公益诉讼监督规则篇（1）

 

《行政诉讼法》总则第10条规定，“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。这一规定确立的检察监督的范围是非常宽泛的，其涉及的监督对象可以包括人民法院、人民法院的审判人员、行政诉讼所有参加人、参与人，甚至可以包括与被诉行政行为有关的其他任何行政机关、组织和个人；其监督方式可以包括检察机关为实现监督目的能够和应该采取的任何方式，如主动提起公诉，支持原告起诉，出席法庭审理和在法庭审理中提出纠正违法的意见，依上诉审程序提出抗诉，依审判监督程序提出抗诉，以及查处审判人员在行政审判中徇私舞弊、枉法裁判的行为等；其监督手段可以包括为实现监督目的能够和应该采取的任何监督手段，如接受当事人和其他公民、组织的申诉、控告、检举，听取与案件有关的利害关系人的陈述、申辩，调阅法院案卷材料，向有关行政机关以及公民、组织了解情况、调取证据，以及必要时委托有关鉴定机构进行鉴定，等等。

当然，这只是对《行政诉讼法》总则第10条规定的字面理解，《行政诉讼法》的具体条文对检察监督并没有规定这么广泛的监督对象、监督方式和监督手段。《行政诉讼法》的具体条文关于检察监督的规定仅有一条，即第64条。该条规定，“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉”。根据这一规定，行政诉讼中检察监督的范围非常狭窄，其涉及的监督对象仅仅包括人民法院的判决、裁定；其监督方式仅仅包括依审判监督程序提出抗诉；监督手段则更没有具体规定。可见，《行政诉讼法》总则确定的检察监督的基本原则在该法具体条文中并没有得到很好的落实，或者说，落实得很不好。当然，法律总则确定的基本原则在以具体条文具体化的过程中总是要受到一定具体时空条件的限制，具体条文对于基本原则总会留有余地，因为基本原则需要适用更广泛的时空。但是，就《行政诉讼法》总则确立的检察监督基本原则与其具体化的具体条文的关系来说，在1989年全国人大通过的《行政诉讼法》中，二者太不成比例了，太不协调了。如果说，在16年前，在《行政诉讼法》制定之时，立法机关对检察监督的范围加以较大限制还有一定的理由和根据的话，那么，在现时的条件下，仍然将检察监督局限于抗诉一途就完全没有道理，完全不适用今天我国行政法治的现实需要了。

因此，修改《行政诉讼法》，增加关于检察监督的具体条文，进一步明确[1]检察监督的对象、方式和手段是非常必要的。由于时间的关系，这里不讨论行政诉讼中检察监督的所有问题，而只探讨行政诉讼中检察机关提起公益诉讼的必要性和可行性的问题。

 

关于检察机关提起行政公益诉讼的必要性问题，可以从以下三个方面考察：

其一，行政主观诉讼对维护国家和社会公共利益的局限性

行政主观诉讼对维护国家和社会公共利益的局限性是多方面的：首先，就行政主观诉讼而言，法律只允许本人主观权利受到行政行为侵犯的行政相对人提起诉讼，对于与本人特定权益无涉的国家和社会公共利益被侵犯，任何个人、组织都无权起诉。然而，在现代社会，行政侵权行为侵犯非特定行政相对人的非特定权益的现象却越来越多，例如，国企主管行政机关在国有企业转制过程中非法处置国有资产，导致国有资产流失；国土资源主管行政机关非法转让国有土地使用权或国有矿产资源采矿权，导致国家财产损失；环境主管行政机关不作为，放任企业排放废水、废气、废渣，污染环境；林业主管行政机关违法颁发森林采伐许可证，造成森林大面积被滥伐和导致生态破坏；政府违法制定、修改或废止城市、乡镇规划，导致国家重要历史文化遗产遭受破坏，等等。其次，根据行政主观诉讼的规则，即使行政相对人本人权益受到侵犯，其他人的权益以及国家和社会公共利益也同时被侵犯，如果被侵权人不能证明自己被侵犯的权益有不同于他人权益以及国家和社会公共利益的特别之处，也同样不能提起行政诉讼。此外，被侵权的政相对人即使能证明自己被侵犯的权益有不同于他人权益以及国家和社会公共利益的特别之处，其起诉被法院受理，法院也只对相对人被侵犯的权益予以救济，而不会同时对受到侵犯的国家和社会公共利益给予救济，或同时追究侵犯国家和社会公共利益的行政行为的行政责任。

 

其二，现行监督制度对维护国家和社会公共利益的局限性

有人认为，对于违法侵犯国家和社会公共利益的行政行为（作为或不作为），可以通过我们现行监督机制予以监督和查处，而无需通过检察机关提起行政公益诉讼进行监督和救济。诚然，我国现行监督机制对于违法侵犯国家和社会公共利益的行政行为（作为或不作为）确实能发挥重大监督作用。但是，这种作用也是有很大局限性的。首先，就人大对行政的监督而言，其监督对象主要是行政立法和抽象行政行为，一般不及于具体行政行为，而侵犯国家和社会公共利益的行政行为（作为或不作为）大多是具体行政行为。其次，就行政监察对行政的监督而言，其职责主要是检查行政机关执行法律、法规和政府的决定命令中的问题；受理对行政机关和行政公职人员违反政纪的控告、检举；查处行政机关和行政公职人员违反政纪的行为。[2] 这种监督对于追究违法侵犯国家和社会公共利益的行政行为的机关和个人的责任是有作用的，但对于及时和有效维护和保障违法侵犯国家和社会公共利益的作用却有很大的局限性。此外，就检察机关提起刑事公诉对行政可能产生的监督作用而言，一是其监督的重点是行政公职人员贪污、受贿及渎职的犯罪行为，而很难及于行政机关侵犯国家和社会公共利益的一般违法行政行为（作为或不作为），二是此种监督因属事后监督，从而很难及时和有效地维护和保障国家和社会公共利益。

其三，行政主体维护国家和社会公共利益的局限性

有人认为，对于行政行为（作为或不作为）违法侵犯国家和社会公共利益的问题，可以通过行政系统内部的层级监督和专门监督解决，而无需通过检察机关提起行政公益诉讼进行监督和救济。诚然，行政系统内部的层级监督和专门监督对于解决行政行为（作为或不作为）违法侵犯国家和社会公共利益的问题可以发挥重要的作用。但是，这种作用也是有局限性的：首先，就层级监督而言，上下级行政机关因各种因素的缘故，可能构成利益共同体，下级行政机关的行为有时事前即请示过上级，有时甚至是奉上级指示而为，在这种情况下，下级行政机关的违法行为很难企望通过上级机关的监督得到纠正。其次，就专门监督而言，例如，国资局对一般行政机关违法处置国有资产的监督，环保局对一般行政机关违法行政行为导致环境污染、生态破坏的监督，其监督作用有可能还不如层级监督。因为，其一，专门机关对同级行政机关的监督，不如上级机关有权威性；其二，专门行政机关的监督要受到同级人民政府的制约，政府和政府部门首长如果不高兴，专门机关很难采取有效处置措施；其三，专门行政机关（如国资局、环保局）自己即具有实施违法侵犯国家和社会公共利益的行政行为（作为或不作为）的机会与可能，它们如果自己违法，更难于得到及时有效的监督。

 

综上，笔者认为，在我国，建立检察机关提起行政公益诉讼的制度是必要的。

 

关于检察机关提起行政公益诉讼的可能性问题，则可以从以下五个方面考察：

其一，宪法确立的检察机关的法律地位为建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了宪法根据

《中华人民共和国宪法》第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。既然是法律监督机关，对于行政机关违法侵犯国家和社会公共利益的行政行为（作为或不作为），当然就有权实施监督。至于监督的方式，则取决于监督目的，哪一种监督方式能有效地实现监督目的，法律就应确立该种方式。国内外的经验证明，检察机关提起行政公益诉讼的方式对于监督、制约行政机关违法侵犯国家和社会公共利益的行政行为，维护国家和社会公共利益是有效的，因此，法律就不仅可能，而且应该确立这种方式。

 

其二，《行政诉讼法》确立的立法目的和基本原则为建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了法律基础

《行政诉讼法》第1 条确立的立法目的是：保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使职权。行政公益诉讼，顾名思义，是涉及公共利益的行政诉讼（特别是环境公益诉讼），当然是与实现保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权的立法目的相一致的。《行政诉讼法》第10条确立的行政诉讼基本原则之一是：人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。从字面上考察，这一原则赋予检察机关的法律监督权是没有限制的（当然从法理上讲，则应该有限制），从而，无论是监督对象，还是监督方式和监督手段，《行政诉讼法》的具体条文都可以根据实现监督目的的需要而赋予检察机关以广泛的范围。因此，在修改《行政诉讼法》时，立法者在抗诉方式之外增设检察机关提起行政公益诉讼的监督方式就完全没有任何法律障碍。

其三，行政公益诉讼的“公益”性为建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了制度的事实前提

有人认为，诉权是涉及当事人“意思自治”的权利，只能由利害关系人自己行使，而不能由他人代行。这种观点虽然有其正确性，但其正确性只是部分的，片面的。从法理上讲，只有涉及“私益”，不涉及“公益”的诉权，法律才赋予当事人完全“意思自治”，而对于既涉及“私益”，又涉及“公益”（如绝大部分刑事诉讼）的诉权，或者只涉及“公益”不涉及“私益”（如大部分民事公益诉讼和行政公益诉讼）的诉权，几乎任何国家的法律都不会完全赋予当事人“意思自治”，国家对涉及公共利益的案件予以干预是天经地义的事情。行政公益诉讼不是一般的行政诉讼，而是仅仅涉及“公益”，或者虽然也涉及“私益”，但主要是涉及“公益”的诉讼。正是行政公益诉讼的“公益”性，为建立检察机关提起行政公益诉讼制度提供了事实前提。

 

其四，我国法治的发展进步和正在进行的司法改革为建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了条件

市场经济体制的建立和发展，私域和公域的区分，“私益”和“公益”的对立统一，为确立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了必要性。但是必要性并不等于可能性。一个国家，要建立检察机关提起行政公益诉讼的制度，还需要这个国家法治的发展进步。在一个法律很不完善，法律制度、机构、设施很不健全，国民和政府官员法治观念很淡薄的国度，要建立检察机关提起行政公益诉讼的制度是不可想象的。而我国自改革开放20多年来，法律已日臻完善，法律制度、机构、设施都已逐步健全，国民和政府官员的法治观念都在不断提高，所有这些，加上目前正进行的司法改革，为在我国建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了相当充分的条件。

 

其五，我国法学研究的前沿成果，特别是关于检察监督和公益诉讼（包括国外检察监督和公益诉讼）的研究成果为建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了理论支撑。

公益诉讼监督规则篇（2）

一、我国行政诉讼法检察监督的立法缺陷

我国现行《行政诉讼法》第10条、第64条分别规定了检察机关的法律监督地位和抗诉权。仅笼统地规定检察机关有权对行政诉讼实行法律监督，且仅规定了抗诉一种手段，对行政诉讼监督的范围、方式、手段等方面均无明确的立法规定。立法的局限性使行政检察监督工作因缺乏依据而无法发挥应有作用。

（一）行政检察监督与行政诉讼检察监督的概念区分

行政检察监督包括行政诉讼检察监督和行政执法活动的检察监督，指的是检察机关依法对行政诉讼活动和特定的行政行为实施的法律监督。

《行政诉讼法》总则第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”对检察机关应该在行政诉讼哪些具体方面实施监督，则存在分歧意见。在分则第64条“人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”将行政诉讼检察监督的对象限于已经发生法律效力的判决、裁定，在监督方式上仅限于抗诉一种手段，而忽视了检察机关对行政诉讼全过程的监督，与对整个行政诉讼制度的监督原则相违背，影响了行政诉讼检察监督职能的发挥。

（二）监督范围狭窄

《行政诉讼法》第64条将行政诉讼检察监督的范围局限于人民法院的生效判决、裁定，而对行政诉讼过程中的其他程序是否具有检察监督权没有明确规定，未将整个诉讼过程、审判人员在审判程序中的违法行为等纳入行政诉讼检察监督的范围，影响了行政诉讼检察监督的全面性。

（三）监督方式单一

检察监督方式是行使行政诉讼检察监督权的重要保障，《行政诉讼法》第64条对行政诉讼仅规定了抗诉一种检察监督方式，未涉及其他监督方式，这种事后性的监督方式使得检察机关成为行政案件立案和审理活动的局外人，由于检察机关没有阅卷权和参与庭审的权利，对行政案件的了解只限于当事人的事后举报，不可能掌握案件的全部情况，无从监督；同时，在事后进行抗诉，由于各种证据材料都可能已经发生变化，抗诉的难度大大增加，使抗诉权“名存实亡”。影响了检察机关对行政诉讼活动监督的效果。检察机关虽然以检察建议、再审检察建议、纠正违法等方式进行监督，但是因缺乏法律依据，难以发挥实质效能。

（四）行政公诉制度的缺失

行政机关从事行政管理的过程，是将国家法律、法规付诸事实的过程，其在行政管理过程中，侵害公共利益，就构成了对法律、法规的破坏。检察机关作为法律监督机关，代表国家利益和社会公共利益。检察机关通过自身行为维护国家利益和公共利益是其基本职责，因此，在国家利益、社会公共利益受到损害时，检察机关代表国家提讼符合法律监督机关的宪法定位。但在实践中，检察机关作为原告提起行政公益诉讼缺少法律的有力支撑。

二、在行政诉讼法修改中完善检察监督的探讨

完善我国检察机关对行政诉讼实施法律监督的路径和方法，不仅要考虑我国宪法对检察机关的定位，借鉴国外的有益经验，更要从我国行政诉讼的实际出发，探索适合我国国情的行政诉讼检察监督路径和方法。

（一）扩大监督范围

现行《行政诉讼法》将检察院在行政诉讼中的活动限制在监督审判活动上，意味着检察机关只对人民法院的审判活动进行监督，同时现行行政诉讼法第64条也将检察院的审判监督活动局限于事后监督，即只有人民法院作出生效的判决或裁定后，人民检察院发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。而对于诉讼活动中出现的违法活动却只能望而兴叹。因此，行政诉讼法修改应将人民检察院的法律监督对象主体范围扩大到所有参与诉讼活动的人，并对诉讼活动实施同步监督，实施监督的判断标准当然应该是诉讼活动是否合法、适当。基于此，原则上对于所有诉讼参与人的所有诉讼活动，如果存在违法情形，人民检察院皆可以实施法律监督。

（二）完善监督方式

公益诉讼监督规则篇（3）

二、对公益诉讼原告权利义务的保障和监督

（一）对公益诉讼原告诉讼权利和义务的保障要保障公益诉讼原告积极、负责地参与诉讼程序并依法行使权利、履行义务，公益诉讼制度的设置与其他诉讼有不同，具体应体现以下四个方面内容:1.保障原告提讼的平等权。这里的理论基础即诉权的平等性。在法律赋予其公益诉讼原告的资格后，无论是有关机关、社会团体还是公民个人，提起具体公益诉讼时的条件应当相同，不能因原告类型的不同而区别规定。例如，当检察机关和环境保护组织同时提起具体的环境公益诉讼，在对两者的诉讼能力、与案件利害关系等进行审查时应当平等对待，而不能有两套评价标准。2.诉讼费用的特殊对待。诉讼费用是民事诉讼当事人依法向法院缴纳的为进行诉讼所必需的费用，具有制裁民事违法行为、防止当事人滥用诉权的意义。在一审中，虽然诉讼费用最终由败诉人负担，但仍需由原告预先垫付。由于公益诉讼的诉讼标的金额往往很大，若按一半财产案件征收标准，则必然导致高额的诉讼费用，并可能成为诉讼启动的瓶颈。因此，出于保护公共利益和保证诉讼顺利进行的需要，又考虑到诉讼的特殊性和复杂性，公益诉讼的诉讼费用不宜免征，但应当先行免于预交。待法院依法作出裁判后，由败诉方承担。3.证明责任的的特殊规则。在公益诉讼中，若仍然按照证明责任分配的一般原则确定双方当事人的证明责任，即“谁主张，谁举证”，极有可能会导致负有证明责任的一方难以完成其举证责任，也不利于发挥对被告之类公共利益“威胁者”的警醒和约束作用。因此，在公益诉讼中，证明责任应采特殊规则，即原告证明损害结果即可，对于有无过错和因果联系的抗辩则由被告证明。4.采用特别的诉讼时效和审理期限。如前所述，在的审查、证据的收集等方面、公益诉讼更为特殊和复杂，所涉及的范围更广，内容更多。因此，当公共利益受到损害而需提起公益诉讼时，诉讼时效应当适当延长。法院在审理公益诉讼案件时，审理期限也不能与普通民事案件相同，应当适当延长，但不宜也不应允许过分拖延。所谓迟来的正义非正义。公共利益的保护须当及时。5.提高审级以实现特殊保护。公益诉讼往往具有深刻的社会影响，被告也常常非等闲之辈。若统一由基层法院作为受理公益诉讼的一审法院，易受到法律之外因素的干扰和地方保护主义的影响。而且，如此一来，中级法院当然成为二审法院。在我国两审终审制的审判制度下，这对保护公共利益、解决公益争议显然是不利的。因此，对公益诉讼在审级上应采特殊保护，即统一由中级法院受理一审公益诉讼案件。这样也给高级法院审理案件，提升案例的指导性、示范性和权威性提供了可能。

（二）对公益诉讼原告诉讼权利和义务的监督公益诉讼中，原告享有广泛的诉讼权利，负担诉讼义务。任何权利和义务的行使都不是绝对自由的，不允许滥用。在事关多方、多人利益的公益诉讼中更是如此。因而有必要对公益诉讼原告诉讼权利和义务进行有效的监督。1.确立法院监督制约机制。法院对公益诉讼原告诉讼权利和义务的监督主要表现在审判过程中对原告的指导和约束。例如原告必须遵守法庭秩序，遵守举证规则等等。从理论上讲，法院监督制约机制的实质是“以权力引导权利，以权力制约权利”。以权力制约权利有其对等的强制力量相抗衡，能有效的监督原告诉讼权利的依法行使和诉讼义务的履行。法院监督是专业监督。法官一般来说是通过司法考试及公务员考试后选的人才，其对法律等相关知识比较娴熟精通，由其监督具有专业性、合理性，从客观上讲能够提高监督的质量与效果，有利于法官的独立审判，维护审判权威。2.强化检察监督。根据我国宪法及民事诉讼法的规定，人民检察院是我国专门的法律监督机关，对诉讼行为进行监督是其履行监督职能的一个重要组成部分。检察监督制约机制是一种外部监督制约机制，检察机关是与法院相平行的国家机关，客观上讲不受法院、行政机关的利害关系的干扰，有其天然的作为监督主体的基因在里头，这无形中可以提高其监督制约效果的可信度。有检察监督这种专业监督制约机制作为后盾，能够大大提高监督制约的质量，维护当事人的合法权利，保证公益诉讼合法、有序地进行。3.原则上诉讼程序必须公开。程序公开,是指公益诉讼活动的公开。我国宪法(第125条)、人民法院组织法(第7条)和民事诉讼法(第120条)都对程序公开作出了明确规定,这是程序公开的法律依据和保证。公益诉讼程序公开的特殊功能和作用是保证社会公众对诉讼活动和人民法院的审判活动和实行监督。它包含的内容有:诉讼行为(主要指庭审行为)在一定场合中公开进行;作为裁判基础的事实以及裁判的法律根据向当事人及社会公开。保证程序公开的途径包括新闻媒介、当事人的直接参与、公众的庭审旁听等。除非诉讼过程涉及国家机密、商业秘密和个人隐私等内容，公益诉讼的诉讼程序必须公开。这也是对社会公众关于公共利益的知情权的尊重。程序公开、法院监督制约机制以及检察监督制约机制是对公益诉讼原告诉讼权利和义务的监督的有机组成部分，三者相辅相成，共同致力于原告诉讼权利和义务的正确有效行使，从而维护审判权威，保证公益诉讼合法顺利进行。

公益诉讼监督规则篇（4）

[论文关键词]检察机关 介入 公益诉讼

一、公益诉讼制度概述

公益诉讼一般指特定的国家机关、相关团体组织和个人，根据法律的规定和授权，对违反法律、法规并侵犯国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动。从其涵义可以看出，公益诉讼的目的是维护国家和社会公共利益，诉讼的当事人可以与侵犯后果无直接利害关系，且其诉讼涉及面广，影响范围大。

公益诉讼普遍认为起源于罗马法，成熟于日、美等发达资本主义国家，学者还将它称为公众利益诉讼、民众诉讼、罚金诉讼等。伴随着我国进一步改革开放，市场经济得到迅速充分的发展，西方发达国家的一些新型社会纠纷相继在我国出现，由于我国正处于体制转型时期，行政手段弊端较多，基于这种特殊的国情导致对于公益诉讼在我国现行法律中基本没有任何刚性规定，存在很大的“真空”地带，造成对损害国家和社会公共利益的保护漏洞。为了堵塞漏洞，有效保护国家和社会公共利益，维护正常的市场经济秩序，加之公共利益具有广泛的社会连带性，情况较为复杂，将其转化为法律问题，将有利于维护社会和谐。为此，构建公益诉讼制度迫在眉睫，而社会公益利益的重要维护机构的检察机关，介入公益诉讼是必要的。同时，从应然层面来看，检察机关也应该具有完整的、全面的诉讼监督权，这种“完整性”、“监督性”应直接体现在检察机关对涉及国家、社会公共利益的案件享有提起和参与诉讼的权利。

二、检察机关介入公益诉讼的理论依据

（一）检察机关介入公益诉讼的法理基础

首先，在西方发达国家的诉讼法学理论中，将民事诉讼划分为主观诉讼和客观诉讼。如果诉讼中的原告是基于维护自身利益的或自身利益相关的利益，其所进行的诉讼是主观诉讼；原告是基于维护国家或社会公共利益相关的利益，其所进行的诉讼是客观诉讼。客观诉讼的理论在西方发达国家比较成熟并已深入人心，成为指导立法和司法活动的重要原则。正是我国民事诉讼理论过于保守，以致民事诉讼制度上只规定了主观诉讼而没有体现客观诉讼原则，没有建立对损害社会公共利益的行为可以由检察机关提起公益诉讼基本制度，从而造成社会大量损害社会公益的违法行为难以纳入诉讼的程序而得不到有效的保护。

其次，检察机关提起公益诉讼不违背诉讼法理而符合国际惯例。民商行为属于私权行为，其秉承意思自治原则。但随着经济的发展和社会的进步，诉讼权利主体和实体权利主体日益分离，尽管在市场经济条件下，民事诉讼是坚持当事人主义模式，而有不少属于平等主体之间纠纷的案件（如垄断、环境污染、消费者损害等）均涉及公共利益。鉴于该类案件的民事处分涉及到社会公共利益，所以为了社会公共利益和促进社会利益和谐配置，就应改革限制当事人主义原则适用，允许利害关系人以外的人作为诉讼主体，以自己的名义提起诉讼。

第三，检察机关介入公益诉讼对行政权利的滥用和行政不作为进行了有效防范和矫正，给其它组织或个人依法维护国家、公共权益提供了强有力的保障武器，并且检察机关介入公益诉讼是将公共利益置于民事司法保护之下，有利于解决纠纷、维护私法公法秩序，使社会的发展处于良性有序的轨道。

（二）检察机关介入公益诉讼的法律依据

虽然当前我国在民事诉讼法等相应法律没有明确规定检察机关能代表国家提起公益诉讼，但根据我国宪法、民事诉讼法、检察院组织法等规定，检察机关的检察权既不是行政权，也不是司法行政权，而应属司法权。人民检察院是国家的法律监督机关，其职能是确保法律得到统一正确的实施，必然包括对民事审判活动实行法律监督。这充分证明人民检察院对民事法律实施具有监督权。另外，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条明确规定：如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。该条规定虽为刑事诉讼规范，但其与民事公诉的法理应该是相通的，可以看出检察机关不仅包括刑事公诉和抗诉，而且也应包括公益讼诉。由此可见，检察机关介入公益诉讼权并非检察权的扩大，而是检察机关尚未履行的法定检察职责的重要部分，明确赋予人民检察院提起公益诉讼权是完全符合宪法、法律的规定的，也就是说检察机关对侵害国家和社会公共利益的行为提起公益诉讼具有法律依据。因此，检察机关介入公益诉讼的权力，是其维护国家和公共利益的职能，是宪法赋予检察机关的历史使命。

三、检察机关介入公益诉讼的必需性

（一）保护公共利益的需要

公共利益受损害可以诉诸司法救济是法治的应有之义，也是一种最根本、最重要的权利保护方式。根据现行诉讼制度，检察机关在民事诉讼领域没有明确提起公诉的权力，不利于发挥检察机关维护社会公共利益的职能。我国正处于社会主义的初级阶段，社会主义市场经济制度正在建立之中，在民事领域还存在着许多损害国家利益和公共利益的违法行为，而这些行为往往无人享有诉权，或是有诉权但由于违法行为涉及不特定多数人的利益，受害人不愿付出较高代价而单独起诉，有的公民权利受到侵害后不知起诉或无力起诉。由于我国审理民事案件实行“不告不理”原则，没有人提起诉讼，就无法启动诉讼程序。我国自加入WTO后，更需要运用公益诉讼工具来维护国家利益和社会公共利益，来制裁涉外性质的非法犯罪行为。如域外发达国家还把我国等其他发展中国家当作他们的工业垃圾处理场地，一些外国企业为逃避本国高环境标准，利用中国急于引进外资的心理，趁机把重污染重排放产业转移到中国，从产生严重环境污染问题，严重危及社会公共利益。而解决社会公共利益侵害问题就需要有一个合法有力的组织来代表公众及时行使诉权，而人民检察院的职能和职权决定了其是最佳的公共利益代表者。赋予检察机关提起公益诉讼的权力，可以有效化解社会矛盾，进一步体现社会主义的法治理念，推进依法治国的基本方略。

（二）强化法律监督职能的需要

立法机关最高的权威性以及国家事务的复杂性、监管主体的多元性，决定了其不可能实施具体、微观的监督，由检察机关来替代立法机关行使监督权，既是增强立法机关监督能力的重要保障，也是促使其他国家权力规范有序运行的内在要求。检察机关作为法律监督机关，依法行使公诉权、侦查权、诉讼监督权等法定权力，较之于立法机关的监督，其监督方式更具强制力和执行力，检察机关专司对社会公共利益保护的监督之职，充分发挥检察监督的专业性和高效性，已成为制度构建中的最优选择。从起源上说，法律监督权设置的初衷就在于加强对权力的监督。当社会公共利益受到侵害的时候，检察机关可以代表公众行使诉权，有利于捍卫国家法律的权威以及救济受害者的权利。

（三）保护社会特殊困难群体利益的需要

随着经济的发展，文明的进步，社会特殊困难群体的利益保护越来越受到各个国家的重视。保护特殊困难群体利益不仅是维护公民基本权利的需要，也是维护社会正平正义和建设社会主义和谐社会的需要。而作为维护国家利益和社会公共利益为基本职责的检察机关，有义务保护社会特殊困难群体的利益。可见，从社会特殊困难群体利益维护来看，有必要赋予检察机关的公益诉讼介入权。

四、检察机关介入公益诉讼的基本方式

（一）以原告身份行使公益诉讼起诉权

赋予检察机关在环境公益诉讼中以原告名义提起诉讼的权利，体现了法律监督机关的职能特点和公益诉讼国家干预的原则。而且，扩张原告资格，赋予检察机关提起公益诉讼的权力在已有实践的情况下，也许更为现实可行。超个人的诉的利益是权利人达到一定规模后对单个人的诉的利益进行抽象、提炼而形成的一种共同的诉的利益。由于权利主体和利益的广泛，这种共同的、抽象的诉的利益必然呈现出某种公共性，甚至在一定程度上还会呈现出相应的国家性。作为公共利益代表的检察机关毫无疑义地具备了诉的利益，进而顺理成章地获得了提起环境公益诉讼的原告资格。

（二）检察机关以支持起诉者身份介入

公益诉讼监督规则篇（5）

从以上分析中得出的结论是:检察机关只要是依据民事诉讼法和最高人民法院设定的规则对法院的认定事实活动实施监督，并为了履行监督职责进行调查取证，其调查收集证据和提出新证据的行为便具有合理性和正当性，但如果越出了这一范围，检察机关调查取证活动的正当性就可能产生问题。

论人民检察院发动再审权和对其它民事审判活动的监督权

章武生（复旦大学教授，博士生导师，民诉专业委员会副主任）

现行民事诉讼法规定对错误的生效裁判人民检察院可以依职权发动再审。但是，现行民诉法的这些规定在司法实践中难以有效地运作，民事检察工作开展非常困难，检法之间的摩擦时有发生。并由此引发了理论和实务界对是否应保留检察机关在民诉中抗诉监督权之争。其代表性的观点主要有三种:第一种观点认为，应取消检察机关的抗诉监督，把当事人申请再审作为发动再审的唯一途径。取消的主要理由是检察机关提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符，干预了属于私法的民事关系，与处分原则相抵触。而且检察机关参加诉讼支持一方当事人，也必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等。[4]第二种观点认为，检察机关抗诉监督在现阶段不仅不能取消，而且需要进一步加强和完善这一制度，使之在程序上更合理，更具有实效性。因为检察机关的抗诉是一种制度化的审判监督，它具有当事人申请再审无法比拟的作用。同时，它与处分原则并不冲突，因为从抗诉的实践看，几乎百分之百的抗诉案件均起源于当事人的申诉。[5]第三种观点在加强和完善现行的民事检察监督制度方面的意见与第二种观点基本上是相同的，但其不仅仅局限于完善现有的民事检察监督制度，其认为“检察机关在这样的立法面前，作为不大”。检察机关“应当按照《民事诉讼法》总则的规定，对民事审判活动实施全面的监督。这种全面的监督，不仅仅包括审判监督程序的抗诉，也不仅仅包括上诉程序的抗诉，还应当包括对起诉至判决、裁定执行的全部的监督活动，以及检察机关对于重要的民事诉讼案件的参与诉讼的权力和对于涉及国有资产权益和社会公益的案件的起诉权。”上述三种主张，均有一定的道理，也有值得商榷之处。笔者认为，对我国民事、检察机关提起或参与民事诉讼，发动再审的程序，应作如下定位:

1. 对涉及公共利益的民事案件，人民检察院应有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权力。主要理由是:

首先，人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例。尽管在市场经济条件下，民事诉讼是以诉讼主体对其民事权益可自由处分，奉行当事人主义诉讼模式等为基轴运行的，但不少属平等主体之间民事纠纷的案件（如婚姻、公害等） 均涉及公共利益。鉴于该类案件的民事处分涉及到公益，所以在民事诉讼中为了社会公共利益不仅应限制适用当事人主义原则，而且国家往往需要对这类案件置缘其间。否则允许当事人假借维护私权为名，恣意侵损公共利益而无人过问，只能说是国家的失职。检察机关因超然于当事人双方，无疑最适合充当代表国家公权干预特定民事诉讼的角色。在西方“， 作为最高法律秩序和道德秩序的代表者”的检察机关，对民事诉讼的参与不乏其例。如1976 年法国新民事诉讼法第422 条规定:“在法律专门规定的案件中，检察机关作为主要当事人提起诉讼”。第423条规定:“除上述案件外，在公共秩序受到损害时，它可以为维护公共秩序而提起诉讼”。在再审之诉的规定上，法国最高法院的再审之诉不仅当事人有权提起，检察长也可以提起。当事人未及时提起上诉而该判决违反了法律或法院的判决属越权行为，检察长可以提起再审之诉。法国的检察理论认为，检察机关的职责就是维护公益。[6]在日本、美国等国家也有类似规定。

其次，在我国，检察机关作为国家专门的法律监督机关，让其参与涉及公益案件的民事诉讼，还有现实的紧迫感。笔者之所以在民事诉讼中主张保留检察机关发动再审的权力，主要还缘于现在有许多严重侵蚀国家利益、公共利益的行为。我国是以公有制为基础的社会主义国家，虽然改革开放以来，公有制在国民经济中的比重有所下降，但仍占相当比重。然而在从计划经济向市场经济的转轨过程中，国家的利益却遭到了极大的侵蚀，特别是在国有企业公司化改造，资产重组过程中当事人合谋规避法律，私分、侵吞国有资产，造成的国有资产流失已达到了触目惊心的地步。在公共投资领域中发包方和承包方为了个人私利或小集团利益，偷工减料，以次充好的事情也屡见不鲜。而在这些案件中，国家不介入，当事人双方谁也不会主动提起诉讼或再审。在资本主义国家，尚有检察机关代表国家进行干预，以维护公益，我国作为社会主义国家，检察机关更不能消极无为。而现行法却使检察机关对该类案件的处理显得软弱无力。虽然民诉法在总则中规定了检察机关对民事审判活动有权进行监督，但分则中具体可操作的规定却十分狭窄。使检察机关的民事检察监督处于进退两难的境地，造成了大量涉及公益案件的检察监督无法开展。于是，一些学者针对这种情况大声呼吁:“我国法院监督体系和监督制度存在着重大缺陷，而完善法律监督制度是保障法律充分获得实施的非常重要的条件”。[7]我们认为，对检察监督权作适当的扩张是十分必要的，也是可行的。赋予检察机关对涉及公益的案件广泛的民事检察监督权如起诉权、发动再审权，不仅能维护国家公共利益，而且对于发现犯罪分子，惩治腐败等社会丑恶现象也是大有裨益的。

最后，检察机关参与涉及公益的民事诉讼，还缘于近年来出现的大量现代诉讼。这类诉讼是围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼，其典型形态是与环境污染有关的公害诉讼、消费者权益诉讼、纳税人诉讼等。我国随着科技和社会化大生产的进步，这类诉讼也在逐渐增多。它与传统的诉讼相比较有较大的差异。如原被告之间力量对比的较大差异。其裁判不仅直接拘束本案中的诉讼当事人，而且对未涉讼的一般公众也有拘束力、引导力等特点。在该类型诉讼中的当事人诉讼地位极不平衡，极易使裁决不利于原告一方；而且现代诉讼的任务并非完全是私权纠纷的解决，它还肩负形成社会公共政策的神圣使命。如何衡平当事人之间的诉讼地位，保证裁判的正义性，并使法与世推演及时创设权利、设定义务，成为现代国家所共同面临的课题。让检察院参与该诉讼，使其在社会公共政策的形成中发挥作用，不失为一个很好的考虑。

2. 对于不涉及公共利益的一般民事案件，人民检察院不能发动再审，当然也不宜提起或参加诉讼。主要理由是:

第一，人民检察院参与一般民事案件，极易侵犯当事人的处分权，打破双方当事人平等对抗的格局。对此，上述主张取消检察机关发动再审权者的理由中已有论述，这里不再赘述。

公益诉讼监督规则篇（6）

中图分类号：DF 72文献标识码：A

民事审判检察监督制度确立以来，对于保障法律统一正确实施、维护司法公正发挥了重要作用，但与制度设计的初衷仍有不小的差距。弥补规范缺陷、完善监督方式是民事检察制度充分发挥作用的核心问题。构建科学的民事检察监督体系，应顺应民事诉讼制度改革的大方向，在司法体制改革的大格局中予以通盘考虑，解决这一问题的关键在于进一步完善民事检察监督权的行使方式。

一、社会的发展需要检察机关承担民事案件监督职责

民事检察监督是否必要的问题一直是理论及实务界争执的热点。对于民事检察监督的实效，最高人民检察院认为检察监督很有成效，而最高人民法院则认为现存的裁判不公案件并不能代表法院执法的主流，“这些不公裁判在我国法院每年受理的案件600余万的基础上只占到 0.2%-0.4% 比例。”［1］对民事检察监督存废的问题，两个最高司法机关也存在不尽相同的认识。赞同检察机关对法院民事审判监督的认为，民事检察工作符合诉讼规律的需要，对于监督法院的司法活动是必须的，有利于防止审判权的不当行使，不应削弱而应该进一步加强。目前的“事后监督”“排除了检察机关提讼和在诉讼过程中参加诉讼的可能性,这种封闭性的系统,使法院的审判行为在很大范围内失去制约。”［3］“民事检察监督权设置的力度不够,是现行民事检察制度立法的第一大结构性缺陷,也是根本性缺陷。”［4］因而主张：“对法院的审判活动要多角度、全方位地实施法律监督。不仅要‘事后监督’，还要‘事前监督’和‘事中监督’。”［5］ 持反对意见的则认为，“人民检察院的抗诉监督的合理性和必要性确是令人怀疑。” “现行检察监督制度在一定程度上损害了法院对审判权的独立行使。”［6］理论及实务上的争论直接对司法实践产生了诸多不利影响，因此确有必要对此有一个理性的认识。

（一）民事检察监督权符合现代诉权理论

民事检察监督权的理论基础在于检察机关履行职权是为了保护国家、社会公共利益以及当事人合法权益。有的学者认为检察机关提讼违背了《民事诉讼法》关于确定原告资格的“直接利害关系原则”，对法律是一个“破坏”。但我们应该看到，现代法治的发展使“直接利害关系原则”受到了前所未有的挑战，现代民事诉讼理论及实践的发展表明：这一原则已经不能适应社会迅猛发展的需要，利益多元化及民事交往范围的扩大，由此带来的一系列问题，给社会造成了依靠以前的办法无法处理的事情。“直接利害关系原则”直接受到冲击，世界各国无不纷纷寻求新的处理问题的途径。社会的发展需要有一个机关或部门来承担起保护国家、社会公共利益以及当事人合法权益的责任。国家考虑的事情是由谁担当这一角色较为适宜。社会形势的需要以及检察机关的法律地位，为检察机关履行民事检察监督权提供了现实基础和理论基础。

（二）民事检察监督权并不必然与当事人处分权相冲突

当事人平等原则和处分原则是民事诉讼法的基本原则。这两个基本原则与检察机关提起、参与民事公益诉讼并不冲突。理由是：

1检察机关提起、参与诉讼的目的在于预防“民事权利滥用”。民事纠纷是私权纠纷，坚持当事人处分权是必须的，但是任何自由都不是绝对的。民事主体对其权利的处分以不损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益为前提，否则国家就不能不干预。检察机关代表国家提起、参与公益诉讼，是国家干预的体现。基于这种认识，当今世界各国虽然承袭“意思自治”的民法原则，同时也十分重视对民事权利的制约，“民事权利不得滥用”原则成为“意思自治”原则必要的补充和限制。我国《民法通则》对此有明确规定，民事活动不得违背国家法律、法规和社会公共利益。

2检察机关提起、参与公益诉讼不会破坏民事诉讼当事人的平衡机制。检察机关提起、参与诉讼虽不能与对方当事人在绝对意义上处于平等地位，但也不意味着检察机关可以凌驾于对方当事人之上，检察机关在人员装备、调查取证等方面相对于对方当事人的优势可以通过具体的制度设计来加以平衡。

（三）检察机关是代表国家和社会公共利益进行诉讼的较为适宜的主体

在现实条件下，检察机关之所以是代表国家利益和社会公共利益进行诉讼的较为适宜的主体，主要是因为：

1宪法将检察机关定位为法律监督机关，检察机关通过法律监督来保证国家法律的统一、正确实施，为了保护国家和社会公共利益而向法院提讼，这是履行法律监督职能的具体体现。

2检察机关的权力行为不具有实质处分性质，较之其它国家机关，处于相对超然的地位。

3凭检察机关的物质装备、人员素质和诉讼经验足以担当公益诉讼的职责。但有一点需要明确的是，检察机关是较为适宜提起公益诉讼的主体，而不是有权提起公益诉讼的惟一主体。其他组织以及个人也有权提起公益诉讼，只是检察机关与这些主体比较起来有其独特的优势。就行政机关而言，其主要应当通过履行其行政监管职责来保护国家和社会公共利益不受侵犯，当前民事活动中的一些侵犯国家和社会公共利益的现象，往往与行政监管不力甚至行政监管失职有直接关系，因此，如果由行政机关提起民事公益诉讼，一方面会因行政机关与公益纠纷存在利害关系而违背诉讼原理，另一方面在法律关系上会产生重叠，不利于行政机关切实履行好其行政监管职责；就消费者保护组织等社会团体而言，可以在其特定的领域内代表社会公共利益提起公益诉讼，但这类团体在我国并不发达，很多领域缺乏这样的团体，而且社会团体只能代表社会公共利益，难以代表国家利益；就个人而言，由于存在滥诉的可能，对是否将其纳入提起公益诉讼的主体范围存在一定的争议，即使将来立法允许个人提起公益诉讼，同样也难以取代检察机关的作用。

二、民事检察监督权的行使只能以法律监督者的角色出现

随着市场经济的发展和社会利益主体多元化的趋势日益明显，在民事活动领域公共利益、当事人合法权益得不到有效保护的问题逐渐凸显。如何建立有效的民事检察监督制度以确保民事审判的公平公正成为各方研究的重点问题。[20世纪80年代初的《人民检察院组织法》之所以没有明确规定对民事活动进行监督，其中一个很重要的原因，是当时打击刑事犯罪的任务很重，检察机关刚刚恢复建立。到1982年起草《民事诉讼法》时，尽管学界要求检察机关实行监督的呼声很高，但由于当时相关的决策者认为检察机关是监督刑事案件的，加之担心检察机关的力量不够，因此只就民事案件的监督作出了一个原则性的规定。到1990年代的时候，情况又发生了变化，对民事诉讼的监督的争议较大，尤其是对监督的范围，审判机关和检察机关的分歧依旧很大。]

（一）行使民事检察监督并非直接对实体权利作出更改

近几年来，理论界和实务界对民事检察监督权的行使方式进行了积极的探索和尝试，取得了一些经验。这里有一个原则：检察院不能也无意代替法院正常行使审判权。监督要按照规定的程序、规定的范围，对符合规定条件的案件按规定的方式进行监督，“法律监督的职责只能是检查、监视、督促决策者正确立法，执行者正确适用法律，而不能代替执法者对法律的主体行使权力。”［7］就行使方式而言，要针对不同情况采取相应的方式：一是消极式，对于那些关于民事当事人之间权利义务关系的裁判，应依当事人或利害关系人的申请为前提条件，倘若没有当事人或利害关系人的申请，检察机关必须严格遵循“私权自治”的规则，不得“找上门揽案”，“积极主动”地对审判结果进行监督；二是积极式，对于法院存在违反法定程序、审判人员有、贪污受贿及枉法裁判等严重违法行为的，要及时介入，在对案件本身裁判结果进行审查的同时，对相关审判人员的违法犯罪通过履行职权予以监督。就检察机关的参与诉讼而言，应限定在一定范围。无论检察机关采取什么方式参与民事诉讼活动，其并非实体权利的主体，只能以法律监督者的角色出现。

（二）完善民事检察监督制度的立法

相对于人大监督、政协监督、舆论监督等外部监督形式，检察机关的监督更直接，起着不可代替的作用；检察机关参与民事活动，可以帮助法院向人民群众解释司法过程中遇到的法律问题，起到息诉服判的作用；司法实践中，有些地方检察院和法院之间已经有了很好的合作。这一切都说明民事检察监督很有必要也完全可行。在未来的《民事诉讼法》修订中，应尽量详细地全面、具体地规定有关民事检察监督的程序，通过立法进一步完善和细化民事检察监督的内容、手段、途径、方式、程序、权限等，使其更具有可操作性，以便检察机关能够更好地行使监督权，更好地维护司法公正。

（三）坚持并进一步完善抗诉制度

抗诉是我国现行法律规定中惟一的法定民事检察监督方式。民事抗诉的成绩是不容否认的，“也得到了人大、政府及社会的广泛认可和积极支持，一部分当事人通过检察机关的抗诉而获得了较为公正的裁判，法院裁判不公的情形得到一定程度的缓解。”［8］抗诉应当保留并应当强化，这有利于调整失衡的双方当事人地位，保护社会弱势群体，维护当事人的合法权益，监督法院公正处理民事案件。

1.协调好民事申诉案件立案

立法应当明确规定:对于当事人不服生效裁判而提出申诉的民事案件,人民检察院决定立案的,应当通知人民法院,人民法院不再立案；人民法院先予立案的,应当通知人民检察院，并由其按审判监督程序办理,人民检察院则应中止审查，防止民事申诉案件立案发生冲突。

2.明确抗诉对象的范围

下列裁判应当纳入抗诉的范围：已经发生法律效力的二审判决；经二审程序作出的不予受理、驳回、当事人提出管辖权异议的裁定；经复议的先予执行、财产保全裁定；涉及国家、社会公共利益和他人重大利益的裁判；执行程序中的不予执行、执行异议、财产保全裁定等。

3.明确抗诉案件的条件和事由

将现行《民事诉讼法》第185条进一步细化，详细列举抗诉的法定事由，便于操作执行。[最高人民检察院出台的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》已经对此作了初步的规定，为立法提供了基础。]同时为了防止检察监督的滥用，还应规定不得提起抗诉的情形，比如当事人以发现新证据为由请求抗诉的，当事人在上诉期间不上诉或撤回上诉的(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外)；终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、没有提起抗诉必要的。

4.规定抗诉和再审程序的期限

在最高人民检察院2001年制定的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中，对抗诉程序的有关期限作了初步的规定。但这一规定对审判机关而言并不具有当然规制的效力。立法应作出“法院对检察院依法提出抗诉的案件,应当在受理抗诉之日起在一定期限内裁定再审,并在法定审限内审结”的规定。

（四）赋予检察机关必要的权限

立法应明确检察院具有如下权限：（1）有权调阅与民事判决、裁定有关的案件材料，法院不得拒绝；（2）有权复制、摘录有关的民事案卷材料;（3）可以询问当事人进行调查取证；（4）可以组织技术鉴定；（5）出席法庭、宣读抗诉书、参加法庭调查,并对法庭审判活动是否合法进行监督;（6）对妨碍民事行政检察监督的行为可以采取相应的强制措施。同时对严重违法的审判人员有立案查处的权力。[有人主张：检察机关应该有否决权，即当人民法院拒不接受调卷时，检察机关有权否决其所作出的判决、裁定。这种观点是不合适的。检察监督只是程序上的监督，并不能当然地改变实体上的变化。]

（五）适当拓展监督的范围

民事执行问题不仅涉及民事案件当事人个人的利益，还直接关系到国家司法裁判权是否得到保障和兑现的问题。民事案件“执行难”、“执行乱”的现象大量存在，群众反映强烈，尽管法院在民事执行方面采取了一些措施，加强了内部监督，但内部监督的作用无法替代外部监督。“权力行使离不开内外监督，否则极易出现权力滥用。对于法院的民事执行而言，由于其本质上是运用国家赋予的公权力去实现生效裁判所确立的私权，因而具有单方性的特征，如果缺乏必要的外部监督，这种权力自然会去‘寻租’，‘执行难’和‘执行乱’的出现就是一种必然。对这一问题的探讨，有利于维护司法公正，保障国家法律的统一正确实施。”［9］检察机关对民事执行进行监督是解决这一问题的有效途径，可以考虑将执行等程序纳入监督范围。关于法院执行行为的法律性质，在《民事诉讼法》制定的当时立法说明是“执行是审判的一个环节”，但直至目前仍存在不同理解。至少可以肯定的是：虽然执行是法院依据生效法律文书对当事人行使职权的行为，其已经不是严格意义上居中裁判的司法行为，但其依旧是法院的职务行为，这是毋容置疑的。在执行过程中，就难免有违法执行及故意拖延执行损害社会秩序和当事人利益情况发生，检察院就应该对法院的执行过程进行监督。所以对《民事诉讼法》的修正应该加入“人民检察院对民事执行活动进行监督”的规定，并制定相应的具体操作规程。

三、进一步丰富民事检察监督的具体方式

目前民事检察监督制度存在的问题主要是监督方式的不足，下一步的完善措施也应围绕解决这一问题展开。总结近几年的检察实践中已经比较成型的经验，将实践中创造的监督方式以立法形式确立下来，与抗诉制度相互配合，使检察监督发挥应有的职能作用。

（一）支持、参与诉讼

对于国有资产的投资、转让、处分等案件，检察机关应派员参加；公民、法人或者其他组织已经提起的民事诉讼关系到国家利益和社会公共利益的案件，检察机关应参与诉讼。检察机关参与诉讼的方式主要包括：（1）对已经的涉及公共利益的案件，检察机关作为从当事人参加到诉讼中，可以发挥检察机关作为社会公益的代表和国家法律监督者的作用，切实维护当事人的合法权益和社会公共利益；（2）在某些特殊的情况下，检察机关以公益代表的身份作为原告参与民事诉讼，该类诉讼主要针对人事诉讼［10］。人事诉讼具有强烈的公益性，关系到整个社会秩序的稳定。[世界各国大都制定单独的人事诉讼程序或独立的人事诉讼程序法。所谓人事诉讼，也称为身份关系诉讼，是以婚姻、收养、亲子等基本身份关系的形成、确认为目的的诉讼。各国在民事诉讼法及人事诉讼程序中大多规定在下列人事诉讼中本应成为被告者死亡时，检察官可以作为被告参与民事诉讼：1婚姻案件中的婚姻无效、婚姻撤销以及离婚撤销之诉，如《日本人事诉讼程序法》第2条第3款规定；2收养关系案件中的养无效、收养撤销以及解除收养的撤销之诉，如《日本人事诉讼程序法》第25、26条规定；3、亲子关系中的子女认领之诉以及生父确认之诉，如《日本人事诉讼程序法》第29条规定。这些规定对我们目前现实中存在的为数不少的假借离婚逃避债务、非婚生子女的救济等问题的解决，具有较强的现实借鉴意义。]

（二）提起、参与公益诉讼

有些学者对检察机关提起、参与民事公益诉讼提出了质疑，认为现行立法对检察机关提起公益诉讼是排斥的，主要理由有：

1检察机关不是适格的原告，根据《民事诉讼法》第108条关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的”规定，检察机关与案件事实并没有直接的利害关系，也就排除了检察机关可以作为原告提起公益诉讼的“资格”，检察机关不是适格当事人，提起“公益诉讼”缺乏法律依据。

2检察机关介入民事诉讼对诉讼的平衡机制造成破坏，检察机关提起、参与民事公益诉讼违背了民事诉讼的自由处分原则和当事人平等原则。

3赋予检察机关公益诉权会带来一系列问题，突出的有：由检察机关提起的诉讼，是否允许被告提出反诉？倘若检察机关提出的诉讼要求法院没有支持，法院能否作出检察机关承担民事责任的判决？所以虽然实践中有公益诉讼的实例，但因“没有合适的法律制度相配套，公益诉讼终究只具有新闻价值或唤醒民众自我保护意识的教育价值，而难以具有政策价值。”［11］ 我们认为公益诉讼是必需的：

1.建立检察机关提起公益诉讼制度是必要的

（1）检察机关提起公益诉讼是社会现实的需求

在市场经济环境下，各种利益需求相互冲突，导致大肆侵吞国有资产、严重破坏自然环境［12］[2007年，我国太湖、巢湖以及滇池相继发生蓝藻暴发的事情，绿如油漆的湖水让人们不仅要问：谁该为此埋单？国家投入的数亿元的治污专项资金竟然打了水漂！在实际中承担主要环境执法职责的政府环保部门的失职渎职，最终导致了一边治理污染而另一边污染事件频发的局面。面对如此现象，有人呼吁赋予检察机关环境公益诉权，由代表公共利益的检察机关对破坏环境者提起民事诉讼，对环境行政不作为者提起行政诉讼，同时查办环境污染背后可能隐藏着的职务犯罪。]、扰乱市场经济秩序、违反公序良俗等侵害国家利益和社会公益的现象时有发生，而这些案件或者因为双方当事人串通不，或者因为一方当事人不愿诉、不敢诉、不能诉，或者因为没有具体的受害人等原因而未被依法处理，需要一个能够代表公共利益、拥有足够有效法律手段的机关代表国家或公益提讼，否则国家利益和社会公共利益就难以得到有效保护。检察机关作为国家的法律监督机关，有义务也有能力承担起维护国家利益和社会公共利益、维护社会经济秩序的职责。换言之，检察机关在法定情况下代表国家将案件提交人民法院审判，是保护国家和社会公共利益的需要。

（2）检察机关提起公益诉讼是完善民事检察制度的需要

就目前而言，我国检察机关的民事检察监督方式还仅限于抗诉一种，现有的制度无法实现全面保护国家和社会公共利益的目的，在保护国家和社会公共利益方面出现了“空档”，需要顺应社会的需要建立健全民事检察监督制度体系。确立检察机关提起公益诉讼制度有利于完善我国民事检察监督制度。

2.建立检察机关提起公益诉讼制度是可行的

（1）检察机关提起公益诉讼在国际上是通例

检察机关在法定情况下代表国家将案件提交法院审判，以保护国家和社会公共利益，这是国际上通行的制度。无论是大陆法系的法国、德国、日本，还是英美法系的英国、美国，以及俄罗斯等国家，都有关于检察机关提起公益诉讼的规定。我国香港、澳门、台湾地区的法律中也有相同的规定。

（2）历史上我国有检察机关提起公益诉讼的先例

早在清末“变法”之时，当时的法律制定者就吸收了西方检察制度中关于检察机关提起公益诉讼的制度，只是因为整个“变法”的“短命”而没有得到实质上的实施。新中国成立后，在新政权制定的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》、《各级地方人民检察署组织通则》和1954年《中华人民共和国人民检察院组织法》中，都有关于人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提讼或者参加诉讼的规定。

3.检察机关提起公益诉讼制度的具体设计

（1）检察机关提起公益诉讼案件应符合的条件

除符合《民事诉讼法》规定的提讼应具备的条件以外，还必须具备：案件事实的发生损害了国家和社会的公共利益以及社会公众的合法权益、难以确定受害人或虽然有受害人但其不诉（包括不愿诉、不敢诉、不能诉等情形）、检察机关已经向行政主管机关提出了检察建议但行政机关对此没有回应或没有采取积极有效的措施。在这种情形之下，检察机关才可以提起公益诉讼。

（2）检察机关提起公益诉讼的案件范围

检察机关提起公益诉讼的目的在于保护国家和社会的公共利益以及社会公众的合法权益，是一种国家公权力的强势介入，所以范围不宜过宽。只有那些对国家和社会的公共利益以及社会公众的合法权益造成严重损害的案件，检察机关才行使提起公益诉讼的权力。案件的范围主要是：侵害国有资产的案件；公害案件（破坏自然环境、自然资源的案件）；破坏文物的案件；涉及弱势群体保护案件及其他侵害公共利益的案件等。

（三）再审检察建议

检察机关发现同级法院的生效裁判确有错误时，建议法院再审纠正错误。再审检察建议可适用于以下范围：

1对于符合抗诉条件的民事判决、裁定，人民检察院提出再审检察建议，法院愿意接受的，检察机关可以不走抗诉程序，直接向法院提出再审检察建议，实际上也就是一种简化的“抗诉”程序。

2对于不属于抗诉范围的民事调解结案的案件，如果调解违背自愿、合法原则，当事人提出申诉经确认属实的，可以向法院提出再审的意见，建议法院依法再审纠正错误。

3对于民事执行中的裁定，如果确有错误，例如执行案外人财产，可以提出纠正意见。

4对于抗诉不能引起再审程序的裁定，如在审判程序进行中，法院做出的财产保全、先予执行等裁定，可以提出纠正意见。

5对确有错误的支付令、决定的案件，可以建议人民法院纠正。

（四）检察建议

对法院在民事审判活动中存在的带有普遍性的问题，向法院提出纠正和改进意见，引起法院注意并予以改进。这种形式不具有强制效力，仅仅是指出司法活动中存在的问题，促使其注意，供其在审判活动中参照。

（五）查办审判人员司法腐败案件

查办审判人员司法腐败案件是检察机关的法定职责，是检察监督的应有之义。可以考虑将最高人民检察院关于赋予民行检察部门在办理民行案件过程中发现审判人员职务犯罪案件时行使侦查权力的内部分工再作适当调整：民行检察部门在工作中发现审判人员存在职务犯罪需要追究刑事责任时，应及时向检察长汇报并将相关材料移送侦查部门，与侦查部门一道负责查处工作。侦查部门主要负责违法犯罪方面的问题，民行检察部门主要负责民事案件本身的合理合法审查。

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［9］曾宪文.民事执行法律监督刻不容缓［N］.检察日报,2007-06-26.

［10］江伟.略论检察监督权在民事活动中的行使［J］.人民检察,2005(18)：10-15.

［11］邱景辉.环保公益诉讼的蹊径［J］.方圆,2005(6)：22-24.

［12］丁海东.防治蓝藻事件,要公权接入更要公益诉讼［N］.检察日报,2007-06-05.

On Perfecting the Mode of Civil Procuratorial Supervision

WANG Junmin

公益诉讼监督规则篇（7）

公益诉讼是相对私益诉讼而言的，在古罗马法中它是指保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡罗马公民均可提起。[2]虽然自国家诞生以来，公共利益的保护一般由官吏代表国家履行，但这被证明为是不够的，因此创设了公益诉讼制度，以弥补其不足和偏差。公益诉讼，尽管有其特殊的社会原因，但是从诉讼思想上看，它首先是古代公益诉讼制度的死灰复燃。如日本1962年制定的《行政事件诉讼法》第5条采用了罗马法学家保罗在《学说汇编•论告示》中的说法，把“在请求纠正不适合国家或公共团体机关法律的行为诉讼中，以选举人资格和其他没有法律上的利益关系之资格所提起的诉讼”称为“民众诉讼”。美国则采取了马切尔在《学说汇编•论公共诉讼》中的说法，把有关公共利益的诉讼称为“公共诉讼”（PublicLawLitigation）或“公共利益诉讼”（PublicInterestLitigation）。[3]现代公益诉讼所涉及的诸如环境公害、消费者权益保护、不正当竞争、股东权益纠纷、重复性违法交易、政府采购、大型公共资金支出等纠纷，带有传统诉讼模式和纠纷解决模式所无法容纳的新要素，因此产生了“以多数人的共同利益关系为背景”的“公共诉讼”、“集团诉讼”等新型诉讼模式。[4]公益诉讼案件在多数情况下存在着原告人数众多，具有集团性和扩散性等特征，而作为被告一方大多是行使国家公权力的政府机关或实力雄厚的大，是社会的实际统治集团。因此，公益诉讼形式的法律斗争，在本质上是弱势群体对强势群体或统治集团的一种民主斗争方式，即公益诉讼的宗旨实际上是代表穷人、少数民族、身残者、女性、老人等弱势群体开展法律斗争。这种法律斗争对于国家公共政策和法律的解释、调整、修改和创制起着十分重要的催产作用，是民主法律监督不可缺少的方式。公益诉讼不仅能够将宪法规定的人民转换成为明确清晰的现实权利，而且通过诉讼使这种权利易于安全行使，具有极强的可操作性。因此，有学者认为它不仅是一种诉讼制度创新，更重要的是，它完全可以成为体制改革的突破口，成为官治走向民治的转折点。[5]长期以来，我国对政治行为、立法行为、国家决策行为等缺乏有效的可诉机制，从而使法律的实施缺乏直接的民主监督。我国现行的人民民主法律监督中最大的缺陷就是不具备监督性质的可诉性，法律监督缺少司法救济制度作保障。“无救济即无权利”，缺乏司法救济的权利必然形同虚设，只有将人民的法律监督权转换成可诉性的权利，人民民主法律监督才能借助司法制度资源得到落实和健康。公益诉讼制度成功地实现了这一转换，不仅为人民直接参加法律监督提供了新途径，而且将其成功地嫁接到了诉讼制度上，将人民对国家事务和法律的管理监督权转化成了看得见摸得着的诉权，为我们提供了一条通过诉讼实施法律监督的必要的民主斗争道路。

二、公益诉讼中的人民民主法律监督机制

以往，我国学者一般把国家权力机关、国家行政机关和国家司法机关的法律监督看成是我国法律监督的“基本形式”，而把各政党、各社会团体和人民群众的法律监督看成是次要的法律监督体系的组成部分。作者认为这一观点值得商榷，因为这既不符合我国上“民为贵君为轻”的传统法律思想，也不符合国际上发达的法律监督思想和制度的潮流。实际上，我国宪法的“总纲”中明确规定了人民至上的原则，宪法第二条第一款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第二款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理和文化事业，管理社会事务。”宪法第三条中规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”宪法第二十七条中还规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”因此，在法理上任何把某一国家机构或社会组织凌驾于人民之上的规定和思考都是与宪法的精神和社会主义原则相违背的。但是，以往在法律监督的问题上强调国家机关监督的远远超过人民民主监督，并且造成了难以逆转的局面，也对国家的民主建设起到了妨碍作用。以为核心的党的第三代领导集体一直非常重视社会主义民主建设，强调要扩大基层民主，保证人民群众直接行使民利，依法管理自己的事情；要积极完善民主监督制度，加强对宪法和法律实施的监督，坚决防止和铲除腐败。[6]笔者认为，建立和健全公益诉讼制度，是现阶段加强我国社会主义民主监督制度的最理想和最便捷的方式。首先，它是经济的。对于国家来讲，不需要付出太多的成本，仅仅利用现成的司法体制就可以推广。对于公民个人而言，提起公益诉讼不需要支付诉讼成本，却可以实现自己一定的经济利益。它在经济上为公民直接参与执法和监督提供了制度保障，使行使监督权成为一件真正既利于国家又利于监督者个人的双赢诉讼。[7]其次，公益诉讼是天生的开放性和民主性诉讼，它可以把以往无休止空谈和议论的人民民主监督理念转变成一种有形和有序的诉讼监督，从而克服现有的举报、控告、质询等传统监督方式的封闭性弊病。再者，公益诉讼的法律监督具有程序上的执行保障，因此是民主监督最有效的方式。公益诉讼的判决可能对某一项政策或某一项法令的危害性和违法性做出司法判断，可以为有关行政部门的执法和立法部门的修法提供比较集中和成熟的人民代表性意见。如果我们仅仅把法律的生命放置于政府及其官员手中，法律的运作就永远是自上而下的单向运动，这显然不是真正意义上的民主法治，人民民主的法律监督使法律的双向运动成为可能，而实现这一程序的就是公益诉讼。特别是有些法律规范在制定中由于种种原因而没有法律后果的规定，具有象征性立法“symboliclegislation”或叙述性立法“narrativelegislation”的特征[8]，针对这些法律规范的实施所提出的公益诉讼和判决实际上具有一定的“造法”或说是对规范具有必要的补充意义。

在主义法制建设取得阶段性成就的现在，应该特别地强调社会主义民主，这是我国社会主义法治建设的根本保障。在法治社会中的民主建设的主要任务之一就是要加强人民民主的监督，这是关系到法治建设能否真正深入人心和发挥作用的关键。因为，“人民群众的监督是我国法律监督体系的基础”。[9]为此，必须建立起人民民主监督的有效形式，赋予人民民主监督以必要的法律保障。为了实现人民群众的监督权利，我国已经先后制定了《中华人民共和国行政监察法》、《条例》、《人民检察院复查刑事申诉案件规定》、《最高人民法院关于各级人民法院处理各级人民法院刑事案件申诉的暂行规定》、《最高人民法院关于各级人民法院处理民事和纠纷案件申诉的暂行规定》、《人民检察院举报工作规定》、《中华人民共和国集会游行示威法》等有关人民群众监督权的法律法规和司法机关的工作规定。此外，刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法也对公民申诉、控告的权利做出了规定。但是，与人民群众监督的客体及的广泛性相比，现有的法律、法规和有关规定还不够全面、不够系统，相互之间还缺乏协调，各地区的也不平衡。[10]人民群众的法律监督并没有能够有效地得到开展和保证，而且在实践中也产生了许多新的，其中最突出的问题是监督面窄，力度不足，缺乏强制力或震慑力。为此，我们必须按照宪法赋予人民群众的广泛的法律监督权利，在监督的广度、深度和强度上下工夫，建立起更加宽容、直接的人民民主监督机制。国内外的实践和探索证明，公益诉讼实际上是人民民主法律监督最有效的之一。这是因为，法律的民主监督既不能是无组织或无政府主义的流民监督，也不能委托给某个执政党或领袖实行包办，而必须是遵循法治原则的理性监督和斗争监督，它必须保持在一个恰当和合理的限度内，公益诉讼为此提供了一个恰当的平台。

以往的法律监督论者常常把人民群众的法律监督简单地归入“舆论监督”。笔者认为，真正的人民群众的法律监督不能是没有任何法律地位和司法救济的舆论监督，而必须是具有一定强制力和对话途径的法律斗争，这种法律斗争的最有效方式就是公益诉讼。哈贝马斯曾指出，民主法治国家行使权力具有双重途径，即：对现实问题从制度层面上加以处理，以及根据程序对各种不同利益加以调节。这两种途径都必须看作是法律系统的具体实施。但是，在政治舞台上，针锋相对的是集体行为者，他们为了集体目标和集体财富的分配而你争我夺，互不相让。只有在法庭上和在法学话语中，才会涉及到个体的可诉权利。即使是已经生效的法律，随着语境的变迁，面对新的要求和新的利益格局，也必须重新加以解释。这场斗争的核心是解释和贯彻上未能兑现的要求，实际上就是为了争夺重新恢复集体行为者的合法权利，维护其尊严不受轻视。[11]笔者认为，由于公益诉讼具备了直接民主的法律监督机制，因此能够同时在制度和程序两个方面调节不同利益集团之间的矛盾，成为民主法治国家真正的和谐诉讼。

三、“他山之石”与我国公益诉讼的方向

公益诉讼是个“舶来品”，因此要建立和完善我国的公益诉讼制度，就必须结合我国的国情汲取他国公益诉讼的经验。美国和日本是公益诉讼制度和相对发达的国家，特别是在这两个国家的环境公害和消费者权益保护等领域，已经形成了比较成熟的公益诉讼制度。其中，日本20世纪中叶出现的大规模环境公害诉讼是其型公益诉讼的发轫。这是由两国的高速发展与环境破坏、生产力和消费水平不相适应等社会矛盾造成的。我国的社会主义市场经济虽然也孕育着上述类似的社会矛盾，但是公益诉讼当前所面临的问题却有所不同。根据有关统计调查，近年来我国发生的公益诉讼案件主要有以下几种情况：自来水公司查表收费侵犯消费者权益、铁道部和汽车公司春运车票涨价、通讯公司双倍收费、民航系统航班延误、地方政府错误行政或不履行法定职责而侵害公共利益、部违反宪法平等权对不同地域设置不同高校录取分数线、大公司环境污染、虚假广告等。[12]从这些案件的被告和诉讼请求中可以看出，我国公益诉讼主要针对的是政府、传统国有垄断和一些大型企业。很多公益诉讼的被告是政府和国有管理公司，从这个角度看，可以说我国的公益诉讼实际上更多体现出的是公民依法行使对政府行政行为和法律的监督权。

我国所面临的主要矛盾是经济改革与市场经济的不平衡发展而招致的贫富分化加剧、弱势群体与既得利益集团之间的斗争。有学者称之为“两极社会”，其直接后果是社会冲突和对抗的发生，特别是底层社会对于上层社会的敌视和反抗。[13]这一社会结构的形成也决定了我国的公益诉讼方向带有贫困阶层对政府机构、弱势群体对大型企业集团为改善生活、维护人格尊严而提起代表诉讼、集团诉讼的性质，并且与民事公益诉讼相比，较多到来的将是行政公益诉讼。行政公益诉讼针对的是国家和地方政府不当和错误的行政、执法行为，在维护公共利益的背后，隐含着内在深刻的人民民主法律监督机制。

[1]梁慧星等：《关于公益诉讼》，载吴汉东主编《私法》（创刊号），政法大学出版社2002年版，第361—367页。

[2]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第958页。

[3]Tobias,PublicLawLitigationandtheFederalRulesofCivilProcedure,CornellLawReview,Vol.74,1989.DanielS.Jacobs,RoleoftheFederalGovernmentinDefendingPublicInterestLitigation,SantaClaraLawReview,Vol.44,2004.

[4][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第138页。

[5]颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第77页。

[6]李铁映：《论民主》，人民出版社•中国社会出版社2001年版，第10页。

[7]陈云良：《通过诉讼推进民治》，载颜运秋著《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第9页。

[8]JanVanDunne,NarrativeCoherenceanditsFunctioninJudicialDecisionMakingandLegislation,TheAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.44,1996,pp.463.

[9]刘金国、舒国滢主编：《法教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

[10]张骥：《论完善法治化的法律监督体系》，载《中外法学》1998年第6期。

公益诉讼监督规则篇（8）

一、检察机关应是提起公益诉讼的适格主体

(一)检察机关提起公益诉讼的法律依据

《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过行使检察权……保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产……保护公民的人身权利、民利和其他权利。”明确了检察机关公共利益代表人的身份。同时，《刑事诉讼法》第77条关于检察机关可以提起附带民事诉讼的规定，也肯定了检察机关代表国家提起公益诉讼的可行性。另外，在《民事诉讼法》第15条规定的支持条款中也间接肯定了检察机关作为支持人的资格。

(二)检察机关提起公益诉讼有着天然优越性

首次，相对于行政机关，检察机关作为法律监督机关，其中立的法律地位决定了其没有地方利益、部门利益的牵涉，更适合代表国家、社会公共利益提讼。

其次，相比于其他社会团体，检察机关作为国家法律监督机关，不仅是诉讼主体，更有着法律监督者的特殊身份，拥有法定的调查权，相比于其他社会团体提起公益诉讼过程中容易遇到的调查事实取证困难的现状，检察机关能为维护国家、社会公共利益提供更加有力的保障。

再者，检察机关作为专业的司法机关，拥有专业法律知识的检察人员和专门的民事行政检察部门，拥有提起公益诉讼的客观条件。在国外司法实践中，检察机关也多为提起公益诉讼的合格主体。

因此，作为法定的公共利益代表人和法律监督机关，对于侵害公益的行为检察机关提起公益诉讼不仅是检察监督权的表现，同时更是维护公共利益所不容推辞的责任。

二、检察机关提起公益诉讼的主要方式及原因分析

检察机关提起公益诉讼主要包括三种方式：直接、民事督促和支持。直接是指检察机关作为原告直接向人民法院提起公益诉讼。民事督促是指对于侵害国家利益、社会公共利益的行为，相关监管部门或国有单位怠于行使监管职责，检察机关依法督促有关监管部门或国有单位履行自己的职责，使其依法提起民事诉讼，从而保护国家和社会公共利益。支持即根据《民事诉讼法》第十五条的规定，检察机关作为支持人、支持原告的诉求的机关，以保障原告的合法权益能最终得到法院确认、支持，达到胜诉的目的。

检察机关提起公益诉讼的三种方式各有不同的侧重点，在实践中也发挥着重要的作用，以笔者所在地区广州为例，广州地区检察机关在探索公益诉讼的实践中取得了显着的成绩，总体而言广州市检察机关公益诉讼体现以下几个特点：一是集中于督促、支持，直接较少，以2011年为例，广州全市检察机关开展督促、支持50件，而无直接案件;二是督促和支持有机结合，检察机关在办理部分督促案件时，在督促有关单位时，为保证诉讼过程的顺利开展，向法院发出《支持意见书》，并派员参加法院的庭审活动，发表支持意见。三是案件类型集中于犯罪造成的侵犯国有资产案件，对于侵害公共利益而提起的公益诉讼数量较少。

究其原因，笔者认为应有以下几点：

首先，检察机关的业务特点决定了其公益诉讼的线索来源集中于犯罪造成的国有资产的流失。检察机关身负公诉职能和反贪职能，因此，对于普通刑事犯罪和职务犯罪造成的国有资产流失能够较快地掌握，并及时采取措施防止国有资产的流失。而对于其他诸如国企改制过程中的国有资产流失、公共工程招标、发包过程中的侵害国有资产行为以及侵害社会公共利益的行为等，却因诸如线索来源等客观原因而较难开展。

其次，检察机关的公益诉讼职能在社会上并不为群众所熟知。不少群众不了解检察机关公益诉讼职能，即使有了解，一般对检察机关提起公益诉讼的理解也仅限于直接，而并不了解督促和支持，由于直接的案例较少，也导致群众质疑检察机关开展公益诉讼的可能性，因此，在遇到侵害国有利益和社会公共利益时，并没有想到向检察机关反映，从而也在客观上造成了检察机关公益诉讼线索来源的狭窄。

再次，对于检察机关直接，法律上并没有明确的规定，因此导致检察机关直接提起公益诉讼面临诸多程序上的障碍，客观上也影响了检察机关直接的数量和成功率。

三、检察机关提起公益诉讼应注意的问题

(一)坚持职能定位，防止角色错位

检察机关应该首先是法律监督机关，基于法律监督职能来维护国家和社会公共利益不受侵犯，因此，即使作为国家、社会公共利益的代表，检察机关也不应该偏离法律监督的职能定位。

在

民事诉讼中，应当保持当事人之间的力量均衡，检察机关作为国家机关，应当谨慎参加诉讼，避免打破民事诉讼中当事人均衡的状态。因此，检察机关在办理公益诉讼案件中也应当坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则，避免过分陷入“诉讼当事人”的身份当中。

具体而言，在民事督促中，检察机关的职责主要应当是监督被督促单位及时行使诉权，提起民事诉讼，以通过正当的民事诉讼途径维护国有资产及社会公共利益，除非被督促单位拒绝而检察机关认为确有必要的，不宜以当事人的身份直接参与诉讼。在支持中，检察机关可以帮助当事人对证据进行调查核实，维护当事人的合法权益，在诉讼过程中，应当根据客观事实发表支持意见并对庭审进行法律监督，而对于双方当事人在法庭上的辩论交锋，应不宜参与。

(二)应当确立直接的谦抑性原则

作为国家机关，检察机关在诉讼中具有天然的强势地位，不宜过于频繁地参与民事诉讼，且检察机关作为直接的一方当事人，在理论上也存在不少需要解决的问题：

1.检察机关在提起公益诉讼之后的胜诉利益归属问题

(1)针对国有资产流失提起的公益诉讼。在针对国有资产流失的案件中，检察机关以国家名义提出诉讼，其所得利益是应当归还被侵害的国有单位，还是上交国库?虽然从名义上都是利益归还国家，但实际差别显然不言而喻。若归国库，显然违背了谁受损害谁获赔偿的原则;但若归还被害单位，又有违诉讼的公益性，长此以往，也不利于公益诉讼发展的可持续性。因此，如何平衡此项利益，需要进一步的制度完善。

(2)针对社会公共利益受损害而提起的公益诉讼。以对环境污染提起的公益诉讼为例，检察机关获得的赔偿款，如何分配?是否应当作为受害群众的人身权利伤害的赔偿款?抑或是作为整治被污染环境的基金?若作为受害群众的人身权利伤害的赔偿款，如何确定赔偿标准和赔偿范围?若作为整治基金，那么因污染受到人身权利伤害的群众是否依然有权提讼要求赔偿?那对于被告人来说，是否意味着重复赔偿?对于法院来说，是否违背了“一事不再理”?

2.检察机关在直接提起公益诉讼过程中的调查取证权问题

检察机关有法定的职权，在直接提起公益诉讼过程中不免遇到需要调查取证的情形。检察机关在依法定职权在搜集和保全证据过程中，包括搜集证据、保全证据、勘验、鉴定、财产保全和强制措施等具有强制性质，当事人、证人、有关组织和个人有配合的义务。如果检察机关向对方当事人搜集证据，对方是否有义务配合?若不加规定，则可能有导致公权力侵犯私权利事件的发生。

基于以上分析，笔者认为，有必要在检察机关的公益诉讼中确立“谦抑性原则”，即在无法通过民事督促或支持等手段来保障国家和社会公共利益不受损失，而国家和社会公共利益又存在现实危险的情况下，方可由检察机关作为原告直接向人民法院。

四、关于完善检察机关提起公益诉讼制度的建议

(一)应当立法明确检察机关作为提起公益诉讼的主体地位

检察机关虽然在理论上和实践中作为提起公益诉讼的主体，但是在立法中并未予以直接明确，导致检察机关在作为公益诉讼主体提讼时总不免尴尬，因此，在民事诉讼法修改引入公益诉讼制度的同时，应当明确检察机关的公益诉讼主体地位，并明确检察机关提起公益诉讼的形式，从而在社会上扩大影响，提高公益诉讼社会效果。

(二)立法明确检察机关公益诉讼的调查取证权

从实践角度，检察机关提起公益诉讼主要由民事行政检察部门负责，而相比于其他业务部门，民行检察的调查取证的权限略显尴尬，民行部门是否应当进行调查取证及调查取证的权限范围，并没有充分的法律依据，实践中也经常遇到被调查单位不配合导致调查取证工作难以顺利完成的现象。这也在客观上影响了检察机关民行部门进行公益诉讼的效果。因此，应当明确赋予民行检察进行公益诉讼的调查取证权，并予以细化规定，保证调查取证权的行使，同时保障检察机关在开展公益诉讼的同时又不至于侵犯公民的私权利，平衡公共利益和个人利益。

(三)强化检察机关民事督促的效力

民事督促工作属于检察机关制度创新和职能创新的有益尝试，目前关于该项制度没有具体的法律规定，缺乏制度保障。由于没有强制的效力，在实践中检察机关的督促经常会遇到被督促单位拒绝或拖延而无法对其进行规制的尴尬，一般只能向其发出《检察建议书》或者直接，故在督促办案过程中，检察机关多依靠通过与被监督单位的沟通才能顺利推进督促工作的开展，检察监督权受到严重削弱，也直接影响了检察机关提起公益诉讼的社会效果和法律效果。因此，应当立法赋予检察机关民事督促的职权，明确拒绝检察机关督促意见的法律后果。这也是检察机关行使法律监督权的客观要求。

(四)明确诉讼利益的归属

公益诉讼监督规则篇（9）

（一）检察监督制度的形成

自1982年《民事诉讼法（试行）》在总则中规定了人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督的原则，到1991年《民事诉讼法》正式实施，再到2007年《民事诉讼法》修改，人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督原则就一直延续下来。在监督原则上，检察机关的监督权被限定在“民事审判活动”中，执行活动、特别程序不属于审判活动，人民检察院无权监督。在监督方式上，检察机关只能通过抗诉的方式实施监督。在监督范围上，检察机关只有对生效的的判决、裁定进行抗诉，对于当事人达成的调解，检察机关无权进行监督。然而中央司改要求加强法律监督的要求，以及检察机关近年来推行的一系列强化法律监督职能改革措施，2007年《民事诉讼法》第14条的规定显然已不能满足需要。

（二）检察监督制度的修改和完善

2012年《民事诉讼法》修改过程中，将第14条“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”由对“民事审判活动”修改为对“民事诉讼”实行法律监督，在监督范围上，监督不再局限于民事审判活动，而是整个民事诉讼活动。检察机关不仅对生效的判决、裁定有权提起抗诉，对当事人达成的调解书，及人民法院民事执行活动也有权进行监督。在监督方式上，检察机关不仅可以通过抗诉的方式，还可以通过提出检察建议的方式进行。在监督手段上，检察机关还可以向当事人和案外人调查核实有关情况。

此次民事检察监督制度的修改，首先是对2007年《民事诉讼法》第14条检察监督基本原则进行完善。这一修改不仅仅简单地扩大了法律监督范围，更体现了法律监督理念的转变，逐渐从有限监督向全程监督扩张，“自上而下”监督向同级监督拓展、诉讼监督向社会监督发展的检察监督理念。

二、人民检察院对民事诉讼实行法律监督的内容

（一） 监督原则

尽管现代检察监督理念已渗入此次民事诉讼法的修改中，但民事检察监督毕竟是在民事诉讼制度运行下的法律监督，其制度设计应当符合民事诉讼规律，人民检察院在实施法律监督时应当遵循合法性原则、居中监督原则以及谦抑性原则。

1、合法性原则。合法性原则体现在实体合法、程序正当和规范执法等方面。一是民事检察监督权必须在法律授权范围内对监督对象的合法性进行审查。要努力查明事实真相，客观判断证据材料，正确适用法律，作出公正判断；二是依照法律规定的监督程序形成合法的监督过程，做到实体公正和程序公正并重；三是要规范文明，公正廉洁执法，加强与人民法院的沟通协调，做到既敢于监督、善于监督，又规范监督、理性监督。

2、居中监督原则。民事检察监督是居中监督，这也是民事检察监督的基本属性。民事检察监督是检察机关代表国家对法律的统一适用和执行法律行使的监督权，而不是任何一方当事人的代言人。监督权在当事人之间应当保持客观、中立、公正的立场，而不致使检察监督权的公信力受到合理怀疑。

3、谦抑性原则。民事诉讼主要解决的是公民、法人之间的平等主体的民事权利问题，这也是民事诉讼的规律和特点。因此，民事检察监督应当遵循民事诉讼的规律，体现法律监督权作为国家公权力对法律范围内当事人意思自治和当事人处分权的充分理解和尊重，避免由于监督权的过度使用造成对私人权利的侵害。因此，对调解书的法律监督，法律明确只有发现调解书损害国家利益、社会公共利益时才可以向同级人民法院提出再审检察建议。

（二） 监督方式

人民检察院对民事诉讼实行法律监督的方式主要包括以现几方面内容：

1、提起公诉。对审判人员在民事诉讼过程中有、、贪污受贿、等犯罪行为，人民检察院可以依照《刑事诉讼法》立案侦查，提起公诉。

2、提出抗诉。对人民法院发生法律效力的判决和裁定，损害国家利益、社会利益的调解书，可以依法提出抗诉。2012年《民事诉讼法》第208条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

3、提出再审检察建议。本次《民事诉讼法》修改增加规定了检察建议制度，将检察建议分为再审检察建议和审判人员违法行为检察建议。民事再审检察建议，是指检察机关在办理民事诉讼案件中，认为人民法院已经生效的民事判决、裁定及调解书确有错误，以书面形式依法向同级人民法院提出监督意见，建议同级人民法院启动再审程序自行纠正的一种法律监督方式。此次《民事诉讼法》修改将再审检察建议以立法形式固定下来，使再审检察建议有了法律依据。这里需要说明的是，最高人民检察院不能对最高人民法院提出再审检察建议。因为依据2012年《民事诉讼法》第208条的规定，向同级人民法院提出检察建议的，必须同时报上级人民检察院备案。最高人民检察院已是最高法律监督机关，无法向上级人民检察院备案。此时只能通过抗诉方式实施法律监督。

4、对审判人员违法行为提出检察建议。根据2012年《民事诉讼法》第208条第3款规定，审判人员违法行为检察建议是指各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。司法实践中，检察机关的民事检察建议至少有三个种类，一是民事再审检察建议，2012年《民事诉讼法》第208条就规定了再审检察建议；二是民事诉讼中对法院的其他检察建议；三是因民事诉讼而对其他单位的检察建议。检察建议是人民检察院履行法律职责和参与综合治理的一种形式，目前检察建议的规定却散见于不同的法律法规中，没有统一明确的规定，此次《民事诉讼法》修改对检察机关常用的工作方式以立法形式固定下来。

（三） 监督范围

依据2012年《民事诉讼法》，人民检察院有权对人民法院的诉讼活动、执行活动以及调解活动进行监督，监督的范围主要包括：

1、生效判决、裁定。根据2012年《民事诉讼法》第208条的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，应当提出抗诉。

2、调解书。根据《民事诉讼法》第208条的规定，最高人民检察院、上级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。此次修改《民事诉讼法》将调解活动纳入民事诉讼检察监督范围，回答了三个方面的问题：（1）关于为什么要对民事调解进行监督的问题。在审判实践中诉讼调解经常会被当事人恶意利用，虚假诉讼愈演愈烈。为了维护人民法院行使审判权的严肃性、稳定性，维护法律的统一适用，人民法院确立了对生效民事调解书的有错必纠原则。（2）关于怎么监督的问题。2012年《民事诉讼法》规定检察机关以抗诉、再审检察建议的方式对调解实施监督。（3）关于监督什么的问题。2012年《民事诉讼法》规定，检察机关发现损害国家利益、社会公共利益时，应当提出抗诉或提出再审检察建议。

公益诉讼监督规则篇（10）

关键词：民事检察；监督模式；设想

公正或正义是法律制度必备的优良品质，也是司法永恒的主题。当前有必要改造我国现行的民事检察监督制度，并构建起符合公平正义的原则、适合我国国情、体现现代司法理念的新型民事检察监督模式。

一、民事检察监督理念的转变分析

1、从干预型监督模式向保障型监督模式转变。干预型监督模式产生于集权政治的背景，在经济形态上，它适应于高度集中的计划经济体制。但是，目前我国经济形态已经属于社会主义的市场经济体制，在此背景下，检察机关对民事诉讼的监督机制，应当实行从干预型向保障型的转换。所谓保障型的检察监督机制，主要有两层含义：其一，检察机关介入民事诉讼，应当以保障诉讼参与者充分地、平等地行使诉权为目标。检察机关应当根据当事人的申请，或者根据法院的邀请，或者根据有关社会组织、团体的请求，积极参与民事诉讼，并应当利用其公权力的法律资源，保护诉讼者的弱势群体，确保诉讼当事人双方诉讼地位的实质性平衡。其二，检察机关应当对法院独立行使审判权给予有效的、切实的保障。检察机关参与民事诉讼，对于法院行使审判权而言，并不是着眼于审判权形式的恰当性与合法性，而应当立足于排除任何对审判权合法行使的干预性因素或障碍性因素，从而确保审判权的独立性和公平性。检察权对审判权的介入不是出于监视的目的，而是出于保障的目的，其客观效果应当有助于审判独立的发展而不是相反。

2、从监督者的角色转换为参与者的角色。检察机关是宪法所确定的法律监督机关，这一点是不能动摇的。但是，对于检察机关的监督者角色是可以做出与时俱进的辩证阐释的。检察机关的监督从哲学上说，是利用既存的一般性标准对特殊性问题的检阅。从角色定位上，我们认为，检察监督不是以监督者自居的，而是以参与者自任的。检察监督者仅仅是诉讼程序一个方面的参与者，它参与诉讼的目的，是基于公权力或公益从一个特殊的视角发表其对于诉讼程序以及诉讼实体的观点和看法，这种观点和看法在程序的意义上也仅仅是“一家之说”，它既不是作为最终结果的定论，也不是具有特殊效力的压迫性主张。这决不是否定检察机关的监督者地位，而是说这种监督不是传统意义上的自上而下性的监督，而是平等的参与者监督。

3、从实体型监督转向程序型监督。现代社会将管理社会的视点从实体的层面逐步转向了程序的层面，程序正义被赋予了至少不亚于实体正义的特殊价值。从法哲学的角度说，何为实体正义，乃是一个无法确切把握的概念，或者说是一个动态的概念，其标准需要在程序正义中寻求。程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。因此，检察机关对民事诉讼程序实施参与性的监督，其重点主要在于程序的正义性与合法性的监督。对于法院行使审判权而言，这种程序型监督是一种外在型监督，这种外在型监督可以发现影响审判独立性和公正性的外在因素。

4、从对立型监督转向协同型监督。以现代化法制建设为己任的检察机关，其参与民事诉讼的立足点较之以往或传统要高出许多，其法治境界和法治理想更为崇高。检察机关参与民事诉讼，既不肩负任何主体的主观命令，也没有自身的独立利益，同时与诉讼参与者任何一方也没有任何利益关涉，因而相对超脱。可以说，检察机关参与民事诉讼的目的就是为了法治国家的最终实现及良性运转。这种行为目的性，决定了其参与民事诉讼视角的协同性，而不是传统意义上的对立性。在理想法治秩序的大目标下，检察监督不仅与法院的审判权运作相关，而且与当事者的诉权行使协同。检察监督的这种属性，与我们目前正在致力于构建的协同主义诉讼模式或机制是完全一致的；反过来，我国民事诉讼协同主义诉讼模式或机制的构建，也内在地需要或呼唤检察监督的现代化转型。

二、完善民事检察监督模式之具体措施

1、设立多种监督方式，摆脱单一的监督方式

目前检察机关可以通过六种方式对民事案件实行检察监督。但笔者认为民事检察监督的常规方式以三种为宜，即、参与诉讼和抗诉。其他一些方式，比如检察意见、检察建议和纠正违法通知宜作为辅助之用，它们可以包含于上述三种方式之中。

检察机关提起民事诉讼的监督方式，也称民事公诉，它是检察机关在符合法定条件之下，为了维护社会公益和其他特殊权益，以国家名义提讼，将特定的民事案件提交人民法院审判的制度。民事公诉又有外国的立法例可作参考，也有我国历史上的经验可作借鉴，在理论上也是可行的。当然对检察机关提起民事诉讼的立法设置应当遵循一定的原则，那就是必须符合效率原则，严格限定的范围，主要是针对国家利益、社会公益受损而又无人或无法提讼法的民事案件，尽量减少检察机关对私法领域的干涉 。关于人民检察院的民事案件的类别，可规定为以下几种：（1）在国家作为民事主体的利益受损害时，代表国家。如国有财产受到侵害，管理人怠于保护，此时检察机关就可以当事人的身份；（2）在社会公共利益受到侵害又无特定主体时，代表社会公众。诸如环境污染危及众多公民利益时，此时检察机关可代表公众。笔者认为，在民事公诉案件中，检察机关可以作为案件当事人，在程序上享有原告的主体资格。作为当事人一方，检察机关不能同时处于监督者地位，因为本身已经是一种监督。笔者赞同有的学者主张的由审判法院的同级人民代表大会派员出庭进行监督。与此同时，民事公诉案件的判决生效后，检察机关也不能再行抗诉。检察机关参与了案件整个审理过程，可以实施各种程序上的救济手段，行使各种诉讼权利，同级人大又实施着监督，还有审级制度的保障，同时也为了减少检察机关的职权性，所以这样的终审判决没有再提起抗诉的理由。

而检察机关以法律监督身份参与民事诉讼的方式，则是一种事中监督。对于有重大影响的民事案件，人民法院可以通知检察院参加案件的审理过程，当事人也可以申请检察院参与诉讼。检察院依当事人申请决定参与诉讼的，法院不得驳回和拒绝，并且参与可以与抗诉的方式结合起来，事中不能纠正的违法与错误行为，可继续通过抗诉途径予以解决。

2、完善民事抗诉制度，注重法律监督实效

完善抗诉启动再审程序之方式。民事诉讼处理的是私权争议，对于私权争议，国家公权力不应过多干预。同时，对于损害国家、社会公共利益的行为，检察机关作为国家、社会公共利益的代表人，理应依职权主动进行制止。因此，完善民事检察监督模式应当区分检察机关依照职权主动提出抗诉和根据当事人申请抗诉两种不同情形。前者主要体现检察机关对审判权是否依法行使进行监督以及对国家、社会公共利益的特殊保护，后者则体现对当事人处分权的尊重和对当事人诉讼权利的救济。检察机关根据当事人申请提出抗诉的情形，抗诉事由应当与当事人申请再审的事由一致 。

进一步明确抗诉对象的范围。现行民事诉讼法原则规定人民检察院对已经发生法律效力的民事判决和裁定提出抗诉，至于对哪些裁定可以抗诉，没有明确细化。这不利于检察机关、法院在民事检察监督中的相互配合，同时，也不利于检察机关正确行使监督职能。因此，完善民事检察监督模式应当明确规定检察机关有权提出抗诉的生效裁判的范围。如，管辖权异议的裁定、不予受理的裁定等等。此外，检察机关对生效调解书的抗诉权应通过立法予以明确。对错误的生效调解书是应当予以纠正的。因此，生效调解书应当列入检察机关抗诉的范围。不过，只有因人民法院审判活动的原因导致调解书违背自愿或者合法原则时，检察机关才应当抗诉。

赋予检察机关调查取证权。现行法律在规定民事检察监督时，没有明确检察机关可否依职权进行调查取证。笔者认为，根据检察机关履行诉讼监督职能的需要，应赋予检察机关一定的调查取证权。其一，如果生效的判决、裁定涉及损害国家、社会公共利益，检察机关应当有权进行相关的调查取证。其二，审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的，检察机关有权进行相关的调查取证。其三，在原审程序中，如果当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据，可以申请人民法院调查收集证据，如果人民法院应当调查收集而未调查收集，检察机关应有权进行相关的调查取证。

确立“同级抗、同级审”的监督模式。司法实践中，除最高人民检察院外，其余同级检察机关无权对同级人民法院的生效判决或裁定直接提出抗诉，而是要提请上一级检察机关履行抗诉职能。这一规定不仅提高了行使抗诉权的诉讼成本，又使抗诉工作效率严重下降。同时，实践中的通常做法是上级法院以裁定或函转方式将案件交给做出被抗诉裁判的下级法院审理，这种做法颇为不妥，影响了法律监督的严肃性和权威性。因此，完善现行民事检察监督模式应确立“同级抗、同级审”的监督模式，即由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院提出抗诉。这样既有利于提高办理抗诉案件的效率，也符合“把矛盾解决在基层”的原则。

3、构建检察机关参与民事公益诉讼的机制

检察机关提起、参与公益诉讼是检察机关对民事诉讼进行法律监督的重要内容，也是切实维护国家利益、社会公共利益的迫切需要。因此，完善民事检察监督模式应明确规定检察机关有权提起、参与公益诉讼。不过，检察机关提起公益诉讼的范围不宜过宽，对之应严格限定在为维护国家利益和社会公共利益的目的。具体来说，下列案件可以由检察机关提起民事诉讼：第一，侵害国有资产，造成国有资产流失，或者使国有资产存在重大损失隐患的案件；第二，违反法律规定，造成严重环境污染，或者有重大环境污染隐患的案件；第三，违反法律规定，侵害国家文物，或者对国家文物有重大侵害隐患的案件；第四，妨害市场公平竞争，造成重大影响的案件；第五，违反法律规定，侵害不特定多数的群体利益的案件；第六，其他严重侵害国家利益或者社会公共利益的民事案件。对于这些案件，检察机关应首先督促或者通知适格主体提讼，并督促其依法履行职责；只有在适格主体怠于、无法时，检察机关才应作为国家利益、社会公共利益的代表提讼。这样一方面可以督促当事人积极维护自身权益，监管单位依法履行职责；另一方面可以在一定程度上防止滥诉。参与诉讼的案件来源主要有三类：一是主动参与；二是人民法院通知；三是当事人申请。在获取案件信息后，检察机关需要审查案件是否确实可能侵害国家利益或者社会公共利益以及是否有必要参与，再作出是否参与诉讼的决定。

4、确立检察机关对民事执行的法律监督