与主观、物质与意识发生关系、相互作用的过程。

第二，物质与意识的关系，最重要的是物质世界不依赖于意识，同时意识又可以正确反映它和反作用于它。教材从世界的本原和意识的性质、作用两个方面，提出从实际出发的哲学原理根据。

第三，用哲学道理分析人们活动中出现正确与错误的原因，并指出什么叫“正确的思想意识和行动”，什么叫“错误的思想意识和行动”；并由此得出结论从实际出发、主观符合客观，是人们正确认识世界和改造世界的根本立足点。

四、马克思主义哲学是科学的世界观和方法论

1、关于马克思主义产生的客观条件，可利用学生学过的世界史知识稍加说明。

2、讲马克思主义哲学是科学的世界观，应同旧唯物主义作对比。着重从马克思主义哲学的内容来看，指出它实现了两个统一。一个统一是指，唯物主义和辩证法的有机结合，它的观点是既唯物又辨证的。另一个统一是指，唯物辩证法的自然观和历史观的统一，它不仅对自然界的看法是既唯物又辨证的，而且对社会的看法也是既唯物又辨证的。

3、旧唯物主义（包括唯心主义也是如此），只是用不同的方式解释世界，不知道应该把哲学运用于实践去改变世界。用这个对比来说明马克思主义哲学不仅注重方法，而且它本身就是科学的方法论。

4、指明马克思主义哲学的产生是哲学史上的一次革命性变革，它还会在实践中继续发展。

五、青年学生要坚持唯物主义反对唯心主义

1、坚持无神论，反对有神论。

`要结合“议一议”，以讨论的方式进行教学为宜。主要是从世界观上划清界限，尽力减少宗教的影响。重点要多用事实列举封建迷信的危害。封建迷信的危害表现在：第一，扰乱人心；第二，有碍社会安定；第三，破坏社会主义建设。

2、要把想问题、办事情的立足点切实放在中国国情之上。在前一框题专门讲述过这一点，此处稍加提示就可以了。

3、客观地看待周围的人和事，办事情应当有认真精神。

教师要调查研究，了解学生在这方面的长处和缺点，有针对性地进行讲解。在课堂教学中，尽可能由学生谈出自己在这方面的体会，教师根据事前所做的调查，结合学生的发言，注意从世界观上总结道理。要注意到，这里说的是两层意思。一是如何看待别人，一是自己怎样办事。调查和讲解需要有这两方面的内容。

4、正确估量和对待自己。

以学生讨论为主，教师从世界观上总结道理。每个人的既成思想和行为，都是客观存在的事实。别人认识它，它就是一个认识的对象。所以教材才说，“把自己作为一个认识对象来认识”，“彻底地反思自己”。中国古代崇尚的一句格言是：“吾日三省吾身”。它表明求得自身完善的人，是很重视正确认识自己的。

六、唯物主义同唯心主义的根本问题

1、对哲学史料的讲解，采取概述与重点介绍相结合的方法。

2、在划界中进行介绍，在介绍中划界。介绍本身不是目的，目的是划清唯物主义与唯心主义的界限。教学中应充分利用教材所提供的材料，引导学生学习怎样区分唯物主义与唯心主义。

3、作好理论说明。可先讲根本观点，后讲两类史料；也可先讲两类史料，后总结观点；还可按课文顺序进行。无论怎样，通过史料的介绍，最终要把理论观点说准。

七、正确认识和把握国情的意义

1、应采取历史的叙述，概括我党对我国基本国情的探索。一方面，我们有一些可贵的见解，另一方面也出现了重大失误。十一届三中全会之后，才作出我国处于社会主义初级阶段的科学论断。

2、对什么是社会主义初级阶段，本来是学生经过初中学习就应当了解的知识，但可能会遗忘了，或者是当时就未理解，所以现在还需要进行简要地说明。教材对此有说明，但较少。下面是引自《十五大报告》的一段论述，供教师使用。

“社会主义初级阶段，是逐步摆脱不发达状态，基本实现社会主义现代化的历史阶段；是由农业人口占很大比重、主要依靠手工劳动的农业国，逐步转变为非农业人口占多数、包含现代服务业的工业化国家的历史阶段；是由自然经济半自然经济占很大比重，逐步转变为经济市场化程度较高的历史阶段；是由文盲半文盲人口占很大比重、科技教育文化落后，逐步转变为科技教育文化比较发达的历史阶段；是由贫困人口占很大比重，人民生活水平比较低，逐步转变为全体人民比较富裕的历史阶段；是由地区经济文化很不平衡，通过有先有后的发展，逐步缩小差距的历史阶段；是通过改革和探索，建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制、社会主义民主政治体制和其它方面体制的历史阶段；是广大人民牢固树立建设有中国特色社会主义共同理想，自强不息，锐意进取，艰苦奋斗，勤俭建国，在建设物质文明的同时努力建设精神文明的历史阶段；是逐步缩小同世界先进水平的差距，在社会主义基础上实现中华民族伟大复兴的历史阶段。这样的历史进程，至少需要一百年时间。”

3、对于第一个意义，要从理论和实践两方面去讲解。

在理论方面，运用前面学过的原理和方法论意义的阐述，抓住“从实际出发”、“主观必须符合客观”、“主观与客观具体的历史的统一”，说明从国情出发是建设有中国特色社会主义必须解决的首要问题。

在实践方面，以改革开放前后的变化作对比，所经历的曲折和失误同取得的巨大成就作对比，以事实来证明从我国国情出发，才能从根本上保证建设有中国特色社会主义事业取得成功。

4、对于第二个意义，要从制定基本路线和执行基本路线两个方面去讲解。

总的来说，要结合本节第一框题说过的“从实际出发，是无产阶级政党正确地制定和执行路线、方针、政策的前提”那些道理。

从制定路线来说，要介绍党的基本路线提出的过程，说明它的正确性。应对基本路线的内容有一定的说明，分析时主要是明确它符合我国的实际；要简要地分析“一个中心、两个基本点”与我国国情的关系，即与社会主义初级阶段的关系；可以主要分析生产力状况、经济体制状况，着重说明为什么要以经济建设为中心，为什么要坚持改革开放。应联系三中全会以来我国取得的伟大成就，用事实来说明它的正确性。

讲述第二个意义，要注意介绍邓小平理论的科学体系的基本点。《十五大报告》指出：“总的来说，邓小平理论形成了新的建设有中国特色社会主义理论的科学体系。”“它第一次比较系统地初步回答了中国社会主义的发展道路、发展阶段、根本任务、发展动力、外部条件、政治保证、战略步骤、党的领导和依靠力量以及祖国统一等一系列基本问题，指导我们党制定了在社会主义初级阶段的基本路线。”以上引文还不是全部内容，而是同党的基本路线有关的内容。所以，在讲述第二个意义时，应联系到这些内容，说明邓小平理论的科学性。

八、教学重点、难点

1、“一切从实际出发的含义”是教学重点。

对于这个含义，学生在理解中一般来说不会存在什么困难。关键要弄清楚：

第一，一切从实际出发与主观和客观的关系

主观是指我们的思想意识的东西，客观是指意识以外的一切东西。而一切从实际出发实际上是主观与客观相符合原理在实际生活中的运用

第二，弄清楚其基本含义

实际是指客观存在着的一切事物，一切从实际出发是要求我们在想问题、办事情的时候要使自己的主观思想和客观存在着的事物相符合，什么时候都不能偏离。

2、“从哲学原理说明一切从实际出发的必要性”是教学重点

马克思主义哲学原理认为：物质决定意识，意识对物质具有反作用。世界的本质是物质，物质是客观存在的，是不以人的主观意识为转移的。而人们的意识是对客观物质的反映，它是主观的东西。因此，要求我们要处理好主观和客观的关系。

主观符合客观，主观与客观相统一正确的思想意识和行动

主观与客观相背离，主观与客观相脱节错误的思想意识和行动

3、“主观与客观的具体的历史的统一”是教学难点

理解这一问题关键要把握一点：整个社会历史不是一成不变的而是在不断地变化发展的，即客观现实在不断地发生着变化。客观现实的变化要求我们的思想和意识也要不断地随着变化。在看问题办事情的过程中应该根据当时的实际，不能用过去的老眼光来看待新问题，也不能用今天的眼光看待过去的事物。

4、“党的基本路线与我国国情的关系”是教学重点

关于这个问题要清楚党的基本路线是主观的东西，我国的基本国情是客观的实际。主观符合客观要求我们在制定党的基本路线的时候要符合我国的基本国情。要从我国的客观实际出发，制定出符合我国基本国情的正确的路线、方针、政策。我国的国情是制定党的基本路线的前提和基础。同时，党的基本路线又在指导着我们改造我国的基本国情。只有符合我国基本国情的正确的路线、方针、政策才能够指引我们不断地在现代化建设中取得新的胜利，才能不断地改变我国的基本国情。

5、“青年学生要把想问题、办事情的立足点切实放在中国国情之上”是教学难点。

广大青年学生是祖国未来的建设者和接班人，他们怎样想问题、办事情是非常重要的。因此，要培养青年学生养成良好的习惯。对于青年学生来说，首先要了解我们的过去，吸取过去的经验教训。只有了解了过去，才能够在过去历史经验的基础上，立足现实。这样他们才能够明白历史是在不断地变化发展的，要根据变化发展了的实际来想问题、办事情。但青年学生在学习历史的同时还需要参加各种社会实践活动，认真了解我国的基本国情，这样才能够将书本上所学到的知识真正运用到实践中去，做到学以致用。总体来说，青年学生要把想问题、办事情的立足点切实放在中国国情之上关键在于两点：一方面学习历史，通过书本了解中国的基本国情；另一方面，亲自参加社会实践活动，亲身了解中国的国情。

书本最后讲到了青年学生学习历史，了解国情，把想问题、办事情的立足点切实放在中国国情之上的重要意义。主要有：

（1）只有了解国情、立足国情，才能深刻理解党的基本路线，正确贯彻执行党的基本路线。

（2）只有了解国情、立足国情，才能增强历史责任感，当好社会主义事业的建设者和接班人。

（3）只有了解国情，才能较好地思考和处理自己遇到的社会问题。

6、“唯物主义与唯心主义的根本分歧”是教学重点。

唯物主义与唯心主义的根本分歧关系到后面的哲学的两大基本派别的学习，在这里主要分清它们之间的区别：

唯物主义

唯心主义

世界的本质是物质

世界的本质是意识

世界上先有物质后有意识

世界上先有意识后有物质

物质决定意识

意识决定物质

意识是物质的反映

物质是意识的反映

7、“旧唯物主义的缺陷”是教学难点。

这一部分书本主要用小字进行了说明，教师要让学生明白，旧唯物主义虽然也是坚持唯物的观点，但同马克思主义哲学相比较，它们本身又有着缺陷：

（1）旧唯物主义把物质的具体形态当作世界的本原，将物质和物质的具体形态相混淆。

（2）旧唯物主义是机械唯物主义，它将唯物论和辩证法相分离。没有认识到世界是在不断地变化发展的。认为世界的运动是一种机械的运动，只承认变化而不承认发展。

（3）旧唯物主义在自然观上坚持唯物主义，在历史观上却走向了唯心主义。

教法建议

1、为什么要坚持一切从实际出发：教师可以列举正反两方面的实例进行说明，或者针对我国社会上或其它各种存在的某些问题进行分析，例如一些领导干部不顾实际的瞎指挥、科学研究上的脱离实际的后果等。教师也可以让学生对某些地区的不顾实际的做法进行调查访问，让学生清楚不从实际出发的危害。

2、正确认识和把握国情的意义：教师让学生课下搜集关于讲述我国国情的资料，上课时结合课本上的内容，参照学生找出来的材料，让学生对这些材料进行分组讨论：如果违背这些基本国情会出现什么样的结果，最后由教师进行归纳。

3、青年学生了解国情的意义：教师可以引导学生从国家和社会的不同角度进行思考：当代青年不了解国情的后果。

4、唯物主义和唯心主义的根本分歧：教师可以先将这两个派别的哲学家的不同观点列出来，让学生比较他们的不同。然后，教师针对这些观点让学生自己画出表格总体比较二者的不同点。

5、哲学的基本问题：这个问题教师可以简要地讲述一下哲学史，但不要讲得太多、太深，在这个过程中要偏向于讲述自古以来不同哲学家对物质和意识关系问题的争论，说明任何一种哲学首先都要解决这个问题。所以，它是哲学的基本问题。

6、马克思主义哲学是科学的世界观和科学的方法论：教师只要列举马克思主义哲学在世界观和方法论上的正确观点进行说明即可。

唯物主义与唯心主义的根本分歧

复习提问：

世界的本原是什么？什么上物质？什么是意识？物质和意识的辩证关系是什么？根据物质和意识的辩证关系原理，我们在实际工作中应该怎样做？

导入新课

以上，是我们在这一课前面学习的理论知识；世界是本来就存在的客观世界，世界的本是物质，物质是不依赖于人的意识并能为人的意识所反侠的客观实在。意识是客观存在在脑中的反映，意识对物质具有反作用。根据这一原理；在实际工作中，我们要一切从实际出发，使主观符合客观。以上是唯物主义世界观，是正确的。那么，唯心主义世界观又是怎样认识界本原的呢?为解决这一问题我们学习第三节第三框。

三、唯物主义与唯心主义的根本分歧(板书)

(请同学们阅读课文，分别找出课文中列举的唯物主义思想和唯心主义思想的观点。)

唯物主义思想和观点：

(I)"天地合而万物生"，"阴阳接而变化起"。

(2)天下无独燃之火；世间安得有无体独知之精?"，

(3)"人病则忧惧，忧惧见鬼出。

(4)"形存则神存、形谢则神灭"、"形者神之质，神者形之用"。

(5)"气者，理之依也。"、

唯心主义思想和观点：

(l)"心外无物"；

(2)"存在即被感知"；

(3)"物是观念的集合"。

"想一想"心外无物""存在即被知"为什么是唯心主义的观点？

(简单解释，并介绍，荀子、王充、范缜、王夫之、柳宗元、王守仁、贝克莱的生平。)

提问：唯物主义根本观点和唯心主义根本观点区别是什么?

学生回答后，教师归纳：

唯物主义的根本观点是，承认世界的本原是物质，世界上先有物质后有意识，物质决定识，意识是物质的反映。同唯物主义相反，唯心主义的根本观点是，认为世界的本原是意识不是物质决定意识，而是意识决定物质。恩格斯语录指出哲学的基本问题——思想和存在的关系问题，即意识和物质的关系问题。

(看漫画)他们分别是什么观点?

(学生回答：唯心主义和唯物主义的观点。)

唯物主义和?心主义根本观点的分歧是什么?

(学生回答后，教师归纳。)

1．唯物主义与唯心主义的根本分歧(板书)

唯物主义和唯心主义根本观点的分歧，是围绕物质和意识的关系问题而形成的。

唯物主义

唯心主义

世界的本质是物质

世界的本质是意识

世界上先有物质后有意识

世界上先有意识后有物质

物质决定意识

意识决定物质

意识是物质的反映

物质是意识的反映

正是由于不同的哲学家对于物质和意识的关系问题有着不同的理解，因此便形成了哲学的基本问题，对这个问题的不同回答使哲学被划分为两大派别。

2．哲学的基本问题和哲学的基本派别(板书)

(1)哲学的基本问题：

物质和意识的关系问题。(板书)

为什么物质和意识的关系问题是哲学的基本问题呢?因为它不仅是所有哲学必须回答的问题，而且是所有哲学必须首先回答的问题。物质和意识究竟哪个是本原，物质和意识究竟谁决定谁，是哲学基本问题最重要的方面，对这一方面的回答不同，哲学的性质就不同。由于唯物主义和唯心主义作出了截然相反的回答，它们才成为两种根本对立的世界观。

哲学的基本问题，也是实际工作中的基本问题，要真正承认物质是本原，物质决定意识，那就要在实际工作中坚持一切从实际出发，使主观符合客观。

(2)哲学的基本派别：

唯物主义和唯心主义。(板书)

代表

观点

唯物

主义

总体观点

世界的本质是物质，先有物质后有意识，物质决定意识，意识是物质的基础

形

式

古代朴素唯物主义

荀子、王充、范缜、王夫之

把哲学上的物质等同于一种或几种具体的物质形态

近代机械唯物主义

（形而上学）

费尔巴哈

把自然科学的物质结构概念等同于哲学物质概念，缺乏辩证法思想

辨证唯物主义和历史唯物主义

马克思、恩格斯

物质决定意识，意识对物质具有反作用

唯心主义

总体观点

世界的本质是意识，不是物质决定意识，而是意识决定物质

形式

主观唯心主义

王守仁、贝克莱等

世界是由人的意识创造的

客观唯心主义

一切宗教、黑格尔

世界是由某种神灵或某种不可捉摸的理念创造的

人类世代的实践和科学的发展，都证明了唯物主义的正确性和唯心主义的荒谬性。(请同学们举例。)

唯物主义哲学经历了一个逐步发展提高的过程，古代唯物主义和近代唯物主义的观点是不同的，它们的根本观点正确，但也有缺陷，主要缺陷在哪里呢?

(学生回答后，教师归纳讲解。)

古代唯物主义把哲学物质概念与物质的具体形态等同起来，近代唯物主义把哲学物质概念与自然科学物质概念等同起来。这些对物质概念的解释，往往经受不住检验，在这种情况下，马克思主义对以前的哲学思想进行了总结形成了辨证唯物主义和历史唯物主义。

3．马克思主义哲学产生的条件是什么?马克思主义哲学的理论来源又是什么?

(1)马克思主义哲学是科学的世界观。(板书)

马克思主义哲学是科学的世界观，因为它对世界的看法，对人类与世界关系的看法，不仅是唯物的而且是辩证的。

马克思主义哲学作为科学的世界观，不仅对自然界的观察是既唯物又辩证的，而且对社会场史的观察也是既唯物又辩证的。由此可以看出：

同时，我们还可以看到：

（2）马克思主义哲学又是科学的方法论(板书)

马克思主义哲学的内容不仅科学地解释了世界，解释了人与世界的关系，更重要的还在于它科学地指出了人们应该怎样认识世界和改造世界马克思主义哲学是科学的方法论

马克思指出旧的唯物主义(包括唯心主义)只是用不同的方式解释世界，不知道应该把哲学运用于实践夫改变世界。这说明马克思主义哲学，不仅注重方法，而它本身就是科学的方法论。例如：辩证唯物主义关于世界的本原是物质的观点，不仅科学地解释了世界的本原问题，同时，也包含着一种观察问题和处理问题的必然要求，即我们应该做到想问题、办事情要从实际出发。达到主观与客观的统一。

马克思主义哲学的产生是哲学史上的一项革命性变革，具有划时代的意义。它既是科学的世界观，又是科学的方法论。马克思主义哲学在指导无产阶级解放运动中，已显示了自己的科学性，同时，又依据实践的发展和科学的进步，不断地开辟认识真理的道路，丰富和发展自己的理论，以保持自身的活力，保持自身的科学性。

指出马克思主义哲学是不断发展的科学。例如：思想和邓小平理论，丰富和发展了马克思主义。

同志指出，马克思主义是与时俱进的。我们应该根据我国社会主义现代化建设的实际来不断地丰富和发展马克思主义。对于青年学生来说，更应该学习马列主义、思想和邓小平理论。

我们学习马克思主义哲学，一定要立足现实，着重体会其中的立场、观点和方法，这不仅是为了正确地解释世界，更重要的是为了有效地改造世界和改造我们自身。

从学习本课来说，最重要的是坚持唯物主义反对唯心主义，坚持从实际出发反对主观主义。为此，我们应着重从以下几个方面来努力。

第一，坚持无神论、反对有神论。(板书)

古人创造了观念上虚假的神灵，又把它作为真实的东西去信仰，有很复杂的原因。它的消灭需要一个历史过程。我们已经学习了有关辩证唯物主义观点，这是我们在一切学习和工作中应坚持的正确观点。应该自觉同有神论划清界限。我国实行信仰自由政策，但不意昧着我们在世界观上赞同有神论，更不是鼓励人们去信教。作为青年学生应做到既要贯彻自由政策，又要树立科学的世界观，坚持无神论，反对有神论。封建迷信不仅是唯心主义，而且麻痹人的思想，直接阻碍社会主义现代化进程，对人类的发展是一种反动，因此必须坚决予以取缔。

“议一议”，某学生很努力，但在考试之前仍去测字算卦，以求考试过关，怎样看待这一现象?

(请同学们分组讨论，学生回答后，教师归纳。)

这是搞封建迷信活动，它麻痹人的思想，阻碍人的行动，使人失去独立的人格，因而是错误的，必须坚决取缔。

第二，要把想问题、办事情的立足点切实放在中国国情之上。(板书)

请同学们回顾我国的基本国情(联系当地实际举例。例如：人口多、生产力落后，交通不方便等)，这些现实是不以我们的意志为转移的。因此，我们想问题、办事情的立足点应切实放在中国国情之上，才能使我们的实践活动达到预期的目的。

第三，客观地看待周围的人和事，办事情应当有认真精神。(板书)

提问：为什么要客观地看待周围的人和事?如何客观地看待周围的人和事?

(学生回答后，教师归纳。)

我们生活在社会中，每天都要同人交往，周围发生的事时刻在影响着我们。因此，我们应坚持唯物主义态度，客观地分析周围的人和事，客观地陈述自己的见解。必须注意处理好自己同周围的人之间的关系，解决好各种问题。

认真精神是一种可贵的精神。世界上怕就怕“认真”二字，要把事情办成，没有认真的态度是不行的。我们应当坚持“有一是一，有二是二”的唯物主义态度。把从实际出发渗透到我们的学习和工作中，认真地办好每一件事。

第四，正确估量和对待自己。(板书)

我们每时每刻都在与客观世界打交道，每时每刻都在评价自己，把自己作为一个客观对象来认识。我们应该以什么样的态度来客观地认识和评价自己呢?为什么要客观地认识和评价自己?

(请同学们分组讨论，学生回答后，教师归纳。)

我们应当坚持唯物主义的态度，敢于面对自己的现实，彻底地反思自己同周围事物的关系，评价自己的行为和认识、长处和短处。因为认识和评价自己是任何人都不能回避的。人贵有自知之明。一个人只有对自身的状况有了正确的认识，才能较好地处理自己同周围事物的关系，才能在认识世界和改造世界的活动中，做出自己应有的贡献。

作为青年学生要以“社会主义建设者和接班人”为标准来认识自己的现状，开展批评与自我批评，发扬优点，纠正缺点，促使自己不断进步。

本课时结构图表如下：

板书设计

一、主观必须符合客观

2、一切从实际出发的含义

3、为什么要坚持一切从实际出发，使主观符合客观

（1）是我们做好各项工作的起码要求（从具体工作来看）

承认工作对象的客观性，从它自身的状况、属性与规律出发真正认识它，改造它，把工作做好

（2）是无产阶级政党正确地制定和执行路线、方针、政策的前提（从党的工作大局来看）

主观与客观相统一各地区、各部门结合自己的实际来贯彻执行路线、方针、政策

（3）是人们正确地认识世界和改造世界的根本立足点（从一般的哲学道理来看）

4、一切从实际出发包含着多方面的要求

二、了解国情立足国情

1、中国最大的实际是现在处于并将长期处于社会主义初级阶段

2、正确认识和把握我国基本国情的意义

（1）是建设有中国特色社会主义事业必须解决的首要问题。

搞清楚什么是社会主义搞清楚我国正处于社会主义初级阶段

搞清楚怎样建设社会主义搞清楚我国在社会主义初级阶段应当采取什么样的路线、方针、政策

（2）是坚定不移地贯彻执行党的基本路线的基础

3、青年学生要把想问题、办事情的立足点切实放在中国国情上

（1）青年学生应该学习历史，多接触社会生活，参加社会实践活动，尽力了解民情，了解国情

三、唯物主义与唯心主义的根本分歧

1、唯物主义与唯心主义的根本分歧

唯物主义

唯心主义

世界的本质是物质

世界的本质是意识

世界上先有物质后有意识

世界上先有意识后有物质

物质决定意识

意识决定物质

意识是物质的反映

物质是意识的反映

2、哲学的基本问题和哲学的基本派别

哲学的基本问题物质和意识的关系问题物质和意识究竟哪个是本原，

3、马克思主义哲学是科学的世界观和方法论

马克思主义哲学的内容不仅科学地解释了世界，解释了人与世界的关系，更重要的还在于它科学地指出了人们应该怎样认识世界和改造世界马克思主义哲学是科学的方法论

4、青年学生应自觉坚持唯物主义，反对唯心主义

（1）坚持无神论，反对有神论

（2）要把想问题、办事情的立足点切实放在中国国情之上

（3）客观地看待周围的人和事，办事情应当有认真精神

（4）正确估量和对待自己

探究活动

了解中国的国情是一切从实际出发，正确理解国家各项政策的基础。我国的基本国情是社会主义初级阶段，而社会主义初级阶段到底指的是什么，学生并没有太大的认识。因此，要结合中国的具体国情来谈论坚持一切从实际出发。教师可以设计关于中国国情的表格，让学生调查填写，共同讨论怎样从我国的国情出发。基本国情

怎样坚持从实际出发

国土面积

可利用国土资源面积

农业机械化程度

农业人口

工业机械化程度

文盲比重

大学以上文化程度比重

科学技术水平

动物行为学的意义篇（8）

若想了解与物权变动有关的无权处分行为的含义，必须首先了解与物权变动有关的处分行为的含义。前已提及，处分行为属民事法律行为的一种，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。以此为认识前提，具体到物权变动，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。考虑到不同国家和地区的法制背景存在着差屿，笼统地给与物权变动有关的处分行为作如此的概念界定，仍不能达到清楚说明问题的目的。要想对处分行为的概念有一个具体的把握，尚须以物权变动模式的立法选择为背景来说明这一问题。

作为债权意思主义的物权变动模式的代表，《法国民法典》上实质意义的法律行为制度已经相当完善，但并未建立起完整的法律行为制度。法典中“几乎没有提及法律行为，在波蒂埃的影响下，有关法律行为的规则仅通过非体系化的方式被规定于民法典第三篇中。”（注：Konrad Zweigert und Hein附图：“Einführung in die Rechtsvergleichung” Band.Ⅱ，1969，S.4.）由于这一原因，法典也未采用“处分行为”这一概念。由于法国民法上物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同，典型的如买卖合同。为行文的方便，本文就在这样的含义上针对法国民法使用“处分行为”这一术语。

在以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，处分行为不但是被法典所采用的专门术语，（注：参看《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条。德国以及我国台湾地区民法的通说还认为，“处分”一词从最广义上说，包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为，比如拆屋重建、改平装书为精装书等。法律上的处分，除负担行为外，还包括处分行为，例如所有权的转移或抛弃、抵押全的设定、债权让与及债务免除。广义的处分，仅指法律上的处分而言，不包括事实上的处分。狭义的处分，则专指处分行为。《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条，所使用的“处分”一词，无疑是狭义的处分。）也是与负担行为相对应的一种法律行为。所谓负担行为，又称债权行为或债务行为，指发生债法上给付义务的法律行为。处分行为则是指直接引起民事权利变动的法律行为，包括物权行为和准物权行为。所谓物权行为，指发生物权法上效果的行为，有为单独行为，有为契约。准物权行为，指以债权或无体财产权作为标的的处分行为。（注：王泽鉴：《民法总则》，自版，2000年，页283.）因此在德国法上，就买卖而言，处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同，而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权移转的物权行为。

在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义的物权变动模式之下，由于并不认同有独立于债权合同的物权行为存在，因而在解释论上，对“处分行为”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，也即处分行为是指以物权变动为目的所订立的债权合同。

可以看出，在不同的物权变动模式之下，处分行为所指有所不同，故而无权处分行为的含义相应地也有所区别：在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为实际是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同。典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同；而在物权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为则是指，对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的物权行为。

二、比较法考察

动物行为学的意义篇（9）

所谓物权行为是以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之行为。[1] 物权行为理论是德国法所特有的，被称为德国法的典型的特征。物权行为是近代民法在法律行为概念的基础上起来的，一般认为最先是由萨维尼提出的。但是追溯物权行为理论的起源，可以肯定受以下两个方面的因素：（1）学说汇纂体系关于民事权利制度的。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义，又要有一个物权变动的形式。而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。 （2）格劳秀斯等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了的根据。

对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼有了进一步的发展。萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。学者则称之为物权行为理论。

德国民法典完全采纳了萨维尼的理论。但该理论由于过于抽象自诞生以来学者一直争议不断，在德国本国也有许多学者反对。法国采债权意思主义的物权变动模式，否认物权行为。深受德国法影响的日本、瑞士民法也不采物权行为理论。我国民法也没有采纳物权行为理论，而是采用债权合同和登记、交付相结合的立法模式。除德国外只有我国1929年《中华民国民法》和“现行民法”采纳了该理论。但是近年来随着我国学者对该理论的研究逐渐深入，许多学者都主张采纳或部分采纳物权行为理论。

二、物权行为理论的和功能

德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。[2]

物权行为理论的提出，对物权法以及整个民法的发展都做出了重大的贡献。

1.物权独立意思表示的发现，使得法律关系理论最终臻于完善。萨维尼之前，德国私法理论中只有一般的意思表示理论，即将当事人行为结果的根源确定为当事人一个笼统的私法上意思表示的理论。萨维尼进一步提出，当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具体的、表现不同私法效果（即不同权利变动）的意思表示，如设定债权关系的意思表示、设定物权关系的意思表示、设定人身权关系的意思表示等等。这一发现，明确了当事人不同民事权利变动的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示产生不同的法律关系，不同的法律关系产生不同的法律制度。萨维尼的这一贡献，最终使法律行为理论成为科学，也使法律关系理论臻于完善， 并充实了民法总则的内容。

2.物权行为理论的区分原则，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。法国民法典体系以债权变动直接发生物权变动结果的“一体主义”调整方式，不但在法理上有明显的漏洞，而且在实践上妨害交易秩序安全。物权行为理论否定这一做法，认为物权变动需要独立的法律事实，从而在立法上彻底区分了物权法和债权法，合理地解决了物权变动的理论和实践。因为，债权的本质是相对权，它的变动对第三人没有排斥的效力；而物权的本质是绝对权，它的变动必然对第三人具有排斥效力。而且由于物权效力优先于债权，所以，债权的变动不能当然发生物权变动的结果，特权变动在法律上必须另有法律事实支持。与法国民法相反，区分原则将一个交易区分为债权行为和物权行为，按照不同的法律规则处理。这种区分主义的调整方式，似乎不太直观，但是在法理上更科学，实践效果更为积极。一体主义的调整方式，在法理上和实践上的缺陷十分鲜明。例如，否认物权行为理论的法国法和日本法对一物二卖、连环交易的处理存在诸多问题。

3.物权行为理论的形式主义原则，能够科学地支持物权公示原则。该理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物上支配权的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上；同时，物权的意思表示必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的结合。在私法实践上，根据该理论建立的物权公示原则，具有不可替代的优势，得到世界上大多数立法的认同乃至模仿。在物权行为理论之外，目前尚无其他理论对此提出科学解释。

4.根据物权行为理论建立的物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保护规则。保护第三人利益，是当达的市场对交易安全保护的需求。在德国民法体系中，物权变动具有公信力，第三人的交易安全得到充分保护。根据其他的法学理论建立的规则，包括善意取得理论，都不能达到这一效果。

三、我国关于物权行为的论战

动物行为学的意义篇（10）

中图分类号:d920.4 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-021-02

2009年9月18日,我国《动物保护法》(专家建议稿)向社会公布,这是我国首部动物福利性质的非正式法律文稿,动物权利再次受到社会关注。支持动物权利的学者认为,环境伦理学的理论基础、法律权利主体范围的扩展及监护或代理制度的设置等为动物法律权利的实现提供了充分理由。但对这些理由需要深入考究。

一、道德权利不等同于法律权利

有学者认为,环境伦理学为动物的权利奠定了充实的理论基础,提供了道德上的支持,为其最终上升为法律权利提供了前提。①笔者认为,“动物权利”一词首先出现在环境伦理学领域,对其应作道德意义上的理解。我国著名环境伦理学者余谋昌认为:“当我们涉及生态伦理学时,可以认为它既包含科学,又包含信仰,因为它是作为科学的伦理学知识体系的一部分,但又包含崇拜生命的敬仰。”②环境伦理学者将动物的道德权利上升到法律层面加以讨论,提倡赋予动物法律主体资格,并未考虑和理解权利的法学意义。道德权利与法律权利之间,不存在必然的过渡关系,二者性质不同。首先,从产生方式看,道德权利产生于人们长期以来形成的约定俗成共同行为准则,而法律权利除来自风俗习惯外,很大一部分由人为立法产生;其次,从内容看,道德权利义务内容因人因地而异,衡量标准模糊不确定,而法律权利义务的内容是明确一致的;最后,从保护方式看,道德权利里被保护是通过舆论力量以及行为人内心的道德自省实现,而法律权利有国家强制力的保障。WWw.133229.cOm在道德层面谈及动物,是依靠人们的道德自律来实现的,而法律强制力显然超出了道德自律范围。

二、动物作为权利主体—“主客二分”法律结构下之不能

有学者建议立法赋予动物法律权利主体(或类主体)地位,这在传统的“主客二分”法律结构下难以实现。参加任何法律关系都必须具有权利能力,参加某些特定类型的法律关系除了要具有权利能力之外,还必须具有行为能力。③而动物却不具有权利能力。首先,在我国,法律关系的主体只有自然人、法人以及国家(特殊情况下),而物、人身利益、精神产品、行为等是法律关系的客体,即法律关系主体之间权利和义务的指向对象。我国在理论与实践中一直都将动物当作“物”看待,例如,前些年出现的清华学生向熊泼硫酸的行为被定性为“故意毁坏财物”的行为。《德国民法典》第90a条规定:“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时,对于动物使用有关物所确定的有效规则。”有学者引用该条规定的第一句来否定动物是法律上的“物”而应是“主体”,这是对该条文的误读,即把条文肢解后的部分独立进行理解,而没有从整体上把握条文的意义。作为私法,《德国民法典》的真正意图是说明,动物在私法的范围内是一个活物(livingthing),而不仅仅是我们通常所拥有的无生命“物”;作为活物,它应该得到符合法律规定的对待……必须保证动物被当作一个活着的物及具有一定思维和创造能力的伙伴来对待,对待的措施不应不利于动物物种和感受的保护。④从此看出,德国法律仍将动物视为物,但将动物同传统的普通物区分开来,作为特殊的物,适用特殊的法律进行保护。当不存在特殊规定时适用一般物的规定。

动物成为法律主体,其权利和义务之间无法平衡。依法理,权利和义务是相对应的,无权利的义务和无义务的权利在平等法律关系主体之间几乎不存在。如果动物是与人对等的权利主体,那么无论是人伤害动物抑或动物伤害人,侵权一方都应承担相应责任。然而要求动物承担行为后果却缺乏现实可能性。动物受其自然属性的限制,不能因年龄增长或接受类似人类的教育而形成意思能力,从而也不能形成取得权利和履行义务的行为能力,这是动物不能实现其权利义务的先天性障碍。进而,有学者主张用现行法律监护制度,将动物作为有限的法律主体来保护其权利。⑤笔者认为,现行监护制度是为未成年人或精神病人设立的保护其利益的法律制度,要求监护人能够代表并维护被监护人的利益。代理制度的本质在于通过代理人的行为使被代理人承受行为的后果,要求代理关系双方存在法定代理关系或以意思联络为基础的授权代理关系。然而动物与人之间,并没有监护关系以及代理关系的发生原因。人既无法承担起监护动物的责任和法律后果,动物也无法承受被代理行为的后果,动物与人之间也没有可相互理解的法则。人能够体会动物的感觉,只是人根据自身的体验所做的一种“换位思考”。人类永远都不可能证明动物的本意,人无论如何也超不出自己的视野来理解非人类存在物。⑥如果动物权利通过代理制度来实现,动物意志恐怕代表的是代理人的喜恶,其实质也仅在于动物被作为代理人之间意志较量的工具而已。

动物具有法律权利,在司法实践中会引发一系列难题。例如,动物如何参与诉讼?如果代理人损害了动物的利益,动物何以寻求救济途径来维护自己的权利?法律是否也调整同为法律主体的动物之间的“侵权”关系?如果动物具有法律权利,人类还能继续买卖、圈养、屠宰动物吗?除非这些问题得到解决,否则动物权利无从谈起。

三、法律主体范围的扩展能否及于动物

法律先后承认奴隶、妇女、儿童、法人、国家的主体地位,但动物并不必然被纳入法律主体扩及的范围。前述法律主体在本质上具有共同特征,即属于人的范畴。奴隶、妇女、儿童本属人类,只是在社会不同阶段其权利受到一定限制。随着人类文明和道德的进步,人类逐渐消去在人内部划分等级的观念。而法人、国家属于人的范畴因其是人类出于自身利益需要而创设的一种具有“人格”的拟人化特殊主体,能确实被人所控制,体现人的意志,并像人一样享有权利和承担义务。虽然人是由动物演进而来的,人与动物的本源是一致的,但应承认,人经过不断地选择和适应环境,最终发展为一个高级物种。人与动物分离,也正因为人具有区别于一般动物的本能,有理性、能思考、善言语、会劳动、可直立行走等。在人类社会,人类有自己的行为法则。同时,动物世界也有自己的生存法则。但两者很少甚至没有共通性,人显然不能将自己的意志强加于动物身上。例如,我们显然不能用“计划生育”政策来限制动物的生育,也无法使破坏人类财产的动物承担赔偿损失的法律责任。正因为存在诸多“不可为”因素,才让动物法律主体地位难以成立。法律终究是人的法律,过分扩大权利的主体范围,可能会造成动物权利对其他权利的侵害。

四、建议——动物法律保护的可行出路

为更好地保护动物而颠覆现行“主客二分”的法律结构,把动物设为法律主体未必能得偿所愿。最明智也最可行的方法是用旧体制去解决新问题,应循序渐进地对现有动物保护法律规定加以完善,以满足动物保护的时代要求。人类保护动物归根结底也不在于是否赋予动物法律主体地位,本质上是靠法律制度规制人的行为,强调人对动物的义务和责任。

第一,修订、完善我国相关动物保护法律法规,扩大保护范围,增加保护内容。就我国而言,动物保护立法存在很大缺陷:一方面体现在保护范围过窄,主要限于野生动物尤其是濒危物种。而对普通动物如不加以保护,其将来也可能濒临灭绝。亡羊补牢不如未雨绸缪,立法应体现人类对更多物种的关怀,从维护生态平衡的角度出发,适当扩大动物保护范围,并酌情施以不同的保护力度。这样做既符合道德要求,也符合法律要求,是法律和道德共存并逐渐融合的有效手段。另一方面体现在保护内容单一,我国现有动物保护法律更多地将动物作为一种资源来保护,且只简单地保护动物生命不被杀害或身体不受伤害。应在有关法律中增补对动物福利的保护内容,更关心动物的生理状况和生存条件。

第二,在坚持原有法律框架内可进行适当的创新。我国著名民法学者杨立新创造性地提出:与法律人格对应,可以建立一种多层次的“法律物格”制度,使动物具有高层次的法律物格资格,相应地在法律上对其设置特别的规则,或许更能体现动物在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。⑦

第三,保护动物也应成为法律规定的道德义务,此举并非承认动物对人具有法律权利。奥地利学者凯尔森认为,“法律规范使某人负有对某一别人作一定方式的行为的事实,并不自然就意味着后者有对前者的这种行为的权利”,而“每一个人使个人有义务对另一个人作一定方式行为的法律规范,并不都授予后者以对前者的法律权利”。⑧因此,权利可引起义务,而义务并不可引起权利。在法律中规定人保护动物的义务,基于人类自我反省和自觉基础之上,是人类出于保护社会公共利益而创设的义务。

第四,从长远看,应加快我国动物福利立法进程。动物福利立法的实质是将保护动物的义务法律化,使之成为人人必须遵守的行为法则。前不久公布的我国《动物保护法》(专家建议稿)就是一部保护动物福利性质的法律建议稿,站在维护人类社会总体利益的立场上平衡动物福利和人的利益关系。该稿如能最终成为正式法律文本,将有利于遏制虐待动物的不良风气,保护和改善生态环境、社会公共卫生,在全社会树立关爱动物的良好道德风尚,形成人与自然和谐相处的社会风气,最终推动我国和谐社会和生态文明建设。

五、结论

解决动物的生存现状最终有赖于人类主观能动性的发挥。保护动物归根结底是人的道德意识问题,只有了解生命的意义,对生命体现足够的尊重,才会善待动物。赋予动物道德权利,旨在帮助人们形成尊重动物生命的道德意识,建立生态平等的文明意识。人类保护动物并非在于是否承认动物的权利地位,主要还是要解决人自身对动物存在的各种偏见,进行“道德洗礼”,才能从根本上解决对待动物的非道德行为,而法律规制只是一种辅助工具。

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注释:

①蔡守秋.调整论——对主流法理学的反思与补充.高等教育出版社.2003.439.

②余谋昌.惩罚中的觉悟.广东教育出版社.1995.76.

③张文显.法理学.法律出版社.2007.187.

④常纪文.动物只能是法律关系的客体.昆明理工大学学报(社科版).2007(7).8.

⑤高利红.动物不是物,是什么?.环境法研究网.